Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 listopada 2022 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący SSA Jerzy Skorupka (spr.)

Sędziowie: SSA Wiesław Pędziwiatr

SSA Artur Tomaszewski

Protokolant: Wiktoria Dąbrowicz

przy udziale prokuratora Prokuratury (...) Michała Adamczyka

po rozpoznaniu 16 listopada 2022 r.

sprawy W. B. oskarżonego o czyn z art. 158 § 2 k.k. w związku z art. 158 § 1 k.k.

R. K. (1) oskarżonego o czyn z art. 158 § 2 k.k. w związku z art. 158 § 1 k.k.

D. M. oskarżonego o czyn z art. 156 § 1 pkt 2 k.k. i art. 158 § 1 k.k. w związku z art. 11 § 2 k.k.

na skutek apelacji wniesionych przez oskarżonego D. M., prokuratora co do wszystkich oskarżonych oraz pełnomocników oskarżyciela posiłkowego K. M.

od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu

z 28 stycznia 2022 r. sygn. akt III K 65/19

I.  zmienia zaskarżony wyrok wobec D. M. w ten sposób, że:

1)  co do czynu przypisanego mu w punkcie I części rozstrzygającej ustala, że działał w zamiarze ewentualnym, a nadto, że przekroczył granicę obrony koniecznej przez zastosowanie sposobu obrony niewspółmiernego do niebezpieczeństwa zamachu, będąc zaatakowanym przez K. M. i kwalifikację prawną tego czynu uzupełnia o art. 25 § 2 k.k. za co na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 k.k. przy zastosowaniu art. 60 § 1 k.k. w zw. z art. 60 § 6 pkt 2 k.k. wymierza mu karę roku pozbawienia wolności,

2)  uniewinnia oskarżonego od popełnienia czynu przypisanego mu w punkcie II części rozstrzygającej, stwierdzając, że utraciło moc orzeczenie zawarte w punkcie VII części rozstrzygającej oraz obciąża kosztami postępowania w tej części Skarb Państwa;

II.  w pozostałej części zaskarżony wyrok wobec D. M. oraz R. K. (1) i W. B. utrzymuje w mocy;

III.  wydatkami związanymi z apelację prokuratora wobec oskarżonych R. K. (1) i W. B. obciąża Skarb Państwa;

IV.  zwalnia oskarżonego D. M. z obowiązku uiszczenia wydatków za postępowanie odwoławcze obciążając nimi Skarb Państwa i wymierza mu opłatę 180 zł za obie instancje.

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy we Wrocławiu wyrokiem III K 65/19 z 28 stycznia 2022 r.:

I.  uznał D. M. za winnego popełnienia czynu polegającego na tym, że w dniu 25 marca 2018r. o godzinie 00:44, przy ulicy (...) we W., jednokrotnie uderzył z dużą siłą K. M. pięścią w twarz, przez co pokrzywdzony upadł w sposób bezwładny i nieasekurowany, uderzył okolicą potyliczną o twarde podłoże, doznając obrażeń ciała w postaci masywnego krwiaka podtwardówkowego nad lewą półkulą mózgu w okolicy czołowo-skroniowej i ciemieniowej, niewielkiego krwiaka podtwardówkowego w prawej okolicy czołowo-ciemieniowej, krwawienia podpajęczynówkowego w bruzdach lewej półkuli mózgu, ogniska stłuczenia mózgu zlokalizowanego bocznie u podstawy prawego płata czołowego z następowym masywnym pourazowym obrzękiem mózgu i ostrą niewydolnością krążeniowo-oddechową, które spowodowały ciężki uszczerbek na zdrowiu w postaci choroby realnie zagrażającej życiu w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.k., tj. przestępstwa wyczerpującego dyspozycję art. 156 § 1 pkt 2 k.k. i za tak opisany czyn na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 k.k. przy zastosowaniu art. 60 § 2 k.k. w zw. z art. 60 § 6 pkt 2 k.k. wymierza mu karę roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

II.  uznał oskarżonego D. M. za winnego tego, że w miejscu i czasie jak w punkcie pierwszym części dyspozytywnej wyroku, uderzył R. P. (1) w nos, w wyniku czego pokrzywdzony doznał wieloodłamowego złamania kości nosa bez przemieszczenia odłamów kostnych wymagających repozycji, skutkujących naruszeniem czynności narządów ciała na okres nie przekraczający dni siedmiu, tj. przestępstwa wyczerpującego dyspozycję art. 157 § 2 k.k. i za tak opisany czyn na podstawie art. 157 § 2 k.k. wymierza mu karę grzywny w wysokości 50 (pięćdziesiąt) stawek dziennych, przy czym ustala wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 20 (dwadzieścia) złotych;

III.  uniewinnił R. K. (1) od popełnienia czynu opisanego w części wstępnej wyroku, i w tym zakresie kosztami postępowania obciążył Skarb Państwa;

IV.  uniewinnił W. B. od popełnienia czynu opisanego w części wstępnej wyroku, i w tym zakresie kosztami postępowania obciążył Skarb Państwa;

V.  na podstawie art. 63 § 1 k.k. zaliczył oskarżonemu D. M. na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności, okres rzeczywistego pozbawienia wolności tj. okres zatrzymania od dnia 29 marca 2018 roku od godziny 16:00 do dnia 31 marca 2018 roku;

VI.  na podstawie art. 46 § 1 k.k. zobowiązał oskarżonego D. M. do naprawienia w całości szkody wyrządzonej przestępstwem opisanym w punkcie pierwszym części dyspozytywnej wyroku, poprzez zapłatę na rzecz K. M. kwoty 70.332,85 (siedemdziesiąt tysięcy trzysta trzydzieści dwa i 85/100) złotych wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się wyroku oraz zadośćuczynienia za doznaną krzywdę doznaną w wyniku popełnienia przestępstwa opisanego w punkcie I części dyspozytywnej wyroku, w kwocie 100.000,00 (sto tysięcy) złotych wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się wyroku, w pozostałym zakresie odsyłając na drogę postępowania cywilnego;

VII.  na podstawie art. 46 § 1 k.k. zobowiązał oskarżonego D. M. do zapłaty zadośćuczynienie za doznaną krzywdę doznaną przez R. P. (1) w wyniku popełnienia przestępstwa opisanego w punkcie II części dyspozytywnej wyroku, w kwocie 500 (pięćset) złotych wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się wyroku;

VIII.  zwrócił uprawnionym:

- K. M. dowody rzeczowe wyszczególnione w wykazie dowodów rzeczowych nr (...) pod pozycjami 1-8,

- R. K. (1) dowody rzeczowe wyszczególnione w wykazie dowodów rzeczowych nr (...) pod pozycjami 9-10,

- D. M. dowody rzeczowe wyszczególnione w wykazie dowodów rzeczowych nr (...) pod pozycjami 11-13,

w postaci zabezpieczonych elementów garderoby, uznając je za zbędne dla postępowania karnego;

IX.  zasądził od oskarżonego D. M. na rzecz oskarżyciela posiłkowego K. M., koszty ustanowienia przez niego pełnomocnika w kwocie 4.200 (cztery tysiące dwieście) złotych);

X.  obciążył oskarżonego D. M. kosztami postępowania na niego przypadającymi oraz wymierzył opłatę w kwocie 400 (czterysta) złotych.

Wyrok zaskarżył oskarżyciel publiczny na niekorzyść wszystkich oskarżonych zarzucając:

I.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku i mający wpływ na jego treść polegający na niesłusznym uznaniu, że zebrany materiał dowodowy nie jest wystarczający do ustalenia winy oskarżonych co do wzięcia udziału w pobiciu K. M. i R. P. (1),

II.  obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 170§1 pkt 5 KPK przez niezasadne oddalenie wniosku dowodowego o dopuszczenie dowodu z opinii (...) sporządzonej w formacie 3 D, która byłaby przydatna do wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności zdarzenia,

III.  rażącą niewspółmierność kary wymierzonej D. M. za przypisany mu czyn z art. 156§1 pkt 2 KK wyrażającą się w niesłusznym zastosowaniu przepisu art. 60§2 KK w zw. z art. 60§6 pkt 2 KK.

We wniosku odwoławczym skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy wszystkich oskarżonych do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu we Wrocławiu.

Wyrok zaskarżył pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego K. M. w części dotyczącej winy D. M. na jego niekorzyść oraz w zakresie rozstrzygnięcia o zadośćuczynieniu w punkcie VI i w efekcie także w punkcie X zaskarżonego wyroku, zarzucając:

1.  obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść wyroku, tj. art. 7 KPK przez wadliwą ocenę dowodów:

a)  co do wystąpienia szczególnie uzasadnionego wypadku, pozwalającego na zastosowanie wobec D. M. nadzwyczajnego złagodzenia kary,

b)  w zakresie odpowiedniej kwoty zadośćuczynienia należnej K. M. od D. M.;

2.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na treść wyroku przez wadliwe ustalenie, że:

a)  wobec D. M. zachodzi szczególnie uzasadniony wypadek, o którym mowa w art. 60§2 KK,

b)  D. M. został popchnięty przez K. M.,

c)  niewspółmierna reakcja D. M. wynikała z obawy przed dobrze zbudowanym K. M.,

d)  odpowiednią kwotą zadośćuczynienia za krzywdę wyrządzoną K. M. jest 100.000 zł;

3.  rażącą niewspółmierność kary wymierzonej D. M. pomimo braku przesłanek do zastosowania przepisu art. 60§2 KK;

4.  rażącą niewspółmierność środka kompensacyjnego w postaci zadośćuczynienia za krzywdę w wysokości 100.000 zł, pomimo określenia żądania na 500.000 zł.

We wniosku odwoławczym skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez wyeliminowanie wobec D. M. art. 60§2 KK w zw. z art. 60§6 pkt 2 KK i wymierzenie mu kary z pominięciem tych przepisów, zobowiązanie oskarżonego do zapłacenia zadośćuczynienia w wysokości 500.000 zł oraz odpowiednią zmianę orzeczenia w punkcie X zaskarżonego wyroku.

Wyrok zaskarżył w całości obrońca D. M. adw. O. G., zarzucając:

I.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść przez przyjęcie, że:

1.  zachowanie oskarżonego wypełniło znamiona typu czynu z art. 156§1 pkt 2 KK, gdy oskarżony odpierał bezpośredni i bezprawny atak, a dowolne jest ustalenie umyślności jego działania wyłącznie na podstawie zaistniałego skutku,

2.  zachowanie oskarżonego wypełniło znamiona typu czynu z art. 156§1 pkt 2 KK, gdy oskarżony odpierał bezpośredni i bezprawny atak K. M., a następnie R. P. (1), przez których został uderzony w twarz, po czym uciekł przed R. P. (1), co powinno być ocenione jako bójka w razie braku ustalenia o działaniu w ramach obrony koniecznej;

II.  obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, tj.:

1.  art. 4 KPK przez pominięcie i nieuwzględnienie dowodów i okoliczności korzystnych dla oskarżonego w postaci jego wyjaśnień, w których podał, że K. M. ruszył w jego kierunku i pchnął go, a ten broniąc się uderzył go jeden raz nie mając zamiaru wyrządzenia mu krzywdy,

2.  art. 7 KPK przez dowolną ocenę dowodów, zwłaszcza wyjaśnień oskarżonych złożonych na rozprawie i przywołanie ich tylko w zakresie służącym ustaleniu winy D. M., gdy wyjaśniał on, że został zaatakowany i bronił się wyprowadzając jeden cios w kierunku popychającego go, agresywnego, pijanego, wyższego i cięższego napastnika,

3.  art. 410 KPK w zw. z art. 366 KPK przez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy przy przyjęciu umyślności w działaniu oskarżonego, postaci zamiaru i chwili jego powstania, co do obu czynów przypisanych oskarżonemu,

4.  art. 424 KPK przez zaniechanie wskazania faktów uznanych za udowodnione lub nie udowodnione, dowodów na jakich oparł się sąd i powodów nieuznania dowodów przeciwnych, odnośnie do oceny wyjaśnień D. M. oraz opinii biegłego i zapisu kamery, co do wykluczenia działania oskarżonego w warunkach obrony koniecznej,

5.  art. 6 ust. 1 EKPC w zw. z art. 457§3 KPK w zw. z art. 433§1 i 2 KPK przez sporządzenie uzasadnienia na urzędowym formularzu, co naruszyło prawo strony do rzetelnego procesu sądowego;

III.  rażącą surowość środka kompensacyjnego.

We wniosku odwoławczym skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie D. M. od zarzucanych mu czynów przez przyjęcie, że działał w obronie koniecznej, ewentualnie przez zmianę opisu czynu przez uznanie, że brał udział w bójce wywołanej przez K. M. i R. P. (1) i zakwalifikowanie zachowania oskarżonego z art. 158§2 KK w zw. z art. 157§2 KK w zw. z art. 156§2 KK w zw. z art. 11§2 KK, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu zważył co następuje. Bezzasadna jest apelacja oskarżyciela publicznego, gdyż dowody ujawnione na rozprawie głównej w istocie nie pozwoliły na ustalenie winy W. B. i R. K. (1), a sąd pierwszej instancji zasadnie nie uwzględnił wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii (...)., prawidłowo stosując wobec D. M. przepis art. 60§2 KK. Niezasadna jest także apelacja pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego, gdyż sąd meriti zasadnie zastosował wobec D. M. instytucję nadzwyczajnego złagodzenia kary, a także nie popełnił błędów w ustaleniach faktycznych wskazanych w skardze oraz wymierzył karę i środek kompensacyjny współmiernie do stopnia winy i szkodliwości społecznej czynu przypisanego D. M. w punkcie I części rozstrzygającej oraz rozmiarów cierpienia pokrzywdzonego. Zasadna w znacznej części okazała się zaś apelacja obrońcy D. M..

Ponieważ autorzy wszystkich apelacji kwestionują prawidłowość faktów ustalonych przez sąd pierwszej instancji, należy przypomnieć wnioski opinii biegłych, które legły u podstaw ustaleniach tych faktów.

W opinii eksperta W. D. z Instytutu (...) z 30.01.2020 r. wynika, że o godz. 00,44,34 po dojściu do grupy osób, jedna z nich (wysoki mężczyzna) zaczepia i prawdopodobnie coś mówi do D. M., po czym popycha go lub uderza, gdyż widoczny jest ruch ręką w jego kierunku. O godz. 00,44,37 D. M. uderza mężczyznę i ten upada. Jego głowa leży na jezdni a nogi są skierowane w stronę budynku. Wywiązuje się bójka. Widoczne jest, jak W. B. kopie leżącego. Widoczne jest również kopnięcie leżącego przez R. K. (1). O godz. 00,44,39 upada następny mężczyzna, ale po chwili wstaje i uczestniczy w bójce, która trwa do godz. 00,45,05, gdy podjeżdżają bliżej nieokreślone pojazdy osobowe. Opinia liczy 4 strony, a przebieg istotnych scen krytycznego zdarzenia opisany został w trzech punktach, a całe zdarzenie w siedmiu krótkich punktach.

Stosowanie do opinii biegłego T. K. (1) z 1 czerwca 2020 r., nr. (...) (k. 1019), krytyczne zdarzenie miało następujący przebieg. W dniu 25 marca 2018 r., około godz. 0,45 na ul. (...) we W. szli D. M., W. B. i R. K. (2). Z przeciwka, tym samym chodnikiem szli K. M. i R. P. (1). O godz. 0,44, (...) (klatka 1470 zapisu kamery) K. M. zastąpił drogę D. M. i ten przeszedł na prawą stronę chodnika (klatka (...)). Następnie K. M. popchnął D. M. (klatka 1500), po czym ten uderzył K. M. w twarz i pokrzywdzony upadł na chodnik (klatka (...)). W tym czasie W. B. powstrzymywał D. M. (klatka 1540). Następnie R. P. (1) zaatakował D. M. (klatka (...)), co trwało 2 sekundy (klatka (...)), po czym D. M. uderzył go w twarz (klatka (...)) i R. P. (1) upadł na chodnik (klatka (...)). Po chwili usiadł na chodniku i zaraz wstał na nogi (klatki (...) i (...)). W tym czasie W. B. odszedł w lewo na jezdnię, a D. M. w prawo w stronę ściany budynku. Za nim ruszył R. P. (1) (klatki (...), (...) i (...)). R. K. (1) został zaatakowany przez nieustaloną osobę i trwa to do czasu rozpoczęcia interwencji przez policję (klatki (...), (...) i (...)) [T. VI, k. 1022-1027]. Przebieg zdarzenia biegły rozpisał w formie tabeli na k. 1029.

W odpowiedzi na szczegółowe pytania zadane przez sąd a quo biegły udzielił następujących odpowiedzi. Mianowicie, w chwili, gdy D. M. przechodził w prawo został popchnięty lub nawet uderzony przez K. M., na co wskazuje porównanie klatek (...) i (...), pomiędzy którymi upłynęło 0,666 sekundy. Na klatce (...) widać jak D. M. uderza K. M. i ten upada na chodnik. Dalszy przebieg zdarzenia jest taki, że W. B. podchodzi do D. M. i powstrzymuje go, przez co obaj tracą równowagę i W. B. zderza się plecami z R. K. (1). W tym czasie R. P. (1) popychał D. M., który stracił równowagę, choć nie przewrócił się na chodnik. D. M. uderzył R. P. (1), który upadł na chodnik i po chwili wstał na nogi. D. M. odszedł poza zasięg kamery, a R. P. (1) podążył za nim. R. K. (1) został zaatakowany przez nieustaloną osobę, a W. B. oddalił się.

Według biegłego T. K. (1), W. B., R. K. (1) i D. M. nie mieli fizycznej możliwości kopania leżącego K. M.. W chwili domniemanego kopnięcia W. B. był odwrócony tyłem do leżącego K. M.. Rekonstrukcja przebiegu zdarzenia nie wskazuje, aby W. B. i R. K. (1) kogokolwiek zaatakowali. Przeciwnie, to R. K. (1) został zaatakowany przez nieustaloną osobę (k. 1029-1034). W konkluzji biegły stwierdził, że z zapisu kamery wynika, że D. M. został sprowokowany, najpierw popchnięciem przez K. M., a po chwili popchnięciem lub uderzeniem przez R. P. (1). O roli R. P. (1) jako osoby szukającej odwetu świadczy, oprócz zaatakowania D. M., również podjęty za nim pościg. Z porównania kilku klatek wynika, że podążając za D. M. poruszał się z prędkością 18 km na godzinę, co wskazuje na szybki bieg. W czasie zdarzenia W. B. i R. K. (1) znajdowali się obok K. M. i R. P. (1), ale zapis kamery pokazuje, że żadnego z nich nie zaatakowali (k. 1035).

W opinii z 27.03.2020 r. stanowiącej załącznik nr 1 do opinii nr (...) (k. 1036) biegły T. K. (1) stwierdził, że kamera była zamontowana na ścianie budynku w odległości około 70 m. od miejsca zdarzenia.

W opinii nr (...) z 23.04.2021 r. (k. 1235) biegły T. K. (1) podtrzymał ustalenia i wnioski zawarte w opinii pierwotnej, stwierdzając uzupełniająco, że zapis z kamery jednoznacznie wskazuje, że w chwili, gdy D. M. przechodził w prawo, aby ominąć K. M., został przez niego popchnięty, na co wskazuje porównanie klatek o numerach (...) i (...) (k. 1245). Po popchnięciu D. M., K. M. miał opuszczone ręce. W tym momencie D. M. uderzył go w okolice żuchwy i ten upadł na chodnik. Następnie W. B. odepchnął D. M. w stronę ściany budynku, przeciwnie do kierunku upadku K. M. i obaj stracili równowagę. W tym czasie R. P. (1) podbiegł do D. M. i popchnął go lub uderzył. W odpowiedzi, D. M. uderzył R. P. (1) w twarz i ten upadł na chodnik, po czym podniósł się i pobiegł za uciekającym D. M..

Według biegłego, gdy R. P. (1) leżał na chodniku, D. M. mógł go wtedy kopnąć (k. 1250), choć biegły nie podaje kadru czy klatki filmu, z których to wynika. Biegły ponownie stwierdził, że żadna scena nie wskazuje, że W. B. i R. K. (1) kogokolwiek zaatakowali (k. 1250). We wnioskach biegły stwierdza, że D. M. zanim zadał cios K. M. został przez niego popchnięty, a po chwili został popchnięty i uderzony przez R. P. (1). Ruch w stronę leżącego R. P. (1) przypominający kopnięcie może być przypisany wyłącznie D. M.. Natomiast wszyscy trzej oskarżeni nie mieli fizycznej możliwości, aby kopać leżącego K. M. (k. 1251).

W kolejnej opinii z 23.04.2021 r. nr (...) biegły T. K. (1) podał, że kluczowe chwile zdarzenia obejmują 220 klatek filmu trwającego łącznie 14,4 sekundy. Na potrzeby opinii wykonał za pomocą programu (...) animację zdarzenia w trzech wymiarach (3D), która wskazuje położenie i przemieszczanie się osób z uwzględnieniem czasu i miejsca. Odnosząc się do opinii Instytutu (...) z 30.01.2020 r., w której stwierdzono, że „widoczne jest jak W. B. kopie leżącego” oraz że „widoczne jest również kopnięcie przez R. K. (1)”, biegły podał, że w tym aspekcie wymieniona opinia jest niekonsekwentna i wewnętrznie sprzeczna. Z zapisu kamery wynika wszak, że W. B. szybkim krokiem przechodził z chodnika na jezdnię wzdłuż leżącego K. M. i w tym czasie nie wykonywał żadnych ruchów wskazujących na kopanie leżącego. Domniemane kopnięcie leżącego R. P. (1) przez D. M. mogło nastąpić po godz. 0,44,42666 i trwać tylko dwie sekundy, gdyż po tym czasie D. M. odbiegł. Natomiast W. B. i R. K. (1) w tym czasie przemieszczali się w kierunku przeciwnym do leżącego R. P. (1) i nie mieli możliwości kopania leżących osób. Z tego względu zeznania R. P. (1) złożone w postępowaniu przygotowawczym na k. 5, że jak leżał na ziemi to zaczęło go kopać kilku mężczyzn, […] było ich trzech, że zasłaniał rękami głowę oraz zeznania złożone na rozprawie głównej na k. 890, że kopanie trwało około 10 sekund, nie korespondują z obrazem zarejestrowanym przez kamerę (k. 1262). Dalej biegły stwierdza (k. 1264), że po odepchnięciu D. M. przez W. B. miał on uniesioną prawą nogę do góry i nie mógł kopnąć leżącego K. M., gdyż leżał on poza zasięgiem tej nogi. Także W. B. nie miał fizycznej możliwości kopnięcia K. M. (k. 1268). Odnosząc się ponowne do wymienionej opinii Instytutu (...) biegły T. K. (1) stwierdził, że nie jest możliwe ustalenie czy R. K. (1) kopał leżącego R. P. (1), gdyż w tym czasie był on całkowicie zasłonięty przez inną osobę i „niewidoczny” dla kamery, co wynika z przedstawionego przez biegłego kadru (k. 1266).

W opinii nr (...) z 5.07.2021 r., tzw. kompleksowej biegły T. K. (1) podtrzymał wszystkie ustalenia i wnioski wyrażone we wcześniejszych opiniach.

Na rozprawie w dniu 25.06.2021 r. T. K. (1) podał, że ze względu na niską jakość filmu napisał specjalistyczny program, który umożliwił wycięcie z obrazu fragmentów zdarzenia w taki sposób, że żaden piksel (punkt) nie został zmieniony. Dzięki temu uzyskał na tyle dobry obraz, że mógł go podzielić na poszczególne klatki filmu. W opinii z 24.04.2021 r. podtrzymał wszystkie wnioski zawarte w opinii z 1.06.2020 r. W rekonstrukcji zdarzenia nic nie zmienił. Poprawił jedynie błędy językowe. Natomiast opinia nr (...) została sporządzona przy wykorzystaniu programu do animacji komputerowej (...). Film po rozklatkowaniu obejrzał kilkaset razy, aby dobrze zrozumieć przebieg zdarzenia, które trwało 14,4 sekundy.

Na rozprawie w dniu 27.09.2021 r. wymieniony biegły podał, że wielokrotnie zauważył, że świadkowie mówili inne rzeczy niż zostały zarejestrowane na zabezpieczonym filmie z kamery przemysłowej. Nie oceniał tego, a jedynie wskazał w opinii. Na zapisie z kamery widocznych jest pięć kluczowych osób oraz kilka innych, które krążą wokół nich, czym powodują zamieszanie interpretacyjne. Na podstawie zeznań tych osób przyjęto określoną wizję zdarzenia, która nie odpowiada rzeczywistości ze względu na przyjęcie wadliwej metodyki badań i opiniowania. Najpierw należało zapoznać się z zapisem z kamery i poddać go analizie, a dopiero później z zeznaniami świadków, a nie odwrotnie. Krytyczny moment zdarzenia obejmował 220 klatek i trwał około 14,07 sekundy. Na klatce 1470 widać wyraźnie jak D. M. skręca w prawo i przechodzi w stronę budynku i po chwili (na klatce 1500) jest popchnięty przez K. M.. Na klatce (...) jest uderzenie K. M. przez D. M.. Następnie R. P. (1) popycha i uderza D. M. (klatka 1551), po czym oskarżony uderza R. P. (1) i ten upada na chodnik. W. B. i R. K. (1) nie brali udziału w bójce. Znajdowali się pomiędzy D. M. a leżącym K. M.. Biegły stwierdził też, że nie upiera się co do tego, że D. M. kopnął leżącego R. P. (1). Świadkowie zeznali, że kopanie to trwało około 10 sekund, gdy z zabezpieczonego filmu widać, że mogło ono trwać najwyżej 1,5 sekundy. Na filmie nie widać, aby D. M. kopał R. P. (1), zaś w tym czasie W. B. i R. K. (1) stali w odległości 1,5 metra od leżącego R. P. (1), przez co nie mogli go kopać i uderzać. Biegły dopuścił, że D. M. mógł kopnąć siedzącego na chodniku R. P. (1) tylko dlatego, że miał ku temu okazję. Stanowczo zaś wykluczył, że W. B. i R. K. (1) kopali R. P. (1).

Z opinii D. M. (1), antropologa sądowego i P. Ś., specjalisty medycyny sądowej z 28.07.2020 r., sporządzonej na zlecenie oskarżyciela posiłkowego K. M. (k. 1145) wynika, że K. M. i R. P. (2) szli środkiem chodnika, a D. M., W. B. i R. K. (1), skrajną częścią chodnika, zataczając się. W kolejnych fazach zdarzenia, D. M. zaczął przemieszczać się w prawo, w kierunku środka chodnika, przecinając trasę przemieszczania się K. M. i zachodząc mu drogę (k. 1187), co widoczne jest w kadrze nr 98 z godz. 00,44,25 na k. 1188 oraz w kadrze nr 127 z godz. 00,44,29 na k. 1129. W kadrze nr 132 z godz. 00,44,30 widać, jak K. M. wykonuje prawą nogą wykrok w kierunku D. M. (k. 1191). W kadrze nr 137 z godz. 00,44,30 widać, że D. M. stoi za K. M. w taki sposób, że K. M. rozdziela D. M. od W. B. i R. K. (1) (k. 1193).

Dalej autorzy opinii stwierdzają, że K. M. odepchnął D. M. w kierunku ściany budynku. „Odepchnięcie nie było silne i na nieznaczną odległość” (k. 1197). W kadrze nr 144 z godz. 00,44,33 widać jak D. M. uderza „nagle” K. M.. Uderzenie było dynamiczne i niespodziewane dla pokrzywdzonego” (k. 1199). Na podstawie ruchów nóg W. B. i R. K. (1) nie można jednoznacznie stwierdzić, czy usiłują oni kopnąć w nogi, czy starają się ominąć leżącego K. M.. Z pewnością pokrzywdzony po upadku nie był kopany po głowie. W kolejnych sekundach zdarzenia W. B. i R. K. (1) podbiegli do D. M. i R. P. (1), a D. M. uderzył w głowę R. P. (1), który upadł na chodnik (k. 1200). Gdy leżał był kopany prawdopodobnie przez D. M., W. B. i R. K. (1) (k. 1201).

Na rozprawie w dniu 22.11.2021 r. D. L.-Muszyńska i P. Ś. podali, że opracowali tzw. prywatną opinię. Ustalili, że o godz. 00,44,32 K. M. popchnął D. M.. Sekundę później D. M. uderzył pokrzywdzonego, który upadł na chodnik. W tym czasie W. B. wykonał ruch kopania w nogi leżącego, ale nie można jednoznacznie wnioskować, czy K. M. był kopany przez W. B. i R. K. (1). Nie można powiedzieć, czy była to próba kopania, czy zachwianie się. K. M. na pewno nie był kopany po głowie. Autorzy prywatnej opinii nie zgodzili się z wnioskiem biegłego T. K. (1), że R. P. (1) nie był kopany przez W. B. i R. K. (1). Uważają, że prawdopodobnie był on przez nich kopany, ze względu na ich pewne ruchy. Były to zachowania typowe dla kopania. Odnośnie do K. M. mogło być kopnięcie, ale też próba przekroczenia przeszkody w postaci leżącego pokrzywdzonego. Natomiast w wypadku leżącego R. P. (1) widać kilka ruchów typowych dla kopania, ale by ustalić, że doszło do tego, należałoby wykonać szczegółowe analizy. Nie można jednoznacznie powiedzieć, czy ruchy W. B. wskazują na kopnięcie K. M. czy przechodzenie przez niego. W wypadku R. K. (1) jest bardzo możliwe, że jego ruchy wskazują, że się zachwiał. Możliwe jest też ustalenie biegłego T. K. (1), że W. B. odepchnął D. M.. R. P. (1) mógł zadać uderzenie D. M., ale nie napisali o tym w opinii, gdyż nie było takiego pytania.

Z ujawnionych na rozprawie głównej i opisanych wyżej opinii wynika, że ich autorzy są zgodni co do tego, że:

1.  pokrzywdzony K. M. popchnął lub uderzył D. M.,

2.  D. M. uderzył K. M.,

3.  D. M. uderzył R. P. (1).

Opinie biegłego T. K. (1) oraz opinia D. M. (1) i P. Ś. zgodne są także co do tego, że:

1.  W. B. i R. K. (1) nie kopali leżącego K. M.,

2.  R. P. (1) uderzył D. M..

Tym wnioskom nie przeczy trzecia opinia, sporządzona przez Instytut (...).

Opinia Instytutu (...) oraz opinia D. M. (1) i P. Ś. są zgodne co do tego, że:

1.  W. B. i R. K. (1) kopali leżącego R. P. (1).

Wymienione opinie różnią się w kwestii kopania leżącego R. P. (1) przez D. M. w taki sposób, że według drugiej, D. M. kopał R. P. (1), gdy pierwsza opinia milczy odnośnie do takiego wniosku.

Wnioskom wymienionych opinii co do tego, że W. B. i R. K. (1) kopali leżącego R. P. (1), przeczy opinia biegłego T. K. (1), z której stanowczo wynika, że W. B. i R. K. (1) nie kopali leżącego R. P. (1), ani leżącego K. M.. Natomiast D. M. mógł kopnąć R. P. (1), gdyż miał ku temu okazję, choć biegły nie upiera się przy tym wniosku.

W świetle powyższych opinii jako oczywiście bezzasadny należy ocenić zarzut oskarżyciela publicznego o niezasadnym oddaleniu przez sąd pierwszej instancji wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii Zakładu Medycyny Sądowej UWr. sporządzonej w formacie 3D. Opinia w takim formacie została wszak sporządzona przez biegłego T. K. (1). Biegły ten w obszernej, szczegółowej, a wręcz drobiazgowej opinii, za pomocą napisanego przez siebie programu komputerowego podzielił zapis wideo z kamery publicznej na elementarne klatki (kadry), co pozwoliło na odtworzenie zachowania pokrzywdzonych i oskarżonych zgodnie z rzeczywistością. W sprawie sporządzone zostały dwie dalsze opinie, które w zasadniczych punktach są zbieżne (zgodne) z opinią biegłego T. K. (1). Jeżeli dodać do tego opinię sporządzoną w postępowaniu przygotowawczym, to łącznie uzyskano cztery opinie dotyczące tego samego celu, czyli odczytania filmów zarejestrowanych przez publiczne kamery zamieszczone na ul. (...), poddania ich analizie i zrekonstruowania zachowania znajdujących się tam osób. Zasadnie więc stwierdził sąd pierwszej instancji, że uzyskanie kolejnej, tj. piątej opinii jest zbędne, tym bardziej, że opinia biegłego T. K. (1) została opracowana w formacie 3D jak tego żądał oskarżyciel publiczny. Ponadto, okoliczność, że wnioski opinii biegłego T. K. przeczą tezom aktu oskarżenia nie stanowi przesłanki do uznania jej za niepełną, niejasną i wewnętrznie sprzeczną. Stwierdził to zresztą sąd meriti podkreślając, że powinnością prokuratora było wyjaśnienie okoliczności sprawy zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, czego nie uczynił kierując oskarżenie na podstawie wątpliwych dowodów i wciągając w kilkuletni proces dwie niewinne osoby.

Wskazując na rozbieżności w wymienionych opiniach, co ma uzasadniać uzyskanie kolejnej opinii, skarżący nie odniósł się w ogóle do oceny tych opinii wyrażonej przez sąd a quo. Tymczasem, wymieniony sąd odniósł się do tych kwestii uznając opinię Instytutu (...) w całości, a opinię D. M. (1) i P. Ś. w części za niejasne i niepełne. Myli się też skarżący, co do tego, że opinia biegłego T. K. (1) została sporządzona na raty. Z akt sprawy w sposób oczywisty wynika, że pisemna pierwotna opinia tego biegłego uzupełniania była kolejnymi opiniami z powodu pytań i wątpliwości sądu, obrońców i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego. Dzięki zaangażowaniu i wnikliwości tych uczestników, której zabrakło oskarżycielowi publicznemu, zdołano wyjaśnić okoliczności zdarzenia.

Bezzasadny jest zarzut omawianej apelacji, że biegły T. K. (1) sporządził stronniczą opinię, gdyż z góry przyjął określony przebieg zdarzenia, pomijając lub naginając fakty, które przeczyły apriorycznie przyjętej koncepcji. Wymieniony zarzut pozbawiony jest jakichkolwiek podstaw i stanowi wyłącznie wyraz tendencyjnej oceny rzeczonej opinii.

Dalej należy zważyć, że na rozprawie w dniu 4.09.2019 r. D. M. wyjaśnił, że idąc razem z W. B. i R. K. (1) ul. (...) w kierunku Pasażu (...) zaczęli komentować nakrycie głowy jednej z osób, które szły z przeciwka. Miała ona na głowie czerwoną czapkę typu sombrero. Ich komentarz nie spodobał się jednej z tych osób. Gdy zbliżyli się do nich, został odepchnięty przez jedną z tych osób i poleciał plecami na ścianę budynku. Poczuł się zaatakowany. Ten sam mężczyzna szedł w jego stronę z uniesionymi rękami, co odebrał jako atak. Napastnik atakował go i wyprowadzał uderzenia. Odparł jego atak. Uderzył go w twarz, ale podbiegł do niego drugi mężczyzna i też go zaatakował. Odparł i ten atak, po czym uciekł pomiędzy zaparkowane samochody. Goniło go kilku mężczyzn. Był kopany, szarpany i uderzany w tył, aż usłyszał, że ktoś krzyczy „policja”. Wykorzystał ten moment i uciekł do klubu (...). Widział, że na chodniku leży mężczyzna. Nie widział zaś, aby W. B. i R. K. (1) kopali leżącego mężczyznę. Pamięta zdarzenie, gdyż wiele razy oglądał film z zabezpieczonej kamery.

Po odczytaniu wyjaśnień złożonych w postępowaniu przygotowawczym D. M. podał, że pamięta, że po zadaniu przez niego uderzenia, atakujący go mężczyzna upadł na chodnik. Uwaga na temat czerwonej czapki czy kapelusza została wyrażona pomiędzy nim a W. B. i R. K. (1), a nie wobec pokrzywdzonych. Na ten temat rozmawiali we własnym gronie.

Na tej samej rozprawie oskarżony R. K. (1) nie przyznał się do popełnienia zarzucanego mu czynu i odmówił złożenia wyjaśnień. Także W. B. nie przyznał się do zarzucanego mu czynu wyjaśniając, że chciał kogoś kopnąć, ale nie zrobił tego, gdyż był pijany. W postępowaniu przygotowawczym podał, że chyba kogoś kopnął, gdyż policjanci powiedzieli, że jego kuzyn przyznał się do wszystkiego i mają film z kamery, dlatego, jeżeli chce szybciej wyjść, to powinien sobie coś przypomnieć. Oskarżony podał, że kopnięcie na pewno nie doszło do skutku. Po odczytaniu wyjaśnień z postępowania przygotowawczego W. B. podał, że powiedział wtedy, że „podbiegł i chyba kogoś kopnął”, ale zostało mu to zasugerowane przez policjantów. Nie pamięta, aby ktokolwiek komentował jakąś czapkę.

Na rozprawie w dniu 10.10. 2019 r., po odtworzeniu zdjęć (klatek) z zapisu kamery, D. M. wyjaśnił, że oglądał wcześniej ten film. Pamięta, że stał plecami do ściany budynku i K. M. zaczął go popychać, przez co „poleciał do tyłu”. Wtedy go uderzył i pokrzywdzony upadł. Po tym, uderzył go R. P. (1). Bronił się przed nim, a później zaczął uciekać. Na okazanym zdjęciu widzi moment, gdy został popchnięty przez K. M.. Na drugim filmie ten moment znajduje się w pierwszej minucie i trzeciej sekundzie filmu, a na trzecim filmie, w 18 sekundzie jego trwania. Oskarżony podał, że gdy został popchnięty, to uderzył K. M., po czym został zaatakowany przez inne osoby i uciekł z miejsca zdarzenia.

Na rozprawie w dniu 4.09.2019 r. K. M. zeznał, że krytycznego dnia przyjechał do W. na wieczór kawalerski kolegi z jednostki wojskowej. Razem było 11 osób. Po wypiciu alkoholu w apartamencie, w którym zatrzymali się, wszyscy udali się do klubu, gdzie wypił cztery duże piwa. Czuł się dobrze, gdyż waży 105 kg. i ma 184 cm wzrostu. Z klubu wyszedł z R. P. (1), który miał na głowie czerwoną czapkę. Z przeciwka szło trzech mężczyzn mających kaptury na głowach. Gdy mijali ich, jeden z nich wulgarnie odezwał się do R. P. (1) słowami „co on ma na głowie”. Nikogo nie odpychał. Podniósł ręce do góry na znak, że nie chce się bić. Wtedy jeden z nich uderzył go w twarz. Po odczytaniu zeznań złożonych w postępowaniu przygotowawczym podał, że fakt, że miał wtedy 1,92 promila alkoholu we krwi nie znaczy, że był pijany. W stosunku do mężczyzny, który go uderzył nie wykonał żadnego kroku do przodu. Gdy usłyszeli wulgarne słowa pod adresem czapki, razem z R. P. (1) zatrzymali się.

Na tej samej rozprawie R. P. (1) zeznał, że gdy szedł z K. M. ul. (...), z przeciwka szły trzy osoby i jedna z nich krzyknęła „co ty masz na głowie, skąd jesteś?”. Nie zareagował na tą zaczepkę. Zobaczył jak K. M. podniósł ręce do góry, jakby chciał się obronić przed ciosem i wtedy jeden z tych mężczyzn uderzył go w twarz. Świadek rzucił się na napastnika, ale otrzymał cios w nos i upadł na chodnik. Zaczęło go kopać trzech mężczyzn po plecach i głowie, a jeden z nich po nogach. Wtedy podbiegł kolega Ł. L. i odciągnął jednego z napastników. Drugi uciekł. Trzeciego sam pochwycił i chciał docisnąć do ściany, ale usłyszał „puść go. Policja”, przez co ten wyrwał się. Na miejscu było dużo ludzi, była to sobota. K. M. nie popchnął napastnika. Mężczyzna, który go uderzył został odciągnięty przez innego i uciekł, a on zatrzymał przy ścianie trzeciego z napastników. Został uderzony przez tego samego mężczyznę, który wcześniej uderzył K. M.. Świadek potwierdził, że najpierw uderzył tego mężczyznę prawdopodobnie w twarz, a później otrzymał od niego cios. Kopanie go trwało 10 sekund.

Na rozprawie w dniu 18.11.2019 r. Ł. L. zeznał, że w klubie (...) wszyscy pili równo czystą wódkę. Tam R. P. (1) dostał piracki kapelusz. Lokal opuścili całą grupą i poszli do „pijalni wódki”. Gdy opuścili ten lokal, to K. M. i R. P. (1) szli pierwsi. R. P. (1) miał na głowie ten piracki kapelusz. W pewnym momencie zobaczył, że ktoś bije R. P. (1), który po otrzymaniu uderzenia przykucnął. Wtedy podbiegł do kolegi i odciągnął tego, który go bił. Nie widział, aby ktoś kopał K. M.. W tym czasie pojawiła się policja. R. P. (1) twierdził później, że został uderzony przez czapkę, którą miał na głowie.

Na wymienionej rozprawie P. K. zeznał, że był organizatorem wieczoru kawalerskiego R. P. (3). W klubie (...) R. P. (1) dostał czerwony kapelusz typu sombrero. Na miejscu zdarzenia było dużo ludzi. Odepchnął na samochód jednego z mężczyzn, ale on uciekł. P. W. zeznał zaś, że R. P. (1) dostał piracką czapkę. Gdy podbiegł do R. P. (1), to zamachnął się na D. M. chcąc go uderzyć, ale nie wie, czy jego ciosy doszły celu. Natomiast D. M. dwa razy uderzył go w czoło.

Na rozprawie w dniu 20.01.2020 r. M. S. zeznał, że krytycznej nocy pełnił służbę w nieoznakowanym samochodzie policyjnym. Gdy podjechali na miejsce zdarzenia to „był tam kocioł, było tam kilkanaście osób i latały ręce, jakby ktoś zadawał ciosy; nie wie, kto kogo bił”. Było tam około 10 żołnierzy. R. P. (3) zeznał zaś, że jadąc do klubu (...) w aucie pili szampana. W lokalu była zamówiona butelka 0,7 l. czystej wódki, ale każdy bawił się indywidualnie. Także Ł. J. zeznał, że w aucie, którym jechali do klubu był szampan i „chyba wszystko”.

W świetle powyższych okoliczności bezzasadny jest zarzut apelacji oskarżyciela publicznego o błędnym ustaleniu faktów leżących u podstaw uniewinnienia W. B. i R. K. (1). Zważyć należy, że kluczowymi dowodami pozwalającymi na zrekonstruowanie stanu faktycznego były opinie T. K. (1) oraz D. L.-Muszyńskiej i P. Ś.. Z opinii tych jednoznacznie wynika, że W. B. i R. K. (1) nie bili i nie kopali K. M.. Z „prywatnej opinii” oskarżyciela posiłkowego wynika co prawda, że obaj oskarżeni kopali R. P. (1), ale przeczy temu stanowcza opinia T. K. (1). W wymienionym zakresie sąd pierwszej instancji uznał „prywatną opinię” za niewiarygodną (s. 18 uzasadnienia wyroku). Podzielić należy stanowisko sądu meriti, że analiza zapisu wideo, a zwłaszcza poszczególnych klatek filmu wyizolowanych przez wymienionego biegłego wskazuje, aby W. B. i R. K. (1) kogokolwiek atakowali przez bicie rękami i kopanie nogami (s. 25 uzasadnienia wyroku). Dodać należy, że formułując zarzut błędnego ustalenia wymienionych faktów, autor apelacji nie zakwestionował dokonanej przez sąd a quo oceny obu opinii. W apelacji nie zarzucono sądowi, że ocenił obie opinie wbrew dyrektywom podanym w art. 7 KPK, w efekcie czego niezasadnie odmówił wiary „prywatnej opinii” w analizowanym zakresie. Zamiast tego, autor apelacji forsuje wersję z aktu oskarżenia, powtarzając za tym dokumentem ustalenia z postępowania przygotowawczego, które zostały odrzucone przez sąd. Co prawda, W. B. w postępowaniu przygotowawczym stwierdził, że „chyba kogoś kopnął”, ale na rozprawie głównej wyjaśnił powody, dla których złożył takie oświadczenie. Sąd pierwszej instancji skonfrontował to twierdzenie z opinią biegłego T. K. (1) ustalając, że W. B. nie kopał leżącego R. P. (1).

Dodać należy, że krytycznej nocy W. B. wypił około litr czystej wódki 40%, a z zeznań kierowcy taksówki, którą przyjechali oskarżeni pod kino (...) wynika, że mężczyzna o imieniu W. był tak pijany, że nie chciał wsiąść do auta i uczynił to dopiero po usilnych namowach kolegów (zeznania W. M.). W chwili zdarzenia W. B. znajdował się zatem w stanie upojenia alkoholowego i zrozumiałe jest, że nie pamiętał przebiegu zdarzenia bądź odtwarzał go niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy.

Według sądu odwoławczego, treść omawianego zarzutu i sposób jego uzasadnienia świadczy o polemicznym jego charakterze i jednoznacznie wskazuje na brak rzeczywistego błędu w ustaleniach faktycznych poczynionych przez sąd meriti. Poza tym, zarzut oskarżenia o pobiciu przez obu oskarżonych K. M. i R. P. (1) wspólnie i w porozumieniu z D. M. pozbawiony był wiarygodnych podstaw faktycznych, co trafnie wykazał sąd pierwszej instancji. Stanowisko tego sądu, sąd odwoławczy podziela w całości i bez zastrzeżeń.

Dalej należy zważyć, że trafne jest ustalenie sądu pierwszej instancji, że D. M. został popchnięty przez K. M.. Ustalenie to należy jednak skorygować, na co pozwalają kierunek i zarzuty apelacji obrońcy D. M., że w chwili, gdy K. M. i R. P. (1) usłyszeli komentarz o nakryciu głowy zatrzymali się na wprost D. M.. Wtedy K. M. zrobił krok w stronę oskarżonego i pchnął go rękami, na co wskazują biegli T. K. (1) oraz D. M. (1) i P. Ś. albo uderzył, na co wskazuje sam oskarżony oraz biegły W. D. w opinii Instytutu (...). W każdym razie, stracił on równowagę i cofnął się, choć nie upadł. Nie ma dostatecznie mocnych dowodów, aby uznać, że wypowiedź o nakryciu głowy (czapce, meksykańskim sombrero bądź pirackim kapeluszu) uznać za zaczepkę słowną rzuconą w kierunku R. P. (1), a nie za wymianę uwag pomiędzy oskarżonymi. W tej kwestii, K. M. i R. P. (1) twierdzą, że była to wulgarna zaczepka, a D. M., że była to uwaga pomiędzy nim a W. B. i R. K. (1), a nie wobec pokrzywdzonych. Nie ma innych dowodów dotyczących tej kwestii, a także możliwości pozyskania takich dowodów, gdyż W. B. tego nie pamięta, a R. K. (1) odmówił złożenia wyjaśnień. Kierując się dyrektywami oceny dowodów określonymi w art. 7 KPK należy więc rozstrzygnąć o wiarygodności jednych bądź drugich dowodów. Mając zatem na względzie, że K. M. i R. P. (1) w złożonych zeznaniach podali wiele informacji niezgodnych z doświadczeniem życiowym (ilość zakupionego i wypitego alkoholu) oraz niezgodnych z tym, co zarejestrowała publiczna kamera na ul. (...), starając się w ten sposób obciążyć oskarżonych (co zauważył biegły T. K. (1) oraz ustalił sąd pierwszej instancji), sąd odwoławczy dał wiarę D. M., że powyższa uwaga była wypowiedziana we własnym gronie.

Odnotować należy, że z zeznań K. M. i R. P. (1) wynika, że pomimo skierowania uwagi o czapce w stronę R. P. (1), zareagował na nią K. M.. To on zatrzymał się przed oskarżonym i zrobił krok w jego stronę, a nie R. P. (1). Wersja podana przez obu pokrzywdzonych jeszcze bardziej potwierdza więc ustalenie o agresywnym zachowaniu K. M..

W takim układzie przyjąć należy, że po wypowiedzeniu wymienionych słów K. M. zatrzymał się przed oskarżonym i pchnął go rękami do tyłu albo uderzył. Zeznania pokrzywdzonego, że nikogo nie odpychał, że podniósł ręce do góry na znak, że nie chce się bić, że w stronę oskarżonego nie wykonał żadnego kroku, że nie był pijany, sąd pierwszej instancji zasadnie uznał za niewiarygodne, gdyż są sprzeczne z trzema opiniami dotyczącymi rekonstrukcji zdarzenia oraz dokumentacją medyczną. Wymieniony sąd zasadnie uznał też za niewiarygodne zeznania R. P. (2) w zakresie odnoszącym się do zachowania K. M., z tych samych powodów.

W krytycznym momencie, oskarżony miał więc przed sobą wyższego i bardziej niż on postawnego młodego i nieznanego mężczyznę, który nie był sam i w środku nocy, w miejscu, o którym powszechnie wiadomo, że dochodzi do częstych bójek, gdyż znajduje się tam wiele klubów, pubów i restauracji, zachowywał się wobec niego agresywnie. Oskarżony mógł poczuć się zaatakowany i świadomość tego faktu jest uzasadniona podanymi okolicznościami. Podjął więc obronę i uderzył z dużą siłą K. M. w twarz.

Również sąd pierwszej instancji ustalił, że K. M. podszedł do D. M. i odepchnął go. W odpowiedzi na to oskarżony uderzył pokrzywdzonego z dużą siłą i powalił na chodnik pomimo dużej różnicy wagi obu mężczyzn. Wymieniony sąd ustalił, że do oskarżonego podszedł dobrze zbudowany mężczyzna, co wzbudziło w nim obawę. Zamiar uderzenia K. M. powstał u oskarżonego pod wpływem emocji lub strachu, po odepchnięciu go przez obcego mężczyznę (s. 28 uzasadnienia wyroku). Zdaniem tego sądu, zachowanie oskarżonego stanowiło niewspółmierną reakcję na zachowanie K. M. (s. 17 i 20 uzasadnienia wyroku).

W świetle tych okoliczności, dowolne jest ustalenie sądu a quo o braku elementów obrony koniecznej w zachowaniu D. M.. Przypomnieć należy, że obrona konieczna jest prawem podmiotowym człowieka pozwalającym mu bronić dóbr własnych lub cudzych. Napadniętemu przysługuje wszak prawo do korzystania ze wszystkich środków obrony, które umożliwiają mu uzyskanie przewagi nad napastnikiem, gdyż tylko wtedy może dojść do odparcia zamachu. Im większa przewaga napastnika, tym drastyczniejsze środki wolno stosować napadniętemu. Oznacza to, że obrona musi swą intensywnością zawsze przewyższać intensywność zamachu. W przeciwnym wypadku napadnięty nie obroni się (zob. wyr. SN z 10.01.1969 r., IV KR 134/68). Ze znamienia konieczności obrony wynika zaś,2, że dopuszczalna jest taka obrona, która gwarantuje broniącemu się odparcie zamachu. Dopuszczalny jest zatem taki sposób obrony, który daje broniącemu dostateczną przewagę nad napastnikiem. Sposób obrony ma być konieczny do odparcia zamachu (zob. W. Wróbel, A. Zoll (red) Kodeks Karny. Część ogólna. Tom I, Warszawa 2016, s. 565). „Broniący się przed atakiem ma prawo użycia takiego przedmiotu, który jest w stanie zapewnić mu odparcie ataku, nawet gdy napastnik posługuje się gołymi rękami. Dopuszczalne jest użycie niebezpiecznego narzędzia nawet w sytuacji, gdy atakujący używa jedynie siły fizycznej, o ile napadnięty nie dysponuje innym środkiem obrony. Atakując dobro chronione prawem, a zwłaszcza dokonując zamachu na zdrowie lub życie innej osoby, napastnik musi liczyć się z obroną ze strony napadniętego i to taką, jaka będzie konieczna, aby odeprzeć zamach. Zatem napastnik powinien liczyć się z każdą konsekwencją, jaka w wyniku takiego zamachu może nastąpić, z ryzykiem doznania uszczerbku na zdrowiu, a nawet z utratą życia” (zob. wyr. SA w Krakowie z 31.08.2005 r., II AKa 168/05; wyr. SA w Lublinie z 18.08.2009 r., II AKa 99/09).

Przenosząc te uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy należy powiedzieć, że D. M., W. B. i R. K. (1) po przyjechaniu taksówką pod kino (...) zachowywali się normalnie. Nie byli agresywni i nikogo nie zaczepiali. W taki sam sposób oskarżeni zachowywali się idąc ul. (...) w kierunku Pasażu (...), co wynika z zapisu wideo z kamery publicznej i zdjęć zamieszczonych w opiniach T. K. (1) oraz D. L.-Muszyńskiej i P. Ś.. Z pola widzenia nie można tracić, że już po odparciu zamachu ze strony K. M., a później R. P. (1), oskarżony zaczął uciekać, co przekonuje o braku agresywnego nastawienia i działania. To R. P. (1) z kolegami żołnierzami zaczął gonić oskarżonego, a P. K. zamachnął się, aby go uderzyć. Agresji w swoim zachowaniu nie przejawiali też W. B. i R. K. (1). Pierwszy z nich od razu doskoczył wszak do D. M., aby rozdzielić go od pokrzywdzonego i zażegnać konflikt.

Po wymianie uwag na temat czapki R. P. (1), pokrzywdzony K. M. stanął przez D. M., zrobił w jego stronę krok i pchnął rękami. Widać to wyraźnie na zdjęciu znajdującym się na k. 1191. Takie zachowanie stanowiło bezpośredni i bezprawny zamach na integralność cielesną i wolność osobistą D. M.. W okolicznościach zdarzenia oskarżony miał uzasadnione podstawy nie tylko do tego, aby uznać, że został zaatakowany przez obcego mężczyznę, wyższego i postawniejszego od niego, ale również do tego, że napastnik ponowi zamach w sposób bardziej niebezpieczny. Świadomość realności zamachu i grożącego niebezpieczeństwa dawała D. M. podstawę do podjęcia działań obronnych.

Odnotować należy, że nawet gdyby przyjąć, że zamach dokonany przez K. M. został wywołany niewłaściwym zachowaniem oskarżonego, nie ma prawnych oraz kryminalno-politycznych podstaw do tego, aby pozbawić D. M. w zaistniałej sytuacji prawa do obrony koniecznej (zob. wyr. SA w Białymstoku z 16.02.1995 r., II Akr 190/94 z glosą J. Satki, Palestra 1997, nr 5-6, s. 298 oraz post. SN z 19.06.2002 r., V KKN 34/01). Brak też jakichkolwiek dowodów na ustalenie, że D. M. bądź W. B. lub R. K. (1) celowo wypowiedzieli uwagę o czapce R. P. (1), aby sprowokować go lub K. M. i pod pozorem obrony koniecznej spowodować obrażenia ich ciała.

Sąd odwoławczy podziela ustalenie sądu pierwszej instancji, że reakcja oskarżonego, czyli przyjęty przez niego sposób obrony był niewspółmierny do niebezpieczeństwa zamachu. Stosowanie działań obrończych ma wszak granice i według sądu odwoławczego D. M. granice te przekroczył. Przyjmuje się bowiem, że eksces intensywny przy obronie koniecznej ma miejsce, gdy np. według oceny ex ante sprawca dysponował równie skutecznym środkiem obrony, lecz mniej dolegliwym w stosunku do tego, który wykorzystał. W takim wypadku zastosowany środek obrony nie był bowiem konieczny. Co prawda, intensywność obrony musi przewyższać niebezpieczeństwo zamachu, ale obrona nie może odbywać się za wszelką cenę (zob. M. Królikowski, R. Zawłocki (red.) Kodeks karny. Część ogólna. Tom I, Warszawa 2010, s. 779). W sytuacji, gdy oskarżony mógł w inny sposób, mniej niebezpieczny dla zdrowia i życia pokrzywdzonego, odeprzeć zamach, użyć mniej drastycznego z dostępnych mu i skutecznych środków i sposobów obrony, uznać należy, że zastosowany przez niego sposób obrony nie spełnia kryterium umiarkowania i jako zbyt intensywny i niewspółmierny do niebezpieczeństwa skierowanego na niego zamachu musi być uznany za wykraczający poza dopuszczalne granice obrony koniecznej w rozumieniu art. 25§2 KK (zob. wyr. SA w Lublinie z 18.08.2009 r., II AKa 99/09).

Co prawda K. M. był wyższy, postawniejszy i cięższy od D. M., co mogło świadczyć, że jest silniejszy od niego, ale nie posługiwał się żadnymi narzędziami, które mogłyby w istotny sposób zwiększyć niebezpieczeństwo zamachu, a tym samym mieć wpływ na zastosowanie przez oskarżonego bardziej intensywnych środków obrony. K. M. nie zachowywał się też w sposób szczególnie gwałtowny czy brutalny. W polu widzenia należy mieć również to, że z istoty omawianej instytucji wynika, że działanie obronne sprawcy działającego w obronie koniecznej musi przekraczać swą intensywnością intensywność zamachu, aby było skuteczne (zob. wyr. SN z 10.01.1969 r., IV KR 234/68; wyr. SA w Katowicach z 15.10.1998 r., II AKa 53/98).

D. M. jest osobą wykształconą i doświadczoną życiowo. Pracuje zarobkowo prowadząc gospodarstwo rolne i przedsiębiorstwo transportowe. Ma rodzinę Wiedział zatem, że bardzo silne uderzenie pięścią w twarz spowoduje upadek pokrzywdzonego i uderzenie głową o twarde podłoże (chodnik), w wyniku czego może dojść do poważnych obrażeń wewnątrzczaszkowych, w tym mózgu, co może doprowadzić do powstania skutków, o których mowa w art. 156§1 pkt 2 KK. D. M. dla odparcia zamachu ze strony K. M. nie musiał zadać tak silnego uderzania pięścią w twarz. Broniąc się, mógł zadać mniej silne uderzenie albo uderzyć w inną część ciała pokrzywdzonego, byleby było ono na tyle skuteczne, że odparło bezpośredni zamach ze strony napastnika.

Uwzględniając powyższe okoliczności sąd odwoławczy ustalił, że D. M. zastosował sposób obrony niewspółmierny do niebezpieczeństwa zamachu, a zatem dopuścił się ekscesu intensywnego. Oskarżony mógł zastosować sposób obrony mniej intensywny i dolegliwy dla pokrzywdzonego, np. przez uderzenie go z mniejszą siłą, czego najlepszym wyrazem jest zastosowany sposób obrony wobec zamachu ze strony R. P. (1). Odpierając ten zamach D. M. także uderzył w twarz R. P. (1), ale z siłą o wiele mniejszą niż w wypadku K. M.. R. P. (1), choć też upadł na chodnik, to jednak po krótkiej chwili wstał i usiłował kontynuować zamach na oskarżonego goniąc go.

W efekcie, sąd odwoławczy zastosował wobec D. M. nadzwyczajne złagodzenie kary, wymierzając mu, na podstawie art. 156§1 pkt 2 KK w zw. z art. 60§1 KK i art. 60§6 pkt 2 KK karę roku pozbawienia wolności. Sąd odwoławczy w całości i bez zastrzeżeń podziela ustalenia sądu pierwszej instancji co do skutków wywołanych przez oskarżonego i zbędne jest ich ponowne przywołanie.

Stosując nadzwyczajne złagodzenie kary sąd odwoławczy miał na względzie, że w razie dokonania czynu zabronionego z przekroczeniem granic obrony koniecznej, stopień społecznej szkodliwości tego czynu oraz stopień winy są istotnie niższe, gdyż zwykle osobie, która staje wobec bezpośredniego i bezprawnego zamachu trudno zachować rozwagę w działaniu i broniąc się nie wyrządzić nadmiernej szkody (zob. uchw. SN (7) z 30.04.1974 r., VI KRN 26/74). Sprawca czynu zabronionego działa wtedy także w anormalnej sytuacji determinującej podjęcie decyzji o odparciu zamachu i sposobie obrony.

W wypadku oskarżonego sąd odwoławczy miał na względzie nagromadzenie okoliczności łagodzących i jednoznacznie pozytywną ocenę osoby oskarżonego, w zestawieniu z okolicznościami go obciążającymi. Do tych drugich z pewnością należy zaliczyć skutek wywołany uderzeniem K. M.. Stopień uszkodzenia ciała pokrzywdzonego, cierpienie, którego doznał, przebyta i kontynuowana rehabilitacja, a także niepewność co do zawodowej przyszłości, bez wątpienia stanowią okoliczność obciążającą. Z pola widzenia nie można jednak tracić, że oskarżony jeszcze w postępowaniu przygotowawczym wyraził wolę porozumienia się, przeproszenia pokrzywdzonego i pojednania się z nim oraz udzielenia odszkodowania i zadośćuczynienia. Inicjatywa oskarżonego nie została jednak przyjęta przez pokrzywdzonego ze względu na brak akceptacji zaproponowanych przez oskarżonego warunków mediacji. Skruchę okazał też oskarżony przed sądem pierwszej instancji, przepraszając na rozprawie pokrzywdzonego.

Oskarżony został zaatakowany przez pokrzywdzonego. Nie prowokował go, gdyż nie wiadomo kto rzucił uwagę o nakryciu głowy R. P. (1). To pokrzywdzony po usłyszeniu tej uwagi stanął przed oskarżonym i odepchnął go rękami. Trafnie więc zauważył R. P. (1), że „został uderzony przez czapkę”. Trywialna, bagatelna uwaga o nakryciu głowy wywołała reakcję pokrzywdzonego a później oskarżonego i innych nieadekwatną do tej uwagi. Gdyby osoby te były trzeźwe, prawdopodobnie nie doszłoby do zdarzenia. Pokrzywdzony zlekceważyłby uwagę bądź po wymianie zdań wszyscy rozeszliby się. Stało się jednak inaczej, ale kontekst zdarzenia należy mieć przed oczami wymierzając oskarżonemu karę i inne środki reakcji karnej.

Dodać należy, że oskarżony jest młodą, wykształconą osobą. Prowadzi gospodarstwo rolne i przedsiębiorstwo transportowe. Jest kawalerem i mieszka z rodzicami. Nie był dotychczas karany i brak jest jakichkolwiek danych do uznania, że wchodził w konflikt z prawem. Dlatego należy traktować te okoliczności jako łagodzące dla wymiaru kary, skoro uprzednia karalność sprawcy stanowi okoliczność obciążającą.

Z tych względów, sąd odwoławczy zastosował wobec oskarżonego nadzwyczajne złagodzenie kary, wymierzając mu, na podstawie art. 156§1 pkt 2 KK w zw. z art. 60§1 KK i art. 60§6 pkt 2 KK karę roku pozbawienia wolności.

Sąd odwoławczy utrzymał w mocy rozstrzygnięcie o wysokości zadośćuczynienia, uznając tym samym, że zarzuty apelacji oskarżyciela posiłkowego i obrońcy w tej kwestii są niezasadne. W okolicznościach sprawy, kwota 100.000 zł dobrze oddaje wysokość zadośćuczynienia należnego od oskarżonego.

Odnośnie do czynu przypisanego D. M. w punkcie II części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku, sąd odwoławczy ustalił, że oskarżony działał w warunkach obrony koniecznej, której granic nie przekroczył, stosując sposób obrony współmierny do niebezpieczeństwa zamachu. W świetle pisemnych i ustnych opinii biegłego T. K. (1) oraz D. L.-Muszyńskiej i P. Ś. oraz wyjaśnień R. P. (1), nie budzi wątpliwości, że ten pokrzywdzony pierwszy uderzył oskarżonego i dopiero wtedy został uderzony przez niego. W tym wypadku, przebieg zdarzenia przedstawia się w taki sposób, że oskarżony został zaatakowany najpierw przez K. M.. Po odparciu zamachu z jego strony, podbiegł do oskarżonego R. P. (1) i uderzył go w twarz (R. P. (1) zeznał, że rzucił się na oskarżonego i uderzył go prawdopodobnie w twarz). Zachowanie R. P. (1) stanowiło więc kolejny bezpośredni i bezprawny zamach na D. M.. W polu widzenia należy mieć, że zamach ze strony R. P. (1) nastąpił po upływie kilku sekund od zamachu ze strony K. M.. Przez ten czas D. M. miał świadomość, że jest atakowany przez nieznanych mężczyzn. Dodać trzeba, że W. B. chciał zażegnać i zakończyć konflikt, ale pomimo to R. P. (1) uderzył oskarżonego, który broniąc się uderzył w twarz tego pokrzywdzonego. Uderzenie nie było zbyt silne, bo R. P. (1) wstał i rzucił się w pościg za uciekającym D. M..

W ocenie sądu odwoławczego wystąpiły zatem wszystkie elementy obrony koniecznej wskazane w art. 25§1 KK. D. M. odpierał bezpośredni i bezprawny zamach ze strony R. P. (1) stosując sposób obrony współmierny do niebezpieczeństwa zamachu. Mając to na względzie, sąd odwoławczy uniewinnił D. M. od popełnienia czynu przypisanego temu oskarżonemu w punkcie II części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku. Konsekwencją orzeczenia o uniewinnieniu oskarżonego od wymienionego czynu jest upadek orzeczenia o zadośćuczynieniu na rzecz R. P. (1) określonego w punkcie VII części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku.

W świetle wyroku sądu odwoławczego zdezaktualizowały się zarzuty podniesione w apelacjach obu oskarżycieli dotyczące rażącej niewspółmierności kary wymierzonej D. M. za czyn przypisany mu w punkcie I części rozstrzygającej, wyrażającej się w niesłusznym zastosowaniu art. 60§2 KK w zw. z art. 60§6 pkt 2 KK. Nieaktualne stały się też zarzuty apelacji oskarżyciela posiłkowego dotyczące obrazy przepisu art. 7 KPK przez wadliwą ocenę dowodów co do wystąpienia szczególnie uzasadnionego wypadku pozwalającego na zastosowanie wobec D. M. nadzwyczajnego złagodzenia kary oraz błędu w ustaleniach faktycznych przez wadliwe ustalenia, że wobec oskarżonego zachodzi szczególnie uzasadniony wypadek, o którym mowa w art. 60§2 KK.