Pełny tekst orzeczenia

WYROK

UZASADNIENIE

Powód K. T. pozwem złożonym w dniu 30 listopada 2010 r. wniósł o zasądzenie od pozwanego R. S. kwoty 83.551,17 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 29 września 2010 roku oraz kosztami procesu. W uzasadnieniu pozwu wskazano, że strony łączyła umowa o roboty budowlane, a dochodzona pozwem kwota to suma kary umownej za odstąpienie od umowy, odsetek za zwłokę, kary umownej za wadliwe wykonanie, odszkodowania za ponadumowne korzystanie z rusztowań, kosztu prac naprawczych i porządkowych oraz materiałów do naprawy usterek.

Pozwany w odpowiedzi na pozew wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie na swoją rzecz kosztów procesu. Zaprzeczył jakoby nienależycie i w zwłoce wykonał przedmiot umowy. Wskazał, że jego prace miały stanowić wycinek wszystkich prac budowlanych związanych z wzniesieniem budynku, a poprawność i terminowość wykonania prac przez niego była uwarunkowana niewadliwością i terminowością prac innych wykonawców. Pozwany w trakcie wykonywania prac elewacyjnych objętych umową, na polecenie powoda, wykonywał inne prace. Pozwany podniósł też, że nie przerwał wykonania robót objętych umową w celu wykonania robót na innej budowie, gdyż na przedmiotowej budowie cały czas pracowali jego pracownicy, a załączona do pozwu faktura najmu rusztowania nie dotyczy okresu wykonywania prac przez pozwanego. Ponadto pozwany wskazał, że nie był na bieżąco wzywany do usuwania usterek, a mimo to powód zlecił wykonanie prac innemu podmiotowi. Pozwany podniósł również zarzut, że kara umowna została naliczona niezasadnie albowiem powód nie złożył nigdy oświadczenia o odstąpieniu od umowy i nie istniały ku temu podstawy, pozwany nie pozostawał też w zwłoce wykonaniu robót, wartość każdej z wad nie przekraczała 5% wartości wynagrodzenia umownego. Pozwany wskazał też, że z wyliczeń powoda wynika, iż pozwany nie otrzymał wynagrodzenia w kwocie 8.947 zł i podniósł zarzut potrącenia tej kwoty z należnością dochodzoną pozwem oraz wskazał, że naliczone przez powoda kary umowne są rażąco wygórowane.

Wyrokiem z dnia 3 lutego 2014 r. (sygn. akt XI GC 47/11) Sąd Rejonowy Szczecin – Centrum w Szczecinie zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 49.678,17 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 29 września 2010 r. do dnia zapłaty (pkt I. sentencji wyroku), oddalił powództwo w pozostałym zakresie (pkt II.) oraz zasądził pozwanego na rzecz powoda kwotę 3.465 zł tytułem kosztów procesu (pkt III.).

Powyższe rozstrzygnięcie zostało oparte na następujących ustaleniach i wnioskach.

Powód K. T. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej pod nazwą Doradztwo- (...)Obrót (...) w dniu 10.09.2007 r. zawarł z pozwanym R. S., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą (...) umowę o roboty budowlane. Przedmiotem umowy było wykonanie elewacji wraz z obróbką okien w mieszkaniach na działce nr (...) przy ul. (...) w G. zgodnie z dokumentacją techniczną. Termin rozpoczęcia robót ustalono na dzień 14.09.2007 r., a ich zakończenia na dzień 30.11.2007 r. Strony ustaliły, że wynagrodzenie będzie płacone jednostkowo za określony zakres robót i wypłacone po akceptacji kierownika budowy i inspektora nadzoru. Wysokość wynagrodzenia ustalono na kwotę 40 zł za 1 m ² elewacji i 20 zł za 1 m ² spodu balkonu. W § 7 umowy strony ustaliły, że obowiązującą formą odszkodowania są kary umowne i będą one naliczane na rzecz zamawiającego: za zwłokę w wykonaniu określonych w umowie robót w wysokości 0,1 % wynagrodzenia umownego za każdy dzień zwłoki; zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie rękojmi w wysokości 0,1 % wynagrodzenia umownego za każdy dzień zwłoki liczony od dnia wyznaczonego na usunięcie wad, z tytułu zaistnienia wady, której wartość przekracza 20% wartości przedmiotu odbioru w wysokości 5% wynagrodzenia umownego dotyczącego wykonywanego etapu robót i za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy – w wysokości 10% wynagrodzenia umownego. Strony zastrzegły sobie prawo do odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokość kar umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody. W § 10 umowy strony ustaliły, że przedmiotem odbioru końcowego będzie przedmiot umowy i wykonawca zgłosi zamawiającemu gotowość do odbioru, a jeżeli w toku odbioru zostaną stwierdzone wady, to jeżeli będą nadawały się do usunięcia, to powód będzie mógł odmówić dokonania odbioru do czasu usunięcia wad, a jeżeli wady nie będą nadawały się do usunięcia, to zamawiający może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie, chybże wady będą uniemożliwiały użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, to zamawiający będzie mógł odstąpić od umowy lub żądać wykonania przedmiotu umowy po raz drugi. Zastrzeżono, że wszelkie czynności związane z odbiorami będą wpisywane do dziennika budowy. Termin rozliczenia końcowego ustalono na 7 dni od dnia zakończenia końcowego odbioru robót. W umowie zastrzeżono, że zamawiający może odstąpić od umowy gdy wykonawca przerwał realizację robót i przerwa ta (niewynikająca z przyczyn technologicznych trwa dłużej niż 7 dni, a także, gdy roboty są wykonywane niezgodnie z dokumentacją. Kierownikiem budowy został A. C., a inspektorem nadzoru K. O..

W dniu 31.10.2007 r. pozwany wystawił powodowi fakturę VAT oznaczoną nr (...) na kwotę 21.400 zł z terminem płatności oznaczonym na 31.10.2007 r. Na fakturze wskazano, że należność zapłacono w całości.

W dniu 7 listopada pozwany dokonał rozliczenia etapu robót. W rozliczeniu wskazał, że pobrał kwotę 31.000 zł, a do rozliczenia pozostała kwota 18.270 zł. Na tej podstawie w dniu 30.11.2007 r. pozwany wystawił powodowi fakturę VAT oznaczoną nr (...) na kwotę 10.700 zł z terminem płatności na 30.11.2007 r. Na fakturze wskazano, że należność zapłacono w całości. W dniu 18.12.2007 r. pozwany wystawił powodowi fakturę VAT oznaczoną nr (...) na kwotę 32.100 zł z terminem płatności oznaczonym na dzień 18.12.2007 r. Na fakturze wskazano, że należność zapłacono w całości.

W dniu 21.12.2007 r. pozwany wystawił powodowi fakturę nr (...) na kwotę 9.202 zł z terminem płatności oznaczonym na 21.12.2007 r. Na fakturze wskazano, że należność zapłacono w całości.

W dniu 31.12.2007 r. (...) sp. z o.o. z P. wystawiła powodowi fakturę VAT nr (...) za dzierżawę rusztowania na kwotę 3.261,98 zł.

Inspektor nadzoru K. O. informował powoda o złej jakości robót wykonywanych przez pozwanego. Prace pozwanego odbywały się z przerwami. Przerwy trwały czasem tydzień. Prace pozwanego opóźniały się z uwagi na to, że ściany budynku nie były przygotowane na położenie elewacji. Ponadto brakowało rusztowania. Do końca ściany brakowało 1,5 m. Dodawano podesty. Na balkonach brakowało opierzenia i barierek. Rusztowanie było zamawiane przez powoda. Ponadto prace elewacyjne utrudniali murarze, którzy podawali sobie bloczki do budowy ścianek działowych przez dziurę w ścianie szczytowej. Dachówki podawano wyciągiem na dach. Przy ostatniej ścianie rusztowanie przykryto plandeką i włączano nagrzewnice, żeby podnieść temperaturę.

Rok 2007 oraz okres od stycznia do maja 2008 r. w Polsce charakteryzowały się wyjątkowo obfitymi opadami, o wartości znacznie przekraczającej przeciętną. We wrześniu 2007 r. temperatura wahała się od 5 do 24 st. C, w październiku 2007 r. od -4 do 18 st. C, w listopadzie 2007 od -3 do 13 st. C, a w grudniu 2007 od -6 do 13 st. C.

Zgodnie z Instrukcją (...) Budowlanej nr (...)/(...) temperatura otoczenia umożliwiająca wykonywanie robót elewacyjnych powinna wynosić od 5 do 25 st. C, najlepiej między 10 a 20 st. C. Wykonywanie robót elewacyjnych w czasie opadów jest niedopuszczalne.

Część robót wykonywano podczas mrozów – wtapiano siatkę i kładziono klej. Pracownicy zgłaszali, że elewacja w wyniku tego popęka, ale taka była decyzja inwestora.

W zeznaniu podatkowym za rok 2007 pozwany wskazał, że w okresie wykonywania umowy z dnia 10.09.2007 r. nie wykonywał innych prac.

W dniu 17.01.2008 r. pozwany dokonał rozliczenia wykonanych dla powoda prac. W rozliczeniu wskazał, że pozostaje kwota 8.974 zł. W dniu 29.01.2008 r. pozwany wystawił powodowi fakturę VAT nr (...) na kwotę 11.984 zł z terminem płatności 29.01.2008 r. Na fakturze wskazano, że należność zapłacono w całości.

W dniu 31.01.2008 r. (...) sp. z o.o. z P. wystawiła powodowi fakturę VAT nr (...) za dzierżawę rusztowania na kwotę 210,45 zł.

W dniu 14.02.2008 r. pozwany dokonał rozliczenia wykonanych dla powoda prac. W rozliczeniu wskazał, że montaż i obróbka drzwi wejściowych miały wartość 1.600 zł. Umieścił na nim adnotację, że otrzymał tę kwotę od powoda.

W dniu 25.02.2008 r. (...) sp. z o.o. z P. wystawiła powodowi fakturę VAT nr (...) za materiały na kwotę 336,10 zł.

W dniu 28.02.2008 r. pozwany wystawił powodowi fakturę VAT nr (...) na kwotę 14.522,04 zł z terminem płatności do 28.02.2008 r. Na fakturze wskazano, że należność zapłacono w całości.

Na przełomie lutego i marca 2008 r. pozwany zakończył prace w przedmiotowym budynku. Powód poinformował wówczas ojca pozwanego, że pozwany nie dostanie już więcej pieniędzy, ale będzie musiał dopłacić. W dniu 20.03.2008 r. pozwany dokonał rozliczenia wykonanych dla powoda prac. W rozliczeniu wskazał, że montaż i obróbka parapetów wewnętrznych miały wartość 1.260 zł, a cokół 10.432 zł. Umieścił na nim adnotację, że otrzymał tę kwotę od powoda.

Pozwany rozliczył również balkony. Wielkość poszczególnych robót pozwanego wynosiła: cokół z tynku mozaikowego -173,3 m ², tynki akrylowe ścian, z ościeżami, bez otworów - 1.876,3 m ², tynki akrylowe ścian z uwzględnieniem otworów ( >1m2) - 1.605,4 m ², tynki akrylowe balkonów - 251,2 m ², obróbki blacharskie ścian przy wiatrołapach -13,20 m ², drzwi do mieszkań - 24 szt., parapety okienne: małe 118 szt., duże - 54 szt.

Roboty zostały wykonane zgodnie z umową § 1, tj. wykonanie elewacji wraz z obróbką okien, na podstawie dokumentacji technicznej. Ponadto ustnie uzgodniono przestawianie rusztowań oraz wstawienie drzwi i parapetów z obrobieniem tynkarskim.

Wady dotyczyły wszystkich robót, tj.: tynku mozaikowego na cokole; tynku elewacyjnego na całym budynku, tynku elewacyjnego na spodach balkonów parteru strony tylnej budynku; tynku cem.-wap. wewnętrznego na ościeżach okien; drzwi zewnętrznych do lokali mieszkalnych, z obróbką tynkarską. Roboty wykonano niezgodnie ze sztuką budowlaną, tj. niezgodnie z wiedzą techniczną i zasadami rzemiosła.

W piśmie z 23.05.2008 r. powód poinformował pozwanego, że jego prace zostały wykonane niedbale, a mimo bieżących uwag kierownika budowy i inspektora nadzoru, usterki nie zostały usunięte. Powód wezwał pozwanego do naprawy i usunięcia wszystkich usterek w terminie 7 dni od otrzymania pisma. Do pisma załączono fotografie elewacji budynku. W odpowiedzi pozwany wskazał, że przyczyną przekroczenia terminu były złe warunki atmosferyczne, a także zlecanie przez powoda prac dodatkowych nieobjętych umową, tj. malowania balustrad. Pozwany wskazał też, że powstałe na balkonach zacieki nie są efektem działania jego firmy, powstałe zniszczenia są efektem działania monterów uziomów, a odmrożenie tynków na klatce 1b spowodowane było pracami w zbyt niskiej temperaturze, co odbyło się na wyraźne życzenie inwestora. Pozostałe usterki pozwany zobowiązał usunąć się w dniach 7-8.06.2008 r. Wskazał również, że powstałe opóźnienie usunięcia usterek spowodowane jest brakiem kadry, a nie porzuceniem prac.

W dniu 30.05.2008 r. R. P. K. i spółka jawna z siedzibą w G. wystawiła powodowi fakturę VAT nr (...) za artykuły budowlane, w tym farbę elewacyjną, farbę podkładową i tynk, na kwotę 8.693,50 zł.

W dniu 26.06.2008 r. R. P. K. i Spółka wystawiła powodowi kolejną fakturę VAT o nr (...) za artykuły budowlane, w tym zaprawę klej do siatki, na kwotę 887,49 zł.

W dniu 1.07.2008 r. przeprowadzono oględziny budowy budynku wielorodzinnego w G. w celu oceny jakości wykonania systemu dociepleń Tytan E. Przedstawiciel producenta tynków firmy (...) wskazał, że usterki spowodowane są wadliwym ułożeniem tynku i niechlujnymi poprawkami.

W dniu 3.07.2008 r. T. S., prowadzący firmę (...), wystawił powodowi fakturę VAT nr (...) na kwotę 1.861,80 zł za oczyszczanie balkonów z tynku i zabezpieczenie firmą gruntową. Wskazano, że faktura płatna jest gotówką.

W piśmie z 23.07.2010 r. powód wezwał pozwanego do usunięcia usterek elewacji, a także do dokonania rozliczenia pobranych zaliczek, zakresu wykonanych prac i poniesionych kosztów, a także kar umownych. Wskazał, że wszelkich konsultacji i uzgodnień w zakresie realizacji wezwania należy dokonywać z kierownikiem budowy.

W dniu 29.08.2008 r. R. P. K. i Spółka wystawiła powodowi kolejną fakturę VAT nr (...) za artykuły budowlane na kwotę 58.848,80 zł. W dniu 31.08.2008 r. (...) sp. z o.o. wystawiła powodowi fakturę nr (...) za dzierżawę rusztowania na kwotę 775,43 zł.

W piśmie z 14.09.2010 r. pozwany został wezwany do zapłaty powodowi kwoty 83.551,17 zł, a także do wystawienia faktury VAT na kwotę 56.423 zł.

W dniu 29.09.2008 r. R. P. K. i Spółka wystawiła powodowi kolejną fakturę VAT nr (...) za artykuły budowlane na kwotę 76.589,52 zł.

W oparciu o tak ustalony stan faktyczny Sąd Rejonowy uznał powództwo za uzasadnione w części. Wskazał, że pomiędzy powodem, a pozwanym została zawarta umowo o roboty budowlane, której treść wyznaczają jej postanowienia oraz przepisy art. 647 i n. k.c. Bezsporne w sprawie było zawarcie między stronami umowy o wykonanie określonych tam robót na budowie domu mieszkalnego oraz to, że pozwany nie wykonał swego zakresu w umówionym terminie. Spór dotyczył ilości dni opóźnienia pozwanego, stanowiącej podstawę do naliczenia kary umownej z tego tytułu, wartości umowy, od której kara winna być liczona oraz odpowiedzialności pozwanego za wady. Ponadto pozwany podnosił zarzut, że opóźnienie nastąpiło z przyczyn od niego niezależnych, mianowicie otrzymywał dodatkowe zlecenia od powoda, a nadto opady atmosferyczne i niskie temperatury uniemożliwiały wykonywanie prac.

Odnosząc się do żądań pozwu Sąd Rejonowy uznał, że pomocne jest tu szczegółowe przedstawienie poszczególnych pozycji, składających się na sumę roszczenia powoda, znajdujące się na str. 9 pozwu. Wskazał, że wartość umowy, od której winny być liczone kary umowne jest określona wystawionymi przez pozwanego i zaakceptowanymi przez powoda, fakturami, w oparciu o postanowienia umowy i wynosi 120.623 zł. Dla obliczenia okresu opóźnienia Sąd pierwszej instancji przyjął, że termin zakończenia prac zgodnie z umową przypadał na dzień 30.11.2007 r., a zakończenie prac miało miejsce 7.06.2008 r., więc opóźnienie wyniosło 188 dni, a zatem kara za opóźnienie wynosi 18,8% wartości umowy, czyli 22.677,12 zł.

Sąd Rejonowy uznał za zasadne roszczenie powoda z tytułu kary za opóźnienie, nazywane przez strony zwłoką, w kwocie 22.677,12 zł. Na uwzględnienie nie zasługiwało żądania odszkodowania, co do kwoty 8.818 zł, z tytułu ponadumownego korzystania z rusztowań, bowiem jest to szkoda wynikła z opóźnienia w wykonaniu prac. Strony natomiast postanowiły, że jeżeli szkoda wynikła z tego tytułu będzie wyższa niż zastrzeżone kary, powód będzie uprawniony do dochodzenia różnicy pomiędzy karą a szkodą. Jeśli powód domaga się czegoś z tego tytułu ponadto, powinien wykazać, że szkoda poniesiona w rzeczywistości, przekroczyła wartość kary. Zdaniem Sądu pierwszej instancji powód niewłaściwie zredagował żądanie pozwu w zakresie odszkodowania, bowiem nie wskazał, ani też nie wykazał szkody powstałej w wyniku opóźnienia i z niczego nie wynika, aby szkoda powoda przewyższała karę z tego tytułu. Można się tylko domyślać, że w związku z opóźnieniem w wykonaniu prac powód poniósł tylko szkodę w postaci kosztu ponadumownego najmu rusztowań, a zatem szkoda z tego tytułu jest niższa niż zastrzeżona kara i w związku z tym nie uprawnia do dochodzenia wyrównania.

Sąd Rejonowy uznał za zasadne obciążenie pozwanego karą umowną w kwocie 6.031,15 zł z tytułu obniżenia wartości przedmiotu umowy o ok. 20%. Tę wartość ustalił w swej opinii biegły sądowy, szczegółowo ją uzasadniając, a nadto znajduje ona potwierdzenie w załączonej do pozwu dokumentacji fotograficznej. Wynika z tych dowodów, że prace zostały wykonane niestarannie z wieloma niedociągnięciami, opisanymi w pozwie i opinii.

Na uwzględnienie zasługiwało także roszczenie o naprawienie szkody z tytułu niewłaściwego wykonania przedmiotu umowy, tj. poniesionych kosztów wykonania napraw, czyli suma kwot: 1.861,80 zł, 18.008,10 zł i 1.100 zł. To są faktury za prace poprawkowe i materiały, które zostały zweryfikowane przez biegłego. Ten zakres szkody nie mieści się w karach za opóźnienie, jak też nie był tożsamy przedmiotowo z obniżeniem wartości wykonanej elewacji.

Sąd pierwszej instancji nie uwzględnił pozycji 12.062,30 zł z tytułu kary za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie pozwanego. W sprawie nie miało miejsca odstąpienie od umowy, wobec czego nie ziścił się warunek naliczenia kary z tego tytułu.

Sąd Rejonowy uznał, że pozwany nie udźwignął ciężaru dowodu w zakresie usprawiedliwienia opóźnienia, zarówno warunkami pogodowymi, jak i zleconymi dodatkowymi pracami. Jeśli chodzi o niskie temperatury i nasilone opady atmosferyczne, to po pierwsze, gdyby pozwany wykonywał prace terminowo, większa część tego okresu nie objęłaby jego wykonawstwa. Co zaś tyczy się prac dodatkowych – w żadnym razie prace dodatkowe, zlecane pomiędzy firmami, nie stanowią usprawiedliwienia dla przekroczenia terminu wykonania robót. Nigdzie nie jest powiedziane, że prace mają być wykonane osobiście, a nadto podmiot, będący w opóźnieniu, nie powinien przyjmować dalszych zleceń, jeśli nie podała im w terminie, albo też aneksować umowę w zakresie podstawowym, co do terminu.

Powód wezwał pozwanego do zapłaty pismem z 14.09.2010 r. wyznaczając termin 7 dni od doręczenia, co nastąpiło w dniu 21.09.2010 r. Od upływu wyznaczonego terminu powód mógł skutecznie domagać się odsetek (art. 481 § 1 i 2 k.c.).

Sąd Rejonowy pominął wniosek strony pozwanej o dopuszczenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłego, uznając zarzut, że biegły przeprowadził oględziny obiektu pod nieobecność pozwanego, nie zawiadamiając o terminie oględzin, za nieistotny w niniejszej sprawie. Sąd podziela stanowisko biegłego, że pozwany wypowiedział się wykonując swoją pracę. Opinia jest wszechstronna i wyczerpująca. Biegły w sposób rzeczowy i logiczny uzasadnił swoje wnioski. Są poparte specjalizacją biegłego oraz wieloletnim doświadczeniem.

Strona powodowa wpłaciła zaliczkę na poczet kosztów opinii biegłego w kwocie 3.500 zł. Z kwoty tej nie wykorzystano 678,98 zł. Pozwany uiścił zaliczkę 4.000 zł, z tej kwoty nie wykorzystano 576,32 zł. Zwrot niewykorzystanych zaliczek nastąpił na podstawie przepisu art. 84 ust. 1 ustawy kosztach sądowych w sprawach cywilnych.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania oparto na treści 100 k.p.c. w z art. 108 § 1 k.p.c. Na koszty każdej ze stron składa się więc wynagrodzenia pełnomocnika - radcy prawnego oraz opłata skarbowa od pełnomocnictwa i koszty opinii. Na koszty powoda składa się również opłata od pozwu. Przy stosunkowym rozdzieleniu kosztów powodowi należało się 6.316,53 zł (59,5 % * 10.616,02 zł), zaś pozwanemu 2.851,47 zł (7.040,68 zł * 40,5 %), co w konsekwencji daje kwotę, w zaokrągleniu matematycznym do pełnego złotego, 3.465 zł na rzecz powoda.

Powód wniósł apelacje od powyższego wyroku zaskarżając go w zakresie pkt. II., tj. w części oddalającej powództwo w zakresie kwoty 23.895,82 zł oraz zarzucając mu:

1) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, wyrażający się w przyjęciu, iż zakończenie prac miało miejsce w dniu 07 czerwca 2008 r., a więc okres opóźnienia pozwanego w wykonaniu prac wynikających z zawartej pomiędzy stronami umowy o prace budowlane wyniósł 188 dni (od 1.12.2007 r. do 7.06.2008 r.), podczas gdy łączne opóźnienie pozwanego w wykonaniu prac wynikających z zawartej z powodem umowy wyniosło 213 dni tj. od 1.12.2007 do 30.06.2008 r.;

2) obrazę prawa materialnego tj. art. 483 § 1 k.c. oraz art. 484 § 1 k.c. poprzez jego błędne zastosowanie do stanu faktycznego sprawy oraz art. 471 k.c. poprzez jego niezastosowanie skutkujące przyjęciem, iż kwota roszczenia w wysokości 8.818 zł jest szkodą wynikłą z opóźnienia w wykonaniu prac przez pozwanego, podczas gdy ww. kwota jest należna powodowi jako jeden z elementów składających się na roszczenie o naprawienie szkody z tytułu niewłaściwego wykonania przedmiotu umowy;

3) naruszenie prawa procesowego, a mianowicie art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 65 k.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i nierozważenie w sposób wszechstronny materiału dowodowego, w postaci zeznań świadków K. O., A. C., zeznań stron oraz dowodów z dokumentów w postaci zawartej umowy o roboty budowlane z dnia 10.09.2007 r. skutkującej uznaniem, iż pozwany nie odstąpił od zawartej z powodem umowy o roboty budowlane, wobec czego nie ziścił się warunek naliczania kary z tego tytułu.

Wskazując na powyższe zarzuty powód wniósł o zmianę punktu II. zaskarżonego orzeczenia poprzez zasądzenie od pozwanego kwoty 23.895,82 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 29 września 2010 r. i oddalenie powództwa w pozostałym zakresie. Nadto wniósł o zasądzenie kosztów procesu za obie instancje.

Także pozwany wniósł apelację od powyższego wyroku zaskarżając go w pkt. I. w zakresie uwzględniającym powództwo co do kwoty 49.678,17 zł wraz z ustawowymi odsetkami oraz w pkt III. w zakresie rozstrzygnięcia o kosztach procesu.

Powyższemu rozstrzygnięciu pozwany zarzucił:

1) naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. art. 65 § 1 i 2 KC w zw. z § 7 umowy z dnia 10.09.2007 r. poprzez niewłaściwe zastosowanie i dokonanie błędnej wykładni postanowień łączącej strony umowy, polegającej na przyjęciu że pozwany był zobowiązany do zapłaty kary umownej powodowi z tytułu opóźnienia w wykonaniu umowy;

2) naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. art. 65 § 1 i 2 KC w zw. z § 7 ust. 1 lit. a umowy z dnia 10.09.2007 r. poprzez dokonanie błędnej wykładni oświadczenia woli stron w wyniku niezastosowania norm interpretacyjnych wskazanych w art. 65 KC, polegającej na zasądzeniu od pozwanego na rzecz powoda kwoty 22 677, 12 zł tytułem kary za opóźnienie w sytuacji gdy postanowienia umowy łączącej strony kary za opóźnienie w wykonaniu umowy nie przewidywały;

3) naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. art. 65 § 1 i 2 KC w zw. z § 7 ust. 1 lit. c umowy z dnia 10.09.2007 r. poprzez dokonanie błędnej interpretacji postanowień umowy i zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kwoty stanowiącej 5 % ogólnej wartości umowy tytułem obniżenia wartości przedmiotu umowy o 20 %, w sytuacji gdy z umowy wynika wprost, że kara umowna z tytułu zaistnienia wady która przekracza wartość 20 % przedmiotu odbioru wynosi 5 % wynagrodzenia umownego za wykonany etap robót;

4) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 227 KPC w zw. z art. 286 KPC w zw. z art. 292 KPC, poprzez oddalenie wniosku o przeprowadzenie i dopuszczenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłego po przeprowadzeniu oględzin z udziałem pozwanego, w sytuacji gdy wniosek taki był w pełni zasadny, konieczny i należycie uzasadniony a wnioskowana uzupełniająca opinia pozwoliłaby usunąć wątpliwości i niejasności w pierwotnie przedstawionej przez biegłego opinii, która w ocenie pozwanego nie była wszechstronna i wyczerpująca;

5) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 233 § 1 KPC poprzez dowolną a nie swobodną ocenę dowodów polegającą na ustaleniu, że zgromadzony w postępowaniu przed Sądem I instancji materiał dowodowy nie nasuwa żadnych wątpliwości co do zasadności obciążenia pozwanego karami umownymi spowodowanymi zwłoką po stornie pozwanego, w sytuacji gdy pozwany nigdy nie pozostawał w zwłoce względem powoda.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa także do co kwoty 49.678,17 zł wraz z ustawowymi odsetkami oraz zasądzenie od powoda na swoją rzecz kosztów procesu. Nadto wniósł o zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

W odpowiedzi na apelację pozwanego powód wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Z kolei pozwany wniósł o oddalenie apelacji powoda oraz zasądzenie kosztów za postępowanie odwoławcze.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Z dwóch wywiedzionych środków odwoławczych na częściowe uwzględnienie zasługiwała jedynie apelacja pozwanego.

Postępowanie przed sądem odwoławczym jest kontynuacją postępowania przed sądem pierwszej instancji. Zgodnie z art. 382 k.p.c. sąd drugiej instancji orzeka na podstawie materiału zebranego w postępowaniu w pierwszej instancji oraz w postępowaniu apelacyjnym. Z regulacji tej wynika, że sąd rozpoznający apelację orzeka na podstawie materiału zgromadzonego zarówno w pierwszej, jak i w drugiej instancji, natomiast postępowanie apelacyjne polega na merytorycznym rozpoznaniu sprawy, co oznacza, że wyrok sądu drugiej instancji musi opierać się na jego własnych ustaleniach faktycznych i prawnych. W pierwszej kolejności określenia wymaga więc podstawa faktyczna żądania, ponieważ dopiero po dokonaniu ustalenia podstawy faktycznej możliwe jest odniesienie się do podstawy prawnej.

Ustalając stan faktyczny sprawy Sąd Okręgowy przyjął za własne ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd pierwszej instancji w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia, ze zmianami wynikającymi z poniższych rozważań, dokonując odmiennej oceny dowodów w zakresie dwóch roszczeń odszkodowawczych powoda spośród siedmiu objętych pozwem i zaskarżeniem przez obie apelacje, co doprowadziło do częściowej zmiany wyroku.

Przechodząc do omówienia wywiedzionych przez strony środków odwoławczych Sąd Okręgowy w pierwszej kolejności odniesie się do zarzutów apelacyjnych sformułowanych przez powoda, z których żaden nie zasługiwał na uwzględnienie. Pierwszym z nich był zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, wyrażający się w przyjęciu, że zakończenie prac miało miejsce w dniu 7 czerwca 2008 r., a więc okres opóźnienia pozwanego wyniósł 188 dni. Odnośnie tej kwestii zgodzić się można ze skarżącym (powodem) tylko co do tego, że Sąd pierwszej instancji nie wskazał dlaczego powyższą datę przyjął za datę zakończenia prac. Jednakże zupełnie chybione okazało się twierdzenie, że przyjęta przez Sąd Rejonowy data jest nieprawidłowa, gdyż nie wynika ona bezpośrednio ani z zeznań przesłuchanych świadków i stron, ani z dowodów z dokumentów. Otóż właśnie dokument w postaci dziennika budowy stanowił podstawę wnioskowania, że zakończenie prac nastąpiło w dniu 7 czerwca 2008 r. W nim to bowiem, 7 czerwca 2008 r. kierownik budowy zamieścił wpis o treści: „Budynek mieszkalny gotowy do dopuszczenia do eksploatacji, trwają prace związane z zagospodarowaniem terenu wokół budynku” ( vide k. 227). Kierownik budowy A. C. był przedstawicielem zamawiającego, czyli powoda ( vide § 4 umowy stron), a zatem przyjąć należy, że dokonany przez niego wpis odpowiadał rzeczywistości. A skoro tak, to stwierdzenie, że budynek mieszkalny gotowy jest do eksploatacji oznacza, że wykonane zostały prace elewacyjne zlecone pozwanemu, gdyż bez elewacji nie można mówić o gotowości budynku do eksploatacji, a więc użytkowania przez właścicieli czy najemców lokali mieszkalnych. O ukończeniu prac budowlanych, w tym elewacyjnych, przekonuje też druga część przedmiotowego wpisu kierownika budowy, mówiąca o trwających pracach dotyczących zagospodarowania terenu wokół budynku, a więc nie w samym budynku. Jak wynika z prawidłowych ustaleń Sądu Rejonowego prace elewacyjne wykonywane przez pozwanego obarczone były usterkami, które były następnie usuwane, głównie przez osoby trzecie, ale prac naprawczych nie można utożsamiać z niewykonaniem przedmiotu robót. Reasumując, skoro roboty zostały ukończone najpóźniej w dniu 7 czerwca 2008 r., to tylko do tej daty można mówić o zwłoce pozwanego w ich wykonaniu. Co prawda pozwany kwestionował zasadność naliczenia tej kary umownej co do zasady, jak i wysokości, lecz nie przedstawił żadnego przekonującego dowodu, np. w postaci wpisu w dzienniku budowy, bądź osobnego pisma o zgłoszeniu robót do odbioru w innej, wcześniejszej dacie. W rezultacie za datę ich zakończenia, a tym samym naliczania kary umownej przyjąć należało dzień 7 czerwca 2008 r., co dało 188 dni zwłoki. W kwestii wysokości przedmiotowej kary umownej Sąd odwoławczy wypowie się w dalszej części rozważań.

Przechodząc do kolejnego zarzutu apelacji powoda, a mianowicie naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 65 k.c., dotyczącego jakoby błędnego przyjęcia w zaskarżonym wyroku, że pozwany nie odstąpił od umowy o roboty budowlane i wobec tego nie ziścił się warunek naliczenia z tego tytułu kary, Sąd drugiej instancji zauważa, że autor apelacji kładąc nacisk na materiał dowodowy w postaci zeznań świadków K. O. (inspektora nadzoru) i A. C., zeznań stron oraz dokumentu – umowy o roboty budowlane z dnia 10.09.2007 r., zdaje się w istocie pomijać treść tejże umowy, która ma kluczowe dla oceny czy ziściły się przesłanki do naliczenia kary umownej za odstąpienie od umowy.

Otóż w § 7 umowy strony ustaliły, że obowiązującą je formą odszkodowania są kary umowne i zgodnie z ust. 1 lit. d) wykonawca zapłacić miał zamawiającemu karę umowną za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy w wysokości 10% wynagrodzenia umownego. W ocenie Sądu Okręgowego treść przytoczonego postanowienia umownego bezsprzecznie wskazuje, że podstawową przesłanką do żądania przedmiotowej kary umownej jest czynność zamawiającego (powoda) polegająca na złożeniu wykonawcy (pozwanemu) oświadczenia o odstąpieniu od umowy, które to oświadczenie wywołane zostało przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy. Jednocześnie § 14 ust. 3 umowy wprost wskazuje, że: „Odstąpienie od umowy musi mieć formę pisemną i zawierać uzasadnienie pod rygorem nieważności.”, a ust. 1 i 2 tegoż paragrafu wskazują przypadki, w których zamawiający i wykonawca mogli odstąpić od umowy, niezależnie od wypadków wymienionych w Kodeksie cywilnym. Powód nawet nie twierdził, że złożył pozwanemu oświadczenie o odstąpieniu od umowy, a już tym bardziej, że miało ono pisemną postać. W związku z tym zupełnie chybiona jest argumentacja skarżącego, że zachowanie pozwanego polegające na zejściu z budowy i odmowie w piśmie z 30.05.2008 r. wykonania prac mających na celu usunięcie usterek, należy zakwalifikować jako ziszczenie się warunku wskazanego w § 7 ust. 1 lit d) umowy. Takie zachowanie pozwanego mogłoby wypełniać przesłanki z § 14 ust. 1 lit. e) umowy, ale i tak do żądania kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy niezbędne było pisemne i z uzasadnieniem oświadczenie zamawiającego, które niewątpliwie nie zostało złożone. Bezzasadny okazał się więc i ten zarzut apelacji strony powodowej.

Na uwzględnienie nie zasługiwał również ostatni z zarzutów apelacyjnych powoda, a mianowicie naruszenia prawa materialnego w postaci art. 483 § 1 k.c. oraz art. 484 § 1 k.c. poprzez ich błędne zastosowanie oraz art. 471 k.c. poprzez jego niezastosowanie do stanu faktycznego sprawy. Zarzut ten dotyczył oddalenia powództwa w zakresie żądania zapłaty kwoty 8.818 zł jako odszkodowania za ponadumowne korzystanie z rusztowań (str. 9 pozwu). W tym zakresie Sąd Okręgowy w całości akceptuje ocenę dokonaną przez Sąd pierwszej instancji, że powyższa kwota stanowi szkodę wynikłą z opóźnienia ( de facto zwłoki) w wykonaniu prac przez pozwanego, nie znajdując potrzeby jej powielania. Uzupełniająco natomiast Sąd odwoławczy wskazuje, że w § 7 umowy z dnia 10.09.2007 r. strony postanowiły, że obowiązującą je formą odszkodowania są kary umowne, jednocześnie wskazując z jakich tytułów. Z kolei w § 8 strony zastrzegły sobie prawo do odszkodowania uzupełniającego, przenoszącego wysokość kar umownych. W świetle tych zapisów umownych „odszkodowanie za ponadumowne korzystanie z rusztowań” potraktować należało jako składnik kary umownej z tytułu zwłoki w wykonaniu określonych w umowie robót (§ 7 ust. 1 lit. a)), zwłaszcza że dwie z trzech faktur wystawionych powodowi przez (...) spółkę z o.o. z tytułu dzierżawy rusztowań ponad okres wykonywania umowy z 10.09.2007 r. (tj. 14.09-30.11.2007 r.) dotyczą okresu, który został uwzględniony przy naliczeniu pozwanemu kary umownej za zwłokę w wykonaniu robót (faktura z grudnia 2007 k. 118 i faktura ze stycznia 2008 k. 115). Ponieważ kwota 8.180 zł „za ponadumowne korzystanie z rusztowań” jest zdecydowanie niższa od naliczonej przez powoda kary umownej za zwłokę w wykonywaniu robót, a powód jednocześnie nie wykazał (nawet nie próbował), że poniósł z tego tytułu szkodę przewyższającą wysokość kar umownych, to konkluzja Sądu Rejonowego o braku uprawnienia do dochodzenia wyrównania była prawidłowa.

Jednocześnie Sąd Okręgowy, biorąc pod uwagę datę wytoczenia powództwa (grudzień 2010 r.), uznał że twierdzenia powoda zawarte w apelacji o tym, że kwota 8.818 zł stanowi odszkodowanie związane z najmem rusztowań celem usunięcia usterek w pracach pozwanego, za ewidentnie sprekludowanie i jako takie zostały pominięte. Poza tym Sąd drugiej instancji zauważa, że powód żądając w pozwie odszkodowania za ponadumowne korzystanie z rusztowania w kwocie 8.818 zł przedłożył cztery faktury (k. 115-118), których suma wynosi 4.583,96 zł, przy czym jedna z tych faktu nie dotyczy dzierżawy rusztowań wymieniając tylko elementy rusztowań (k. 116). Kwota 4.583,96 zł została też wymieniona w piśmie powoda z dnia 16.01.2012 r. (k. 357) jako „dzierżawa rusztowań za czas pozaumowny”, co dodatkowo poddaje w wątpliwość zasadność żądania zapłaty kwoty 8.818 zł, co ostatecznie skutkowało oddaleniem apelacji powoda i w tym zakresie (art. 385 k.p.c.).

Przechodząc do omówienia apelacji pozwanego Sąd Okręgowy na wstępie wskazuje, że okazała się ona zasadna tylko w niedużej części (w stosunku do wartości przedmiotu zaskarżenia) i nie do końca z przyczyn w niej wskazanych.

Jeżeli chodzi o zarzut naruszenia przepisów postępowania w postaci art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dowolną a nie swobodną ocenę dowodów i w konsekwencji przyjęcie, że pozwany pozostawał w zwłoce względem powoda, trzeba na wstępie wskazać, że przyjmuje się w orzecznictwie sądowym, że jeżeli z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów (art. 233 § 1 k.p.c.) i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne. Tylko w przypadku, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub, gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo-skutkowych, to przeprowadzona przez sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona (tak m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z 27.09.2002 r., II CKN 817/00, LEX nr 56906). Dla skuteczności zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. nie wystarcza stwierdzenie o wadliwości dokonanych ustaleń faktycznych, odwołujące się do stanu faktycznego, który w przekonaniu skarżącego odpowiada rzeczywistości. Konieczne jest tu wskazanie przyczyn dyskwalifikujących postępowanie sądu w tym zakresie. W szczególności skarżący powinien wskazać, jakie kryteria oceny naruszył sąd przy ocenie konkretnych dowodów, uznając brak ich wiarygodności i mocy dowodowej lub niesłusznie im je przyznając (tak SN m.in. w orzeczeniach: z 23.01.2001 r., IV CKN 970/00, LEX nr 52753, z 12.04.2001 r., II CKN 588/99, LEX nr 52347, z 10.01.2002 r., II CKN 572/99, LEX nr 53136).

Odnosząc powyższe wywody do realiów niniejszej sprawy, stwierdzić należało, że pozwany ograniczył się w apelacji do polemiki z twierdzeniami Sądu Rejonowego, nie odnosząc się do logicznej oceny tego materiału przez Sąd pierwszej instancji i w efekcie nie podważając skutecznie całości dokonanej przez tenże Sąd oceny dowodów, mieszczącej się w ramach zakreślonych przepisem art. 233 § 1 k.p.c., a w szczególności w kwestii zwłoki pozwanego w wykonaniu umówionych robót. W tym zakresie skarżący skupił się w zasadzie na błędnym przyjęciu przez Sąd pierwszej instancji, że pozwany był zobowiązany do zapłaty powodowi kary umownej za opóźnienie w wykonaniu umowy. Jednakże pozwany zdaje się nie dostrzegać, że chociaż Sąd Rejonowy rzeczywiście operuje pojęciem „opóźnienia”, to jednocześnie wskazał, że strony nazwały je zwłoką, a w dalszej części pisemnych motywów zaskarżonego wyroku znajduje się omówienie przyczyn, którymi pozwany usprawiedliwiał przekroczenie umownego terminu zakończenia robót, z konkluzją uznającą je za leżące po stronie wykonawcy. A tym samym Sąd Rejonowy potraktował opóźnienie pozwanego jako zawinione przez niego, a więc zrównał je ze zwłoką, która była podstawą naliczenia z tego tytułu kary umownej.

Natomiast pozwany polemizując z zasadnością obciążenia go tą karą nie przytoczył w apelacji żadnych konkretnych argumentów mogących świadczyć, że przekroczenie terminu nie było przez niego zawinione. Analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego pokazuje, że pozwany nie udźwignął ciężaru dowodzenia w tym zakresie. Zeznania świadków, w tym pracowników pozwanego, a także pozwanego nie są wystarczające do wykazania, że opady deszczu, bądź ujemne temperatury powietrza uniemożliwiały wykonywanie prac elewacyjnych, przy jednoczesnym braku jakichkolwiek adnotacji na ten temat w dzienniku budowy, czy też w odrębnym piśmie skierowanym do zamawiającego. Pozwany jako podmiot świadczący profesjonalne usługi i roboty budowlane powinien zachować elementarną staranność i notyfikować okoliczności wykluczające kontynuowanie robót, lecz takowych dowodów nie zaoferował. Okoliczność, że rok 2007 charakteryzował się ponadnormatywnymi opadami deszczu nie jest jednoznaczna z tym, że te deszcze uniemożliwiły prowadzenie robót przez kilka miesięcy. Podobnie niskie temperatury, które jak wynika z pisma (...), wystąpiły nocami i to zaledwie kilkukrotnie podczas wykonywania przedmiotowych robót, nie są wystarczającym argumentem do wytłumaczenia wielomiesięcznego przekroczenia terminu umownego, przy jednoczesnym braku aneksowania umowy w tym zakresie.

W konsekwencji Sąd Okręgowy uznał, że powodowi należała się kara umowna za zwłokę w wykonywaniu robót przez pozwanego i za okres przez Sąd Rejonowy przyjęty, lecz korekcie, tzn. zmniejszeniu, podlegała wysokość tej kary. Wynika to z przyjęcia innej niż Sąd pierwszej instancji podstawy, od której kary umowne powinny być naliczane.

Otóż zgodnie z § 7 ust. 1 lit. a) umowy z 10.09.2007 r. za zwłokę w wykonaniu robót kara wynosiła 0,1% wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki. Strony nie sprecyzowały w umowie jakie wynagrodzenie miały na myśli, ale w toku sprawy pozwany w zasadzie nie kwestionował przyjęcia przez powoda, że za wynagrodzenie, o którym mowa w § 7 umowy potraktować należało kwoty faktycznie wypłacone pozwanemu przez powoda jako wynagrodzenie za wykonane roboty. Jak wynika z pozwu wynagrodzenie faktycznie uiszczone wykonawcy wyniosła 120.623 zł. Taką też kwotę powód wskazał w swoim piśmie z 16.01.2012 r. (k. 357), lecz jak wynika z zawartego w tym piśmie zestawienia na kwotę 120.623 zł złożyły się także pozycje dotyczące robót określanych przez strony jako roboty dodatkowe lub rozszerzenie zakresu robót, tj. przestawianie rusztowań – 12.291 zł, parapety wewnętrze – 4.155 zł, drzwi wejściowe do mieszkań – 4.800 zł. Bezsporne było, że strony rozszerzyły zakres robót wykonywanych przez pozwanego na ww. prace, lecz w ocenie Sądu odwoławczego te ustalenia należałoby potraktować jako odrębną umowę, a to ze względu na brzmienie § 13 umowy z 10.09.2007 r. Zgodnie bowiem z tym zapisem zmiany postanowień umowy (a więc także co do zakresu robót) mogły nastąpić za zgodą obu stron wyrażoną na piśmie pod rygorem nieważności takiej zmiany. A zatem, skoro nie ma sporu co do tego, że takowy pisemny aneks nie został przez strony zawarty, to nie można mówić o skutecznym rozszerzeniu zakresu robót, a tym samym o wynikającym z tego wynagrodzeniu wykonawcy.

W konsekwencji za wynagrodzenie wykonawcy będące podstawą naliczania kar umownych zgodnie z § 7 umowy potraktować należało tylko wynagrodzenie wypłacone pozwanemu przez powoda za prace objęte § 1 i § 2 ust. 1 umowy z 10.09.2007 r. Posiłkując się zatem wyliczeniem powoda z 16.01.2012 r., które nie było przez pozwanego kwestionowane, Sąd Okręgowy przyjął, że wynagrodzenie pozwanego za wykonanie przedmiotu umowy to kwota 99.377 zł, czyli suma pozycji od 1 do 4 ( vide k. 357). Wyliczenie kary umownej za zwłokę w wykonaniu określonych w umowie robót (patrz § 7 ust. lit. a)) jest zatem następujące: 99.377 zł x 0,1% = 99,377 zł x 188 dni = 18.682,88 zł. Ponad tę kwotę powództwo o zapłatę tej kary umownej podlegało oddaleniu, a w konsekwencji – w zakresie wynikającym z apelacji pozwanego i biorąc pod uwagę naruszenie prawa materialnego z urzędu – Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok, oddalając powództwo odnośnie różnicy pomiędzy kwotą zasądzoną w zaskarżonym wyroku (22.677,12 zł) a kwotą należną z omawianego tytułu powodowi (18.682,88 zł).

Wyrok podlegał zmianie polegającej na częściowym oddaleniu powództwa także w zakresie żądania kary umownej na podstawie § 7 ust. 1 lit. c) umowy z 10.09.2007 r. Zgodnie z tym postanowieniem wykonawca miał zapłacić zamawiającemu karę umowną z tytułu zaistnienia wady, której wartość przekracza 20% przedmiotu odbioru w wysokości 5% wynagrodzenia umownego dotyczącego wykonywanego etapu robót (k. 36 verte). Z tego tytułu powód naliczył karę w wysokości 6.031,15 zł wskazując, że jest to 5% za wadliwie wykonane prace. Z uzasadnienia pozwu nie wynikało jaka to była wada, której wartość przekroczyłaby 20% wartości przedmiotu odbioru, raczej wynika z niego, że powód miał na myśli ogół usterek, co zresztą znalazło potwierdzenie w zeznaniach powoda, który wskazał, że „… inne drobne usterki nie były poprawiane i to w mojej ocenie obniża wartość robót pozwanego o 5%, dlatego do obliczenie odszkodowania przyjąłem obniżenie wynagrodzenia o 5%.” (patrz protokół rozprawy z 3.01.2012 r., k. 317). Z kolei na rozprawie apelacyjnej w dniu 9.07.2014 r. w odpowiedzi na pytania Sądu powód nie tylko nie potrafił wskazać żadnej wady, której wartość przekraczałaby 20% przedmiotu odbioru, ale również nie potrafił wyjaśnić jakie etapy robót strony miały na myśli i jakie wynagrodzenie za te etapy

Sąd Okręgowy oczywiście dostrzega, że zasądzając kwotę 6.031,15 zł z tytułu kary umownej za obniżenie wartości przedmiotu umowy o ok. 20% Sąd pierwszej instancji oparł się na opinii biegłego sądowego, lecz jak wynika z tejże opinii biegły uwzględnił całość prac wykonywanych przez pozwanego, natomiast w § 7 ust. 1 lit. c) jest wyraźnie mowa o zaistnieniu wady (liczba pojedyncza), której wartość przekracza 20% przedmiotu odbioru. Takowej wady powód, ani działający na zlecenie Sądu biegły, nie wskazali, a tym bardziej powód nie wykazał pozostałych przesłanek do naliczenia tej konkretnej kary umownej, na co uwagę zwracał już pozwany w odpowiedzi na pozew. Uwzględniając zatem zarzut apelacji w tym zakresie Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok i oddalił powództwo także co do ww. kwoty.

W pozostałym zakresie apelacja pozwanego nie zasługiwała na uwzględnienie, w tym wniosek - zgłoszony na podstawie art. 380 k.p.c. - o rozpoznanie przez Sąd drugiej instancji postanowienia Sądu pierwszej instancji oddalającego wniosek o przeprowadzenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłego sądowego po przeprowadzeniu oględzin z udziałem pozwanego. W ocenie Sądu Okręgowego pozwany nie przedstawił argumentów, które czyniłyby dowód z opinii biegłego, poprzedzony oględzinami obiektu bez powiadamiania o tym pozwanego, wadliwym. Przede wszystkim pozwany nie skonkretyzował zarzutów w zakresie dokonywanych przez biegłego obmiarów, choć dostęp do obiektu już po zapoznaniu się z opinią biegłego pozwany posiadał. Podobnie rzecz się ma z dowodami, które jakoby nie zostały dopuszczone przez Sąd Rejonowy, a na których miałby się oprzeć biegł. W apelacji pozwany nie przytacza żadnego konkretnego dokumentu nie objętego postępowaniem dowodowym, które – jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku – było bardzo obszerne. Wreszcie trzeba podkreślić, że biegły złożył uzupełniającą opinię ustną pod obecność na rozprawie pełnomocnika pozwanego, w której odniósł się do zarzutów pozwanego do opinii pisemnej, co czyniło zbędnym kolejne uzupełnienie opinii po przeprowadzeniu oględzin z udziałem pozwanego.

Mając na uwadze całokształt poczynionych wywodów Sąd Okręgowy, na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 39.652,78 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 29 września 2010 r., oddalając powództwo w pozostałej części.

Konsekwencją zmiany zaskarżonego wyroku była zmiana rozstrzygnięcia o kosztach procesu poniesionych przed Sądem pierwszej instancji. Podstawą prawną ich orzeczenia był art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 100 k.p.c., art. 108 § 1 k.p.c. Po uwzględnieniu stosunku kwoty żądanej do zasądzonej należało przyjąć, że powód wygrał spór w 47,5 %, zaś pozwany w 52,5 %. Na koszty powoda złożyły się: 4.178 zł tytułem opłaty od pozwu, 3.600 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego, 17 zł opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 2.821,02 zł wydatki sądowe na poczet wynagrodzenia biegłego i kwota 1.500 zł tytułem zwrotu kosztów stawiennictwa świadka (kwota ta nie została uwzględniona przez Sąd Rejonowy); łącznie 12.116,02 zł. Natomiast koszty pozwanego to: 3.600 zł wynagrodzenia radcowskiego, 17 zł opłaty skarbowej i 3.423,68 zł wydatków na biegłego; łącznie 7.040,68 zł. W wyniku stosunkowego rozdzielenia kosztów procesu należało zasądzić od pozwanego na rzecz powoda kwotę 2.058,75 zł [(12.116,02 zł x 47,5%) – (7.040,68 x 52,5%) = 5.755,11 zł – 3.696,36 zł = 2.058,75].

W pozostałym zakresie apelacja pozwanego podlegała oddaleniu (art. 385 k.p.c.) z przyczyn wyżej omówionych.

Orzeczenie o kosztach postępowania apelacyjnego oparto na treści art. 98 § 1 i 3 w zw. art. 100 k.p.c., art. 108 § 1 k.p.c. (…). Powód w zakresie swojej apelacji przegrał sprawę w całości, zatem pozwanemu należy się całość poniesionych w związku z tym kosztów, tj. 1.800 zł wynagrodzenia pełnomocnika procesowego. Z kolei na koszty powoda, wywołane apelacją pozwanego, złożyła się kwota 1.800 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego, zaś na koszty pozwanego: 1.800 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego i 2.484 zł tytułem opłaty sądowej od apelacji. Stosunkowe rozdzielenie kosztów obu apelacji, przy uwzględnieniu stopnia wygrania sprawy z apelacji pozwanego (powód 79,8 %, pozwany 20,2 %) skutkowało zasądzeniem od powoda na rzecz pozwanego kwoty 1.228,97 zł, która została wyliczona w następujący sposób: apelacja powoda – 1.800 zł dla pozwanego; apelacja pozwanego [(1.800 zł x 79,8%) – (4.284 zł x 20,2%) = 1.436,40 zł – 865,37 zł = 571,03 zł dla powoda]; zatem 1.800 zł – 571,03 zł = 1.228,97 zł.

SSO Krzysztof Górski SSO Piotr Sałamaj SSO Anna Budzyńska