Pełny tekst orzeczenia

POSTANOWIENIE Z DNIA 1 WRZEŚNIA 2011 R.
V KK 43/11
Dla przyjęcia odpowiedzialności karnej za rozpowszechnianie
pornografii dziecięcej w sieci internetowej nie ma znaczenia to, jaka
konkretnie liczba innych użytkowników zapoznała się z treścią takich plików
– i czy te liczbę można uznać za znaczną – lecz to, że sposób pobierania
plików pornograficznych oraz ich udostępniania za pomocą odpowiedniego
programu dawał możliwość zapoznania się z nimi nieoznaczonej liczbie
osób.
Przewodniczący: sędzia SN K. Cesarz.
Sędziowie: SN R. Malarski, SA (del. do SN) A. Stępka
(sprawozdawca).
Prokurator Prokuratury Generalnej: M. Tabor.
Sąd Najwyższy w sprawie Marcina G., skazanego z art. 202 § 3 i § 4a
k.k. i innych, po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 1 września
2011 r., kasacji, wniesionej przez obrońcę skazanego od wyroku Sądu
Okręgowego w J. z dnia 21 września 2010 r., zmieniającego wyrok Sądu
Rejonowego w Z. z dnia 29 kwietnia 2010 r.,
o d d a l i ł kasację (...).
2
Z u z a s a d n i e n i a :
I. Prokurator Prokuratury Rejonowej w Z. oskarżył Marcina G. o
popełnienie następujących przestępstw;
– w pkt. I aktu oskarżenia o czyn z art. 202 § 3 k.k., polegający na
tym, że od bliżej nieustalonego okresu czasu do dnia 21 kwietnia 2008 r. w
B. rozpowszechniał oraz posiadał w celu rozpowszechnienia w pamięci
komputera przenośnego marki „MAXDATA” oraz na 43 nośnikach CD i
DVD zdjęcia oraz nagrania filmów zawierających treści pornograficzne z
udziałem małoletnich dzieci, które nie miały ukończonego 15 roku życia,
które to treści za pośrednictwem plików peer2peer zostały udostępnione co
najmniej 19 użytkownikom sieci eDonkey i Kad,
– w pkt. II aktu oskarżenia o czyn z art. 202 § 4 k.k., polegający na
tym, że od bliżej nieustalonego okresu czasu do dnia 21 kwietnia 2008 r. w
B. przy użyciu cyfrowego aparatu fotograficznego marki Nikon E8800,
utrwalał treści pornograficzne z udziałem osób małoletnich poniżej 15 roku
życia, rejestrując w ten sposób 43 pliki – 35 filmików video oraz 8 zdjęć,
– w pkt. III aktu oskarżenia o czyn z art. 200 § 1 k.k., polegający na
tym, że w dniu 4 marca 2008 r. w B. doprowadził nieustalonego
małoletniego chłopca mającego poniżej 15 lat, posługującego się na
internetowym komunikatorze Gadu Gadu nickiem K. z FBL do wykonania
innej czynności seksualnej (...),
– w pkt. IV aktu oskarżenia o czyn z art. 293 § 1 k.k. w zw. z art. 291
§ 1 k.k., polegający na tym, że od bliżej nieustalonego okresu czasu do
dnia 21 kwietnia 2008 r. w B. posiadał zamontowane nielegalnie na
komputerze przenośnym marki „MAXDATA” oprogramowanie w postaci
programu Adobe Photoshop w wersji 7,0 CE o wartości 2682 zł, a nadto na
komputerze stacjonarnym nielegalne programy: Cali of Duty o wartości
3
99,90 zł, i English Reflex o wartości 59 zł oraz Sniper Elite o wartości 19,90
zł.
Sąd Rejonowy w Z. wyrokiem z dnia 29 kwietnia 2010 r. orzekając w
zakresie czynu zarzuconego w pkt. I aktu oskarżenia uznał oskarżonego
Marcina G. za winnego tego, że w okresie od 2006 r. do dnia 21 kwietnia
2008 r. w B., działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry
powziętego zamiaru, za pośrednictwem programu Emule przeznaczonego
do obsługi sieci peer2peer rozpowszechniał utrwalone w pamięci
komputera przenośnego (...), w pamięci komputera stacjonarnego (...) oraz
na nośnikach CD-R CD-RW oraz DVD zdjęcia oraz filmy zawierające treści
pornograficzne z udziałem małoletnich, jak również posiadał treści
pornograficzne z udziałem małoletnich poniżej lat 15 – a więc uznał go za
winnego przestępstwa określonego w art. 202 § 3 i § 4 a k.k. w zw. z art. 11
§ 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za to na podstawie art. 202 § 3 k.k. w zw. z art.
11 § 3 k.k. w zw. z art. 12 k.k. skazał go na karę 8 miesięcy pozbawienia
wolności;
Orzekając w zakresie czynu zarzuconego w pkt. II aktu oskarżenia
uznał oskarżonego za winnego tego, że w okresie od dnia 7 kwietnia 2007
r. do dnia 20 maja 2007 r. w B., działając w krótkich odstępach czasu, w
wykonaniu z góry powziętego zamiaru, doprowadził małoletniego poniżej lat
15 w osobie Emanuela S. do wykonania innej czynności seksualnej (...),
jednocześnie utrwalając przy użyciu cyfrowego aparatu fotograficznego
marki Nikon E8800 treści pornograficzne z udziałem (...) Emanuela S. – a
więc uznał go za winnego przestępstwa określonego w art. 200 § 1 k.k. i
art. 202 § 4 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za to na
podstawie art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. w zw. z art. 12 k.k. skazał
go na karę 2 lat pozbawienia wolności. Jednocześnie za to przestępstwo na
podstawie art. 41 a § 2 k.k. orzekł wobec oskarżonego na okres 3 lat
4
środek karny w postaci zakazu kontaktowania się z osobami małoletnimi,
za wyjątkiem małoletnich krewnych i powinowatych.
Orzekając w zakresie czynu zarzuconego w pkt. III aktu oskarżenia
uznał oskarżonego za winnego tego, że w dniu 4 marca 2008 r. w B.
usiłował doprowadzić małoletniego poniżej lat 15 w osobie Krzysztofa W.
do wykonania innej czynności seksualnej (...), lecz zamierzonego celu nie
osiągnął z uwagi na odstąpienie przez Krzysztofa W. od wykonania tej
czynności seksualnej – a więc uznał go za winnego przestępstwa
określonego w art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 200 § 1 k.k. i za to na podstawie
art. 14 § 1 k.k. w zw. z art. 200 § 1 k.k. skazał go na karę 2 lat pozbawienia
wolności. Jednocześnie za to przestępstwo na podstawie art. 41a § 2 k.k.
orzekł wobec oskarżonego na okres 3 lat środek karny w postaci zakazu
kontaktowania się z osobami małoletnimi, za wyjątkiem małoletnich
krewnych i powinowatych.
Nadto orzekając w zakresie czynu zarzuconego w pkt. IV aktu
oskarżenia uznał oskarżonego Marcina G. za winnego tego, że w okresie
od bliżej nieustalonego okresu czasu do dnia 21 kwietnia 2008 r. w B. nabył
od nieustalonej osoby uzyskane za pomocą czynu zabronionego programy
komputerowe w postaci Adobe Photoshop w wersji 7,0 CE o wartości 2682
zł, Cali of Duty o wartości 99,90 zł, English Reflex o wartości 59 zł oraz
Sniper Elite o wartości 19,90 zł – a więc uznał go za winnego przestępstwa
określonego w art. 293 § 1 k.k. w zw. z art. 291 § 1 k.k. i za to na podstawie
art. 293 § 1 k.k. w zw. z art. 291 § 1 k.k. skazał go na karę 6 miesięcy
pozbawienia wolności.
Na podstawie art. 85 k.k. w zw. z art. 86 § 1 k.k. połączył kary
pozbawienia wolności wymierzone za wszystkie zbiegające się
przestępstwa i orzekł karę łączną w rozmiarze 2 lat i 6 miesięcy
pozbawienia wolności, zaliczając na podstawie art. 63 § 1 k.k. na jej poczet
5
okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 21 kwietnia
2008 r. do dnia 21 listopada 2008 r.
Na podstawie art. 85 k.k. w zw. z art. 86 § 1 k.k. w zw. z art. 90 § 2
k.k. połączył wymierzone oskarżonemu środki karne w postaci zakazu
kontaktowania się z osobami małoletnimi, za wyjątkiem małoletnich
krewnych i powinowatych, opisane w pkt. VIII i IX części dyspozytywnej
wyroku i orzekł łączny środek karny w postaci zakazu kontaktowania się z
osobami małoletnimi, za wyjątkiem małoletnich krewnych i powinowatych
na okres 4 lat (…).
Apelacje od tego wyroku wywiedli obrońca oskarżonego oraz
prokurator.
Apelacja obrońcy została oparta o podstawy z art. 438 pkt. 1, 3 i 4
k.p.k., zaskarżała wszystkie rozstrzygnięcia orzeczenia za wyjątkiem czynu
przypisanego w ust. IV i zarzucała wyrokowi;
a) naruszenie prawa materialnego, a to art. 202 § 3 k.k., poprzez
niesłuszne przyjęcie, że udostępnienie treści pornograficznych
niewielkiemu i ściśle określonemu kręgowi osób stanowi ich
rozpowszechnianie w rozumieniu tego przepisu, gdy jednocześnie działanie
oskarżonego nie polegało na udostępnianiu materiałów pornograficznych z
udziałem małoletnich szerszemu i bliżej nieokreślonemu kręgowi osób.
b) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia
i mający wpływ na jego treść, a polegający na bezpodstawnym przyjęciu, iż
czyny popełnione na szkodę Emanuela S. oraz Krzysztofa W. cechuje
wysoki stopień społecznej szkodliwości, podczas gdy w ocenie obrońcy
prawidłowa ocena okoliczności podmiotowo – przedmiotowych wskazuje,
że stopień ten był znikomy w rozumieniu art. 1 § 2 k.k.
c) rażącą niewspółmierność orzeczonej wobec oskarżonego łącznej
kary pozbawienia wolności wskutek zastosowania przez sąd pierwszej
instancji zasady asperacji, gdy w przekonaniu apelującego zasadnym było
6
jej określenie na zasadzie pełnej absorpcji i warunkowe zawieszenie
wykonania tej kary.
W konkluzji apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i
uniewinnienie oskarżonego od czynów przypisanych mu w ust. I, II i III
wyroku, ewentualnie dokonanie stosownej korekty kar pozbawienia
wolności orzeczonych za jednostkowe przestępstwa, określenie łącznej
kary pozbawienia wolności z zastosowaniem zasady pełnej absorpcji i
warunkowe zawieszenie wykonania tej kary.
Z kolei prokurator zaskarżył wyrok tylko w części dotyczącej
orzeczenia o karze i na niekorzyść oskarżonego.
Opierając podstawy apelacji o przepis art. 438 pkt. 4 k.p.k. zarzucił
wyrokowi rażącą łagodność kary wymierzonej za czyn przypisany w ust. I
wyroku oraz rażącą niewspółmierność łącznej kary pozbawienia wolności.
W ocenie apelującego kary te powinny być orzeczone w znacznie
surowszym rozmiarze, gdyż zwłaszcza kara za czyn przypisany w ust. I
wyroku w rozmiarze 8 miesięcy pozbawienia wolności nie spełni zadań z
zakresu prewencji indywidualnej i generalnej, nie odpowiada stopniowi
zawinienia oskarżonego oraz stopniowi społecznej szkodliwości tego czynu.
W zakresie niewspółmierności kary łącznej zarzucił apelujący, że
bezpodstawne ukształtowanie jej praktycznie przy zastosowaniu zasady
zbliżonej do pełnej absorpcji prowadzi do faktycznego premiowania tych
zachowań oskarżonego, za które wymierzono kary jednostkowe w niższym
rozmiarze, co praktycznie prowadzi do ich bezkarności.
W konkluzji prokurator wniósł o zmianę wyroku poprzez zaostrzenie
kary wymierzonej za czyn z ust. I wyroku do rozmiaru roku i 6 miesięcy oraz
orzeczenie łącznej kary pozbawienia wolności w rozmiarze 5 lat.
Rozpoznając wniesione apelacje Sąd Okręgowy w J. wyrokiem z dnia
21 września 2010 r., zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że
podwyższył karę pozbawienia wolności za czyn przypisany w ust. I wyroku
7
do roku i 6 miesięcy, stwierdził iż dotychczasowa kara łączna straciła moc i
na zasadzie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonego łączną
karę pozbawienia wolności w rozmiarze 3 lat i 6 miesięcy. W pozostałej
części sąd utrzymał w mocy zaskarżony wyrok i zasądził od oskarżonego
na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze
oraz opłatę w kwocie 400 zł za obie instancje.
Kasację od tego wyroku wniósł obrońca skazanego Marcina G.. Na
podstawie art. 523 § 1 k.p.k. i art. 525 § 1 k.p.k. zarzucił temu wyrokowi;
a) rażącą obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 202 § 3 k.k.,
poprzez przyjęcie, że udostępnienie treści pornograficznych niewielkiemu i
ściśle określonemu kręgowi odbiorców stanowiło rozpowszechnianie w
rozumieniu tego przepisu, w sytuacji, gdy znamię to może być zrealizowane
tylko w przypadku udostępnienia takich treści szerszemu i bliżej
nieokreślonemu kręgowi osób. W ocenie autora kasacji używany przez
skazanego w komputerze program umożliwiał pozyskiwanie od skazanego
materiałów pornograficznych z udziałem małoletnich tylko zamkniętemu
kręgowi osób.
b) rażącą obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 200 a § 2
k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k., wskutek niezastosowania tej kwalifikacji prawnej
odnośnie czynu przypisanego skazanemu w ust. III wyroku w sytuacji, gdy
w chwili wyrokowania przez Sąd odwoławczy obowiązywały przepisy
wprowadzone do Kodeksu karnego ustawą z dnia 5 listopada 2009 r. W
tym zakresie podniósł obrońca, iż nowy przepis z art. 200 a § 2 k.k. jako
korzystniejszy winien znaleźć zastosowanie w miejsce przyjętej przez sądy
obu instancji kwalifikacji tego czynu z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 200 § 1
k.k.
c) rażące naruszenie przepisów postępowania karnego, a mianowicie
art. 457 § 3 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. i art. 424 § 1 i § 2 k.p.k. polegające
na powierzchownej i wybiórczej ocenie stopnia społecznej szkodliwości
8
czynów skazanego popełnionych na szkodę pokrzywdzonych w sytuacji,
gdy w ocenie obrońcy ocena taka powinna być oceną „całościową,
uwzględniającą wszystkie okoliczności wymienione w art. 115 § 2 k.k., nie
zaś jej poszczególnych faktorów.”
d) rażące naruszenie przepisów prawa karnego materialnego, a to art.
85 k.k. i art. 86 § 1 k.k., polegające na zastosowaniu dwukrotnie tych
samych okoliczności do wymiaru kary – w pierwszej kolejności do kary
jednostkowej, a następnie przy karze łącznej – co w sposób nieprawidłowy
zwiększyło okoliczności obciążające skazanego.
W konkluzji autor kasacji wniósł w pierwszej kolejności o
uniewinnienie skazanego od zarzutu z art. 202 § 3 k.k. przypisanego w ust.
I wyroku Sądu pierwszej instancji, a nadto o uchylenie w pozostałej części
wyroku sądu odwoławczego i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w
J. do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym.
Odpowiedź na kasację złożył Prokurator Prokuratury Okręgowej w J.
wnosząc o uznanie kasacji za oczywiście bezzasadną i jej oddalenie.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje:
Kasacja nie zasługuje na uwzględnienie, a podniesione w niej zarzuty
były bezpodstawne i chybione.
Wprawdzie powołując się na przepis art. 523 § 1 k.p.k. autor kasacji
sformułował zarzuty obrazy prawa materialnego i prawa procesowego, to w
istocie rzeczy skarga zmierzała do kolejnego zakwestionowania
prawidłowości dokonanej przez Sąd pierwszej instancji – i zaakceptowanej
w pełni w wyniku kontroli apelacyjnej przez Sąd odwoławczy – oceny
materiału dowodowego oraz ustaleń faktycznych.
Za wyjątkiem zarzutu z pkt. II kasacji, dotyczącego obrazy art. 200a §
2 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k., wszystkie pozostałe zarzuty stanowią w
zasadzie powielenie zarzutów apelacyjnych.
9
Tymczasem postępowanie kasacyjne nie może stanowić powtórzenia
postępowania apelacyjnego i nie jest swego rodzaju trzecią instancją
odwoławczą, mającą służyć kolejnemu weryfikowaniu poprawności
zapadłych orzeczeń w sądach pierwszej i drugiej instancji.
Zarzuty podniesione pod adresem orzeczenia Sądu pierwszej
instancji podlegają rozważeniu przez Sąd kasacyjny tylko w takim zakresie,
w jakim jest to nieodzowne dla właściwego rozpoznania zarzutów
stawianych w tym nadzwyczajnym trybie zaskarżonemu wyrokowi.
Z istoty samej kasacji wynika, że w tym postępowaniu
niedopuszczalne jest dokonywanie przez Sąd Najwyższy ponownej oceny
dowodów, czy też badanie poprawności dokonanych ustaleń faktycznych.
Sąd kasacyjny może tylko zbadać, czy Sądy obydwu instancji dokonując
tych ustaleń nie dopuściły się rażącego naruszenia reguł procedowania.
Zgodnie z treścią art. 523 § 1 k.p.k. kasacja może być wniesiona tylko
z powodu uchybień wymienionych w art. 439 k.p.k. – a więc bezwzględnych
przyczyn odwoławczych – lub innego rażącego naruszenia prawa, jeżeli
mogło ono mieć istotny wpływ na treść orzeczenia. O rażącym naruszeniu
prawa w znaczeniu tego przepisu można mówić tylko w odniesieniu do jego
bardzo poważnego naruszenia, wręcz zbliżonego do znaczenia o randze
bezwzględnej przyczyny odwoławczej. Te wymogi, aby uchybienia
powyższego rodzaju były rażące oraz, by mogły mieć istotny wpływ na treść
orzeczenia muszą być spełnione kumulatywnie. A zatem nie jest podstawą
uwzględnienia kasacji nawet samo stwierdzenie, iż Sąd dopuścił się
rażącego naruszenia prawa, jeżeli w realiach danej sprawy nie da się
wykazać, że uchybienie to mogło mieć wpływ na treść zaskarżonego
orzeczenia. Również nie jest wystarczające dla uwzględnienia kasacji
stwierdzenie, że uchybienie mogło lub nawet miało istotny wpływ na treść
orzeczenia, jeśli nie można tego uchybienia zakwalifikować, jako rażącego.
10
Należy przypomnieć, iż podstawy kasacji zostały ujęte bardziej wąsko
od podstaw zwykłych środków odwoławczych. Jest to konsekwencja
nadzwyczajnego charakteru kasacji, celem której jest podważenie już
prawomocnego orzeczenia sądowego. Podkreślenia wymaga fakt, że przy
tym wszystkim chodzi również o konieczność zapewnienia ochrony tym
orzeczeniom oraz stabilności rozstrzygnięć (por. postanowienie SN z dnia 8
marca 2007 r., V KK 102/06, OSPriPr 2007, nr 9, poz. 16)
Przechodząc do podniesionych w kasacji zarzutów należy stwierdzić,
co następuje:
Chybiony jest zarzut podniesiony w pkt. I skargi kasacyjnej.
W realiach przedmiotowej sprawy nie można zasadnie przyjąć, aby
Sądy obu instancji dopuściły się rażącej obrazy przepisu art. 202 § 3 k.k.,
poprzez bezpodstawne przyjęcie, że skazany Marcin G. swoim działaniem
„rozpowszechniał” treści pornograficzne z udziałem małoletnich.
Wbrew odmiennemu poglądowi obrońcy skazanego, w przypadku
przestępstwa przypisanego w ust. I wyroku Sądu Rejonowego w Z. nie
doszło do dekompletacji ustawowych znamion czynu zabronionego z art.
202 § 3 k.k. Na podstawie tego przepisu podlega karze pozbawienia
wolności od 6 miesięcy do lat 8 sprawca, który w celu rozpowszechniania
produkuje, utrwala lub sprowadza, przechowuje lub posiada, albo
rozpowszechnia lub publicznie prezentuje treści pornograficzne z udziałem
małoletniego (…). Nie budzi wątpliwości utrwalony w doktrynie i judykaturze
pogląd, iż sytuacja rozpowszechniania w rozumieniu komentowanego
przepisu zachodzi w przypadku uczynienia konkretnych materiałów
pornograficznych powszechnie dostępnymi, a więc gdy ich treść dociera do
większej, z góry nie dającej się określić liczby odbiorców. Może to się stać
za pośrednictwem wszelkich dostępnych środków, jak np. przez publikację
tych materiałów, kolportaż, użyczenie, powielanie, kopiowanie, czy też
innego rodzaju udostępnianie ich szerszemu i bliżej nieokreślonemu
11
kręgowi osób. Wszak rozpowszechnianie już ze swej istoty zakłada
udostępnianie treści pornograficznych innym osobom. [por. A. Zoll (red.):
Kodeks Karny. Część Szczególna. Komentarz. Tom II. Wyd. 3, s. 676-678;
M. Mozgawa (red.): Kodeks Karny. Praktyczny Komentarz. Kraków 2006, s.
391-392; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 lutego 1987 r., WR 28/87,
OSNKW 1987, z. 9-10, poz. 85].
Powyższa definicja rozpowszechniania jest w pełni aktualna również
w przypadku rozpowszechniania pornografii dziecięcej w sieci internetowej
– co miało miejsce w przedmiotowej sprawie.
Jak prawidłowo ustalił Sąd pierwszej instancji, skazany Marcin G.
pozyskiwał z Internetu za pomocą przeznaczonego do obsługi sieci
peer2peer (P2P) programu Emule zainstalowanego w jego komputerze,
zdjęcia oraz filmy zawierające treści pornograficzne z udziałem małoletnich,
a następnie rozpowszechniał je w Internecie.
Należy podkreślić, iż Sąd pierwszej instancji właściwie ocenił zebrany
w tym zakresie materiał dowodowy i z analizy tej wyciągnął trafne wnioski,
zaś stanowisko tego Sądu zostało w pełni zaaprobowane przez Sąd
odwoławczy. Zgodzić się trzeba ze stanowiskiem Sądu Okręgowego, iż
zachowania skazanego odpowiadały znamieniu „rozpowszechniania” w
ujęciu art. 202 § 3 k.k., albowiem zgromadzone przez siebie pliki o treści
pornograficznej skazany uczynił ogólnie, a więc powszechnie dostępnymi
szerszemu i bliżej nieokreślonemu kręgowi osób.
Jednym z dowodów będących podstawą ustaleń faktycznych – w
pełni uznanym za wiarygodny przez Sądy obydwu instancji – była opinia
biegłego z zakresu informatyki stosowanej i technik cyfrowych – Jarosława
P. W opinii uzupełniającej biegły podniósł niezwykle istotne okoliczności –
całkowicie pominięte przez autora kasacji. Stwierdził mianowicie, że
pobrane wcześniej z sieci Internetu pliki pedofilskie skazany udostępniał
innym użytkownikom sieci peer2peer, przy czym następowało to
12
automatycznie już w trakcie ściągania plików. I co istotne, w programie
Emule nie ma możliwości, żeby użytkownik ściągający dany plik blokował
jego transmisję dla innych użytkowników sieci peer2peer. Jak podkreślił
biegły, program Emule ma zasięg globalny i w każdym miejscu na świecie
użytkownicy mogą ściągać treści udostępnione w sieci peer2peer. Program
ten umożliwia ściąganie jednego pliku przez wielu użytkowników, a liczba
użytkowników ściągających dany plik nie ma limitów, wpływa ona jedynie
na szybkość transferu. Katalog, w którym przechowywane są w programie
Emule ściągnięte pliki, a z chwilą ściągnięcia także udostępniane innym
użytkownikom nosi nazwę katalogu emule/incoming. Jak zaakcentował
biegły, nazwy plików, które skazany udostępniał w katalogu incoming
sugerowały jednoznacznie, iż są tam wpisane treści pornograficzne i
pedofilskie.
Jest prawdą, że według ustaleń biegłego 19 innych użytkowników
pozyskało od skazanego pliki o charakterze pedofilskim. Miały na uwadze
ten fakt również Sądy obu instancji. Myli się jednak autor kasacji, gdy
wywodzi, że w tej sytuacji krąg odbiorców pornografii pedofilskiej był ściśle
określony i niewielki, zaś sam charakter sieci komputerowej stanowił w
istocie rzeczy zamknięty krąg, uniemożliwiający zapoznanie się z tymi
plikami przez szerszą rzeszę innych użytkowników. Na podstawie badania
rejestru oprogramowania Emule biegłemu udało się ustalić jedynie owych
19 użytkowników, co bynajmniej nie wykluczało możliwości ściągania
plików udostępnionych przez skazanego przez szerszy, nieokreślony krąg
innych odbiorców.
Dla przyjęcia odpowiedzialności skazanego za rozpowszechnianie
pornografii dziecięcej w sieci internetowej nie ma znaczenia to, jaka
konkretnie liczba innych użytkowników zapoznała się już z treścią takich
plików – i czy tę liczbę (w niniejszym przypadku 19 osób) można uznać za
znaczną – lecz to, że sposób pobierania plików pornograficznych oraz ich
13
udostępniania za pomocą programu Emule dawał możliwość zapoznania
się z nimi nieoznaczonej liczbie osób.
Można przyjąć, że sprawca wprowadzający pornograficzne treści do
sieci elektronicznej ma zamiar ogólny udostępnienia ich jak najszerszemu
gronu osób, a przynajmniej na to się godzi. Należy zwrócić uwagę, że w
odniesieniu do znamienia „rozpowszechniania” w ujęciu art. 202 § 3 k.k.
strona podmiotowa przestępstwa może obejmować zarówno zamiar
bezpośredni jak i ewentualny. W przypadku skazanego trafnie przyjęto jego
działanie z zamiarem bezpośrednim.
Natomiast z całą pewnością nie stanowi rozpowszechniania
materiałów pornograficznych działanie sprawcy polegające na okazywaniu
ich treści niewielkiemu i ściśle określonemu kręgowi osób, jak to podkreśla
autor kasacji – tyle tylko, że podobna sytuacja nie zachodziła w przypadku
skazanego w przedmiotowej sprawie.
Działania skazanego Marcina G., posługującego się programem
Emule, umożliwiającym ściąganie plików przez nieokreśloną liczbę innych
użytkowników nie można porównywać do sytuacji wysłania pojedynczych
wiadomości o treści pornograficznej do konkretnego adresata poczty e-
mail, czy nawet do większej liczby takich adresatów konkretnie
oznaczonych. Takie działanie nie mogłoby stanowić rozpowszechniania w
omawianym znaczeniu, skoro e-mailowa wiadomość ma być od początku
skierowana do konkretnych, wybranych osób. Ale już masowe wysyłanie za
pośrednictwem e-mailowych wiadomości treści pornograficznych
przypadkowo wybranym osobom może być uznane za rozpowszechnianie,
jeśli stwierdzono w ustaleniach faktycznych, że sposób prezentacji takich
treści daje nieoznaczonej liczbie osób możliwość zapoznania się z nią. (por.
J. Warylewski: Pornografia w Internecie – wybrane zagadnienia
karnoprawne. Prok. i Pr. 2002, nr 4, s. 52-61; T. Pudo: Pornografia w
Internecie – aspekty prawnokarne. Cz. P. K. i N. P. 2005, nr 2, s. 97-121; A.
14
Adamski: Cyberprzestępczość – aspekty prawne i kryminologiczne. Studia
Prawn. 2005, nr 4, s. 71)
Mając na uwadze powyższe okoliczności należało oddalić jako
nietrafny zarzut obrazy art. 202 § 3 k.k.
Chybiony jest kolejny zarzut kasacji, dotyczący obrazy art. 200 a § 2
k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. odnośnie do czynu przypisanego skazanemu w
ust. III wyroku Sądu pierwszej instancji.
Sąd Rejonowy w Z. we wskazanym ustępie przypisał Mariuszowi G.
przestępstwo z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 200 § 1 k.k., polegające na tym,
że w dniu 4 marca 2008 r. w B. usiłował doprowadzić małoletniego poniżej
lat 15 w osobie Krzysztofa W. do wykonania innej czynności seksualnej
(...), lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na odstąpienie przez
Krzysztofa W. od wykonania tej czynności seksualnej.
Jest faktem, że ustawą z dnia 5 listopada 2009 r., która weszła w
życie w dniu 8 czerwca 2010 r., do Kodeksu karnego dodano art. 200 a § 1
i § 2 k.k. Ma rację autor kasacji podnosząc, iż Sąd Okręgowy w J.
rozpoznając w dniu 21 września 2010 r. apelacje obrońcy oraz prokuratora
od wyroku Sądu pierwszej instancji procedował już w momencie
obowiązywania wskazanej nowelizacji kodeksu. Jest też prawdą, że przepis
ten w poszczególnych paragrafach przewiduje znacznie łagodniejszą
odpowiedzialność karną, niż przepis art. 200 k.k. Nie oznacza to jednak –
wbrew odmiennemu stanowisku autora kasacji – że automatycznie winna
znaleźć zastosowanie reguła z art. 4 § 1 k.k., zaś Sąd odwoławczy w
miejsce kwalifikacji z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 200 § 1 k.k. winien
bezkrytycznie przyjąć kwalifikację tego czynu z art. 200a § 2 k.k. Należy
bowiem mieć na uwadze charakter prawny obydwu przestępstw, a w
szczególności przestępstwa z art. 200a k.k.
Przestępstwo z art. 200a k.k. – zwane przestępstwem groomingu,
czyli seksualnego nagabywania małoletniego poniżej lat 15 wiąże się z
15
działaniami polegającymi na nawiązywaniu kontaktu z dzieckiem, w
szczególności za pomocą sieci Internetu w celu takiego oddziaływania na
niego, opartego na ogół na podjęciu oszukańczych działań, które to
działania zmierzają do nawiązania z nim kontaktu seksualnego.
Trzeba jednak zwrócić uwagę, że ten nowy typ przestępstwa
penalizuje czynności przygotowawcze do wykorzystania małoletniego
poniżej lat 15 do przestępstw określonych w art. 197 § 3 pkt. 2 k.k. lub art.
200 k.k. oraz produkowania bądź utrwalania treści pornograficznych z
udziałem takiego małoletniego. Należy stwierdzić, że art. 200 a k.k. nie
stanowi lex specialis odnośnie przepisu z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 200 §
1 k.k., lecz jest czynem uprzednim współukaranym, mamy bowiem do
czynienia z pomijalnym zbiegiem przestępstw. [por. A. Wąsek i R. Zawłocki
(red.): Kodeks Karny. Część Szczególna. Komentarz. Tom I, Wyd. 4,
Warszawa 2010, s. 1061, teza 3; A. Zoll (red.): Kodeks karny. Część
Szczególna. Komentarz. Tom II, Wyd. 3, Warszawa 2008, s. 655, teza 25;
M. Mozgawa (red.): Kodeks karny. Praktyczny Komentarz, Warszawa 2010,
s. 416-417, teza 9]. W praktyce często realizacja znamion przestępstwa z
art. 200a k.k. mieścić się będzie w ramach zachowań sprawczych
penalizowanych w granicach karalnego usiłowania przestępstwa z art. 200
§ 1 k.k.
Należy przypomnieć, że sprawca usiłowania przestępstwa zgodnie z
art. 13 § 1 k.k. swoim zachowaniem bezpośrednio zmierza do jego
dokonania. Obejmuje ono całość zachowań prowadzących wprost do
wypełnienia jego znamion, stwarzających realne zagrożenie dla
chronionego dobra prawnego, a nie wyłącznie ostatnie z tych zachowań,
poprzedzające realizację czynności sprawczej czynu zabronionego.
Natomiast skrótowo rzecz ujmując przygotowanie obejmuje taki zakres
czynności, który jakkolwiek jest związany z osiągnięciem zamierzonego
16
celu przestępczego, jednak bezpośrednio samych znamion czynu nie
dotyczy.
W przestępstwie z art. 200 § 1 k.k. taką chwilą, w której rozpoczyna
się usiłowanie jest moment zastosowania przez sprawcę środków
wpływających na proces decyzyjny osoby pokrzywdzonej. W ramach tzw.
„pochodu przestępstwa” jest to ostatnia czynność sprawcy dzieląca go od
dokonania.
O tym, że zachowanie oskarżonego wykroczyło poza granice
wyznaczone treścią art. 16 § 1 k.k. i weszło w fazę bezpośredniego
zmierzania do dokonania przedsiębranego przestępstwa decydujące było
to, iż podjął on konkretne zabiegi zmierzające do doprowadzenia
małoletniego do (...).
Należy zatem podkreślić, że w przedmiotowej sprawie działania
skazanego – jak to prawidłowo ustalono w toku postępowania – nie
zakończyły się jedynie na czynnościach przygotowawczych ujętych w art.
200a § 2 k.k., lecz zmierzając bezpośrednio do realizacji celu w postaci
doprowadzenia pokrzywdzonego do poddania się innej czynności
seksualnej osiągnęły formę stadialną w postaci usiłowania. Jak wynika z
ustaleń faktycznych, skazany podając się za osobę znacznie młodszą niż
był, nawiązał kontakt za pośrednictwem komunikatora internetowego z
małoletnim pokrzywdzonym. W trakcie rozmowy nakłaniał go do podjęcia
czynności (...), którą zamierzał nagrać. Pokrzywdzony Krzysztof W. odstąpił
od tej czynności tylko dlatego, iż obawiał się obecnego w domu dziadka.
Trzeba w tym miejscu podkreślić, że fakt ostatecznego niepoddania się
przez małoletniego innej czynności seksualnej nie ma znaczenia dla oceny
zachowania oskarżonego z punktu widzenia wyczerpania znamion
przestępstwa z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 200 § 1 k.k., ani dla
rozgraniczenia omawianych form stadialnych. (wyroki SN: z dnia 9 września
1999 r., III KKN 704/98, OSPriPr 2000, nr 2, poz. 2; z dnia 19 lutego 2009
17
r., V KK 409/08, OSPriPr 2009, nr 9, poz. 9; postanowienie SN z dnia 16
stycznia 2007 r., V KK 387/06, OSPriPr 2007, nr 5, poz. 11). A zatem w
pełni było uzasadnione zakwalifikowanie przedmiotowego przestępstwa z
art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 200 § 1 k.k.
Nie ma racji autor kasacji, gdy zarzuca Sądowi odwoławczemu
obrazę przepisów postępowania, a to art. 457 § 3 k.p.k. w zw. z art. 410
k.p.k. i art. 424 § 1 i § 4 k.p.k., która to obraza miałaby polegać na
„powierzchownej i wybiórczej” ocenie stopnia społecznej szkodliwości
działania skazanego dotyczącego nakłaniania i doprowadzenia małoletnich
do innej czynności seksualnej.
Należy stwierdzić, iż Sąd Okręgowy rozważył wszystkie zarzuty i
wnioski podniesione w apelacji obrońcy oskarżonego i wystarczająco
umotywował swój stosunek do nich. Uzasadnienie wyroku Sądu drugiej
instancji w pełni odpowiada wymogom określonym w art. 457 § 3 k.p.k.
Wbrew sugestiom obrońcy nie można utożsamiać faktu niepodzielenia
zasadności podniesionego w apelacji zarzutu z brakiem ustosunkowania
się do niego – a takie właśnie stanowisko zostało zaprezentowane w
kasacji. Jak już wcześniej zwrócono uwagę, przy pewnych tylko
modyfikacjach niezbędnych dla nadania skardze formy kasacji, skarga ta
powiela większość zarzutów apelacji, a także przywołaną na ich poparcie
argumentację. Tymczasem powtórzenie w skardze kasacyjnej argumentacji
prezentowanej uprzednio w apelacji może być skuteczne tylko wówczas,
gdy Sąd odwoławczy nie rozpozna należycie wszystkich zarzutów i nie
odniesie się do nich w uzasadnieniu swojego orzeczenia w sposób zgodny
z wymogami określonymi w art. 433 § 2 k.p.k. i art. 457 § 3 k.p.k.
Jakkolwiek jest rzeczą oczywistą, iż na Sądzie odwoławczym ciąży
obowiązek rozpoznania wszystkich zarzutów i wniosków podniesionych w
środku odwoławczym, nie oznacza to jednak bezwzględnego wymogu
szczegółowego umotywowania każdego argumentu.
18
Należy zgodzić się z obrońcą skazanego gdy wywodzi, że „ocena
stopnia społecznej szkodliwości konkretnego zachowania powinna być
oceną całościową, uwzględniającą wszystkie okoliczności wymienione w
art. 115 § 2 k.k., nie zaś jej poszczególnych faktorów”, chociaż należy
sprecyzować , iż autorowi kasacji zapewne chodzi o fragmentaryczną
ocenę owego stopnia, gdyż przecież na jego kompleksową ocenę składają
się właśnie owe „poszczególne” przesłanki wymienione w art. 115 § 2 k.k.
Analiza przedmiotowego zarzutu kasacji dowodzi, że pomimo
powołania się na obrazę konkretnych przepisów postępowania przez Sąd
odwoławczy, a także przywołania argumentacji sugerującej obrazę prawa
materialnego – art. 115 § 2 k.k. – w istocie rzeczy obrońca skazanego
kwestionuje w tym zakresie ustalenia faktyczne, skoro nie zgadza się z
przyjętą przez sąd oceną stopnia wysokości społecznej szkodliwości
wskazanych w kasacji przestępstw.
Odnosząc się do zarzutu autora kasacji należy przypomnieć, że
wymieniony w art. 115 § 2 k.k. katalog okoliczności, które należy
uwzględniać przy ocenie społecznej szkodliwości zachowania realizującego
znamiona czynu zabronionego, jest katalogiem zamkniętym. Podkreślenia
wymaga, że wadliwe zastosowanie lub niezastosowanie normy wyrażonej
w art. 115 § 2 k.k. będące naruszeniem prawa materialnego wchodzi w grę
tylko wtedy, gdy przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu, a więc
jego karygodności, uwzględniono okoliczności nie wymienione w tym
przepisie lub nie uwzględniono przesłanek w nim wyszczególnionych, o ile
ich istnienie zostało prawidłowo ustalone. Natomiast podważanie dokonanej
oceny wagi poszczególnych okoliczności przedmiotowo – podmiotowych
wymienionych w art. 115 § 2 k.k. może odbywać się jedynie w oparciu o
zarzut błędu w ustaleniach faktycznych.
W tym miejscu przypomnieć należy, że art. 523 § 1 k.p.k. określa w
sposób autonomiczny podstawy kasacji i nie mogą nimi być błędy w
19
ustaleniach faktycznych, o których mowa w art. 438 pkt. 3 k.p.k.
(postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 1 kwietnia 2009 r., V KK 378/08,
Lex Nr 507961 i z dnia 3 kwietnia 2008 r., WA 11/08, R – OSNKW 2008,
poz. 807).
Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy należy zdecydowanie
stwierdzić, że skarżący nie wykazał w żaden sposób, aby w katalogu
przesłanek decydujących o ładunku społecznej szkodliwości zachowania
zabrakło jakiejkolwiek okoliczności, która została w toku postępowania
ustalona, a zarazem jest wymieniona w art. 115 § 2 k.k.
Analiza uzasadnień wyroków Sądów obu instancji prowadzi do
jednoznacznego wniosku, że przy ustalaniu rozmiaru społecznej
szkodliwości przestępczych zachowań skazanego uwzględniono wszystkie
okoliczności z art. 115 § 2 k.k. i nadano im właściwą rangę. Uwzględniono
zatem rodzaj i charakter naruszonego dobra, rozmiar szkody – a raczej jej
brak w omawianych przypadkach, sposób i okoliczności popełnienia
czynów, motywację oskarżonego i postać zamiaru, z jakim działał skazany.
A zatem uwadze Sądów nie uszła żadna z okoliczności wyznaczających
rozmiar społecznej szkodliwości czynów skazanego. Zresztą autor kasacji
przyznaje nawet, że Sądy obydwu instancji w rzeczywistości poddały
ocenie wszystkie okoliczności mające wpływ na ocenę stopnia społecznej
szkodliwości czynu, jednakże błędnie ustaliły ów stopień.
W istocie rzeczy obrońca kwestionuje sposób dokonania oceny jednej
z kilku przesłanek z art. 115 § 2 k.k., a mianowicie charakteru naruszonego
dobra prawnego w kontekście braku po stronie pokrzywdzonych
negatywnych następstw czynów skazanego dla ich psychicznego rozwoju.
W przekonaniu autora kasacji poziom narażenia wolności seksualnej
pokrzywdzonych był „marginalny”, a Sąd Rejonowy, jakkolwiek dostrzegł
ten fakt, to ocenił go „nazbyt ogólnie”, z kolei Sąd odwoławczy miał go
całkowicie pominąć w swoich rozważaniach.
20
Jak już wcześniej podniesiono, zarzut ten jest całkowicie chybiony.
Sąd Rejonowy w uzasadnieniu swojego wyroku podniósł m.in. – „W
kontekście czynów przypisanych Marcinowi G. w pkt. II i III części
dyspozytywnej wyroku należało (…) zauważyć, iż jego inkryminowana
działalność realizowana była za pośrednictwem Internetu, a zatem nie
dochodziło do bezpośrednich kontaktów oskarżonego z osobami
małoletnimi (…). Emanuel S. i Krzysztof W. dobrowolnie nawiązywali
kontakty z Marcinem G., zaś Emanuel S. także dobrowolnie wykonywał
czynności seksualne. Chociaż analizowana okoliczność nie rzutowała na
byt przestępstwa z art. 200 § 1 k.k., to jednak zachowania Marcina G. z
całą pewnością odcisnęły w psychice Emanuela S. oraz Krzysztofa W.
mniejsze piętno niż to, które zostałoby spowodowane, gdyby tego rodzaju
kontakty z małoletnimi nawiązywał starszy od nich mężczyzna. (…)
zachowania, do wykonania których oskarżony doprowadził oraz usiłował
doprowadzić małoletnich nie zaciążyły w szczególnie istotny sposób na ich
psychice”.
Jak już wskazano wcześniej, Sąd Odwoławczy w stopniu
wystarczającym odniósł się do postawionych w tym zakresie zarzutów
apelacyjnych i w całości zaakceptował stanowisko Sądu pierwszej instancji
w części dotyczącej stopnia społecznej szkodliwości obu czynów
skazanego.
Odnosząc się do braku negatywnych następstw dla psychicznego
rozwoju pokrzywdzonych Sąd Okręgowy podniósł m.in. – „W ocenie Sądu
Okręgowego Sąd Rejonowy rozważył także prawidłowo fakt, iż
inkryminowaną działalność Marcin G. realizował za pośrednictwem sieci
Internet i nie kontaktował się bezpośrednio z osobami małoletnimi, a nadto,
że zachowania oskarżonego nie zaciążyły w szczególnie istotny sposób na
psychice Emanuela S. i Krzysztofa W.” Należy też zgodzić się z Sądem
okręgowym, gdy stwierdza – „Jakkolwiek biegły (…) stwierdził, że (...)
21
uważany jest za sytuację normalną (…), to już rozbieranie się małoletniego
poniżej 15 lat przed monitorem komputera i (...) w celu pokazania tejże
czynności innej osobie, która doprowadziła w istocie do wykonania przez
niego tej czynności – akceptowane żadną miarą być nie może”.
Należy przypomnieć, iż stopień szczegółowości rozważań Sądu
odwoławczego uzależniony jest od jakości oceny dokonanej przez Sąd
pierwszej instancji. Jeżeli ta ocena jest wszechstronna, pełna, logiczna i
wsparta zasadami doświadczenia życiowego, a więc odpowiada w pełni
wymogom nałożonym przez reguły z art. 7 k.p.k., to wówczas Sąd
odwoławczy zwolniony jest od drobiazgowego odnoszenia się do zarzutów
apelacji, kwestionujących w rzeczywistości taką ocenę. W takim wypadku
wystarczające jest wskazanie głównych powodów niepodzielenia zarzutów
apelacji, a następnie odesłanie do szczegółów uzasadnienia wyroku Sądu
pierwszej instancji.
Jeżeli Sąd odwoławczy podziela w pełni dokonaną przez Sąd
pierwszej instancji ocenę dowodów, może zaniechać szczegółowego
odnoszenia się w uzasadnieniu swojego wyroku do zarzutów apelacji, gdyż
byłoby to zbędnym powtórzeniem argumentacji tego Sądu (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 15 kwietnia 2009 r., III KK 381/08, Lex Nr 512100,
postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 10 października 2007 r., III KK
120/07, Lex Nr 322853).
Reasumując należy stwierdzić, że Sądy obu instancji prawidłowo i
wyczerpująco oceniły wszystkie okoliczności określające stopień społecznej
szkodliwości wskazanych przez autora kasacji czynów skazanego.
Jednocześnie, skoro w przedmiotowej sprawie Sąd pierwszej instancji
sporządził uzasadnienie swego wyroku w taki sposób, iż w pełni
odpowiadało ono wymogom z art. 424 § 1 k.p.k., to Sąd odwoławczy nie
miał potrzeby jeszcze bardziej szczegółowego, niż to uczynił, odnoszenia
się do podniesionych w tym zakresie zarzutów apelacji.
22
Jako wręcz oczywiście bezzasadny jawi się zarzut rażącego
naruszenia przez Sąd Okręgowy przepisów prawa materialnego – a to art.
85 k.k. i art. 86 § 1 k.k., co miałoby przejawiać się w dwukrotnym zaliczeniu
do okoliczności obciążających skazanego tych samych przesłanek.
W pierwszej kolejności należy podnieść, iż zarzut obrazy prawa
materialnego byłby możliwy do podniesienia tylko wtedy, gdyby Sąd
pierwszej lub drugiej instancji orzekł karę łączną z przekroczeniem jej
granic określonych w art. 86 § 1 k.k., a więc poniżej granicy wyznaczonej
przez najsurowszą z wymierzonych kar, lub powyżej granicy wynikającej z
sumy wymierzonych kar, albo powyżej granic wyznaczonych przez ten
przepis dla kary łącznej ograniczenia wolności, czy grzywny (wyroki Sądu
Najwyższego z dnia: 5 stycznia 2006 r., WK 26/05, OSNKW 2006, z. 2,
poz. 21; z dnia 9 marca 2004 r., II KK 366/03, R-OSNKW 2004, poz. 505;
postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 29 października 1998 r., II KKN
336/98, OSPriPr 1999, nr 3, poz. 2).
W sytuacji, gdy w wyniku uwzględnienia apelacji prokuratora Sąd
odwoławczy podwyższył karę pozbawienia wolności za przestępstwo
przypisane w ust. I wyroku do rozmiaru roku i sześciu miesięcy, najniższą
możliwą do wymierzenia byłaby kara łączna w rozmiarze dwóch lat
pozbawienia wolności, zaś najwyższą suma kar jednostkowych w rozmiarze
sześciu lat. Skoro zatem Sąd drugiej instancji wymierzył łączną karę
pozbawienia wolności w rozmiarze 3 lat i 6 miesięcy, to zarzut obrazy
prawa materialnego musi się jawić jako oczywiście bezzasadny.
W istocie rzeczy obrońca skazanego pod pozorem obrazy prawa
materialnego konstruuje zarzut kwestionujący wymierzenie kary łącznej
zgodnie z dyrektywami szczególnymi jej wymiaru, w tym wobec powołania
się przez Sąd na przesłanki, które w jego ocenie nie powinny mieć
znaczenia przy określeniu kary łącznej. Zarzut obrońcy dotyczący
wymierzenia kary nieodpowiadającej dyrektywom sądowego wymiaru kary
23
łącznej jest w istocie rzeczy zarzutem ściśle dotyczącym uchybień z art.
438 pkt. 4 k.p.k. A zatem jako zarzut rażącej niewspółmierności kary jest
niedopuszczalny w postępowaniu kasacyjnym. (porównaj postanowienie
Sądu Najwyższego z dnia 7 października 2002 r., II KK 270/02, Lex Nr
55547).
Pomimo tego zastrzeżenia, z uwagi na charakter podniesionego w
kasacji zarzutu należy zauważyć, że nietrafne jest twierdzenie, jakoby
doszło do podwójnego zaliczenia w przypadku skazanego tych samych
okoliczności obciążających – najpierw przy podwyższeniu jednostkowej
kary pozbawienia wolności, a następnie przy orzeczeniu łącznej kary
pozbawienia wolności. Zaostrzając karę pozbawienia wolności za
przestępstwo przypisane w ust. I wyroku Sąd odwoławczy miał na
względzie – jak trafnie wskazuje autor kasacji – wysoki stopień zawinienia
oskarżonego oraz wysoki stopień społecznej szkodliwości jego czynu, do
których Sąd pierwszej instancji „przywiązał zbyt małą wagę”. Sąd
odwoławczy uwzględnił również inne okoliczności dotyczące tego
przestępstwa – o czym już jednak zapomina obrońca skazanego – a
mianowicie długi okres czasu, w jakim skazany dopuścił się
przedmiotowego przestępstwa, wielość tożsamych zachowań
przestępczych, działanie z zamiarem bezpośrednim oraz dużą ilość
zabezpieczonych danych zawierających zabronione treści.
Określając łączną karę pozbawienia wolności Sąd Odwoławczy
kierował się przede wszystkim związkiem przedmiotowo – podmiotowym
oraz bliskością czasową pomiędzy przypisanymi przestępstwami – co
wyraźnie wskazano w uzasadnieniu wyroku. Jednocześnie uwzględnił
również brak takiego związku pomiędzy czynem z art. 293 § 1 k.k. w zw. z
art. 291 § 1 k.k. przypisanym w ust. IV wyroku, a pozostałymi
przestępstwami. Właśnie te kryteria jako konieczne należy uwzględniać
przy orzekaniu kary łącznej, co jest powszechnie akceptowane i
24
ugruntowane zarówno w doktrynie jak i judykaturze [porównaj A. Zoll (red.):
Kodeks Karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I. Wyd. 3, s. 951-957; wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 15 maja 1990r., IV KR 80/90, Lex Nr 22064;
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 1980 r., II KR 388/80, Lex Nr
21880; wyrok SA w Krakowie z dnia 26 kwietnia 1994 r., KZS 1994/Nr 5
poz.14; wyrok SA w Krakowie z dnia 19 stycznia 2005 r., KZS 2005/Nr 1
poz.14].
Powołując się na ów związek przedmiotowo – podmiotowy Sąd
Odwoławczy wskazał jego kryteria, a mianowicie bliskość czasową
popełnionych przestępstw, ilość czynów, rodzaj naruszonego dobra
chronionego prawem, sposób działania sprawcy oraz formę winy i zamiar.
Ustalenie tych kryteriów jest obowiązkiem Sądu, gdyż mają one wpływ na
odpowiednie ukształtowanie kary łącznej według jednej z trzech zasad –
kumulacji, asperacji i absorpcji. Wskazanie tych kryteriów nie dowodzi –
wbrew intencjom autora kasacji – podwójnego zaliczenia tych samych
przesłanek zarówno przy wymierzeniu kary jednostkowej, jak i przy
określeniu kary łącznej. Jakkolwiek co do zasady przy wymiarze kary
łącznej nie bierze się pod uwagę okoliczności przyjętych za podstawę
wymiaru kar za poszczególne przestępstwa, to przecież do wymiaru kary
łącznej znajdują zastosowanie ogólne dyrektywy wymiaru kary
przewidziane w art. 53 k.k., zaś globalnej ocenie podlegają wszystkie
zbiegające się przestępstwa.
Należy przypomnieć, że kara łączna jest swego rodzaju
podsumowaniem działalności przestępczej sprawcy w okresie czasu
objętym skazaniami. Wymierzając karę łączną stosuje się zwykłe dyrektywy
karania z uwzględnieniem zwłaszcza zasady słuszności i celowości. Nie
ulega wątpliwości, że surowość kary łącznej powinna wzrastać wraz z
ilością popełnionych przez skazanego przestępstw, chociaż musi być
orzeczona w stopniu niezbędnym dla osiągnięcia celów indywidualnego
25
oddziaływania. Przy określeniu kary łącznej niemożliwe jest także całkowite
oderwanie się od dyrektywy stopnia winy oraz społecznej szkodliwości
czynów. Pierwsza z nich wyznacza górną granicę kary łącznej – nie jest
przecież możliwe orzeczenie kary, która swoim wymiarem przekraczałaby
oceniane globalnie zawinienie sprawcy za popełnione przestępstwa. Druga
z kolei dyrektywa współokreślać będzie górną granicę kary łącznej tak, aby
możliwym było wymierzenie kary celowej i sprawiedliwej, skoro globalna
ocena stopnia społecznej szkodliwości wyznaczanego łącznie przez
wszystkie czyny objęte karą łączną uwzględniana jest w dyrektywie stopnia
zawinienia. W doktrynie podkreśla się nawet, że w sytuacji, gdy w tym
samym postępowaniu Sąd orzeka kary za poszczególne przestępstwa
pozostające w zbiegu, w procesie wymiaru kar jednostkowych powinien
uwzględniać w większym stopniu dyrektywę stopnia zawinienia limitującą
wymiar kary oraz dyrektywę stopnia społecznej szkodliwości czynu.(…)
Na zakończenie tych rozważań należy stwierdzić, że posłużenie się
przez Sąd Okręgowy argumentem na uzasadnienie wymierzenia surowszej
kary łącznej tą okolicznością, iż w postępowaniu odwoławczym
podwyższono karę za przestępstwo przypisane w ust. I wyroku, nie stanowi
obrazy art. 86 § 1 k.k. Sformułowanie to stanowi pewnego rodzaju skrót
myślowy, którego rozwinięcie wszakże nastąpiło w przytoczeniu przez ten
Sąd odpowiednich motywów we wcześniejszej części uzasadnienia.
Wszystkie wskazane powyżej okoliczności doprowadziły Sąd
Najwyższy do wniosku o bezzasadności kasacji obrońcy skazanego
Marcina G., a w konsekwencji do jej oddalenia.
Kosztami postępowania kasacyjnego obciążył Sąd Najwyższy
skazanego stosownie do art. 636 § 1 k.p.k. i art. 518 k.p.k.