Pełny tekst orzeczenia

POSTANOWIENIE Z DNIA 15 MARCA 2012 R.
III KK 244/11
W wypadkach określonych w art. 185a § 1 k.p.k., gdy dowodu nie da
się trwale przeprowadzić, z uwagi na stan zdrowia świadka –
pokrzywdzonego, podstawę oddalenia wniosku dowodowego stanowi art.
170 § 1 pkt 4 k.p.k.
Przewodniczący: Prezes SN L. Paprzycki.
Sędziowie: SN J. B. Rychlicki, SA (del. do SN) H. Komisarski
(sprawozdawca).
Prokurator Prokuratury Generalnej: M. Wilkosz-Śliwa.
Sąd Najwyższy w sprawie Eugeniusza C. i Elwiry S., skazanych z art.
197 § 4 k.k. i innych, po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 15
marca 2012 r., kasacji, wniesionych przez obrońców skazanych od wyroku
Sądu Apelacyjnego w G. z dnia 2 marca 2011 r., zmieniającego wyrok
Sądu Okręgowego w G. z dnia 6 lipca 2010 r.,
o d d a l i ł obie kasacje, przy czym kasację obrońcy skazanego
Eugeniusza C. jako oczywiście bezzasadną (...).
2
U Z A S A D N I E N I E
Wyrokiem Sądu Okręgowego w G. z dnia 6 lipca 2010 r. Elwira S.
została uznana za winną tego, że:
1) w okresie nie później niż od maja 2006 r. do dnia 24 lipca 2007 r. w
B., działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego
zamiaru, ze szczególnym okrucieństwem, przemocą poprzez bicie,
doprowadziła do wielokrotnego obcowania płciowego pięcioletnią Natalię C.
(…), tj. przestępstwa z art. 197 § 4 k.k. w zb. z art. 200 § 1 k.k. w zw. z art.
12 k.k. i w zw. z art. 11 § 2 k.k. i za to na podstawie art. 197 § 4 k.k. w zw. z
art. 11 § 3 k.k. wymierzono jej karę 5 lat pozbawienia wolności,
2) w okresie nie później niż od dnia 1 maja 2006 r. do dnia 24 lipca
2007 r. w B., działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry
powziętego zamiaru, ze szczególnym okrucieństwem, przemocą poprzez
bicie, doprowadzała do wielokrotnego poddania się innej czynności
seksualnej trzyletniego Mariusza C. (…), tj. przestępstwa z art. 197 § 4 k.k.
w zb. z art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i w zw. z art. 11 § 2 k.k. i za to
na podstawie art. 197 § 4 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. wymierzono jej karę 5
lat pozbawienia wolności.
Na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k., Sąd Okręgowy połączył
wymierzone Elwirze S. kary pozbawienia wolności i sprowadził je do kary
łącznej 5 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności.
Apelację od tego wyroku złożył obrońca Elwiry S., który podniósł
następujące zarzuty:
– „błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, mający
wpływ na jego treść, poprzez niesłuszne ustalenie na podstawie
nieprawidłowej oceny dowodów, że oskarżona Elwira S. dokonała obydwu
zarzucanych jej czynów na szkodę małoletniej Natalii C. i małoletniego
Mariusza C.”,
3
– „obrazę przepisów postępowania, tj. art. 167 k.p.k. i art. 185a § 1 k.p.k.
poprzez zaniechanie inicjatywy dowodowej z urzędu oraz odmowę na
pisemne żądanie oskarżonej Elwiry S. przesłuchania małoletniej Natalii C.,
w sytuacji, gdy w toku postępowania rozpoznawczego przed Sądem wyszły
na jaw istotne okoliczności – dotyczące oskarżonego Jerzego D., których
wyjaśnienie wymagało ponownego przesłuchania małoletniej, a nadto
oskarżona wnosząc o przesłuchanie małoletniej odnosiła to żądanie do
sytuacji procesowej, w której podczas pierwszego przesłuchania małoletniej
nie miała obrońcy”.
Ostatecznie obrońca wniósł alternatywnie o zmianę zaskarżonego
wyroku i uniewinnienie Elwiry S. od dokonania przypisanych jej czynów
albo o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi
Okręgowemu do ponownego rozpoznania.
Wyrokiem z dnia 2 marca 2011 r., Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony
wyrok w ten sposób, że:
– pierwszy z przypisanych oskarżonej czynów, przy zastosowaniu art. 4 § 1
k.k., zakwalifikował z art. 197 § 1 k.k. i art. 197 § 2 k.k. w zw. z art. 197 § 4
k.k. i art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i w zw. z art. 11 § 2 k.k., a za
podstawę wymiaru kary przyjął przepis art. 197 § 4 k.k.,
– drugi z przypisanych oskarżonej czynów, przy zastosowaniu art. 4 § 1
k.k., zakwalifikował z art. 197 § 2 k.k. w zw. z art. 197 § 4 k.k. i art. 200 § 1
k.k. w zw. z art. 12 k.k. i w zw. z art. 11 § 2 k.k., a za podstawę wymiaru
kary przyjął przepis art. 197 § 4 k.k.
W pozostałej części Sąd Apelacyjny utrzymał zaskarżony wyrok w
mocy.
Od tego ostatniego wyroku kasację wniósł obrońca skazanej, który
podniósł zarzut rażącego naruszenia prawa procesowego, które miało
wpływ na treść wyroku, a polegającego na obrazie przepisów:
4
1) „art. 154 k.p.k. w zw. z art. 153 k.p.k. w zw. z art. 2 § 2 k.p.k. i art.
431 § 3 k.p.k., poprzez sprostowanie protokołu rozprawy apelacyjnej z dnia
26 stycznia 2011 r., na kolejnej rozprawie w dniu 23 lutego 2011 r.,
niezgodnie z rzeczywistym tokiem rozprawy wpisując oświadczenie
obrońcy o treści, której nie było – pomijając rzeczywistą treść wypowiedzi”,
2) art. 431 § 3 k.p.k., poprzez uznanie, że doszło do modyfikacji
apelacji obrońcy, w uzgodnieniu z oskarżoną, choć nie miało to miejsca, a
przy tym w protokole rozprawy „nie odnotowano zgody oskarżonej na
jakąkolwiek modyfikację”,
3) art. 457 § 3 k.p.k., poprzez nierozważenie i nieustosunkowanie się
do podniesionego w apelacji zarzutu obrazy art. 167 k.p.k. i art. 185a § 1
k.p.k.
W konkluzji obrońca wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i
przekazanie sprawy Sądowi Apelacyjnemu w G. do ponownego
rozpoznania.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje.
Kasacja nie zasługuje na uwzględnienie. Wszystkie podniesione
przez skarżącego zarzuty wiążą się z dokonanym przez Sąd Apelacyjny w
G. na rozprawie w dniu 23 lutego 2011 r. „sprostowaniem” protokołu
rozprawy z dnia z dnia 26 stycznia 2011 r. i przyjęciem, że obrońca, w
uzgodnieniu z Elwirą S., cofnął zarzut obrazy art. 167 k.p.k. i art. 185a § 1
k.p.k., co w konsekwencji skutkowało tym, że Sąd ten nie rozważył tego
zarzutu.
Na wstępie zauważyć należy, że protokół rozprawy jest dokumentem
rejestrującym i dowodzącym jej przebiegu, a w szczególności
umożliwiającym kontrolę prawidłowości postępowania. Co istotne, w art.
153 k.p.k. ustawodawca zawarł regulacje dotyczące trybu sprostowania
protokołu.
5
W niniejszej sprawie, Sąd Najwyższy nie znajduje podstaw do
przyjęcia, że zapisy dokonane w protokole rozprawy odwoławczej, która
odbyła się w dniu 23 lutego 2011 r., a odnoszące się do protokołu rozprawy
z dnia 26 stycznia 2011 r., są niezgodne z rzeczywistością, jak to sugeruje
obrońca. Należy zauważyć, że na rozprawie w dniu 23 lutego 2011 r. był
obecny nie tylko substytut obrońcy, ale też sama Elwira S., która podobnie
jak obrońca, nie wniosła żadnych zastrzeżeń do stwierdzeń
przewodniczącego oraz członków składu orzekającego, które zostały ujęte
w protokole. Nadto, skarżący nie złożył wniosku o sprostowanie protokołu i
dopiero w kasacji zanegował rzetelność jego treści. Przyznać jednak
trzeba, że choć protokół stanowi podstawowy dowód zachowania form
procesowych, to nie jest to dowód wyłączny w tym sensie, że fakt
dopełnienia (lub nie) wymogów czynności może być wykazywany także za
pomocą innych dowodów i to niezależnie od tego, czy uprzednio uczestnik
skorzystał z wniosku o sprostowanie protokołu. W rozpatrywanym
przypadku obrońca nie przedstawił jednakże żadnego przekonującego
dowodu, który potwierdzałby słuszność jego wywodu o błędności zapisów
znajdujących się w protokole rozprawy odwoławczej z dnia 23 lutego 2011
r. Kwestia ta nie jest jednak kluczowa dla rozstrzygnięcia zasadności
zarzutów kasacji.
Rzecz bowiem w tym, że Kodeks postępowania karnego w art. 431 §
1 przewiduje wprawdzie możliwość cofnięcia środka odwoławczego
wniesionego w stosunku do danej osoby, ale nie przewiduje możliwości
cofnięcia jednego z zarzutów podniesionych w apelacji. Nawet więc, gdyby
doszło do złożenia przez obrońcę oświadczenia o cofnięciu jednego z
zarzutów, to i tak byłoby ono nieskuteczne, a sąd odwoławczy byłby
zobowiązany do rozpoznania sprawy w granicach zakreślonych w art. 433 §
1 k.p.k., tj. również do rozważenia przedmiotowego zarzutu (art. 433 § 2
6
k.p.k.) i odniesienia się do niego w uzasadnieniu wyroku (art. 457 § 3
k.p.k.).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy
stwierdzić należy, że niezależnie od treści złożonego przez obrońcę
oświadczenia na rozprawie odwoławczej, Sąd Apelacyjny był zobowiązany
do rozważenia obu zarzutów podniesionych w apelacji.
W przekonaniu skarżącego, Sąd Apelacyjny nie rozważył zawartego
w apelacji zarzutu obrazy art. 167 k.p.k. i art. 185a § 1 k.p.k. Mimo że Sąd
ten w części historycznej uzasadnienia wyroku rzeczywiście nie przytoczył
wspomnianego zarzutu, to wnikliwa analiza tegoż uzasadnienia prowadzi
do wniosku, iż był on przedmiotem rozważań i w wystarczającym stopniu
odniesiono się do jego zasadności. Stosowne rozważania w tym względzie
znajdują się na stronie (...) uzasadnienia. Sąd Apelacyjny wskazał na
okoliczność dwukrotnego przesłuchania małoletniej Natalii C. w
postępowaniu przygotowawczym – w trybie art. 185a § 1 k.p.k. i brak
przesłanek do jej powtórnego przesłuchania na etapie postępowania
sądowego.
Sąd Najwyższy podziela stanowisko Sądu Apelacyjnego. Nie ulega
wszak wątpliwości, że ideą unormowania art. 185a § 1 k.p.k. jest to, aby
osoba w nim wskazana, w toku całego postępowania, była przesłuchana w
charakterze świadka tylko raz. Przepis ten jest wyrazem szczególnej
ochrony małoletniego pokrzywdzonego w sprawach o przestępstwa
przeciwko wolności seksualnej i obyczajności oraz przeciwko rodzinie i
opiece, który w chwili przesłuchania nie ukończył 15 lat, przed tzw. wtórną
wiktymizacją ze strony organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości (zob.:
A. Gadomska: Przygotowanie do przesłuchania małoletniej ofiary w
charakterze świadka, Prok. i Pr. 2008, nr 7-8, s. 181; A. Kaznowski: Udział
pokrzywdzonego małoletniego w polskim procesie karnym, Prok. i Pr. 2007,
nr 5, s. 75; J. Kosonoga: Przesłuchanie pokrzywdzonego w trybie art. 185a
7
k.p.k., Prok. i Pr. 2004, nr 1, s. 63; A.Z. Krawiec: Przesłuchanie
małoletniego pokrzywdzonego w polskim procesie karnym, WPP 2007, nr
1, s. 52; R.A. Stefański: Szczególne tryby przesłuchania w postępowaniu
karnym świadka małoletniego, który nie ukończył 15 lat, WPP 2005, nr 4, s.
79; K. Stocka: Przesłuchanie świadka w trybie art. 185a k.p.k., NKPK 2004,
nr 16, s. 147; P. Świerk: Przesłuchanie małoletniego pokrzywdzonego na
podstawie art. 185a Kodeksu postępowania karnego, Prok. i Pr. 2004, nr 5,
s. 149). W ten sposób urzeczywistniana jest ochrona jego zdrowia
psychicznego, czemu ma również służyć sposób przesłuchania oraz
ograniczenie grona osób biorących udział w tej czynności (art. 185a § 2
k.p.k.).
Ma rację skarżący, że zasada przyjęta w art. 185a § 1 k.p.k. nie ma
charakteru bezwzględnego. Dopuszczalne jest bowiem powtórzenie
przesłuchania małoletniego pokrzywdzonego w dwóch ściśle wskazanych
wypadkach. Po pierwsze, jeżeli wyjdą na jaw istotne okoliczności, których
wyjaśnienie wymaga ponownego przesłuchania pokrzywdzonego. Po
drugie wtedy, gdy zażąda tego oskarżony, który nie miał obrońcy w czasie
pierwszego przesłuchania pokrzywdzonego (art. 185a § 1 k.p.k. in fine). W
tej ostatniej sytuacji nie ma znaczenia jaki jest powód tego wniosku ani też,
czy oskarżony w ogóle go podał. Wystarczający jest sam fakt zgłoszenia
żądania przez oskarżonego lub jego obrońcę, by sąd był zobowiązany do
ponownego przesłuchania pokrzywdzonego (zob. wyroki Sądu
Najwyższego: z dnia 1 lutego 2008 r., V KK 231/07, OSNKW 2008, z. 4,
poz. 27 wraz z glosą J. Potulskiego, GSP – Prz. Orz. 2008, nr 4, s. 12; z
dnia 22 stycznia 2009 r., V KK 216/08, OSNPriPr 2009, nr 6, poz. 26 oraz
postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada 2010 r., I KZP 21/10,
BPK 2010, nr 6, s. 55).
Idąc dalej, choć z treści art. 185a § 1 k.p.k. nie wynika to wprost, to
jednak w drodze rozumowania argumentum a contrario należy przyjąć, że
8
wniosek o ponowne przesłuchanie świadka, który złożył już zeznania w
trybie art. 185a § 1 k.p.k., można oddalić wówczas, gdy nie wyjdą na jaw w
trakcie postępowania prowadzonego po takim przesłuchaniu istotne
okoliczności, które wyjaśnić można tylko poprzez ponowne przesłuchanie
pokrzywdzonego. Nie można zatem przesłuchiwać ponownie
pokrzywdzonego, gdy nie wyjdą na jaw istotne okoliczności albo gdy
wprawdzie okoliczności takie wyjdą na jaw, ale mogą one zostać
wyjaśnione za pomocą innych dowodów. Na podkreślenie zasługuje to, że
wniosek o przesłuchanie pokrzywdzonego oparty na tych przesłankach
może złożyć każda strona postępowania, w tym oskarżony – może o tym
zadecydować również z urzędu sąd. Jeżeli chodzi natomiast o żądanie
oskarżonego, to może ono nie zostać uwzględnione wtedy, gdy w czasie
pierwszego przesłuchania pokrzywdzonego miał on obrońcę, i to
niezależnie od tego, czy obrońca był obecny podczas tego przesłuchania,
czy też będąc prawidłowo powiadomiony, nie stawił się na nie. Wprawdzie,
za regułę trzeba uznać to, że podstawy oddalenia wniosku dowodowego,
określone w art. 170 k.p.k., nie znajdują zastosowania do złożonego przez
oskarżonego żądania, o którym mowa w art. 185a § 1 k.p.k., ale w
wyjątkowych wypadkach, opisane w tym pierwszym przepisie sytuacje,
będą stanowiły podstawę do odmowy uwzględnienia przedmiotowego
żądania, np. gdy dowodu z ponownego przesłuchania pokrzywdzonego nie
da się przeprowadzić z powodu takiego jego stanu psychicznego, który
uniemożliwia nawiązanie z nim rzeczowego kontaktu.
Ustawodawca czyni zatem wyraźną dystynkcję i jednoznacznie
różnicuje sytuacje, w których ponowne przesłuchanie pokrzywdzonego
określonego w art. 185a § 1 k.p.k. ma nastąpić z uwagi na „wyjście na jaw
istotnych okoliczności” oraz z uwagi na „żądanie oskarżonego, który nie
miał obrońcy w czasie pierwszego przesłuchania pokrzywdzonego”. W
9
pierwszym wypadku zakres dokonywanej przez sąd oceny zasadności
ewentualnego wniosku jest o wiele szerszy, aniżeli w drugim.
W rozpatrywanej sprawie, wbrew sugestiom obrońcy, wniosek
skazanej Elwiry S. o ponowne przesłuchanie Natalii C., w sposób
niebudzący wątpliwości, był oparty na tym, że „wyszły na jaw istotne
okoliczności, których wyjaśnienie wymaga ponownego przesłuchania”. W
rzeczywistości przyznaje to sam skarżący, który tak w apelacji, jak i w
kasacji wskazuje, że powtórne przesłuchanie Natalii C. powinno nastąpić z
uwagi na zeznania Izabeli M., w których podała, że małoletnia, w rozmowie
z nią, niekiedy pozytywnie wypowiadała się o Jerzym D., który też był objęty
oskarżeniem w tej sprawie. Sądy obu instancji słusznie jednak uznały, że ta
okoliczność nie miała żadnego znaczenia z punktu widzenia
odpowiedzialności Elwiry S. za zarzucane jej przestępstwa. To nie jej
przecież dotyczyły wypowiedzi pokrzywdzonej kierowane do Izabeli M.
Natalia C. w kontaktach z tym świadkiem nigdy nie przedstawiała Elwiry S.
w innym świetle, aniżeli to, które wyraziła podczas przesłuchań. Zarówno
Sąd Okręgowy, jak i Sąd Apelacyjny wyraziły swoje stanowisko na temat
omawianych wypowiedzi pokrzywdzonej i trafnie przyjęły, że Jerzy D.
broniąc niekiedy Natalię C. przed innymi skazanymi w niniejszej sprawie,
czynił to z powodu wyrzutów sumienia, co nie wyklucza tego, że również on
ją krzywdził. Ostatecznie jednak kwestia ewentualnego sprawstwa Jerzego
D. nie była przedmiotem oceny Sądu Okręgowego, ponieważ oskarżony ten
zmarł i postępowanie przeciwko niemu umorzono.
Elwira S. nie zażądała więc ponownego przesłuchania pokrzywdzonej
z tego względu, że nie miała obrońcy podczas jej pierwszego przesłuchania
w trybie art. 185a § 1 k.p.k., lecz złożyła wniosek oparty na „wyjściu na jaw
istotnych okoliczności”. Okoliczności te (pomijając już to czy były istotne) w
jakimkolwiek stopniu nie odnosiły się do niej i dlatego słusznie wniosek ten
nie został uwzględniony.
10
Niezależnie od poczynionych dotychczas uwag, należy podkreślić, że
z zeznań prawnych opiekunów Natalii C., a także z opinii biegłych
psychologów, wynika, że po drugim przesłuchaniu małoletniej stan jej
zdrowia psychicznego uległ znacznemu pogorszeniu i istotnie obniżyły się
jej zdolności intelektualne. Doszło u niej do tak daleko idącej psychicznej
blokady, że praktycznie przestała mówić. W szczególności występująca u
pokrzywdzonej blokada dotyczyła okoliczności związanych z popełnionymi
na jej szkodę przestępstwami.
W takiej sytuacji, w wypadkach określonych w art. 185a § 1 k.p.k.,
gdy dowodu nie da się trwale przeprowadzić, z uwagi na stan zdrowia
świadka – pokrzywdzonego, podstawę oddalenia wniosku dowodowego
stanowi art. 170 § 1 pkt 4 k.p.k. Właśnie w tej sprawie stan zdrowia
psychicznego Natalii C. uniemożliwiał jej przesłuchanie. Dotyczy to,
odpowiednio, każdej przesłuchiwanej osoby.
Podsumowując stwierdzić trzeba, że Sąd Apelacyjny nie dopuścił się
naruszenia art. 154 k.p.k., art. 153 k.p.k., art. 431 § 3 k.p.k. i art. 457 § 3
k.p.k.
Mając powyższe na uwadze, Sąd Najwyższy oddalił kasację, a z
uwagi na to, że skazana nie posiada żadnego majątku oraz dochodów, na
podstawie art. 624 § 1 k.p.k., zwolnił ją od ponoszenia kosztów sądowych
postępowania kasacyjnego, w tym od uiszczenia opłaty od kasacji.