Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt I UK 359/11
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 11 kwietnia 2012 r.
Sąd Najwyższy w składzie :
SSN Małgorzata Gersdorf (przewodniczący)
SSN Bogusław Cudowski
SSN Małgorzata Wrębiakowska-Marzec (sprawozdawca)
w sprawie z odwołania J. Europ Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych
z udziałem zainteresowanego M. K.
o ubezpieczenie,
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy, Ubezpieczeń
Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 11 kwietnia 2012 r.,
skargi kasacyjnej J. Europ Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością od wyroku
Sądu Apelacyjnego
z dnia 5 maja 2011 r.,
oddala skargę kasacyjną.
U z a s a d n i e n i e
2
Wyrokiem z dnia 1 grudnia 2010 r. Sąd Okręgowy oddalił odwołanie J. Europ
Spółki z o.o. (zwanej dalej wnioskodawcą) od decyzji Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych (zwanego dalej Zakładem) z dnia 11 lutego 2010 r., którą Zakład
stwierdził, że M. K. (zwany dalej zainteresowanym) jako pracownik tej Spółki nie
podlega obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym emerytalnemu i rentowym,
chorobowemu oraz wypadkowemu w okresie od 14 września 2009 r. do 28
listopada 2009 r. Podstawę rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia.
Zainteresowany przed zatrudnieniem przez wnioskodawcę pracował na
terenie Polski u polskich pracodawców oraz - zgodnie ze świadectwami pracy - w
okresie od 10 sierpnia do 17 grudnia 2009 r. u wnioskodawcy w charakterze
pracownika tymczasowego, świadcząc pracę w pełnym wymiarze czasu pracy na
stanowisku murarza we Francji. Praca tymczasowa była świadczona w oparciu o
umowy o pracę tymczasową zawarte przez zainteresowanego z wnioskodawcą
oraz umowy wnioskodawcy z pracodawcami zagranicznymi. Wnioskodawca
zajmuje się wyłącznie zatrudnianiem pracowników tymczasowych i - mimo wpisu w
Krajowym Rejestrze Sądowym - nie świadczy usług w zakresie doradztwa
związanego z zarządzaniem. Średnie obroty osiągane przez wnioskodawcę w
Polsce wynoszą 1,36% całości obrotów. Z przedstawionych na żądanie Sądu
wykazów imiennych wynika, że w 2009 r. wnioskodawca zatrudniał 84 pracowników
świadczących pracę na terenie Polski w oparciu o umowy zlecenia (79) i umowy o
dzieło (5) oraz 109 pracowników świadczących pracę we Francji. Na podstawie
umów o pracę na czas nieokreślony Spółka zatrudniała 5 pracowników
administracji. Z kolei w formularzu informacji o działalności agencji zatrudnienia za
2009 r., w ramach wypełnienia obowiązku z art. 19 lit. f ustawy z dnia 20 kwietnia
2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. Nr 69, poz. 415 ze
zm.), wnioskodawca wskazał Marszałkowi Województwa, że zatrudniał 250
pracowników, w tym na czas określony 180 osób, a na podstawie umów
cywilnoprawnych 70 osób. W 2009 r. Spółka zawarła umowy z 43 pracodawcami
użytkownikami, w tym z 40 zagranicznymi pracodawcami użytkownikami, a tylko z 3
pracodawcami użytkownikami polskimi. Do pracy na terenie Polski wnioskodawca
zatrudnił ogółem 67 pracowników, w tym 60 osób do roznoszenia ulotek, 6 osób na
3
stanowisku bufetowej i 1 osobę na stanowisku sekretarki. Pracownicy w ilości 180
zostali skierowani do pracy poza granicami kraju. Łącznie daje to 247 osób.
Zatrudnione osoby to w większości pracownicy budowlani. Co prawda dane
zawarte w obu wskazanych informacjach różnią się, jednakże generalnie wynika z
nich, że po pierwsze - wnioskodawca zawarł umowy z 43 pracodawcami
użytkownikami, w tym 40 - zagranicznymi i tylko 3 - polskimi, a po drugie – Spółka
generuje podstawowy wysoki zysk dzięki rekrutacji pracowników, głównie
budowlanych, do pracy we Francji.
W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał, że zainteresowany
nie podlegał w spornym okresie obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym na
podstawie przepisów ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie
ubezpieczeń społecznych (jednolity tekst: Dz.U. z 2009 r. Nr 205, poz. 1585 ze
zm.), gdyż nie zostały spełnione przesłanki wskazane w art. 14 ust. 1 lit. a
obowiązującego w czasie jego pobytu we Francji rozporządzenia Rady (EWG) Nr
1408/71 w sprawie stosowania systemów zabezpieczenia społecznego do
pracowników najemnych, osób prowadzących działalność na własny rachunek i do
członków ich rodzin przemieszczających się we Wspólnocie (Dz.U.UE.L.71.149.2
ze zm., powoływanego dalej jako rozporządzenie). Zgodnie z tym przepisem
pracownik najemny zatrudniony na terytorium Państwa Członkowskiego przez
przedsiębiorstwo, w którym jest zwykle zatrudniony i przez które został skierowany
do wykonywania pracy na terytorium innego Państwa Członkowskiego, podlega
nadal ustawodawstwu pierwszego Państwa Członkowskiego, pod warunkiem, że
przewidywany okres wykonywania tej pracy nie przekracza dwunastu miesięcy i że
nie został on skierowany w miejsce innej osoby, której okres skierowania upłynął.
Przepis ten zawiera wyjątek od ogólnej zasady sformułowanej w art. 13 ust. 2 lit. a
rozporządzenia, w myśl której osoba wykonująca pracę najemną na terytorium
Państwa Członkowskiego podlega jego ustawodawstwu, nawet jeżeli mieszka na
terytorium innego Państwa Członkowskiego lub jeżeli przedsiębiorstwo lub
pracodawca, który ją zatrudnia, ma swoją siedzibę lub miejsce zamieszkania na
terytorium innego Państwa Członkowskiego. Artykuł 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia,
jako wyjątek od zasady ogólnej, znajduje zastosowanie tylko w sytuacji wyraźnie w
nim określonej, gdy zachodzą łącznie wszystkie przesłanki jego zastosowania.
4
Istota pracy tymczasowej polega na tym, że agencja pracy tymczasowej zatrudnia
pracownika tymczasowego na podstawie umowy o pracę, a następnie kieruje go do
pracy u pracodawcy użytkownika, przy czym przez cały czas to agencja pracy
tymczasowej jest pracodawcą zatrudnionego pracownika, a pracodawca
użytkownik jedynie korzysta z jego pracy i kontroluje jej wykonywanie. Jak podnosi
się w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (powoływanego dalej
jako Trybunał) oraz decyzjach Komisji Administracyjnej do Spraw Zabezpieczenia
Społecznego Pracowników Migrujących dotyczących wykładni tego przepisu -
pracodawca wysyłający pracownika musi zwykle prowadzić swoją działalność na
terytorium państwa, z którego wysyłany jest pracownik. Oznacza to, że wyjątek z
analizowanego przepisu ma zastosowanie do sytuacji, gdy pracodawca
prowadzący normalnie swoją działalność w danym państwie, w którym jego
pracownicy podlegają ubezpieczeniu społecznemu, wysyła tymczasowo swych
pracowników do pracy w innym kraju. Dzięki takiej regulacji, pracodawca taki
zwolniony jest ze spełniania obowiązków płatnika w innych krajach Unii
Europejskiej, co ma kluczowe znaczenia dla zapewnienia swobody przepływu usług
pomiędzy krajami Unii Europejskiej. Regulacja z art. 14 ust. 1 lit. a nie ma
natomiast zastosowania do sytuacji, gdy dany pracodawca posiada w kraju
delegującym jedynie siedzibę, natomiast faktycznie działa w innym kraju i tylko z
tytułu miejsca swej siedziby uiszcza składki na ubezpieczenie, niższe niż inny
przedsiębiorca działający w kraju o wyższym standardzie socjalnym. W takiej
sytuacji odpada bowiem ratio legis wyjątku ustanowionego w analizowanym
artykule, a dodatkowo dochodzi do zakłócenia konkurencji, będącej jedną z
podstawowych wartości wspólnego rynku Unii Europejskiej. Sąd Okręgowy
wskazał, że oceniając czy pracodawca zwykle prowadzi swą działalność na
terytorium kraju pochodzenia pracownika należy brać pod uwagę całokształt
działalności tego pracodawcy. W szczególności należy uwzględnić: miejsce
siedziby i administracji przedsiębiorstwa; liczbę zatrudnionych w administracji
pracowników w Państwie Członkowskim miejsca zakładu lub w innym Państwie
Członkowskim; miejsce zatrudnienia wysłanych pracowników; miejsce, w którym
zawierana jest większość umów z klientami; prawo, któremu podlegają umowy
zawierane między przedsiębiorstwem a pracownikami lub klientami; obrót
5
osiągnięty w wystarczającym okresie w każdym państwie członkowskim. Użycie
przez europejskiego prawodawcę pojęcia „zwykłe prowadzenie działalności w kraju
pochodzenia" nie oznacza jednak, że w kraju pochodzenia działalność
przedsiębiorstwa musi mieć charakter przeważający. Nie można też uzależniać
istnienia tej przesłanki od kryteriów ilościowych, odnoszących się do wysokości
obrotu w obydwu krajach. Jednakże wymagane jest faktyczne prowadzenie
działalności gospodarczej w kraju pochodzenia, a pracodawca, który wysyła
pracowników do innego Państwa Członkowskiego, podczas gdy w państwie
pochodzenia prowadzi tylko administrację (kadry, księgowość itp.), nie może
powoływać się na art. 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia i opłacać składek w kraju
pochodzenia.
Dalej Sąd pierwszej instancji podniósł, że odnosząc się do kryteriów branych
pod uwagę przy ocenie, czy wnioskodawca zwykle prowadzi działalność na
terytorium Polski, stwierdzić trzeba, że co prawda ma on siedzibę w Polsce i na jej
terytorium prowadzi rekrutację swych pracowników, tu zawiera wszystkie umowy o
pracę tymczasową, jak i koordynuje całe funkcjonowanie i działanie Spółki,
jednakże nie pozwala to na uznanie, iż spełnia on przesłankę zwykłego
prowadzenia działalności na terytorium Polski. Działalność wnioskodawcy polega
bowiem na rekrutacji pracowników zamieszkałych na terytorium Polski, a następnie
na ich wysyłaniu do pracy na rzecz pracodawców użytkowników. Wobec tego dla
oceny, czy wnioskodawca prowadzi zwykle swą działalność na terenie Polski
należy wziąć pod uwagę oba te aspekty jego działalności. Uzyskuje on bowiem
przychody nie tylko dlatego, że rekrutuje swoich pracowników w kraju, ale także
dlatego, że jego pracownicy wykonują pracę na rzecz pracodawców użytkowników.
Wnioskodawca rekrutuje pracowników głównie do pracy we Francji i są to w
przeważającej mierze pracownicy budowlani, dzięki którym Spółka generuje
podstawowy wysoki zysk. W tym stanie rzeczy, to właśnie ten aspekt działalności
wnioskodawcy (oddelegowywanie pracowników do pracy na rzecz pracodawców
użytkowników) generuje jego przychody, a podstawowe znaczenie dla tej kwestii
ma miejsce pracy pracowników. Ponieważ pracownicy wnioskodawcy wykonują
pracę poza granicami kraju, a jego obroty osiągane w Polsce są znikomą częścią w
stosunku do całości obrotów, nieuprawnione byłoby przyjęcie, że zwykle prowadzi
6
on swoją działalność na terytorium Polski. W tym zakresie Sąd Okręgowy odwołał
się również do wyroku Sądu Najwyższego, II UK 27/10, zgodnie z którym sama
rekrutacja pracowników w Polsce do pracy tymczasowej w innym Państwie
Członkowskim Wspólnoty nie decyduje o objęciu polskim ubezpieczeniem
społecznym.
Wyrokiem z dnia 5 maja 2011 r. Sąd Apelacyjny oddalił apelację
wnioskodawcy od powyższego wyroku, podzielając poczynione w sprawie ustalenia
oraz argumentację prawną zaprezentowaną przez Sad pierwszej instancji.
Dodatkowo Sąd drugiej instancji podniósł, w przypadku pracowników
najemnych generalną regułą jest podleganie systemowi zabezpieczenia
społecznego kraju, w którym jest świadczona praca (lex loci laboris), o czym
stanowi art. 13 ust. 2 lit. a rozporządzenia. Przepis ten przewiduje liczne wyjątki od
zasady terytorialności, określone, między innymi, w art. 14 ust. 1 lit. a wskazanego
aktu prawnego. Nie budzi wątpliwości, że sporny okres wykonywania pracy przez
zainteresowanego nie przekraczał 12 miesięcy oraz nie został on skierowany w
miejsce innej osoby, której upłynął okres skierowania. W tej sytuacji istotne
znaczenie ma decyzja Komisji Administracyjnej do Spraw Zabezpieczenia
Społecznego Nr 181 z dnia 13 grudnia 2000 r. (L 329/73) wydana w celu wykładni
przepisów rozporządzenia (zwana dalej decyzją). Jej pkt 3 dotyczy szczególnej
sytuacji, w której pracownik został zatrudniony wyłącznie w celu oddelegowania do
innego przedsiębiorstwa w Państwie Członkowskim. Poza istnieniem więzi
pracowniczej wymaga się wówczas, by przedsiębiorstwo delegujące „zwykle"
prowadziło działalność na terenie państwa, z którego pracownik został
oddelegowany. Ponadto stwierdza się, że chodzi o działalność „godną
odnotowania" w kraju delegującym. Wobec ustaleń faktycznych sprawy, według
których pracownicy wnioskodawcy byli zatrudniani przede wszystkim w celu
wykonywania pracy we Francji, a na terenie Polski agencja pracy tymczasowej
osiągała bardzo znikome dochody, należało przyjąć, że do zainteresowanego nie
mogło być zastosowane wyłączenie zasady terytorialności na podstawie art. 14 ust.
1 lit. a rozporządzenia. Sąd Apelacyjny powołał się w tym zakresie również na
orzecznictwo Trybunału (w tym wyrok z dnia 17 grudnia 1970 r. w sprawie
Manpower, w którym rozstrzygnięto o możliwości delegowania na podstawie art. 14
7
ust. 1 lit. a rozporządzenia pracowników agencji pracy tymczasowej i wskazano, że
ze względu na różnice w poszczególnych systemach zabezpieczenia społecznego
Państw Członkowskich UE - z uwagi na różną wysokość składki i świadczeń -
powoływanie się wyłącznie na trudności z krótkotrwałym przemieszczaniem się
mogłoby być nadużywane przez przedsiębiorstwa, które zajmują się wyłącznie
delegowaniem pracowników do innych państw członkowskich i wykorzystywaniem
różnic w systemach ubezpieczenia społecznego i wyrok z dnia 10 lutego 2000 r., w
sprawie Fitzwilliam, w którym stwierdzono, że art. 14 ust. 1 rozporządzenia
powinien być interpretowany w ten sposób, iż w celu skorzystania z przywileju
przyznanego przez ten przepis przedsiębiorstwo pracy tymczasowej, które
przekazuje czasowo pracowników z jednego Państwa Członkowskiego do
dyspozycji przedsiębiorstwom mającym siedzibę w innym Państwie Członkowskim,
musi zwykle wykonywać swą działalność w tym pierwszym Państwie, przy czym
warunek ten jest spełniony, jeżeli przedsiębiorstwo stale wykonuje znaczącą
działalność w Państwie, w którym ma siedzibę) oraz orzecznictwo Sądu
Najwyższego (wyrok z dnia 2 czerwca 2010 r., II UK 387/09, w uzasadnieniu
którego stwierdzono, że zastosowanie art. 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia nie
dotyczy pracowników przedsiębiorstwa z siedzibą w jednym Państwie
Członkowskim, wysyłanych do pracy na terytorium innego Państwa
Członkowskiego, w którym poza czysto wewnętrznymi działaniami zarządzającymi,
to przedsiębiorstwo prowadzi całą swoją działalność; pracownicy takiego
przedsiębiorstwa podlegają zatem ustawodawstwu dotyczącemu zabezpieczenia
społecznego Państwa Członkowskiego, na którego terytorium rzeczywiście pracują
i wyrok z dnia 13 maja 2010 r., II UK 379/09, w którym wyrażony został pogląd, że
jeżeli przedsiębiorca oddelegowujący, posiadający w określonym Państwie
Członkowskim siedzibę, wykonuje wyłącznie czynności administracyjne [kadry,
księgowość], to wówczas pracownik wysłany przez takie przedsiębiorstwo do
innego państwa członkowskiego nie może być uznany za pracownika
oddelegowanego; warunek ten dotyczy również agencji pracy tymczasowej). W
konsekwencji Sąd Apelacyjny stanął na stanowisku, że na podstawie
przedstawionych wyżej poglądów oraz niespornego stanu faktycznego można
8
stwierdzić, że wnioskodawca nie spełnia warunku polegającego na tym, iż zwykle
prowadzi swoją znaczną działalność na terytorium Polski.
W skardze kasacyjnej wnioskodawca zarzucił naruszenie prawa
materialnego przez błędną wykładnię art. 14 ust 1 lit. a rozporządzenia w związku z
decyzją Komisji Administracyjnej nr 181 z dnia 13 grudnia 2000 r., poprzez
przyjęcie, że do przesłanek zastosowania wskazanego przepisu należy, między
innymi, przesłanka prowadzenia przez przedsiębiorcę delegującego zwykłej
(znacznej) działalności na terytorium państwa siedziby, przy czym przesłanka ta
powinna być rozumiana w ten sposób, iż o tym czy przedsiębiorstwo delegujące
pracowników do pracy za granicą prowadzi zwykłą (znaczną) działalność na
terytorium Państwa Członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę rejestrową,
decyduje wyłącznie liczba zatrudnionych pracowników i obrót osiągany na
terytorium państwa siedziby, a brak któregokolwiek z wymienionych kryteriów, tj.
mała liczba pracowników i mały obrót wyklucza możliwość zastosowania art. 14 ust.
1 lit. a rozporządzenia, nawet przy jednoczesnym spełnieniu innych kryteriów
uwzględniających specyfikę działalności przedsiębiorstwa delegującego, takich jak:
miejsce rekrutacji pracowników; miejsce zawierania umów o pracę; prawo, któremu
podlegają umowy o pracę; państwo, w którym znajduje się kierownictwo i
administracja przedsiębiorstwa; państwo, w którym pracownicy zaopatrywani są w
niezbędne dokumenty umożliwiające im wykonywanie pracy za granicą; państwo, z
którego prowadzona jest cała koordynacja i nadzór nad wykonywaniem pracy przez
zatrudnionych pracowników, a w konsekwencji przyjęcie, że wnioskodawca w
okresie od 14 września do 28 listopada 2009 r. nie prowadził zwykłej (znacznej)
działalności na terytorium Polski, a tym samym uznanie, iż zainteresowany nie
podlegał obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym zgodnie z ustawodawstwem
polskim, co stanowi naruszenie art. 67 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,
poprzez pozbawienia obywatela polskiego gwarantowanego mu przepisami
Konstytucji prawa do zabezpieczenia społecznego.
Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego
wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy, poprzez uwzględnienie odwołania w
całości, ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie
sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi drugiej instancji, a alternatywnie - o
9
rozważenie zasadności wystąpienia na podstawie art. 267 akapit 3 Traktatu o
Funkcjonowaniu Unii Europejskiej do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o
rozpatrzenie pytania prawnego dotyczącego wykładni art. 14 ust. 1 lit. a
rozporządzenia, czy wskazany przepis należy rozumieć w ten sposób, iż do jego
zastosowania niezbędne jest osiąganie przez przedsiębiorstwo wysyłające w kraju
swej siedziby obrotu w wysokości ściśle określonej, a jeśli tak to w jakiej.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że po pierwsze - w wyroku z
dnia 25 listopada 2009 r., I UK 107/09 Sąd Najwyższy stwierdził, że „zasada
jednego ustawodawstwa polega nie tylko na wyeliminowaniu takich sytuacji, w
których pracownik miałby podlegać równocześnie kilku systemom zabezpieczenia
społecznego, ale i na zachowaniu przynależności do jednego z tych systemów i z
tego punktu widzenia należy interpretować wyjątki przewidziane w art. 14
rozporządzenia, którego ratio legis wyrażałoby się wówczas w umożliwieniu
zachowania przez pracownika ciągłości ubezpieczenia” oraz że „kryterium miejsca
siedziby (rejestracji) przedsiębiorstwa wyznacza (…) ustawodawstwo właściwe w
odniesieniu do pracowników delegowanych - art. 14 ust. 1 lit. a i b” rozporządzenia;
po drugie - mając na uwadze treść wyroku w sprawie Fitzwilliam, C-202/97, przy
stosowaniu art. 14 rozporządzenia w przypadku agencji pracy tymczasowej w
zakresie interpretacji określeń „zwykła działalność” i „prowadzona na znaczną skalę
działalność” oraz ustalania miejsca jej prowadzenia przede wszystkim należy brać
pod uwagę czynniki, które oddają specyfikę funkcjonowania podmiotu o takim
charakterze, z pomniejszeniem znaczenia kryterium obrotu uzyskiwanego w kraju
wysyłającym i w kraju wykonywania pracy; po trzecie - dokonując błędnej wykładni
art. 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia Sąd drugiej instancji naruszył art. 67 Konstytucji
RP w związku z art. 48 rozporządzenia, przez co powstaje zagrożenie, iż za okres
zatrudnienia od 14 września 2009 r. do 28 listopada 2009 r. zainteresowanemu nie
będzie przysługiwało prawo do części emerytury lub renty.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje.
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.
10
Przepis art. 13 ust. 2 lit. a rozporządzenia ustanawia generalną zasadę,
zgodnie z którą pracownik najemny podlega systemowi zabezpieczenia
społecznego kraju, na terytorium którego wykonywana jest praca (lex loci laboris).
Wyjątek od tej zasady został przewidziany, między innymi, w art. 14 ust. 1 lit. a
rozporządzenia, zgodnie z którym pracownik najemny zatrudniony na terytorium
Państwa Członkowskiego przez przedsiębiorstwo, w którym jest zwykle zatrudniony
i przez które został skierowany do wykonywania pracy na terytorium innego
Państwa Członkowskiego podlega ustawodawstwu pierwszego Państwa
Członkowskiego, pod warunkiem, że przewidywany okres wykonywania tej pracy
nie przekracza dwunastu miesięcy i że nie został on skierowany w miejsce innej
osoby, której okres skierowania upłynął. W sprawie, w której wniesiona została
rozpoznawania skarga kasacyjna, sporna jest kwestia, czy pracownik zatrudniony
przez agencję pracy tymczasowej wyłącznie w celu skierowania do pracy na
terytorium innego Państwa Członkowskiego spełnia warunek zwykłego zatrudnienia
przez przedsiębiorstwo kierujące. Przesłanki do takiego uznania zostały
skonkretyzowane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
(powoływanego dalej jako Trybunał) oraz wydanej na podstawie art. 81 lit. a
rozporządzenia decyzji Nr 181, która wprawdzie nie ma charakteru aktu
normatywnego, jednakże zawarte w niej propozycje wykładni nie są prawnie
obojętne i brak jest przeszkód w możliwości zaakceptowania przez sądy krajowe
postulowanej interpretacji przepisów rozporządzenia (por. np. wyroki Sądu
Najwyższego z dnia 27 października 2009 r., II UK 63/09, OSNP 2011 nr 11-12,
poz. 160; z dnia 5 maja 2010 r., II UK 319/09, LEX nr 604217; z dnia 13 maja 2010
r., II UK 360/09, niepublikowany). Zgodnie z pkt 1 decyzji, o oddelegowaniu w
rozumieniu art. 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia można mówić wówczas, gdy po
pierwsze - praca wykonywana jest na rachunek przedsiębiorstwa
oddelegowującego i po drugie - istnieje więź pracownicza. Ta ostatnia nie
wystarcza jednak w przypadku zatrudnienia pracownika wyłącznie w celu
oddelegowania do innego przedsiębiorstwa. W myśl pkt 3 decyzji, w takim
przypadku konieczne jest, aby przedsiębiorstwo delegujące „zwykle” prowadziło
działalność na terenie państwa, z którego pracownik został oddelegowany, przy
czym chodzi o działalność „godną odnotowania” w kraju delegującym. W wyroku z
11
dnia 10 lutego 2000 r. w sprawie Fitzwilliam (C-202/97, ECR 2000/2/I-00883, LEX
nr 82707) Trybunał stwierdził, iż art. 14 ust. 1 rozporządzenia powinien być
interpretowany w ten sposób, że w celu skorzystania z przywileju przyznanego
przez ten przepis przedsiębiorstwo pracy tymczasowej, które przekazuje czasowo
pracowników z jednego Państwa Członkowskiego do dyspozycji przedsiębiorstwom
mającym siedzibę w innym Państwie Członkowskim, musi zwykle wykonywać swą
działalność w tym pierwszym Państwie. Warunek ten jest spełniony, jeżeli
przedsiębiorstwo stale wykonuje znaczącą działalność w Państwie, w którym ma
siedzibę. Również w orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, że o
podleganiu właściwemu systemowi zabezpieczenia społecznego pracowników
tymczasowych zatrudnionych wyłącznie w celu oddelegowania do pracy w innym
państwie członkowskim Unii Europejskiej - oprócz formalnych więzi pozostawania w
stosunku pracy pomiędzy pracownikiem a przedsiębiorstwem wysyłającym oraz
przynależności do porządku prawa pracy państwa delegującego - przesądza
prowadzenie przez agencję pracy tymczasowej także zwykłej (znacznej, na
znaczną skalę, znaczącej, istotnej, godnej odnotowania, zasadniczej, normalnej)
działalności w państwie wysyłającym, w którym ma zarejestrowaną siedzibę (por.
np. wyroki z dnia z dnia 5 maja 2010 r., II UK 395/09, OSNP 2011 nr 21-22, poz.
277; z dnia 5 maja 2010 r., II UK 27/10, LEX nr 599779; z dnia 13 maja 2010 r., II
UK 379/09, LEX nr 611415; z dnia 2 czerwca 2010 r., II UK 387/09, LEX nr
611417). W orzeczeniach tych podkreśla się, że taka wykładnia art. 14 ust. 1 lit. a
rozporządzenia z jednej strony pozwala na usunięcie trudności związanych z
krótkotrwałym przemieszczaniem się pracowników delegowanych i zmianą systemu
zabezpieczenia społecznego (na co zwraca uwagę skarżący z odwołaniem się do
poglądu wyrażonego w wyroku z dnia 25 listopada 2009 r., I UK 107/09), a z drugiej
strony zapobiega nadużywaniu przez pracodawców wysyłających pracowników
delegowanych do pracy za granicą instrumentalnego wykorzystywania różnic w
obciążeniach składkowych oraz świadczeniach z ubezpieczenia społecznego. Na
takie niebezpieczeństwo zwrócił już uwagę Trybunał w wyroku z dnia 17 grudnia
1970 r. w sprawie Manpower, (35/70, ECR 1970/1251), w którym przesądzono o
możliwości zastosowania art. 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia do delegowanych
pracowników agencji pracy tymczasowej. Bezzasadny jest zatem zarzut
12
skarżącego, że do przesłanek zastosowania tego przepisu nie należy wymaganie
prowadzenia przez przedsiębiorcę delegującego zwykłej działalności na terytorium
państwa siedziby. Przytoczony przez skarżącego w tym zakresie i wyrwany z
kontekstu rozważań fragment uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25
listopada 2009 r., I UK 107/09 (OSNP 2011 nr 11-12, poz. 165), w którym
stwierdzono, że „kryterium miejsca siedziby (rejestracji) przedsiębiorstwa wyznacza
bowiem ustawodawstwo właściwe w odniesieniu do: 1. pracowników delegowanych
- art. 14 ust. 1 lit. a i b” oznacza tylko tyle, że określona w art. 13 ust. 2 lit. a
rozporządzenia zasada terytorialności doznaje przełamania, między innymi, w
odniesieniu do pracowników delegowanych. W żadnym razie nie oznacza to
jednak, że wyjątek określony w art. 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia znajduje również
zastosowanie do pracownika zatrudnionego wyłącznie w celu oddelegowania do
innego Państwa Członkowskiego przez agencję pracy tymczasowej, która nie
wykonuje zwykłej (znaczącej) działalności w państwie wysyłającym.
W dalszej kolejności skarżący zarzuca Sądowi drugiej instancji, że
dokonując oceny spełnienia przez niego przesłanki prowadzenia zwykłej
działalności na terytorium państwa wysyłającego zastosował wyłącznie kryteria
obrotu oraz liczby pracowników zatrudnionych w państwie wysyłającym i w
państwie zatrudnienia z pominięciem innych kryteriów, podczas gdy kryterium
obrotu - z uwagi na specyfikę funkcjonowania agencji pracy tymczasowej - nie
powinno mieć w jej przypadku istotnego znaczenia.
Z wyroku Trybunału z dnia 10 lutego 2000 r. w sprawie Fitzwilliam, C-202/97
oraz z decyzji Nr 181 wynika, że przy ocenie spełnienia przesłanki prowadzenia
przez przedsiębiorstwo delegujące do pracy za granicą zwykłej (godnej
odnotowania, znaczącej) działalności na terytorium państwa wysyłającego należy
brać pod uwagę, między innymi: miejsce siedziby przedsiębiorstwa delegującego i
jego administracji; liczbę personelu administracyjnego zatrudnionego w państwie
wysyłającym, w którym przedsiębiorstwo ma zarejestrowaną siedzibę oraz w
państwie zatrudnienia; miejsce rekrutacji pracowników oddelegowanych oraz
miejsce zawierania większości umów z klientami; prawo właściwe dla umów
zawieranych przez przedsiębiorstwo wysyłające z jego pracownikami z jednej
strony oraz z jego klientami z drugiej strony oraz wielkość obrotów osiągniętych w
13
każdym Państwie Członkowskim w odpowiednio wybranym okresie. Wynika z tego,
że wskazana lista kryteriów nie jest zamknięta. Również w orzecznictwie Sądu
Najwyższego przyjmuje się, że lista kryteriów nie wyczerpuje wszystkich możliwości
ustalenia prowadzenia przez agencję pracy tymczasowej znaczącej działalności na
terytorium kraju wysyłającego i może być uzupełniana lub dostosowywana do
konkretnego przypadku, jednakże pracownik agencji pracy tymczasowej, która w
państwie wysyłającym nie osiąga żadnych obrotów, gdyż wykonuje wyłącznie
czynności administracyjne związane z zatrudnianiem i wysyłaniem pracowników
tymczasowych do pracy w innych państwach członkowskich Unii Europejskiej,
podlega obowiązkowi ubezpieczenia społecznego zgodnie z zasadą terytorialności
(lex loci laboris) w państwie, na którego terytorium wykonuje pracę (tak w
powołanych wyżej wyrokach z dnia 5 maja 2010 r., II UK 319/09 i z dnia 5 maja
2010 r., II UK 27/10 z powołaniem się na wyrok Trybunału z dnia 9 listopada 2000 r.
w sprawie Plum, C-404/98, ECR 2000/11A/I-09379, LEX nr 83030 oraz decyzję Nr
181). Podkreśla się również, że warunek, według którego przedsiębiorca
delegujący „zwykle” prowadzi działalność na terytorium kraju wysyłającego nie
oznacza, iż działalność przedsiębiorstwa musi mieć charakter przeważający oraz
że przy dokonywaniu takiej oceny nie chodzi wyłącznie o kryterium ilościowe,
dotyczące osiąganego obrotu, decydujące znaczenie ma bowiem okoliczność, czy
agencja pracy tymczasowej prowadzi swoją zasadniczą działalność w Polsce (tak w
przywołanym wyżej wyroku z dnia 13 maja 2010 r., II UK 379/09).
W świetle powołanego wyżej orzecznictwa należy przyjąć, że kryterium
wielkości uzyskiwanego obrotu nie jest kryterium wyłącznym ani decydującym.
Jednakże w przypadku agencji pracy tymczasowej zajmującej się - jak skarżący -
jedynie zatrudnianiem pracowników tymczasowych, wielkość obrotów w państwie
wysyłającym i w państwie zatrudnienia może stanowić w konkretnych
okolicznościach jedną z istotnych przesłanek oceny, czy takie przedsiębiorstwo
prowadzi na terytorium państwa wysyłającego nie jakąkolwiek marginesową
działalność, ale działalność znaczącą (istotną, godną odnotowania). Wbrew
zawartym w skardze kasacyjnej twierdzeniom, rozważając tę kwestię Sąd
Apelacyjny nie oparł się wyłącznie na kryteriach wielkości obrotu i liczby
pracowników zatrudnionych w państwie wysyłającym i w państwie zatrudnienia, ale
14
powiązał je za Sądem pierwszej instancji z kryterium ilości umów zawartych przez
skarżącego z pracodawcami użytkownikami w państwie wysyłającym i w państwie
oddelegowania. Doprowadziło to Sądy obu instancji do trafnej oceny, że w
ustalonym w sprawie stanie faktycznym, w którym na 43 umowy zawarte z
pracodawcami użytkownikami tylko 3 umowy zostały zawarte z pracodawcami
polskimi (7% ogółu zawartych umów) i z tego tytułu skarżący osiągnął marginalny
obrót w wysokości 1,36% całości obrotów i znikome dochody, jego działalność
prowadzona w państwie wysyłającym nie może być uznana za działalność
znaczącą. Powoływanie się przez skarżącego w tej kwestii na art. 67 Konstytucji
RP i art. 48 rozporządzenia jest bezpodstawne już tylko dlatego, że ostatni z
przywołanych przepisów, dotyczący okresów ubezpieczenia krótszych niż rok
ukończonych w systemie krajowym określonego Państwa Członkowskiego, co
prawda stanowi w ust. 1, że - biorąc pod uwagę krótki okres ubezpieczenia -
instytucja stosująca to ustawodawstwo jest zwolniona z obowiązku przyznawania
świadczeń, jednakże w ust. 2 gwarantuje, iż takie okresy mimo wszystko będą
uwzględniane przez instytucję Państwa Członkowskiego właściwą do obliczania
uprawnień emerytalnych.
Sąd Najwyższy nie znalazł podstaw do wystąpienia do Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej o rozpatrzenie pytania prawnego
sformułowanego we wniosku skarżącego, już tylko dlatego, że podnoszona w nim
kwestia nie jest niezbędna dla oceny zasadności zarzutów kasacyjnych, a w
konsekwencji do wydania wyroku (art. 267 akapit drugi Traktatu o funkcjonowaniu
Unii Europejskiej).
Z powyższych względów skarga kasacyjna podlega oddaleniu na podstawie
art. 39814
k.p.c.