Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt I CSK 444/12
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 14 marca 2013 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Krzysztof Pietrzykowski (przewodniczący)
SSN Irena Gromska-Szuster (sprawozdawca)
SSN Agnieszka Piotrowska
w sprawie z powództwa B. A. S.A. w S.
przeciwko Skarbowi Państwa - Komendantowi Głównemu Policji w W.
o zapłatę,
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
w Izbie Cywilnej w dniu 14 marca 2013 r.,
skargi kasacyjnej strony powodowej
od wyroku Sądu Apelacyjnego […]
z dnia 14 grudnia 2011 r.,
uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi
Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o
kosztach postępowania kasacyjnego.
2
Uzasadnienie
Zaskarżonym wyrokiem z dnia 14 grudnia 2011 r. Sąd Apelacyjny oddalił
apelację powodowej Spółki Akcyjnej B. od wyroku Sądu pierwszej instancji
oddalającego powództwo przeciwko Skarbowi Państwa- Komendantowi Głównemu
Policji w W. o zasądzenie kwoty 77 000 zł. tytułem zwrotu wadium.
Sądy ustaliły między innymi, że strona pozwana w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na zakup amunicji zamieściła
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) obowiązek złożenia
przez uczestników postępowania wraz z ofertą zaświadczenia o niezaleganiu,
zwolnieniu, odroczeniu płatności lub rozłożeniu na raty zaległych płatności z tytułu
podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert, który określiła na dzień 6 kwietnia 2009 r.
Strona powodowa złożyła w dniu 3 kwietnia 2009 r. ofertę oraz wpłaciła
wadium w wysokości 77 000 zł., a wraz z ofertą złożyła zaświadczenie wydane
w dniu 19 stycznia 2009 r. przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych stwierdzające,
że na dzień 27 grudnia 2005 r. strona powodowa posiada zadłużenie z tytułu
składek na ubezpieczenie społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy
i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, które to zaległości były
objęte postępowaniem restrukturyzacyjnym na podstawie ustawy z dnia
30 października 2002 r. o pomocy publicznej dla przedsiębiorców o szczególnym
znaczeniu dla rynku pracy. Taka treść zaświadczenia wynikała z faktu, że toczyło
się postępowanie odwoławcze wywołane złożeniem przez stronę powodową
odwołania od decyzji ZUS z dnia 27 grudnia 2005 r. odmawiającej wydania
powodowi zaświadczenia o niezaleganiu ze składkami. ZUS odmówił wydania
powodowi takiego zaświadczenia, gdyż uważał, że istnieje zadłużenie powoda
z tytułu nieprzejętych przez operatora w trybie powyższej ustawy, odsetek za okres
od dnia 1 lipca 2003 r. do dnia 5 października 2004 r.
Strona pozwana pismem z dnia 14 kwietnia 2009 r., powołując się na art. 26
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz. U.
3
z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm. – dalej: „p.z.p.”) i żądając dokumentów
określonych w SIWZ, w tym aktualnego zaświadczenia ZUS, wezwała stronę
powodową do złożenia zaświadczenia ZUS wskazującego, że powódka uzyskała
zwolnienie, odroczenie płatności lub rozłożenie na raty zaległych płatności z tytułu
składek na ubezpieczenie społeczne lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji.
W odpowiedzi na to strona powodowa pismem z dnia 15 kwietnia 2009 r.
stwierdziła, że nie posiada zaległości wobec ZUS. Wyjaśniła, że toczy się spór
sądowy wywołany wniesieniem przez nią odwołania od decyzji ZUS z dnia 27
grudnia 2005 r. odmawiającej wydania zaświadczenia o niezaleganiu ze składkami
i Sąd Najwyższy wyrokiem z dnia 23 stycznia 2009 r. I UK 2005/08 uchylił
niekorzystny dla niej wyrok Sądu Apelacyjnego i przekazał sprawę do ponownego
rozpoznania zajmując stanowisko, że nie istnieją zaległości powódki wobec ZUS,
gdyż zgodnie z art. 32a ust. 1 pkt. 7 w zw. z art. 32f ust. 2 ustawy o pomocy
publicznej dla przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu dla rynku pracy, odsetki
za zwłokę, które dzielą los zobowiązania głównego, zostały przejęte przez
operatora a następnie umorzone wraz z zobowiązaniem głównym, natomiast od
dnia wszczęcia postepowania restrukturyzacyjnego do dnia jego zakończenia na
stronie powodowej nie ciążył obowiązek wykonania zobowiązań publicznoprawnych
wobec ZUS, a zatem odsetki za ten okres nie powstały. Do powyższego pisma
strona powodowa załączyła wskazany w nim wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23
stycznia 2009 r. I UK 2005/08.
Pismem z dnia 29 kwietnia 2009 r. powiadomiono powódkę, że została
wykluczona z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zakup
amunicji a ofertę jej odrzucono, bowiem wyjaśnienia przesłane na wezwanie
wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 p.z.p. nie mogły być
uznane za dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
Strona powodowa wniosła protest stwierdzając, że złożyła zaświadczenie,
iż jej zaległości składkowe podlegały restrukturyzacji, wobec czego nie istnieją.
Protest ten został oddalony w dniu 16 maja 2009 r. z powodu nie wykazania
interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia zgodnie z art. 179 ust. 1 p z p.
4
Stwierdzono, że w swojej ofercie powódka nie przedstawiła zaświadczenia lub
postanowienia o tym, że uzyskała zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organy o zadłużeniu z tytułu
składek.
W dniu 2 czerwca 2009 r. strona pozwana zwróciła się do powódki
o przedstawienie do dnia 4 czerwca 2009 r. dowodów potwierdzających,
że uzupełnienie wymaganego dokumentu w wyznaczonym terminie było
niemożliwe z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy i zawiadomiła, że nie
przedstawienie tych dowodów skutkować będzie zatrzymaniem wadium.
Pismem z dnia 3 czerwca 2009 r. strona powodowa wyjaśniła,
że w złożonym przez nią zaświadczeniu ZUS nie stwierdził istnienia bieżących
zaległości, natomiast w przedmiocie wskazanych przez niego zaległości
odsetkowych toczy się postępowanie, w którym Sad Apelacyjny, po uchyleniu jego
poprzedniego wyroku przez Sąd Najwyższy, nie wydał jeszcze orzeczenia.
Pismem z dnia 16 czerwca 2009 r. strona pozwana poinformowała,
że zatrzymała wadium, ponieważ powódka zawiadomiła jedynie o toczącym się
postępowaniu, co nie stanowiło dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków
udziału w postępowaniu a wyjaśnienie, że nie było możliwe złożenie żądanego
zaświadczenia wobec toczącego się postępowania świadczy o tym, iż powódka
przystępując do postępowania była świadoma tego, że na dzień składania ofert
posiada zaległości wobec ZUS.
W dniu 3 lipca 2009 r. strona powodowa złożyła stronie pozwanej
zaświadczenie ZUS, że według stanu na dzień 16 kwietnia 2004 r. nie posiadała
zaległości z tytułu składek oraz zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek
na dzień 8 czerwca 2009 r. i wezwała do zwrotu wadium, czemu strona pozwana
odmówiła powołując się na art. 46 ust. 4a p.z.p.
Wyrokiem z dnia 30 września 2009 r. Sąd Apelacyjny Sąd Pracy
i Ubezpieczeń Społecznych w K. zmienił zaskarżony wyrok oraz poprzedzającą go
decyzję organu rentowego i zobowiązał ZUS do wydania zaświadczenia o
niezaleganiu powódki ze składkami na dzień 27 grudnia 2005 r.
5
Sąd Apelacyjny przyjmując za własne ustalenia faktyczne Sądu pierwszej
instancji i podzielając jego ocenę prawną stwierdził, że powódka składając ofertę
nie spełniła zawartego w SIWZ warunku złożenia zaświadczenia wydanego nie
wcześniej niż dnia 6 stycznia 2009 r. o niezaleganiu z płatnościami
publicznoprawnymi, gdyż nie posiadała i nie złożyła takiego dokumentu a kwestia
niezalegania z tymi opłatami była sporna i toczyło się w tym przedmiocie
postępowanie sądowe. Powódka swoją ofertę złożyła w dniu 3 kwietnia 2009 r.,
a wyrok Sądu Najwyższego uchylający wyrok Sądu Apelacyjnego i przekazujący
sprawę do ponownego rozpoznania został wydany znacznie później, a zatem
powódka składając ofertę, zdaniem Sądu Apelacyjnego, zdawała sobie sprawę
z tego, że nie dysponuje dokumentem zaświadczającym o niezaleganiu
ze składkami oraz że nie zdoła uzupełnić tego braku w terminie zakreślonym
w SIWZ albo w terminie wyznaczonym przez zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów przetargowych w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. Powódka nie mogła
również wykazać, że nie złożyła przedmiotowego zaświadczenia z przyczyn
nieleżących po jej stronie, bowiem przystąpiła do przetargu będąc świadoma, że
nie jest w stanie sprostać jego wymaganiom w zakresie niezbędnych dokumentów,
przez co świadomie naraziła się na ryzyko utraty wadium. Sąd Apelacyjny stwierdził
również, iż nawet zaświadczenie złożone w dniu 3 lipca 2009 r. dotyczy stanu na
dzień 16 kwietnia 2009 r., a więc po dacie, do której należało składać oferty i na
którą należało wykazać brak zaległości składkowych.
W ocenie Sadu Apelacyjnego, wykazanie, że wykonawca nie złożył
określonych w SIWZ dokumentów z przyczyn nieleżących po jego stronie zakłada,
że dokumenty takie posiadał, a istniały obiektywne przeszkody uniemożliwiające ich
złożenie. Nie chodzi zatem o wykazanie lub uprawdopodobnienie, że nie posiadało
się zaległości publicznoprawnych lecz o przedstawienie dokumentów o braku takich
zaległości. Przeciwna wykładnia prowadziłaby do tego, że do przetargu bez
żadnych konsekwencji mogłyby przystępować podmioty w bliżej nieokreślonej
przyszłości, po zakończeniu stosownych postępowań mogłyby przedstawiać
wymagane dokumenty i żądać zwrotu kaucji.
W konsekwencji Sąd Apelacyjny uznał, że wadium nie podlega zwrotowi,
zgodnie z art. 46 ust. 4a p.z.p.
6
W skardze kasacyjnej opartej na obu podstawach strona powodowa
w ramach pierwszej podstawy zarzuciła naruszenie art. 46 ust.4a w zw. z art. 25
ust. 1 p.z.p. przez błędna wykładnię oraz art. 405 k.c. w zw. z art. 46 ust. 4a p.z.p.
przez ich niezastosowanie, mimo udowodnienia, że nie przedłożenie we właściwym
czasie zaświadczenia o niezaleganiu ze składkami ZUS nastąpiło z przyczyn
nieleżących po stronie powódki.
W ramach drugiej podstawy zarzuciła naruszenie art. 328 § 2 w zw. z art.
378 § 1 k.p.c. przez nie odniesienie się Sądu Apelacyjnego do zarzutów apelacji
oraz art. 386 § 1 k.p.c. przez bezpodstawne nie uwzględnienie apelacji.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje:
Na wstępie należy stwierdzić, że w sprawie mają zastosowanie przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych w wersji obowiązującej po nowelizacji, która
weszła w życie z dniem 24 października 2008 r. a przed nowelizacją, która weszła
w życie z dniem 22 grudnia 2009 r.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 p.z.p. zamawiający może żądać od wykonawców
oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Natomiast zgodnie z art. 26 ust. 3 p.z.p. w wypadku, gdy wykonawca w ofercie nie
złożył wymaganych przez zamawiającego dokumentów lub oświadczeń,
zamawiający wzywa wykonawcę do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba
że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Jednym z warunków wykluczenia jest nie wykazanie
przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt.
4 i ust. 4 p.z.p.). W świetle art. 46 ust. 2 p.z.p. zamawiający ma obowiązek
niezwłocznego zwrotu wadium na wniosek wykonawcy między innymi w sytuacji,
gdy został on wykluczony z postępowania bądź jego oferta została odrzucona,
natomiast skutkiem niewykonania wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p.
jest zatrzymanie przez zamawiającego wadium wraz z odsetkami, chyba
że wykonawca udowodni, iż wynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie
(art. 46 ust. 4a). Zatrzymanie wadium stanowi zatem pochodną wezwania
wykonawcy do złożenia dokumentów lub oświadczeń, o którym mowa w art. 26 ust.
3 p.z.p., a zatem istotne znaczenie ma prawidłowość tego wezwania.
7
W świetle art. 26 ust. 3 p.z.p. zamawiający ma obowiązek wezwania
wykonawcy do złożenia dokumentów, jeżeli złożona w ofercie dokumentacja nie
potwierdza spełnienia warunków przetargu albo dokumenty w ogóle nie zostały
złożone, lub zawierają błędy, ale brak ten lub uchybienia mogą zostać uzupełnione.
Jeżeli natomiast dokumentacja ta wskazuje, że wykonawca nie spełnia warunków
przetargu w sposób nieusuwalny, to wówczas brak podstaw do wszczęcia
procedury naprawczej i wykonawca powinien zostać wykluczony zaś wadium
zwrócone, zgodnie z art. 46 ust. 2 pkt. 2 p.z.p.
Rozważenia zatem w pierwszej kolejności wymagało, czy strona pozwana
miała podstawy określone w art. 26 ust. 3 p.z.p. do wezwania powoda do
uzupełnienia dokumentów przez złożenie zaświadczenia o niezaleganiu ze
świadczeniami publicznoprawnymi na określony dzień, skoro strona powodowa
złożyła zaświadczenie ZUS, z którego wynikało, że ZUS uważa, iż istnieją
zaległości z tytułu odsetek, a zatem w istocie złożyła dokument, z którego wynikało,
że nie spełnia warunków do wzięcia udziału w przetargu. W tej sytuacji nie byłoby
podstaw do wdrażania procedury naprawczej przewidzianej w art. 26 ust. 3 p.z.p.,
natomiast istniałyby podstawy do wykluczenia z przetargu i zwrotu wadium.
Kwestia ta nie była jednak przedmiotem rozważań ani oceny Sądów, choć ma
istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.
Wszczęcie przez stronę pozwaną procedury naprawczej wskazuje, że uznała
ona dokumenty złożone przez stronę powodową wraz z ofertą za niepełne i dające
się uzupełnić, co mogło być uzasadnione treścią ostatniego zdania
zamieszczonego w zaświadczeniu ZUS z dnia 19 stycznia 2009 r., z którego
wynikało, że zaległości składkowe strony powodowej objęte są postępowaniem
restrukturyzacyjnym. Postępowanie to mogło doprowadzić do ich umorzenia,
co nie zostało jednak wyjaśnione w piśmie ZUS. Wezwanie strony powodowej
do wyjaśnienia tej kwestii w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. można w tych
okolicznościach uznać za uzasadnione.
Jednak nawet jeżeli wszczęcie tej procedury było zasadne, to i tak nie było
podstaw do zatrzymania wadium w oparciu o art. 46 ust. 4a p.z.p., gdyż przepis ten
przewiduje zatrzymanie wadium tylko wtedy, gdy wykonawca w odpowiedzi na
8
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył w ogóle żadnych dokumentów
lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust.1 ani wyjaśnień. Jak jednolicie
przyjmuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu
Zamówień Publicznych (dalej: „KIO”), jeżeli w wyniku wezwania wysłanego na
podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. wykonawca złożył dokumenty, oświadczenia lub
wyjaśnienia, to nawet jeżeli zamawiający uznał je za niewystarczające, brak
podstaw przewidzianych w art. 46 ust. 4a do zatrzymania wadium (porównaj
między innymi wyroki KIO z dnia 26 stycznia 2010 r. KIO/UZP 1749/09, z dnia
31 marca 2010 r. KIO/UZP 309/10 i z dnia 20 października 2010 r. 2190/10).
Taką wykładnię art. 46 ust. 4a p.z.p. potwierdził również Sąd Najwyższy
w wyrokach z dnia 20 sierpnia 2012 r. II CSK 448/12 i z dnia 22 listopada 2012 r.
II CSK 448/12 (niepubl.) stwierdzając, że przepis ten, o charakterze bezwzględnie
obowiązującym musi być wykładany ściśle. Wprowadzony on został celem
ograniczenia zmów przetargowych polegających na porozumieniu wykonawców
prowadzącym do udzielenia zamówienia temu, kto zaoferuje najwyższą cenę.
Wykonawcy mogli celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów lub
oświadczeń i po zapoznaniu się z ofertami, wycofać się z postępowania
przetargowego bez żadnych konsekwencji. Przepis ten ma zastosowanie do takich
sytuacji i chodzi w nim o brak fizyczny dokumentu lub oświadczenia, natomiast nie
ma on zastosowania, jeżeli zostanie złożony dokument lub oświadczenie, także
takie, które nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu
przetargowym. Zatrzymanie wadium może nastąpić jedynie wówczas,
gdy niezłożenie dokumentów lub oświadczeń było zawinione przez wykonawcę,
przy czym konieczna jest jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz
nasilenie złej woli w niezastosowaniu się do wezwania zamawiającego do złożenia
dokumentów i oświadczeń. Przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że do
zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni
należycie wezwania zamawiającego stwarzałoby pole do nadużyć ze strony
zamawiającego, prowadzących do wykorzystania instytucji wadium jako sposobu
nienależnego przysporzenia.
Bezsporne jest, że strona powodowa na wezwanie wysłane w trybie art. 26
ust. 3 p.z.p. złożyła w terminie wyjaśnienia. To że strona pozwana uznała je za
9
niewystarczające, nie uzasadniało zastosowania art. 46 ust. 4a i zatrzymania
wadium.
Należy też podkreślić, że zgodnie z art. 46 ust. 4a p.z.p., zatrzymanie
wadium jest niedopuszczalne także wtedy, gdy wykonawca wykaże, że nie
złożenie przez niego dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1
p.z.p., a więc wymaganych przez SIWZ, wynikało z przyczyn nieleżących po jego
stronie.
Nie ulega wątpliwości, że strona powodowa wykazała w złożonych na
wezwanie strony powodowej wyjaśnieniach, iż nie mogła złożyć zaświadczenia
o niezaleganiu ze składkami ZUS z przyczyn nieleżących po jej stronie. Wbrew
stanowisku Sądu Apelacyjnemu strona powodowa już w chwili składania oferty
w dniu 3 kwietnia 2009 r. i załączonego do niej zaświadczenia ZUS z 19 stycznia
2009 r., dysponowała wyrokiem Sądu Najwyższego wydanym w sprawie jej sporu
z ZUS, gdyż wyrok ten zapadł w dniu 23 stycznia 2009 r., a więc ponad dwa
miesiące przed złożeniem przez nią oferty, a nie po jej złożeniu, jak bezpodstawnie
przyjął Sąd Apelacyjny. Strona powodowa wiedziała zatem w chwili składania
oferty, że w świetle jednoznacznego stanowiska Sądu Najwyższego zajętego w tym
wyroku, nie posiada zaległości ani w składkach ZUS ani odsetkach, jednak
ponieważ nie zapadł jeszcze wyrok Sądu Apelacyjnego w tej kwestii, nie miała
możliwości złożenia stosownego zaświadczenia, gdyż ZUS, mimo stanowiska Sądu
Najwyższego, wiążącego w toczącej się sprawie sądowej między ZUS a powodem
o wydanie takiego zaświadczenia, nadal odmawiał jego wydania. Niewątpliwie
zatem niezłożenie przez stronę powodową dokumentów wymaganych
w postępowaniu przetargowym wynikało z przyczyn nie leżących po jej stronie,
a więc nie było w podstaw do zatrzymania wadium także i z tej przyczyny
określonej w art. 46 ust. 4a p.z.p.
Z uwagi na to, że uzasadnione okazały się zarzuty kasacyjne naruszenia
omówionych wyżej przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, Sąd
Najwyższy na podstawie art. 39815
k.p.c. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał
sprawę Sądowi Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia
10
o kosztach postępowania kasacyjnego (art. 108 § 2 w zw. z art. 391 § 1 i art. 39821
k.p.c.).