Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt IV KK 390/12
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 14 marca 2013 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Wiesław Kozielewicz (przewodniczący)
SSN Krzysztof Cesarz (sprawozdawca)
SSN Jarosław Matras
Protokolant Dorota Szczerbiak
przy udziale prokuratora Prokuratury Generalnej Małgorzaty Wilkosz-Śliwy,
w sprawie J. S. M. i K. M. G. oskarżonych z art. 90 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. -
Prawo budowlane i innych
po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie
w dniu 14 marca 2013 r.,
kasacji, wniesionej przez prokuratora
od wyroku Sądu Okręgowego w K.
z dnia 27 czerwca 2012 r., utrzymującego w mocy wyrok Sądu Rejonowego w K.
z dnia 6 lipca 2011 r.,
uchyla zaskarżony wyrok wobec J. S. M. i K.M. G. w części
utrzymującej w mocy rozstrzygnięcie co do czynu z pkt I i w tym
zakresie przekazuje sprawę Sądowi odwoławczemu do
ponownego rozpoznania.
UZASADNIENIE
2
Sąd Rejonowy wyrokiem z dnia 6 lipca 2011 r., na podstawie art. 414 § 1
k.p.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. uniewinnił J. S. M. i K. M. G. od popełnienia
czynów:
I. wypełniającego dyspozycje art. 90 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo
budowlane (Dz. U. z 2010 r., nr 243 poz. 1623 ze zm. – dalej pr. bud.) i art. 108
ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami w zw. z art. 11 § 2 k.k. i 12 k.k., opisanego w ten sposób, że
oskarżeni od bliżej nieustalonego dnia czerwca 2005 r. do 4 listopada 2009 r. w
K., działając wspólnie i w porozumieniu, w wykonaniu z góry powziętego
zamiaru, w krótkich odstępach czasu, prowadzili bez odpowiedniego
zezwolenia organu architektoniczno-budowalnego w przypadku określonym w
art. 48 pr. bud. oraz Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, roboty
budowlane w kamienicy zlokalizowanej w K. przy ul. R. 2, znajdującej się w
Dzielnicy /…/, której układ urbanistyczny – rozplanowanie określone granicą
zewnętrzną P. – decyzją Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 22
maja 1933 r. – uznano za zabytek, wpisanej nadto w dniu 24 listopada 1965 r.
przez Miejskiego Konserwatora Zabytków do rejestru zabytków Miasta K. pod
numerem A-142 jako „K.”, a w szczególności:
- w okresie od bliżej nieustalonego dnia czerwca 2005 r. do bliżej nieustalonego
dnia kwietnia 2009 r. prowadzili bez zezwolenia organu architektoniczno-
budowlanego roboty budowlane polegające na:
- trwałej przebudowie i rozbudowie oficyny zachodniej, poprzez wymianę
dotychczasowych stropów na żelbetowe i ich poszerzenie nad wszystkimi
kondygnacjami oficyny oraz wykonanie nowej ściany nośnej zewnętrznej na
wysokości od I do III kondygnacji i wykonanie w dotychczasowej ścianie
zewnętrznej na I i II kondygnacji otworów, a nadto wyburzeniu ściany nośnej
zewnętrznej na III kondygnacji i w to miejsce wykonanie słupów murowanych,
- trwałej przebudowie oficyny tylnej południowej poprzez wymianę
dotychczasowych stropów na żelbetowe z otworami przeznaczonymi na szyb
dźwigu osobowego, rozbiórkę i wykonanie nowej żelbetowej klatki schodowej
oraz wykonanie otworów w dotychczasowych ścianach tej oficyny,
- nadbudowie polegającej na wykonaniu płyty żelbetowej na V kondygnacji w
obrębie dotychczasowego poddasza oraz tarasu na IV kondygnacji budynku
frontowego, a nadto przesunięciu kalenicy budynku frontowego w kierunku
3
północnym, powodujących zakłócenie sylwety pierzei południowej R., co
skutkowało całkowitym przekształceniem zabudowy unikalnej działki
lokacyjnej, a zwłaszcza zabudową podwórka i likwidacją układu oficynowego,
powodując trwałe zniszczenie zabytkowego układu zabudowy XVII-wiecznej
na posesji z zachowanymi granicami lokacyjnymi z XIV wieku,
a także w okresie od nieustalonego dnia grudnia 2008 r. do dnia 4 listopada
2009 r. bez zezwolenia organu architektoniczno-budowlanego oraz
pozwolenia konserwatorskiego roboty budowlane polegające na:
- wykonaniu otworów: w ścianie nośnej południowej pomieszczenia północno-
wschodniego na I piętrze budynku frontowego i w ścianie nośnej południowej
pomieszczenia północno-wschodniego na II piętrze budynku frontowego
umożliwiających komunikację z klatką schodową tego budynku o wymiarach
odpowiednio: wysokości ok. 2,84 m i szerokości ok. 3,16 m oraz wysokości
ok. 2,80 m i szerokości ok. 2,75 m, usunięciu kominka wraz z lustrem i
obudową z charakterystycznym ornamentem usytuowanego na I piętrze w
ścianie południowej pomieszczenia północno-wschodniego w budynku
frontowym, skutkujące zaburzeniem układu i wystroju wnętrza tego
pomieszczenia, czym doprowadzili do zniszczenia zabytku;
II. wyczerpującego znamiona art. 164 § 1 k.k. i polegającego na tym, że oskarżeni
w okresie od bliżej nieustalonego dnia czerwca 2005 r. do 8 grudnia 2009 r. w
K., działając wspólnie i w porozumieniu, poprzez prowadzenie i realizacje, bez
zezwolenia organu architektoniczno-budowlanego robót budowlanych w
kamienicy zlokalizowanej w K. przy R., polegających na nadbudowie budynku
frontowego poprzez wykonanie płyty żelbetowej na V kondygnacji w obrębie
dotychczasowego poddasza oraz tarasu na IV kondygnacji, a nadto
przesunięciu kalenicy budynku frontowego w kierunku północnym, pomimo
braku ekspertyzy dotyczącej ewentualnych skutków tej nadbudowy na
sąsiednie zabudowania w aspekcie bezpieczeństwa użytkowania istniejących w
sąsiednich budynkach przewodów kominowych dymowych, wentylacyjnych,
spalinowych i powietrzno-spalinowych, a to w kamienicach przy ul. B. 1 i przy
R., doprowadzili do naruszenia w tychże budynkach odpowiednich parametrów
bezpieczeństwa użytkowania poszczególnych kominów i przewodów
kominowych, określonych w normie PN-B-10425-1989, a zwłaszcza w budynku
przy ul. B. 1: przewodów dymowych z mieszkań nr 2 i 3, przewodów
4
wentylacyjnych grawitacyjnych mieszkań nr 3 i 4 oraz w budynku przy R.:
przewodu dymowego mieszkania nr 5 i przewodów wentylacyjnych
grawitacyjnych mieszkań nr 4, 5, 6 czym sprowadzili bezpośrednie
niebezpieczeństwo rozprzestrzeniania się tamże substancji trujących, i
duszących w postaci spalin i dymu, zagrażające życiu lub zdrowiu wielu osób.
Apelację od tego wyroku na niekorzyść oskarżonych złożył prokurator,
zarzucając:
1) obrazę prawa materialnego przez wyrażenie błędnego poglądu prawnego,
że zalegalizowanie w trybie art. 48 ust. 2 pr. bud. samowoli budowalnej,
polegającej na prowadzeniu robót budowlanych bez odpowiedniego
pozwolenia organu architektoniczno-budowlanego, skutkowało ustaniem
możliwości penalizacji występku z art. 90 pr. bud.,
2) mającą wpływ na treść orzeczenia obrazę przepisów postępowania, a w
szczególności:
a) art. 410 k.p.k. i 7 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k., polegającą na wybiórczej
analizie i dowolnej ocenie zeznań wymienionych świadków , wyjaśnień
oskarżonych i opinii wskazanych biegłych, bez uwzględnienia zasad
prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia
życiowego i pominięciu istotnych dokumentów,
b) art. 424 § 1 i 2 k.p.k., polegającą na niewskazaniu w uzasadnieniu
wyroku w sposób jednoznaczny, logiczny i przejrzysty, jakie okoliczności
zaważyły na uniewinnieniu oskarżonych od czynu polegającego na
realizacji części robót bez wymaganego zezwolenia na budowę,
wyczerpującego znamiona art. 90 pr. bud., pomimo obowiązku
rzetelnego przedstawienia podstaw faktycznych i prawnych orzeczenia,
c) art. 170 § 2 k.p.k. i 366 § 1 k.p.k.,
d) art. 193 § 1 k.p.k. i art. 196 § 3 k.p.k. w zw. z art. 366 § 1 k.p.k.,
e) art. 201 k.p.k. i art. 366 § 1 k.p.k.,
w sposób wskazany w tych zarzutach.
Skarżący się wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy
Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.
Wyrokiem z dnia 27 czerwca 2012 r., Sąd Okręgowy w K. utrzymał w mocy
zaskarżony wyrok, uznając apelację za oczywiście bezzasadną.
W kasacji na niekorzyść J. M. i K. G. prokurator zarzucił:
5
1) „rażącą obrazę przepisów prawa materialnego, która miała istotny wpływ na
treść orzeczenia, tj. art. 90 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane,
poprzez zaakceptowanie i inkorporowanie w swoim orzeczeniu błędnego
poglądu prawnego Sądu Rejonowego, iżby zakończenie postępowania
administracyjnego ostateczną decyzją legalizacyjną nr …/06 z dnia 4 grudnia
2006 r. w sprawie samowoli budowlanej polegającej na prowadzeniu robót
budowlanych bez odpowiedniego pozwolenia architektoniczno -
budowlanego w obrębie posesji przy R. w zakresie wykonania stropów
żelbetowych w oficynach tylnej i zachodniej, wykonaniu w oficynie tylnej
wewnętrznej klatki schodowej o konstrukcji żelbetowej, rozebranie
istniejącego dachu oficyn, przemurowanie istniejącej w oficynie ściany w
kształcie łuków na słupach murowanych, a nadto niezakończenie
postępowania administracyjnego w sprawie legalizacji robót budowlanych w
pozostałym zakresie wskazanym w zarzucie I aktu oskarżenia przez organ
nadzoru budowlanego, skutkowało ustaniem możliwości penalizacji
występku z art. 90 tej ustawy, zarzucanego oskarżonym K. G. i J. M.,
skutkującą utrzymaniem uniewinniającego wyroku Sądu I instancji wobec
wymienionych w tym zakresie”,
2) „rażącą obrazę przepisów prawa procesowego, która miała istotny wpływ na
treść orzeczenia, tj. art. 457 § 3 kpk i art. 433 § 2 kpk w zw. z art. 7 kpk,
polegającą na nierzetelnym rozważeniu i ustosunkowaniu się w stopniu
niewystarczającym - z naruszeniem zasad: obiektywizmu, prawidłowego
rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego - zarzutów i
wniosków podniesionych w apelacji prokuratora od wyroku Sądu
Rejonowego w zakresie świadomości oskarżonych odnośnie popełnienia
występku z art. 90 pr. bud., pomimo takiego obowiązku nałożonego wprost
na Sąd Odwoławczy, skutkującym zaakceptowaniem w pełni założeń i
poglądów co do świadomości K. G. i J. M. w zakresie wyczerpania znamion
czynu z art. 90 pr. bud., Sądu I instancji i uznaniem, jako prawidłowego,
logicznego, bezstronnego oraz rzetelnego, opartego na swobodnej ocenie
dowodów sposobu procedowania Sądu meriti w niniejszej sprawie i
utrzymaniem zaskarżonego wyroku w mocy, pomimo że obiektywna,
wszechstronna, rzetelna i racjonalna ocena tych wniosków i całości
argumentacji prokuratora wyrażonej w środku odwoławczym prowadzić
6
powinna do ustalenia konieczności uchylenia zaskarżonego wyroku Sądu I
instancji w zakresie uniewinnienia oskarżonych K. G. i J. M.o od
zarzucanego im przestępstwa z art. 90 pr. bud. i przekazania sprawy do
ponownego rozpoznania”.
W konkluzji zawarto wniosek o uchylenie obu wyroków i przekazanie sprawy
Sądowi Rejonowemu do ponownego rozpoznania.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje.
Na wstępie należy stwierdzić, że wyrok Sądu odwoławczego został
zaskarżony jedynie w części utrzymującej w mocy wyrok Sądu I instancji co do
czynu z pkt I. Taki zakres zaskarżenia wynika jednoznacznie z treści zarzutów i
uzasadnienia kasacji. Dlatego w tych granicach skarga została rozpoznana (art.
536 k.p.k.).
Przechodząc do istoty rzeczy, prokurator na uzasadnienie zarzutu z pkt 2a
apelacji podniósł m.in., że na podstawie motywów wyroku Sądu Rejonowego „nie
da się jednoznacznie określić, czy Sąd uniewinnił oskarżonych w zakresie art. 90
pr. bud. z uwagi na prezentowany pogląd prawny odnośnie braku możliwości
penalizacji tego występku w przypadku uzyskania decyzji legalizacyjnej, czy też
uniewinnił oskarżonych z uwagi na uznanie, że nie mieli oni świadomości, iż
samowolnie wykonują roboty budowlane” (s. 17 apelacji).
Sąd odwoławczy odparł ten zarzut m.in. następująco: „skoro Sąd Rejonowy
w niniejszej sprawie ustalił, że wszelkie roboty budowlane, wskazane w pierwszym
zarzucie aktu oskarżenia, wykonane zostały zgodnie z decyzjami nakazowymi
Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego, zezwoleniami na budowę, bądź
samowola budowlana została zalegalizowana, bądź nadal trwają postępowania
legalizacyjne, brak podstaw do kwestionowania oceny prawnej takiego zachowania
oskarżonych K. G. i J. M. (art. 90 prawa budowlanego)”… .„Ponadto jednoznacznie
wskazać należy, że wyrok Sądu pierwszej instancji, odnośnie zarzutu opisanego w
punkcie I aktu oskarżenia, oparty został nie tylko na przyjęciu depenalizacji działań
oskarżonych – co do art. 90 prawa budowlanego, ale przede wszystkim na
stwierdzeniu, że działaniem swym oskarżeni nie wyczerpali znamion zarzuconego
im czynu, bowiem nie dopuścili się go w jakiejkolwiek postaci zamiaru, decydującej
o winie umyślnej w ich działaniu. Wątek ten pozostaje poza zarzutami apelacji
prokuratora, a fragmentaryczne uwagi dotyczące oceny zeznań świadków w tym
względzie bądź konstrukcji sporządzonego przez Sąd uzasadnienia, zapadłego w
7
sprawie wyroku, nie podnoszą żadnego przekonującego argumentu, który
zasługiwałby na uwzględnienie.
Sąd zasadnie i prawidłowo ustalił zakres prac przeprowadzonych w okresie
od czerwca 2005 r. do listopada 2009 r., który to czasokres wskazano w akcie
oskarżenia, w obiekcie R. w K. Słusznie przyjął, że prace te dotyczyły przebudowy,
a tylko wykonanie dodatkowej płyty w obrębie poddasza i poszerzenia stropów
oficyny zachodniej stanowiło rozbudowę, gdyż prace te zwiększyły kubaturę
obiektu. Zatem tylko na wyżej wymienione roboty budowlane, wymagane było
pozwolenie na budowę.
W okresie kiedy faktycznie wykonano te prace, inwestorzy nie posiadali
żadnego pozwolenia na wykonywanie tych prac, w sensie pozwolenia na budowę.
Niemniej w stosunku do nich zapadły decyzje nakazowe, wydawane w trybie art. 66
ustawy Prawo budowlane.
Decyzje te mogą zaś dotyczyć prac, na które wymagane jest pozwolenie na
budowę lub zgłoszenie do właściwego organu i wtedy ››Roboty budowlane objęte
nakazem z art. 66 ust. 1 Prawa budowlanego nie wymagają uzyskania pozwolenia
na budowę‹‹ (vide: wyrok NSA w Warszawie z dnia 26.09.2008 r. sygn. akt II OSK
1102/07, tak samo w wyroku NSA w Warszawie z dnia 17.10.2003 r. sygn. akt IV
SA 610/02).
Decyzją tą nakazuje się wszelkie niezbędne roboty budowlane konieczne do
zapewnienia stanu technicznego nieruchomości, wymaganego przez przepisy i
zastępuje ona pozwolenie na budowę, czy zgłoszenie”.
Zatem Sąd Okręgowy mimo zaakcentowania, że powodem uniewinnienia
oskarżonych był przede wszystkim brak zamiaru popełnienia czynu z art. 90 pr.
bud., to w pierwszej kolejności, podobnie jak Sąd Rejonowy, uznał (czego
odzwierciedleniem jest kolejność argumentacji), że odpowiedzialność karną
oskarżonych wyłącza działanie na podstawie i w ramach decyzji nakazowych,
legalizacja części robót budowlanych oraz trwające postępowanie legalizacyjne, a
na końcu dopiero brak świadomości i choćby godzenia się oskarżonych na
dokonanie czynu. Ten niekonsekwentny sposób rozumowania Sądu odwoławczego
przejęty od Sądu Rejonowego, atakowany najpierw w apelacji, a następnie w
zarzutach kasacji i jej uzasadnieniu (s.10), nie jest jedynie zbiorem alternatywnych
powodów uniewinnienia oskarżonych, ale wytkniętym w skardze kasacyjnej
świadectwem naruszenia art. 433 § 2 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. W kasacji to
8
powielone rozumowanie Sądu zostało określone jako niespójne (s. 10) i ocenie tej
nie można odmówić słuszności. Decyzja legalizacyjna wydana na podstawie art. 49
ust. 4 pr. bud. może dotyczyć tylko tych, nielegalnych, robót, które nie były objęte
decyzjami nakazowymi, zapadłymi na postawie art. 66 pr. bud. Dlatego decydujące
znaczenie ma ocena Sądu, czy wystąpienie o wydanie decyzji legalizacyjnej,
którego pierwszy etap stanowi wniosek o wydanie ostatecznej decyzji o warunkach
zabudowy, nie było jednak wyrazem świadomości, że prace budowlane, których ma
dotyczyć decyzja legalizacyjna, prowadzono bez zezwolenia budowlanego, czyli –
nielegalnie. Nadto, wykluczenie przestępczego zamiaru oskarżonych nie powinno
wywołać rozważań Sądu, które roboty budowlane zostały zalegalizowane oraz co
do jakich dalszych robót toczy się postępowanie legalizacyjne. Skoro jednak Sąd
uznał, że odpowiedzialność karną oskarżonych w pierwszej kolejności znosiły
powyższe czynności administracyjne, to jego dodatkowe tylko przekonanie o braku
świadomości znamion czynu nie było wystarczające dla zaakceptowania
uniewinnienia oskarżonych. I z uwagi na takie stanowisko Sądu Okręgowego,
zakwestionowane w kasacji, należało podzielić jej zarzuty, mimo że drugi z nich nie
jest pełniej uzasadniony. Nie można jednak pomijać, że prokurator zarzucając
naruszenie przepisów postępowania, odwoływał się do argumentów apelacji, które
nie zostały należycie rozważone, co zwalniało od powtarzania jej argumentacji.
Odnosząc się kolejno, a więc najpierw do twierdzenia i wywodów Sądu
Okręgowego, że decyzja legalizująca samowolę budowlaną powoduje
„depenalizację” zachowania wyczerpującego znamiona art. 90 pr. bud., zauważyć
trzeba, że:
- organy władzy publicznej, w tym sądy działają na podstawie i w granicach
prawa (art. 7 Konstytucji RP),
- w rozdziale 9 zatytułowanym :przepisy karne” ustawy - Prawo budowlane i
w innych przepisach tej ustawy brak jest okoliczności wyłączających
odpowiedzialność karną, w szczególności za czyn z art. 90,
- nie ma wspomnianego wyłączenia w rozdziale III Kodeksu Karnego z 1997
r., którego przepisy części ogólnej stosuje się do innych ustaw przewidujących
odpowiedzialność karną (art. 116 k.k.),
- żadna inna ustawa nie przewiduje depenalizacji rozumianej w sposób
określony w art. 4 § 4 k.k., czyli zniesienia karalności , za czyn z art. 90 pr. bud.,
9
- w prawie budowlanym nie istnieje pojęcie „wtórnej legalizacji” powodującej,
że „nie można sprawcy karać za samowolę budowlaną, bo ta przestaje istnieć”
(motywy SO – s. 17),
- nie zaistniało związanie sądu karnego, określone w art. 8 § 2 k.p.k.
ponieważ decyzja legalizacyjna jest rozstrzygnięciem organu administracji, a nie
sądu,
- wprawdzie odstępstwa od samodzielności jurysdykcyjnej sądu mogą
wynikać także z postanowień innych ustaw, ale gdy postanowienia te powodują
pierwotne zdekompletowanie znamion czynu (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia
1 grudnia 1998 r., IV KKN 492/97, OSNKW 1999, z. 1-2, poz. 5). Na płaszczyźnie
odpowiedzialności za czyn z art. 90 pr. bud. taki skutek wywołuje decyzja
nakazowa wydana na podstawie art. 66 ust. 1 pr. bud., zastępująca pozwolenie na
budowę, wymagane przez art. 28 ust. 1 pr. bud. W razie wydania takiej decyzji nie
zachodzi wypadek określony w art. 48 pr. bud., czyli budowa bez wymaganego
pozwolenia. Brak tego znamienia wyklucza możliwości przypisania czynu z art. 90
pr. bud. Jednak nie zarzucono oskarżonym prowadzenia robót budowlanych
objętych decyzjami nakazowymi,
- nie wystąpiła powaga rzeczy osądzonej (res indicata) określona w art. 17 §
1 pkt 7 k.p.k. Zachodzi ona wówczas, gdy postępowanie karne co do tego samego
czynu tej samej osoby zostało prawomocnie zakończone. Postępowanie
administracyjne w trybie art. 48 ust. 3 i 49 pr. bud. nie jest przymusowe. Prowadzi
się je na wniosek inwestora. Wprawdzie wydanie decyzji o zatwierdzeniu projektu
budowlanego (decyzji legalizacyjnej) jest uwarunkowane uiszczeniem opłaty
legalizacyjnej, ale nie zostanie ona nałożona, jeżeli inwestor nie występuje z
wnioskiem o zatwierdzenie takiego projektu. W judykaturze konsekwentnie
przyjmuje się, co też umknęło Sądowi odwoławczemu, że legalizacja samowoli
budowlanej nie jest obowiązkiem, ale uprawnieniem inwestora (zob. min. wyroki:
Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 stycznia 2005 r., OSK 1602/04-lex
794114, z dnia 17 lipca 2008 r., II OSK 842/07-lex 484974, Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 stycznia 2011 r., VII SA/Wa 2156/10-lex
954430),
- w myśl art. 6 § 1 k.k. czyn zabroniony uważa się za popełniony w czasie, w
którym sprawca działał lub zaniechał działania, do którego był obowiązany.
Okoliczności, które nastąpiły po tym czasie, nie mają wpływu na subsumpcję
10
prawną zachowania sprawcy. Dlatego decyzja legalizacyjna może wywołać tylko
skutki ex nunc (od teraz), a nie – ex tunc (zob. też motywy wyroku Trybunału
Konstytucyjnego z dnia 9 października 2012 r., P 27/11 - ZU 2012/9A/104,
uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2012 r., I
KZP 10/12 – OSNKW 2012, z. 11, poz. 113),
- ze znaczenia słowa „legalizować” oraz treści art. 48 ust. 3 i art. 49 ust. 1-4
pr. bud. (o które rzeczywiście chodzi w zarzucie 1 kasacji) wynika, że legalizacja
polega na zaakceptowaniu działań uprzednio nielegalnych,
- postępowanie karne o czyn z art. 90 pr. bud. nie może więc być
następstwem postępowania administracyjnego prowadzonego w trybie art. 48 i 49
pr. bud. (zob. wskazany wyrok Trybunału Konstytucyjnego),
- powołanie się obu Sądów na poglądy wyrażone w niektórych komentarzach
do Prawa budowlanego (zob. stanowisko odmienne zawarte w komentarzu pod red.
A. Glinieckiego, Warszawa 2012, s. 700-703) nie ma zatem żadnego znaczenia, bo
poglądy te – jak wykazano – nie posiadają żadnego prawnego zakotwiczenia. Tym
bardziej chybiona jest teza, że toczące się postępowanie legalizacyjne mogło mieć
jakikolwiek wpływ na ocenę, czy zostały wypełnione znamiona z art. 90 pr. bud.,
- poza uwagą Sądu odwoławczego znalazły się argumenty zawarte w
judykatach Sądu Najwyższego, przytoczone już w uzasadnieniu apelacji, z których
wynika, że wskazany przepis kryminalizuje samowolę budowlaną także
poprzedzającą decyzję organów nadzoru budowlanego (wyrok z dnia 25 czerwca
1996 r., V KKN 43/96 –OSNKW 1997, z. 1-2, poz. 17, uchwała z dnia 27 lutego
2001 r., I KZP 1/01 – OSNKW 2001, z. 5-6, poz. 44, ale także wyrok z dnia 3
listopada 2010 r., IV KK 149/10- lex 733701 i powołane postanowienie z dnia 29
października 2012r., I KZP 10/12). Już z dwóch pierwszych judykatów łatwo
wywieść, że byt przestępstwa z art. 90 pr. bud. nie zależy od tego, czy zapadła
decyzja legalizująca samowolę budowlaną, a tym bardziej od toczącego się
postępowania legalizacyjnego.
Sumując, decyzja o zatwierdzeniu projektu budowlanego, wydana na
podstawie art. 49 ust. 4 ustawy Prawo budowlane (decyzja legalizacyjna) nie znosi
odpowiedzialności karnej za występek określony w art. 90 pr. bud.
Przechodząc do drugiego zarzutu, wbrew zapatrywaniu Sądu odwoławczego
(s. 19 motywów) kwestia zamiaru oskarżonych nie pozostała poza zarzutami
apelacji. Prokurator podważał ustalenie o braku świadomości oskarżonych w jej
11
zarzucie drugim, zwłaszcza w pkt b oraz w uzasadnieniu na s. 52 – 54, kiedy to
odwoływał się do depozycji św. M. S. – J., i na s. 58 in fine – 62, przywołując wyniki
kontroli inspektorów nadzoru budowlanego. Sąd Okręgowy wytknął prokuratorowi,
że nie wskazał „wyników toczących się po ich zakończeniu postępowań
administracyjnych, które stanowiły podstawę ustaleń i wniosków Sądu
Rejonowego” (s. 54 motywów). Rzecz jednak w tym, że w apelacji kwestionowano
stanowisko, iż te wyniki – w postaci decyzji legalizacyjnej i kolejnego toczącego się
postępowania legalizacyjnego – mogą wyłączyć odpowiedzialność karną
oskarżonych. Z zacytowanych wyżej fragmentów uzasadnienia Sądu Okręgowego
i innych nadto wynika, że zaaprobował on pogląd Sądu Rejonowego oparty na
wyjaśnieniach osk. K. G., jakoby wybór procedury legalizacyjnej to „szybszy sposób
na dalsze prowadzenie robot niż ustalenie, że decyzje nakazowe były ważne” i że
zawierały treść upoważniającą do wykonania określonych prac. W efekcie „droga
legalizacji nie wskazuje, że ktoś wcześniej musiał mieć świadomość
niedozwolonego wykonania prac budowlanych” (s. 452 uzasadnienia Sądu I
instancji). Aprobata ta wyrażona została powtórzeniem za Sądem Rejonowym
również zdania: „Fakt, iż inwestorzy co do części prac zdecydowali się na
procedurę legalizacyjną, nie oznacza, że w okresie od lipca 2006 r. czy w czasie
wykonywania poszczególnych prac mieli świadomość działania poza zakresem
decyzji nakazowych” (tamże SR i s. 20 motywów SO). Nie spełnia jednak wymogów
art. 433 § 2 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. i 457 § 3 k.p.k. uznanie przez to, że wybór
długotrwałego postępowania legalizującego przecież samowolę budowlaną (w
którym najpierw zostaje ustalona opłata legalizacyjna o stawce podlegającej
pięćdziesięciokrotnemu podwyższeniu i opłata ta musi być uiszczona, co powinno
być przedmiotem ustaleń Sądu, a nadto konieczne jest wykonanie innych czynności
, w tym przedłożenie ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy uzgodnionych z
konserwatorem) zamiast prostszego, krótszego i nieodpłatnego postępowania
zmierzającego do uzupełnienia decyzji nakazowej (art. 111 k.p.a.) lub wyjaśnienia
wątpliwości co do treści decyzji (art. 113 § 2 k.p.k.) albo zmiany tej decyzji na
skutek odwołania, jeżeli jej zakres nie był oczywisty, też nie wyklucza braku
„świadomości działania poza zakresem decyzji nakazowych”.
Sąd odwoławczy wyraził również pogląd „że oskarżeni nie dysponując
decyzjami właściwych organów w przedmiocie samowoli budowlanej, nie mieli
wcześniej świadomości w tym przedmiocie”, co było także oceną Sądu Rejonowego
12
(s. 59 motywów SO), podważaną w apelacji. W konsekwencji jednak, rozważaniami
Sądów powinna zostać objęta kwestia, czy dopuszczalne jest przyjęcie, że dopiero
decyzja legalizacyjna kształtowała świadomość oskarżonych co do tego, co jest
legalne a co nielegalne, i czy nie działali z zamiarem ewentualnym, ze względu na
powody i rygory procedury legalizacyjne oraz jej wybór przez oskarżonych.
W apelacji zarzucono min. wybiórczą i dowolną ocenę zeznań M. S. – J.,
pełnomocnika oskarżonych w kluczowym okresie, dla oceny strony podmiotowej
(ich świadomości co do samowoli budowlanej). Wywód Sądu odwoławczego,
dotyczący tego zarzutu, nie odpowiada wymaganiom art. 433 § 2 k.p.k. Świadek
składał zeznania już po uprawomocnieniu się wydanego wobec niego wyroku.
Odrzucenie jego zeznań nie zostało jasno wytłumaczone. Sąd przytoczył szereg
stwierdzeń świadka, ale nie wyjaśnił, dlaczego część z nich nie odpowiada
prawdzie, zaś które z pozostałych twierdzeń nie mają znaczenia dla oceny co do
zamiaru oskarżonych. Wiarygodność M. S. – J. należało badać przede wszystkim
przez pryzmat treści złożonych przez niego wniosków o wydanie decyzji
nakazowych w trybie art. 66 pr. bud. i faktu uzgadniania ich z oskarżonymi.
Następnie – porównać zakres tych wniosków z decyzjami nakazowymi. Konkluzje
płynące z tego porównania i zeznań wspomnianego świadka, z doświadczenia
zawodowego i życiowego oskarżonych, rodzaju i miejsca usytuowania kamienicy,
przesłanek procedury legalizacyjnej dwukrotnie tu zastosowanej i wybranej zamiast
np. interpretacji decyzji nakazowych (art. 113 § 2 k.p.a.) muszą łącznie być
poddane ocenie spełniającej kryteria wymienione w art. 7 k.p.k. w postaci wskazań
wiedzy i doświadczenia życiowego oraz prawideł logicznego rozumowania.
Podsumowując, doszło przed Sądem Odwoławczym do rażącego naruszenia
prawa, wskazanego w zarzutach kasacyjnych, co mogło mieć istotny wpływ na
treść zaskarżonego wyroku. Dlatego został on uchylony.
Ponownie rozpoznając sprawę Sąd Okręgowy będzie:
- respektował wyrażone wyżej zapatrywanie prawne co do decyzji
legalizacyjnej wydawanej w trybie art. 48 ust. 3 i 49 pr. bud.,
- miał na względzie, że kasacja nie kwestionowała rozstrzygnięcia co do
czynu z pkt II, a w zakresie czynu z pkt I – niewypełnienia przez oskarżonych
znamion art. 108 ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków,
- procedował i ewentualnie sporządzał uzasadnienie zgodnie z wymogami
określonymi w art. 433 § 2 k.p.k. i 457 § 3 k.p.k.
13