KIO/UZP 1023/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Sierakowski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1023/09
POSTANOWIENIE
z dnia 19 sierpnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Renata Tubisz
Protokolant: Łukasz Sierakowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 19 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Rolne Sady
Dolne Sp. z o. o., Geopoint Grzegorz Stychar Wrocław, Przedsiębiorstwo Realizacji
Budownictwa Komunikacyjnego i Komunalnego PROKOM Jelenia Góra s. c., Sady
Dolne 16, 59-420 Bolków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Dobromierz,
Plac Wolności 24, 58-170 Dobromierz protestu z dnia 01 lipca 2009 r.
przy udziale Przedsiębiorstwo Budowlane BISTA Joanna Bień, ul. Poznańska 29H,
59-220 Legnica, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego*.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
Rolne Sady Dolne Sp. z o. o., Geopoint Grzegorz Stychar Wrocław, Przedsiębiorstwo
Realizacji Budownictwa Komunikacyjnego i Komunalnego PROKOM Jelenia Góra s. c.,
Sady Dolne 16, 59-420 Bolków
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Rolne Sady Dolne Sp. z o. o., Geopoint
Grzegorz Stychar Wrocław, Przedsiębiorstwo Realizacji Budownictwa
Komunikacyjnego i Komunalnego PROKOM Jelenia Góra s. c., Sady
Dolne 16, 59-420 Bolków
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
Rolne Sady Dolne Sp. z o. o., Geopoint Grzegorz Stychar Wrocław,
Przedsiębiorstwo Realizacji Budownictwa Komunikacyjnego
i Komunalnego PROKOM Jelenia Góra s. c., Sady Dolne 16, 59-420
Bolków, na rzecz Gmina Dobromierz, Plac Wolności 24, 58-170
Dobromierz stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Rolne Sady Dolne Sp. z o. o. Geopoint
Grzegorz Stychar Wrocław, Przedsiębiorstwo Realizacji Budownictwa
Komunikacyjnego i Komunalnego PROKOM Jelenia Góra s. c., Sady
Dolne 16, 59-420 Bolków.
U z a s a d n i e n i e
Skład orzekający Izby rozpatrując na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
odwołanie złożone przez Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Produkcyjno Rolne Sady Dolne
Sp. z o.o., Sady Dolne 16, 59-420 Bolków (Lider konsorcjum); Geopoint Grzegorz Stychar,
ul. Komorowska 18/10, 54-436 Wrocław (Partner); Przedsiębiorstwo Realizacji Budownictwa
Komunikacyjnego i Komunalnego PROKOM s. c., ul. Podwale 17 A, 58-500 Jelenia Góra
(Partner) zwane dalej: „Konsorcjum Sady Dolne” albo „Odwołującym” w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na
budowę kanalizacji sanitarnej z przyłączami w Dobromierzu i Serwinowie dla zadania
inwestycyjnego p.n. - „Budowa systemu gospodarki ściekowej dla aglomeracji Dobromierz -
faza I" - realizowanego przy współudziale Norweskich Mechanizmów Finansowych (ZP-
340/1/09), wszczętym ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 15627-2009
z dnia 14.01.2009 r. postanowił odrzucić odwołanie na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.
Przepis ten stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu niejawnym, jeżeli
stwierdzi, że protest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem terminów określonych
w ustawie. Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki z art. 187 ust. 4 Pzp skutkujące
odrzuceniem odwołania, a konkretnie protest został wniesiony z uchybieniem terminu
wskazanego w art. 180 ust. 2 Pzp, zaś odwołanie z uchybieniem terminu wskazanego w art.
184 ust. 2 Pzp. Z tego względu Izba ma obowiązek odrzucić odwołanie na podstawie art. 187
ust. 4 pkt 4 Pzp.
W przedmiotowej sprawie okolicznościami stanowiącymi podstawę do wniesienia
protestu są czynności Zamawiającego dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzuceniu jego oferty, dokonane
pismami z dnia 19.06.2009 r. sporne miedzy stronami jest m.in. kiedy Odwołujący powziął
lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę do wniesienia protestu (art. 180 ust. 2 zd. 1 Pzp). Dodatkowo nie
mniej istotne jest, że zgodnie z art. 61 § 1 zd. 1 kc stosowanym na mocy art. 14 Pzp
oświadczenie woli zostaje złożone drugiej stronie z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób,
że mogła się ona zapoznać z jego treścią. Zatem pisma z dnia 19.06.2009 r. rozpatrywać
należy w kategorii zawiadomienia, wymagającego doręczenia.
Z uwagi na bezsporną okoliczność, że wartość przedmiotowego zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp protest
powinien być wniesiony w terminie 7 dni. Bezsporne jest również, że w dniu 01.07.2009 r.
(wpływ bezpośredni) do Zamawiającego wpłynął protest na czynności dokonane przez niego
pismem z dnia 19.06.2009 r.
Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego zawartym w rozstrzygnięciu, oraz
złożonym na posiedzeniu, o czynnościach dokonanych pismami z dnia 19.06.2009 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego faxem w tym samym dniu. Na powyższą
okoliczność załączył w ramach rozstrzygnięcia dowód, tj. raport prawidłowego połączenia
faksowego (raport transmisji) z dnia 19.06.2009 r. o godz. 14:10 (start) z numerem podanym
przez Odwołującego w ofercie, tj. (075) 741-32-58, z którego to raportu transmisji wynika
także tryb, tj. nadanie, 6 stron, w czasie 3 min i 2 sekund, tj. do 14:13, wynik (OK.). Ponadto
w dniu 19.06.2009 r. Zamawiający nadał listem poleconym, za potwierdzeniem odbioru,
informacje przekazane 19.06.2009 r. faxem, które dotarły do Odwołującego w dniu
24.06.2009 r. (powyższe okoliczności potwierdza także kserokopia przekazanej przez
Zamawiającego dokumentacji postępowania).
Ponadto Zamawiający w § 4 SIWZ: „Informacje o sposobie porozumiewania się
z Wykonawcami, osoby uprawnione do kontaktowania się z Wykonawcami, wyjaśnienia
i modyfikacje SIWZ” ustalił, iż: „Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje
Zamawiający i Wykonawcy przekazują pisemnie (pkt 1). (...) Oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje przekazane za pomocą teleksu, poczty elektronicznej lub
telefaksu uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata przed
upływem terminu i została niezwłocznie potwierdzona pisemnie (pkt. 2)".
Poza tym, Izba wskazuje, że Odwołujący rozstrzygniecie protestu z dnia
10.07.2009 r. otrzymał faxem oraz w tym samym dniu kurierem (w tym ostatni wypadku
zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Zamawiającego na posiedzeniu). Dodatkowo
potwierdził otrzymanie rozstrzygnięcia protestu na prośbę Zamawiającego (pismo z dnia
20.07.2009 r. przesłane w tym dniu faxem i w tym dniu nadane listem poleconym),
przesyłając pismo z dnia 20.07.2009 r. (wpływ bezpośredni 21.07.2009 r.).
W wyniku zapoznania się z dowodami i ich analizy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia stron złożone na posiedzeniu, Izba wskazuje.
Po pierwsze, dowód w postaci raportu z transmisji faksu stwarza domniemanie
prawne, że oświadczenie nadawcy doszło do adresata w sposób pozwalający mu zapoznać
się z jego treścią. Domniemanie to może być obalone jeżeli adresat wykaże, że na przykład
z powodu zakłóceń aparatu odbiorczego nastąpiło zniekształcenie tekstu przesłanego
oświadczenia, iż stało się ono niezrozumiałe (Wyrok Sądu Okręgowego w Świdnicy z dnia
18.05.2006 r., sygn. akt: VI Ga 51/06). Podobnie Sąd Najwyższy w uchwale z dnia
02.10.2002 r. , sygn. akt: III PZP 17/02, publ. OSNCP z 2003 nr 20, poz. 481 stwierdzając,
że możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia woli ma również znaczenie przy ocenie
skuteczności oświadczeń woli składanych na odległość za pomocą telefaksu. Według
słownika terminów komputerowych Bryana Pfaffenbergera (przekład zbiorowy pod redakcją
Leksemu, Warszawa 1999, s. 79), faks jest urządzeniem, które może nadawać lub odbierać
treść dokumentów papierowych przy wykorzystaniu linii telefonicznych. Faks skanuje kartkę
papieru, tworzy jej obraz w postaci cyfrowej, po czym go transmituje. Faks, do którego jest
wysyłany dany dokument, odbiera zapis cyfrowy, dekoduje go i drukuje kopię strony
oryginalnej.
Jak więc z powyższego wynika, faks (telefaks) polega na przesyłaniu wiadomości
w postaci obrazów nieruchomych (pisma, rysunków, nut itp.) między dwoma aparatami,
z których - w konkretnej sytuacji - jeden jest aparatem nadawcy wiadomości, a drugi -
odbiorcy. Jest przy tym charakterystyczne, a zarazem istotne to, że osoba składająca
oświadczenie woli za pomocą telefaksu otrzymuje wydruk kontrolny, z którego wynika, że
powyższe oświadczenie zostało wysłane z jej aparatu nadawczego (wysyłającego) oraz
odebrane przez aparat odbiorcy. Ów wydruk stwarza równocześnie domniemanie prawne, że
oświadczenie doszło do adresata w sposób określony w art. 61 KC, to znaczy w sposób
pozwalający mu zapoznać się z treścią oświadczenia woli nadawcy. Wydruk ten jest bowiem
- podobnie jak recepis pocztowy - traktowany w doktrynie jako tzw. dowód prima facie, to
znaczy dowód, który jest dowodem dojścia oświadczenia woli do adresata, dopóki adresat
nie wykaże środkami przewidzianymi w przepisach postępowania cywilnego, że na przykład
z powodu zakłóceń pracy aparatu odbiorczego nastąpiło takie zniekształcenie tekstu
przesłanego oświadczenia, iż stało się ono niezrozumiałe. W takim też wypadku nie ma
podstaw do uznania, że oświadczenie woli wysłane za pomocą telefaksu (faksu) doszło do
adresata w znaczeniu przyjętym w art. 61 KC. Poza jednak takimi sytuacjami, jak
przykładowo wskazane, oświadczenie woli wysłane i odebrane za pomocą telefaksu należy
uważać za złożone z chwilą, w której adresat mógł zapoznać się z jego treścią. Chwilą tą jest
chwila odbioru faksu przez aparat adresata.
Po drugie, Zamawiający dokonał w sposób wyraźny wyboru sposobu
porozumiewania się z wykonawcami w treści SIWZ, dopuszczając oprócz formy pisemnej
także inne formy porozumiewania i zastrzegając dla ich skuteczności obowiązek ich
pisemnego potwierdzania, jednocześnie precyzując, że początkiem biegu terminu nie będzie
data otrzymania potwierdzenia, lecz data pierwotnego przekazania dokonana za pomocą
teleksu, poczty elektronicznej lub telefaksu.
Po trzecie, Izba uznała orzeczenia przywołane przez Odwołującego w odwołaniu za
zapadłe w innym stanie faktycznym. W sprawie, której dotyczy wyrok KIO z dnia 03.02.2009
r., sygn. akt: KIO/UZP 82/09, KIO/UZP 89/09 Zamawiający wyraźnie określił w SIWZ wymóg
niezwłocznego potwierdzenia przez stronę otrzymującą, a więc obowiązek potwierdzenia
otrzymania faksu (str.14 orzeczenia). Takie regulacji nie ma w SIWZ przygotowanej przez
Zamawiającego, zamiast jej jest inna wskazana powyżej. Z kolei w sprawie, której dotyczy
wyrok KIO z dnia 17.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 427/09 Zamawiający określił w SIWZ
tylko ogólnie regulacje, że wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia i informacje
przekazywane będą za pomocą faksu (str. 11 orzeczenia) stąd z braku regulacji
szczegółowej w SIWZ miało miejsce odniesienie do art. 27 ust. 2 Pzp.
Po czwarte, Izba wskazuje na brak jednoznaczności i konsekwencji w twierdzeniach
Odwołującego, który w proteście stwierdza: „Także przesłanie pisma z dnia 17.06.2009 r.
zawierającego informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu
Protestującego z postępowania, nie zawierającego podpisu Zamawiającego, które
Protestujący otrzymał w dniu 24.06.2009 r. stanowi naruszenie zasady pisemności
wyrażonej w art. 9 Pzp oraz ustalonych zasad w SIWZ, dotyczących zasad komunikowania
się, składania oświadczeń woli w toku postępowania przetargowego. Miało to wpływ na stan
niepewności Protestującego co do podjętych czynności przez Zamawiającego”. Z kolei na
wezwanie Zamawiający z dnia 02.07.2009 r. do okazania w siedzibie Zamawiającego:
- oryginału faksu od Zamawiającego z dnia 19.06.2009 r. zawierającego informację
o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania oraz o odrzuceniu jego oferty, a także
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty - oryginałów ww. dokumentów
otrzymanych od Zamawiającego za pośrednictwem poczty, oświadcza (pismo z dnia
02.07.2009 r. przekazane 03.07.2009 r. wpływ bezpośredni), że w dniu 24.06.2009 r.
otrzymał listem poleconym zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania oraz odrzuceniu
oferty, wskazując, że jest to pierwsze pismo w tej sprawie i wcześniej nie była kierowana do
jego firmy w formie faksowej jakakolwiek korespondencja w sprawie ostatecznego
odrzucenia oferty oraz podkreślając, że pismo z dnia 19.06.2009 r. nie dotarło do niego
w formie faksowej. Natomiast w odwołaniu wskazuje na to, że pismo z dnia 19.06.2009 r.
zawierające te informacje nie było podpisane przez Zamawiającego, zatem trudno mówić
o złożeniu w tym zakresie wymaganego oświadczenia woli, od którego należy liczyć termin
do podjęcia środków ochrony prawnej. Ponieważ pisemne potwierdzenie treści faksu zostało
nadane przez Zamawiającego do Odwołującego dopiero w dniu 22.06.2009 r., a więc 4 dni
po dacie wysłania faksu, a Odwołujący otrzymał je w dniu 24.06.2009 r., zatem nie do
zaakceptowania jest pogląd Zamawiającego, że zostały spełnione przez niego warunki
określone w SIWZ w zakresie porozumiewania się z wykonawcami, i że termin do wniesienia
protestu należy liczyć od 19.06.2009 r. Na posiedzeniu Odwołujący nie odniósł się do
powyższych kwestii, podtrzymując tylko i wyłącznie całość argumentacji podniesionej
w treści środków ochrony prawnej, przywołując pismo z dnia 02.07.2009 r. w kontekście
poważnych wątpliwości po stronie Zamawiającego i nie wskazując, że było ono wynikiem
stanowiska zawartego w proteście, jak również nie wskazując na złożone w jego rezultacie
oświadczenie z dnia 02.07.2009 r.
Po piąte, Odwołujący nie obalił domniemania prawnego, że oświadczenie nadawcy
przesłane faxem doszło do adresata, czyli w sposób pozwalający mu zapoznać się
z jego treścią. Pełnomocnik Odwołującego w żaden sposób nie udowodnił na posiedzeniu,
że w dniu 19.06.2009 r. nie otrzymał stosownych zawiadomień. Nie przedłożył ani
korespondencji, jaką otrzymał 24.06.20909 r., ani korespondencji z 19.06.2009 r.
(zważywszy, że w proteście, jak i odwołaniu, odmiennie niż w oświadczeniu z dnia
02.07.2009 r., sugerował, że takową otrzymał, lecz bez podpisu Zamawiającego).
Dodatkowo jako dodatkowy dowód przemawiający na korzyść argumentacji Zamawiającego
należy wskazać załącznik do przystąpienia do protestu Przystępującego (znajdujący się
w dokumentacji postępowania), stanowiący kopie zawiadomień przekazanych
Przystępującego z tego samego dnia i tej samej treści (także informacja o wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzuceniu jego oferty). Izba wskazuje, że
wobec wyraźnego wskazania w SIWZ początku biegu terminu od jakiego należy liczyć
moment w którym Wykonawca mógł zapoznać się z treścią zawiadomień, odniesienie się
wprost do regulacji z art. 27 ust. 2 Pzp jest chybione, tym bardziej, że wybór dokonany
w SIWZ form porozumiewania się nie stoi w sprzeczności z Pzp. Niniejsze jest zgodne ze
stanowiskiem doktryny, które skład orzekający podziela: „Powstaje więc pytanie, czy
zamawiający może w celu zapewnienia jednolitości w terminach zastosować regułą, która
przed nowelizacją z dnia 7 kwietnia 2006 r. była określona w przepisach i stanowiła, że
w przypadku przekazywania informacji faksem lub maiłem uznaje się, że została ona
dostarczona w terminie pod warunkiem niezwłocznego potwierdzenia na piśmie. Na pytanie
to, ze względów celowościowych, należy odpowiedzieć twierdząco, przy czym warunkiem
jest wyraźne wskazanie przez zamawiającego w SIWZ, że reguła taka będzie obowiązywała"
(Komentarz ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [w.] M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
LEX, 2007, wyd. III str. 148-149).
Po szóste, upływ terminu na wniesienie odwołania w dniu 15.07.2009 r., z uwagi na
jego 5 dniowy charakter przy postępowaniach, których wartość przedmiotowego zamówienia
jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp,
Izba uznaje za nie budzący żadnych wątpliwości. W takiej sytuacji nadanie odwołania
w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 17.07.2009 r. jest niezgodne z art. 184
ust. 2 Pzp i stanowi dodatkową przesłankę do odrzucenia odwołania na posiedzeniu na
podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, że Zamawiający przekazał skutecznie
pismami z dnia 19.06.2009 r. faxem do Odwołującego w tym samymi dniu informacje
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu oraz odrzuceniu jego oferty. W konsekwencji początkiem biegu terminu na
złożenie protestu jest dzień 19.06.2009 r., a nie dzień otrzymania niniejszych pism pocztą, tj.
24.06.2009 r. W takiej sytuacji termin na wniesienie protestu upłynął w dniu 26.06.2009 r.,
a protest złożony w dniu 01.07.2009 r. należy uznać za złożony po upływie 7 dniowego
terminu. Ponadto, odwołanie zostało wniesienie z uchybieniem terminu wynikającego z art.
184 ust. 2 Pzp.
W tym stanie rzeczy, odwołanie należało odrzucić na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4
w związku z art. 180 ust. 2 Pzp oraz w związku z art. 184 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł zgodnie z przedłożoną fakturą.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 19 sierpnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Renata Tubisz
Protokolant: Łukasz Sierakowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 19 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Rolne Sady
Dolne Sp. z o. o., Geopoint Grzegorz Stychar Wrocław, Przedsiębiorstwo Realizacji
Budownictwa Komunikacyjnego i Komunalnego PROKOM Jelenia Góra s. c., Sady
Dolne 16, 59-420 Bolków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Dobromierz,
Plac Wolności 24, 58-170 Dobromierz protestu z dnia 01 lipca 2009 r.
przy udziale Przedsiębiorstwo Budowlane BISTA Joanna Bień, ul. Poznańska 29H,
59-220 Legnica, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego*.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
Rolne Sady Dolne Sp. z o. o., Geopoint Grzegorz Stychar Wrocław, Przedsiębiorstwo
Realizacji Budownictwa Komunikacyjnego i Komunalnego PROKOM Jelenia Góra s. c.,
Sady Dolne 16, 59-420 Bolków
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Rolne Sady Dolne Sp. z o. o., Geopoint
Grzegorz Stychar Wrocław, Przedsiębiorstwo Realizacji Budownictwa
Komunikacyjnego i Komunalnego PROKOM Jelenia Góra s. c., Sady
Dolne 16, 59-420 Bolków
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
Rolne Sady Dolne Sp. z o. o., Geopoint Grzegorz Stychar Wrocław,
Przedsiębiorstwo Realizacji Budownictwa Komunikacyjnego
i Komunalnego PROKOM Jelenia Góra s. c., Sady Dolne 16, 59-420
Bolków, na rzecz Gmina Dobromierz, Plac Wolności 24, 58-170
Dobromierz stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Rolne Sady Dolne Sp. z o. o. Geopoint
Grzegorz Stychar Wrocław, Przedsiębiorstwo Realizacji Budownictwa
Komunikacyjnego i Komunalnego PROKOM Jelenia Góra s. c., Sady
Dolne 16, 59-420 Bolków.
U z a s a d n i e n i e
Skład orzekający Izby rozpatrując na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
odwołanie złożone przez Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Produkcyjno Rolne Sady Dolne
Sp. z o.o., Sady Dolne 16, 59-420 Bolków (Lider konsorcjum); Geopoint Grzegorz Stychar,
ul. Komorowska 18/10, 54-436 Wrocław (Partner); Przedsiębiorstwo Realizacji Budownictwa
Komunikacyjnego i Komunalnego PROKOM s. c., ul. Podwale 17 A, 58-500 Jelenia Góra
(Partner) zwane dalej: „Konsorcjum Sady Dolne” albo „Odwołującym” w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na
budowę kanalizacji sanitarnej z przyłączami w Dobromierzu i Serwinowie dla zadania
inwestycyjnego p.n. - „Budowa systemu gospodarki ściekowej dla aglomeracji Dobromierz -
faza I" - realizowanego przy współudziale Norweskich Mechanizmów Finansowych (ZP-
340/1/09), wszczętym ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 15627-2009
z dnia 14.01.2009 r. postanowił odrzucić odwołanie na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.
Przepis ten stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu niejawnym, jeżeli
stwierdzi, że protest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem terminów określonych
w ustawie. Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki z art. 187 ust. 4 Pzp skutkujące
odrzuceniem odwołania, a konkretnie protest został wniesiony z uchybieniem terminu
wskazanego w art. 180 ust. 2 Pzp, zaś odwołanie z uchybieniem terminu wskazanego w art.
184 ust. 2 Pzp. Z tego względu Izba ma obowiązek odrzucić odwołanie na podstawie art. 187
ust. 4 pkt 4 Pzp.
W przedmiotowej sprawie okolicznościami stanowiącymi podstawę do wniesienia
protestu są czynności Zamawiającego dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzuceniu jego oferty, dokonane
pismami z dnia 19.06.2009 r. sporne miedzy stronami jest m.in. kiedy Odwołujący powziął
lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę do wniesienia protestu (art. 180 ust. 2 zd. 1 Pzp). Dodatkowo nie
mniej istotne jest, że zgodnie z art. 61 § 1 zd. 1 kc stosowanym na mocy art. 14 Pzp
oświadczenie woli zostaje złożone drugiej stronie z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób,
że mogła się ona zapoznać z jego treścią. Zatem pisma z dnia 19.06.2009 r. rozpatrywać
należy w kategorii zawiadomienia, wymagającego doręczenia.
Z uwagi na bezsporną okoliczność, że wartość przedmiotowego zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp protest
powinien być wniesiony w terminie 7 dni. Bezsporne jest również, że w dniu 01.07.2009 r.
(wpływ bezpośredni) do Zamawiającego wpłynął protest na czynności dokonane przez niego
pismem z dnia 19.06.2009 r.
Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego zawartym w rozstrzygnięciu, oraz
złożonym na posiedzeniu, o czynnościach dokonanych pismami z dnia 19.06.2009 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego faxem w tym samym dniu. Na powyższą
okoliczność załączył w ramach rozstrzygnięcia dowód, tj. raport prawidłowego połączenia
faksowego (raport transmisji) z dnia 19.06.2009 r. o godz. 14:10 (start) z numerem podanym
przez Odwołującego w ofercie, tj. (075) 741-32-58, z którego to raportu transmisji wynika
także tryb, tj. nadanie, 6 stron, w czasie 3 min i 2 sekund, tj. do 14:13, wynik (OK.). Ponadto
w dniu 19.06.2009 r. Zamawiający nadał listem poleconym, za potwierdzeniem odbioru,
informacje przekazane 19.06.2009 r. faxem, które dotarły do Odwołującego w dniu
24.06.2009 r. (powyższe okoliczności potwierdza także kserokopia przekazanej przez
Zamawiającego dokumentacji postępowania).
Ponadto Zamawiający w § 4 SIWZ: „Informacje o sposobie porozumiewania się
z Wykonawcami, osoby uprawnione do kontaktowania się z Wykonawcami, wyjaśnienia
i modyfikacje SIWZ” ustalił, iż: „Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje
Zamawiający i Wykonawcy przekazują pisemnie (pkt 1). (...) Oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje przekazane za pomocą teleksu, poczty elektronicznej lub
telefaksu uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata przed
upływem terminu i została niezwłocznie potwierdzona pisemnie (pkt. 2)".
Poza tym, Izba wskazuje, że Odwołujący rozstrzygniecie protestu z dnia
10.07.2009 r. otrzymał faxem oraz w tym samym dniu kurierem (w tym ostatni wypadku
zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Zamawiającego na posiedzeniu). Dodatkowo
potwierdził otrzymanie rozstrzygnięcia protestu na prośbę Zamawiającego (pismo z dnia
20.07.2009 r. przesłane w tym dniu faxem i w tym dniu nadane listem poleconym),
przesyłając pismo z dnia 20.07.2009 r. (wpływ bezpośredni 21.07.2009 r.).
W wyniku zapoznania się z dowodami i ich analizy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia stron złożone na posiedzeniu, Izba wskazuje.
Po pierwsze, dowód w postaci raportu z transmisji faksu stwarza domniemanie
prawne, że oświadczenie nadawcy doszło do adresata w sposób pozwalający mu zapoznać
się z jego treścią. Domniemanie to może być obalone jeżeli adresat wykaże, że na przykład
z powodu zakłóceń aparatu odbiorczego nastąpiło zniekształcenie tekstu przesłanego
oświadczenia, iż stało się ono niezrozumiałe (Wyrok Sądu Okręgowego w Świdnicy z dnia
18.05.2006 r., sygn. akt: VI Ga 51/06). Podobnie Sąd Najwyższy w uchwale z dnia
02.10.2002 r. , sygn. akt: III PZP 17/02, publ. OSNCP z 2003 nr 20, poz. 481 stwierdzając,
że możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia woli ma również znaczenie przy ocenie
skuteczności oświadczeń woli składanych na odległość za pomocą telefaksu. Według
słownika terminów komputerowych Bryana Pfaffenbergera (przekład zbiorowy pod redakcją
Leksemu, Warszawa 1999, s. 79), faks jest urządzeniem, które może nadawać lub odbierać
treść dokumentów papierowych przy wykorzystaniu linii telefonicznych. Faks skanuje kartkę
papieru, tworzy jej obraz w postaci cyfrowej, po czym go transmituje. Faks, do którego jest
wysyłany dany dokument, odbiera zapis cyfrowy, dekoduje go i drukuje kopię strony
oryginalnej.
Jak więc z powyższego wynika, faks (telefaks) polega na przesyłaniu wiadomości
w postaci obrazów nieruchomych (pisma, rysunków, nut itp.) między dwoma aparatami,
z których - w konkretnej sytuacji - jeden jest aparatem nadawcy wiadomości, a drugi -
odbiorcy. Jest przy tym charakterystyczne, a zarazem istotne to, że osoba składająca
oświadczenie woli za pomocą telefaksu otrzymuje wydruk kontrolny, z którego wynika, że
powyższe oświadczenie zostało wysłane z jej aparatu nadawczego (wysyłającego) oraz
odebrane przez aparat odbiorcy. Ów wydruk stwarza równocześnie domniemanie prawne, że
oświadczenie doszło do adresata w sposób określony w art. 61 KC, to znaczy w sposób
pozwalający mu zapoznać się z treścią oświadczenia woli nadawcy. Wydruk ten jest bowiem
- podobnie jak recepis pocztowy - traktowany w doktrynie jako tzw. dowód prima facie, to
znaczy dowód, który jest dowodem dojścia oświadczenia woli do adresata, dopóki adresat
nie wykaże środkami przewidzianymi w przepisach postępowania cywilnego, że na przykład
z powodu zakłóceń pracy aparatu odbiorczego nastąpiło takie zniekształcenie tekstu
przesłanego oświadczenia, iż stało się ono niezrozumiałe. W takim też wypadku nie ma
podstaw do uznania, że oświadczenie woli wysłane za pomocą telefaksu (faksu) doszło do
adresata w znaczeniu przyjętym w art. 61 KC. Poza jednak takimi sytuacjami, jak
przykładowo wskazane, oświadczenie woli wysłane i odebrane za pomocą telefaksu należy
uważać za złożone z chwilą, w której adresat mógł zapoznać się z jego treścią. Chwilą tą jest
chwila odbioru faksu przez aparat adresata.
Po drugie, Zamawiający dokonał w sposób wyraźny wyboru sposobu
porozumiewania się z wykonawcami w treści SIWZ, dopuszczając oprócz formy pisemnej
także inne formy porozumiewania i zastrzegając dla ich skuteczności obowiązek ich
pisemnego potwierdzania, jednocześnie precyzując, że początkiem biegu terminu nie będzie
data otrzymania potwierdzenia, lecz data pierwotnego przekazania dokonana za pomocą
teleksu, poczty elektronicznej lub telefaksu.
Po trzecie, Izba uznała orzeczenia przywołane przez Odwołującego w odwołaniu za
zapadłe w innym stanie faktycznym. W sprawie, której dotyczy wyrok KIO z dnia 03.02.2009
r., sygn. akt: KIO/UZP 82/09, KIO/UZP 89/09 Zamawiający wyraźnie określił w SIWZ wymóg
niezwłocznego potwierdzenia przez stronę otrzymującą, a więc obowiązek potwierdzenia
otrzymania faksu (str.14 orzeczenia). Takie regulacji nie ma w SIWZ przygotowanej przez
Zamawiającego, zamiast jej jest inna wskazana powyżej. Z kolei w sprawie, której dotyczy
wyrok KIO z dnia 17.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 427/09 Zamawiający określił w SIWZ
tylko ogólnie regulacje, że wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia i informacje
przekazywane będą za pomocą faksu (str. 11 orzeczenia) stąd z braku regulacji
szczegółowej w SIWZ miało miejsce odniesienie do art. 27 ust. 2 Pzp.
Po czwarte, Izba wskazuje na brak jednoznaczności i konsekwencji w twierdzeniach
Odwołującego, który w proteście stwierdza: „Także przesłanie pisma z dnia 17.06.2009 r.
zawierającego informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu
Protestującego z postępowania, nie zawierającego podpisu Zamawiającego, które
Protestujący otrzymał w dniu 24.06.2009 r. stanowi naruszenie zasady pisemności
wyrażonej w art. 9 Pzp oraz ustalonych zasad w SIWZ, dotyczących zasad komunikowania
się, składania oświadczeń woli w toku postępowania przetargowego. Miało to wpływ na stan
niepewności Protestującego co do podjętych czynności przez Zamawiającego”. Z kolei na
wezwanie Zamawiający z dnia 02.07.2009 r. do okazania w siedzibie Zamawiającego:
- oryginału faksu od Zamawiającego z dnia 19.06.2009 r. zawierającego informację
o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania oraz o odrzuceniu jego oferty, a także
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty - oryginałów ww. dokumentów
otrzymanych od Zamawiającego za pośrednictwem poczty, oświadcza (pismo z dnia
02.07.2009 r. przekazane 03.07.2009 r. wpływ bezpośredni), że w dniu 24.06.2009 r.
otrzymał listem poleconym zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania oraz odrzuceniu
oferty, wskazując, że jest to pierwsze pismo w tej sprawie i wcześniej nie była kierowana do
jego firmy w formie faksowej jakakolwiek korespondencja w sprawie ostatecznego
odrzucenia oferty oraz podkreślając, że pismo z dnia 19.06.2009 r. nie dotarło do niego
w formie faksowej. Natomiast w odwołaniu wskazuje na to, że pismo z dnia 19.06.2009 r.
zawierające te informacje nie było podpisane przez Zamawiającego, zatem trudno mówić
o złożeniu w tym zakresie wymaganego oświadczenia woli, od którego należy liczyć termin
do podjęcia środków ochrony prawnej. Ponieważ pisemne potwierdzenie treści faksu zostało
nadane przez Zamawiającego do Odwołującego dopiero w dniu 22.06.2009 r., a więc 4 dni
po dacie wysłania faksu, a Odwołujący otrzymał je w dniu 24.06.2009 r., zatem nie do
zaakceptowania jest pogląd Zamawiającego, że zostały spełnione przez niego warunki
określone w SIWZ w zakresie porozumiewania się z wykonawcami, i że termin do wniesienia
protestu należy liczyć od 19.06.2009 r. Na posiedzeniu Odwołujący nie odniósł się do
powyższych kwestii, podtrzymując tylko i wyłącznie całość argumentacji podniesionej
w treści środków ochrony prawnej, przywołując pismo z dnia 02.07.2009 r. w kontekście
poważnych wątpliwości po stronie Zamawiającego i nie wskazując, że było ono wynikiem
stanowiska zawartego w proteście, jak również nie wskazując na złożone w jego rezultacie
oświadczenie z dnia 02.07.2009 r.
Po piąte, Odwołujący nie obalił domniemania prawnego, że oświadczenie nadawcy
przesłane faxem doszło do adresata, czyli w sposób pozwalający mu zapoznać się
z jego treścią. Pełnomocnik Odwołującego w żaden sposób nie udowodnił na posiedzeniu,
że w dniu 19.06.2009 r. nie otrzymał stosownych zawiadomień. Nie przedłożył ani
korespondencji, jaką otrzymał 24.06.20909 r., ani korespondencji z 19.06.2009 r.
(zważywszy, że w proteście, jak i odwołaniu, odmiennie niż w oświadczeniu z dnia
02.07.2009 r., sugerował, że takową otrzymał, lecz bez podpisu Zamawiającego).
Dodatkowo jako dodatkowy dowód przemawiający na korzyść argumentacji Zamawiającego
należy wskazać załącznik do przystąpienia do protestu Przystępującego (znajdujący się
w dokumentacji postępowania), stanowiący kopie zawiadomień przekazanych
Przystępującego z tego samego dnia i tej samej treści (także informacja o wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzuceniu jego oferty). Izba wskazuje, że
wobec wyraźnego wskazania w SIWZ początku biegu terminu od jakiego należy liczyć
moment w którym Wykonawca mógł zapoznać się z treścią zawiadomień, odniesienie się
wprost do regulacji z art. 27 ust. 2 Pzp jest chybione, tym bardziej, że wybór dokonany
w SIWZ form porozumiewania się nie stoi w sprzeczności z Pzp. Niniejsze jest zgodne ze
stanowiskiem doktryny, które skład orzekający podziela: „Powstaje więc pytanie, czy
zamawiający może w celu zapewnienia jednolitości w terminach zastosować regułą, która
przed nowelizacją z dnia 7 kwietnia 2006 r. była określona w przepisach i stanowiła, że
w przypadku przekazywania informacji faksem lub maiłem uznaje się, że została ona
dostarczona w terminie pod warunkiem niezwłocznego potwierdzenia na piśmie. Na pytanie
to, ze względów celowościowych, należy odpowiedzieć twierdząco, przy czym warunkiem
jest wyraźne wskazanie przez zamawiającego w SIWZ, że reguła taka będzie obowiązywała"
(Komentarz ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [w.] M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
LEX, 2007, wyd. III str. 148-149).
Po szóste, upływ terminu na wniesienie odwołania w dniu 15.07.2009 r., z uwagi na
jego 5 dniowy charakter przy postępowaniach, których wartość przedmiotowego zamówienia
jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp,
Izba uznaje za nie budzący żadnych wątpliwości. W takiej sytuacji nadanie odwołania
w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 17.07.2009 r. jest niezgodne z art. 184
ust. 2 Pzp i stanowi dodatkową przesłankę do odrzucenia odwołania na posiedzeniu na
podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, że Zamawiający przekazał skutecznie
pismami z dnia 19.06.2009 r. faxem do Odwołującego w tym samymi dniu informacje
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu oraz odrzuceniu jego oferty. W konsekwencji początkiem biegu terminu na
złożenie protestu jest dzień 19.06.2009 r., a nie dzień otrzymania niniejszych pism pocztą, tj.
24.06.2009 r. W takiej sytuacji termin na wniesienie protestu upłynął w dniu 26.06.2009 r.,
a protest złożony w dniu 01.07.2009 r. należy uznać za złożony po upływie 7 dniowego
terminu. Ponadto, odwołanie zostało wniesienie z uchybieniem terminu wynikającego z art.
184 ust. 2 Pzp.
W tym stanie rzeczy, odwołanie należało odrzucić na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4
w związku z art. 180 ust. 2 Pzp oraz w związku z art. 184 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł zgodnie z przedłożoną fakturą.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………