Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 grudnia 2012 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku – Wydział V Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Katarzyna Przybylska (spr.)

Sędziowie: SA Teresa Sobolewska

SA Irma Kul

Protokolant: sekretarz sądowy Żaneta Dombrowska

po rozpoznaniu w dniu 14 grudnia 2012 r. w Gdańsku

na rozprawie

sprawy z powództwa G. K.

przeciwko Gminie B.

przy udziale interwenienta ubocznego po stronie pozwanej (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w G.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Toruniu

z dnia 4 czerwca 2012 r. sygn. akt VI GC 8/12

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od powoda na rzecz pozwanego kwotę 5.400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów w postępowaniu odwoławczym;

III.  zasądza od powoda na rzecz interwenienta ubocznego kwotę 5.400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów w postępowaniu odwoławczym.

Na oryginale właściwe podpisy

UZASADNIENIE

Powód G. K. domaga się zasądzenia od pozwanej Gminy B. kwoty 240.010,67 zł z odsetkami od 30 grudnia 2010 r. tytułem wynagrodzenia za roboty wykonane w charakterze podwykonawcy na budowie zespołu boisk sportowych „(...)”. Powód wskazał, że wykonywał roboty na podstawie umowy (...) sp. z o.o. w G. jako generalny wykonawca. Inwestorem była pozwana, a powód dochodzi wynagrodzenia na podstawie art. 647 ^{( 1)} § 5 k.c.

Pozwana w sprzeciwie od nakazu zapłaty wniosła o oddalenie powództwa zarzucając, że odbiór obiektu nastąpił ze zwłoką wynoszącą 41 dni, co spowodowało naliczenie kar umownych. Generalny wykonawca potrącił przysługującą mu w stosunku do powoda wierzytelność z tytułu kar umownych z jego wierzytelnością o wynagrodzenie, co spowodowało umorzenie tej wierzytelności. Niezależnie od tego powód nie wykazał, że pozwana wyraziła zgodę na zawarcie przez generalnego wykonawcę umowy z powodem.

Pozwana wniosła o przypozwanie (...) sp. z o.o.. Ta ostatnia w piśmie procesowym z dnia 15 lutego 2012 r. zgłosiła interwencję uboczną po stronie pozwanej wnosząc o oddalenie powództwa.

W piśmie procesowym z dnia 29 marca 2010 r. powód złożył wniosek o miarkowanie kar umownych, zakwestionował podstawę ich naliczenia podnosząc, że z uwagi na obniżenie wynagrodzenia podstawę powinno stanowić wynagrodzenie w wysokości 240.010,67 zł, zarzucił też, że interwenient uboczny błędnie ustalił okres opóźnienia.

Ponadto, wedle powoda, jego odpowiedzialność za niedotrzymanie terminu jest wyłączona, gdyż w rachubę wchodziły niezależne od niego okoliczności: późniejsze niż przewidywane rozpoczęcie robót, zmiany na stanowisku kierownika budowy, zmiany w dokumentacji projektowej.

Sąd Okręgowy wyrokiem z 4.06.2012 r. oddalił powództwo oraz orzekł o kosztach postępowania w sprawie.

Swoje rozstrzygnięcie oparł na następujących ustaleniach.

Wykonawca O. w miejscowości B. został wybrany w drodze przetargu publicznego, w którym uczestniczył zarówno powód, jak i interwenient uboczny, który ostatecznie go wygrał. Powód złożył ofertę na wykonanie obiektu z terminem wykonania do dnia 30 września 2010 r., w której oświadczył, że zapoznał się z warunkami podanymi przez inwestora (...) Powód wykonywał już kilka takich obiektów.

Powodowi w wykonywaniu działalności gospodarczej pomagał brat L. K. (1), który jednak nie jest u niego formalnie zatrudniony. Budową O. w B. zajmował się wyłącznie L. K. (1). A. W. (1), który ze strony generalnego wykonawcy zajmował się budową, mimo, że był w siedzibie powoda w (...). ok. 50 razy, powoda zobaczył po raz pierwszy na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2012 r. Kontaktował się wyłącznie z L. K. (2). W trakcie spotkań w siedzibie powoda, w początkowym etapie budowy, był obecny L. K. (1); potem A. W. (1) spotykał się wyłącznie z pracownikami powoda.

Po wyłonieniu w wyniku przetargu interwenienta ubocznego jako generalnego wykonawcy O. pozwana zawarła z nim w dniu 16 czerwca 2010 r. umowę nr (...) ustalając termin zakończenia robót nie później niż do dnia 30 września 2010 r. Strony określiły wynagrodzenie ryczałtowe oraz kary umowne za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,3% wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki. Zgodnie z umową wykonawca mógł powierzyć wykonanie części robót podwykonawcom, a jej § 10 szczegółowo opisywał procedurę wyrażenia przez inwestora na to zgody powtarzając w zasadzie treść art. 647 ¹ k.c.

W dniu 28 czerwca 2010 r. interwenient uboczny, jako główny wykonawca i powód, jako podwykonawca, zawarli umowę, której przedmiotem było wykonanie przez powoda O., z wyłączeniem: montażu sztucznej trawy, montażu nawierzchni poliuretanowej oraz dostawy i montażu sprzętu sportowego. Tekst umowy sporządzony przez interwenienta ubocznego był typowy dla umów zawieranych przez niego z podwykonawcami. W umowie znalazło się oświadczenie powoda, że zapoznał się z dokumentacją i nie wnosi zastrzeżeń (§ 1 ust. 3). Powód znał dokumentację projektową, z której wynikało, że ogrodzenie ma być wykonane z ryglami, i która była typowa i powtarzalna. Była umieszczona na stronie internetowej Biuletynu Informacji Publicznej Urzędu Gminy B. i nie była zmieniana. Adaptacji dokumentacji dla potrzeb inwestycji dokonał inspektor nadzoru B. S., który przesłał powodowi mejlem szczegółowe rysunki ogrodzenia.

Powód i interwenient uboczny ustalili w umowie, że rozpoczęcie robót nastąpi 30 czerwca 2010 r. oraz terminy wykonania poszczególnych etapów robót: pierwszego etapu – zakończenie podbudowy pod boiska – 21 dni od rozpoczęcia robót, drugiego etapu – zakończenie robót – 42 dni od rozpoczęcia (§ 2 ust. 1). Oba terminy ustalone w umowie rozpoczynały się od dnia 30 czerwca 2010 r. Termin 42 – dniowy na wykonanie obiektu był krótki, lecz możliwy do wykonania tym bardziej, że wykonanie boiska nie wymagało odwodnienia. Strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe na kwotę 522.866,20 zł netto (§ 3) oraz kary umowne, które zapłaci podwykonawca za opóźnienie w wykonaniu któregokolwiek z etapów przedmiotu umowy w wysokości 0,4% wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień opóźnienia (§ 8 ust. 1 lit. a). Zamawiający zobowiązał się do zawiadomienia inwestora o zawarciu umowy w trybie art. 647 ¹ k.c. (§ 4 ust. 5).

Treść umowy była negocjowana. Ze strony powoda negocjacje prowadził Jordan M.. Dla głównego wykonawcy istotne znaczenie miał podział robót na dwa etapy, gdyż wykonanie pierwszego etapu warunkowało dalsze roboty wykonywane przez głównego wykonawcę we własnym zakresie lub za pomocą innych podwykonawców. Nieterminowe wykonanie robót pierwszego etapu „rujnował” też harmonogram innych inwestycji realizowanych przez interwenienta ubocznego. Ponadto termin wykonania robót pierwszego etapu wpływał na roboty wykonywane w reżimie technologicznym, który wymaga temperatury powyżej 10 stopni C i braku opadów. Powód był informowany w trakcie negocjacji o wadze robót pierwszego etapu, nie informował interwenienta ubocznego o przeszkodach w rozpoczęciu prac.

W dniu 22 lipca 2010 r. pozwana otrzymała od interwenienta ubocznego pismo zgłaszające powoda jako podwykonawcę O., dołączając do niego wzór umowy, nie zgłosiła sprzeciwu. Interwenient uboczny przekazał powodowi teren budowy w dniu podpisania umowy. Przy czym był obecny przedstawiciel inwestora, natomiast nie było przedstawiciela powoda. Powód otrzymał dokumentację od interwenienta ubocznego w wersji elektronicznej, w tym projekt budowlany, projekt zagospodarowania terenu i adaptację zagospodarowania terenu. Przekazywanie dokumentacji mejlem jest powszechną praktyką. Niezależnie od tego kierownik robót F. M. za zgodą pozwanej sporządził odbitki ksero dokumentacji papierowej. Interwenient uboczny uzyskał dokumentację ze strony internetowej pozwanej.

Projekt budowlany przewidywał ryglowanie. Pozostała dokumentacja odsyła w tej materii do projektu budowlanego, nie była zmieniona. Powód nigdy nie zwracał się do interwenienta ubocznego z pytaniami dotyczącymi dokumentacji. Na spotkaniu w październiku 2010 r. przedstawiciel powoda przyznał, że dokumentacja przewidywała rygle. Inspektorem nadzoru był B. S., natomiast kierownikiem budowy wymienionym w umowie (§ 10 ust. 2) miał być B. Ż. (1), podczas gdy w rzeczywistości był nim najpierw S. G., a od 06 września 2010 r. J. B.. Na etapie składania oferty w przetargu interwenient uboczny wskazywał swoich stałych kierowników budowy. Dziennik budowy został pierwotnie wydany kierownikowi budowy w dniu przekazania terenu budowy, tj. w dniu 29 czerwca 2010 r. Na początku lipca kierownik budowy S. G. wskazał, że dziennik budowy zaginął i w związku z tym pozwana w dniu 29 lipca wydała mu drugi dziennik budowy.

Odnotowano w nim, że roboty budowlane zostały rozpoczęte w dniu 28 lipca 2010 r. Inspektor nadzoru dokonał w dzienniku budowy wpisu, zgodnie z którym w dniu 16 lipca 2010 r. nie wykonano żadnych robót, a w dniu 28 lipca 2010 r. rozpoczęto układanie obrzeży betonowych boisk, a poza tym nie wykonywano żadnych innych prac.

Po wykopaniu przez powoda pod koniec lipca obrzeży boisk i przywiezienia niewielkiej ilości kruszywa, prawie do końca sierpnia niewiele działo się na budowie. Interwenient uboczny miał utrudniony kontakt z powodem. Kierownik robót – na początku sierpnia 2010 r. poinformował wójta Gminy B., że przechodzi na budowę w D..

W pismach z dnia 02 i 05 sierpnia 2010 r. interwenient uboczny wskazywał na zaniepokojenie tempem prac, przy czym w tym drugim także na to, że do dnia 10 sierpnia 2010 r. powinna być zakończona podbudowa pod boiska; zagroził odstąpieniem od umowy i powierzeniem wykonania robót innemu wykonawcy.

Inspektor nadzoru w dniu 09 sierpnia 2010 r. wskazał na brak postępu robót oraz przywiezienie tłucznia nienadającego się na podbudowę boiska, o czym zawiadomił kierownika robót oraz inwestora.

Pozwana w piśmie z dna 09 sierpnia 2010 r. do interwenienta ubocznego wyraziła zaniepokojenie brakiem postępu robót na budowie O., a ponieważ nie otrzymała odpowiedzi, ponowiła je pismem z dnia 20 sierpnia 2010 r. podkreślając w nim, że nie ma gwarancji terminowego wykonania obiektu. Pismem z dnia 17 sierpnia 2010 r. interwenient uboczny ponownie wezwał powoda do nadrobienia zaległości.

Wpisem do dziennika budowy z dnia 27 sierpnia 2010r. kierownik robót F. M. poinformował o rozpoczęciu prac przy budynku socjalnym, a w następnym dniu o rozpoczęciu prac związanych z oświetleniem zewnętrznym.

W piśmie do pozwanej z dnia 30 sierpnia 2010 r. interwenient uboczny wskazał pozwanej, deklarując dotrzymanie terminu umownego, tj. 30 września 2010 r. że podjął odpowiednie kroki mające na celu zintensyfikowanie prac budowlanych oraz odstąpił od umowy z podwykonawcą w zakresie budowy budynku zaplecza socjalno-szatniowego, zlecając jego wykonanie innemu podmiotowi.

Interwenient uboczny podjął decyzję o ograniczeniu powodowi zakresu robót, co znalazło wyraz w piśmie w dniu 30 sierpnia 2010 r., w którym zawiadomił powoda o tym, że jest zmuszony podjąć decyzję o odstąpieniu od umowy w zakresie wykonania zaplecza socjalnego, a kolejnym pismem wezwał do natychmiastowego podjęcia robót powtarzając zagrożenie odstąpienia od umowy i powierzenia robót innemu wykonawcy. Z tego samego dnia pochodzi podpisany przez powoda i interwenienta ubocznego aneks nr (...) do umowy ograniczający zakres robót o budynek sanitarno-szatniowy oraz obniżający wynagrodzenie ryczałtowe do kwoty 332.866,20 zł netto. W dniach od 04 do 06 września 2010 r. kierownik robót odnotował w dzienniku budowy przerwę w wykonaniu robót spowodowaną opadami deszczu. W dniu 06 września 2010 r. interwenient uboczny zdecydował się na zmianę kierownika budowy i zatrudnienie osoby „miejscowej”. Stan zaawansowania robót w tym dniu był następujący: wykonane obrzeże na boisku wielofunkcyjnym i piłki nożnej i budynek socjalno-szatniowym w stanie surowym otwartym, bez konstrukcji dachowej. W kolejnym piśmie z dnia 10 września 2010 r. pozwana zawiadomiła interwenienta ubocznego, że postęp robót jest w dalszym ciągu znikomy i poza obiektem zaplecza socjalno-szatniowego, pozostałe roboty praktycznie nie zostały podjęte. Do pisma pozwana dołączyła fotografie.

W piśmie z dnia 16 września 2010 r. interwenient uboczny wskazał powodowi, że w dalszym ciągu roboty nie są wykonywane w stopniu gwarantującym dotrzymanie terminu, a w piśmie z dnia 22 września 2010 r. zawiadomił go o odstąpieniu od umowy w zakresie wykonania kanalizacji deszczowej, ciągów komunikacyjnych-chodników, drogi dojazdowej i parkingu oraz o obniżeniu wynagrodzenia o kwotę 136.136,14 zł netto.

Powód i interwenient uboczny podpisali aneks nr (...) z 21.09.2010 r. do umowy, ograniczając zakres robót o wynagrodzenie ryczałtowe do kwoty 196.730,06 zł netto o czym interwenient uboczny w piśmie z dnia 28 września poinformował pozwaną.

Na początku października 2010 r. powód wykonał roboty pierwszego etapu, nie zgłosił jednak interwenientowi ubocznemu do odbioru robót pierwszego i drugiego etapu, nie wskazywał na przeszkody w wykonywaniu. Kierownik robót F. M. zgłosił natomiast kierownikowi budowy i inspektorowi nadzoru zakończenie robót podbudowy pod boiska. Było to około połowy września. Po przyjeździe pracowników podwykonawców głównego wykonawcy okazało się jednak, że stan zaawansowania robót nie pozwala na to, aby zostały zakończone w ciągu kilku dni. W związku z tym interwenient uboczny odesłał ich na poprzednią budowę.

Budowa trwała długo z uwagi na przerwy w dostawach materiałów, a te były wynikiem trudności finansowych powoda. Ostatecznie powód przyjął pomoc finansową od interwenienta ubocznego, lecz dotyczyła ona budowy O. w K..

Powód w tym samym czasie wykonywał boisko w D., a pracownicy z B. byli „przerzucani” na tamtą budowę. Nie było żadnej organizacji robót. Roboty związane z kładzeniem nawierzchni sztucznych były wykonywane w październiku i „szły” sprawnie. Pracownicy podwykonawcy interwenienta ubocznego, który kład warstwę poliuretanową, pomogli pracownikom powoda dokończyć roboty podbudowy; praktycznie sami zrobili warstwę wyrównującą.

Inny podwykonawca interwenienta ubocznego wykonywał sztuczną trawę, jego pracownicy w dniu 06 października 2010 r. po przyjeździe do B. stwierdził, że ostatnia warstwa podbudowy pod trawnik nie jest jeszcze gotowa.

W dniu 18 października 2010 r. kierownik budowy zgłosił gotowość przystąpienia do końcowego odbioru technicznego zadania. Z uwagi na bak rygli w ogrodzeniu inspektor nadzoru potwierdził gotowość do odbioru wpisem do dziennika budowy dopiero w dniu 02 listopada 2011 r.

Powód był zobowiązany do wykonania dokumentacji powykonawczej, ponieważ jej nie dostarczył, pismami z dnia 05 listopada 2010 r. interwenient uboczny zawiadomił go o odstąpieniu od umowy w zakresie wykonania operatu geodezyjnego z uwagi na nieuregulowanie wynagrodzenia wobec firmy geodezyjnej, o obciążeniu go kosztami wykonania zastępczego w kwocie 3.500,00 zł oraz o odstąpieniu od wykonania usztywnienia górnej linii ogrodzenia ryglem stanowym i obciążeniu go kosztami wykonania zastępczego w kwocie 8.904.00 zł.

W dniu 15 listopada 2010 r. I. C. wystawiła na interwenienta ubocznego fakturę VAT za dostawę i montaż rygli w kwocie 10.862,88 zł, który uregulował należność i w dniu 03 grudnia 2010 r. wystawił na tę samą kwotę fakturę VAT na powoda.

J. Ł. w dniu 18 listopada 2010 r. obciążył interwenienta ubocznego należnością za wytyczenie i inwentaryzację powykonawczą budynku na budowie O. w kwocie 4.270,00 zł, a interwenient uboczny wystawił powodowi fakturę VAT na tę samą kwotę. W dniu 10 listopada 2010 r. został spisany protokół z przekazania do eksploatacji O.. Ponieważ powód nie zgłosił robót do odbioru interwenient uboczny uznał, że powód zakończył roboty wraz z zakończeniem całej inwestycji.

Odbiór nastąpił bez zastrzeżeń. Interwenient uboczny w dniu 10 listopada 2010 r. wystawił pozwanej fakturą VAT nr (...). Pozwana złożyła oświadczenie o potrąceniu wierzytelności interwenienta ubocznego z tytułu wynagrodzenia w wysokości 1.229.748,62 zł z wierzytelnością z tytułu kar umownych za zwłokę od dnia 01 października 2010 r. do dnia odbioru obiektu w kwocie 151.259,05 zł, regulując różnicę w dniu 22 listopada 2010 r.

W dniu 26 listopada 2010 r. powód wystawił na interwenienta ubocznego fakturę VAT nr (...) na kwotę 240.010,67 zł stanowiącą wynagrodzenie za wykonane roboty. Interwenient uboczny w dniu 01 grudnia 2011 r. wystawił powodowi noty księgowe obciążające go karami umownymi oraz wystosował do niego w tym dniu trzy pisma zawierające informacje o wyliczeniu kar i oświadczenie o ich potrąceniu z wierzytelnością powoda wynikającą z wymienionej faktury:

1. nr (...) na kwotę 147.992,05 zł stanowiąca kary za zwłokę w oddaniu 1 i 2 etapu budowy do dnia 30 sierpnia 2010 r., tj. do dnia podpisania aneksu nr (...) liczone od całego wynagrodzenia umownego (637.896,76 zł),

2. nr (...) na kwotę 68.224,26 zł stanowiąca kary za zwlokę za okres od 31 sierpnia do dnia 21 września 2010 r., tj. do dnia podpisania aneksu nr (...), liczone od zmniejszonego wynagrodzenia (406.096,76 zł),

3. nr (...) na kwotę 43.201,92 zł stanowiąca kary umowne za zwłokę od 22 września 2010 r. Kary za zwłokę pierwszego etapu zostały naliczone do dnia 01 października 2010 r. natomiast drugiego etapu do dnia 28 października 2010 r. od wynagrodzenia w kwocie 240.010,67 zł.

Interwenient uboczny, poza karami umownymi, które pozwana potrąciła z jego wynagrodzenia, w związku z opóźnieniem się powoda z wykonaniem robót poniósł koszt zatrudnienia dla potrzeb budowy miejscowego kierownika budowy J. B., koszty związane z zapłatą wynagrodzenia wykonawcom zastępczym, koszty „przerzucania” pracowników z innych budów.

Powód w dniu 11 lutego 2011 r. wezwał interwenienta ubocznego do zapłaty należności wynikającej z wymienionej faktury, natomiast w dniu 24 lutego 2011 r. wezwanie wystosował do pozwanej wskazując, że główny wykonawca nie uregulował wynagrodzenia, a tym samym inwestor odpowiada za jego zapłatę stosownie do art. 647 ¹ § 5 k.c. Pozwana odmówiła zapłaty kwestionując swoją odpowiedzialność.

Sąd Okręgowy ustalił stan faktyczny na podstawie dowodów z dokumentów oraz zeznań świadków: L. K. (1), B. S., J. B., T. Z., F. M., M. N., M. C., J. Z., M. O. oraz zeznań pozwanej i interwenienta ubocznego, które uznał za wiarygodne. Zeznania powoda uznał w znacznej mierze za wiarygodne.

W swoich rozważaniach Sąd Okręgowy stwierdził, iż poza sporem jest, że interwenient uboczny zawiadomił pozwaną o zawarciu z powodem umowy i przesłał mu jej treść. Pozwana przyznała, że nie zgłosiła sprzeciwu. W związku z tym, zarówno w świetle § 10 ust. 5 umowy, jak i art. 647 ¹ § 2 k.c., pozwana wyraziła zgodę na zawarcie umowy, czego konsekwencją jest odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia przez interwenienta ubocznego powodowi.

Pozwana podniosła zarzut, że roszczenie powoda wobec interwenienta ubocznego o wynagrodzenie nie istnieje, co czyni powództwo bezzasadnym.

Sąd Okręgowy podkreślił, że problem sprowadza się do skuteczności dokonanego przez interwenienta ubocznego potrącenia. Konieczne jest przesądzenie, czy interwenientowi ubocznemu przysługiwała wobec powoda wierzytelność z tytułu kar umownych i w jakiej wysokości?

W ocenie Sądu I instancji umowa między powodem a interwenientem ubocznym w części obejmującej termin wykonania robót jest jasna. Zgodnie z jej § 2 roboty pierwszego etapu powinny być zakończone w ciągu 21 dni, a roboty drugiego w ciągu 42 dni od ich rozpoczęcia, przy czym dniem rozpoczęcia robót był dzień 30 czerwca 2010 r.

Analiza treści umowy nie pozostawia wątpliwości co do tego, że termin zakończenia robót wyznaczał okres 42 dni liczony do 30 czerwca 2010 r., a nie 63 dniowy – liczony od tego dnia. Zdaniem Sądu I instancji odmienne stanowisko prezentowane przez pełnomocnika powoda w świetle brzmienia umowy i przyznania przez powoda, że z umowy wynikał 42-dniowy termin wykonania robót jest chybione. Za takim stanowiskiem przemawiają też wiarygodne zeznania interwenienta ubocznego i jego świadków, że podział robót na dwa etapy był negocjowany z powodem i miał niezmiernie istotne znaczenia, tak, jak termin zakończenia robót pierwszego etapu, co warunkowało przystąpienie do wykonania przez głównego wykonawcę pozostałych robót polegających na położeniu warstwy poliuretanowej i sztucznej trawy oraz dostarczenia i montaż sprzętu sportowego.

W ocenie Sądu I instancji nie ma też żadnych podstaw twierdzenie powoda, że termin zakończenia robót należy liczyć nie od dnia 30 czerwca 2010 r., lecz od innego dnia. Brzmienie umowy jest w tej materii jednoznaczne. Materiał dowodowy nie pozostawia wątpliwości co do tego, że teren budowy został przekazany w dniu 30 czerwca 2010 r. Powód w treści umowy złożył oświadczenie w tej materii (§ 3 umowy) i taki termin przekazania terenu budowy powodowi wynika też z jednoznacznych zeznań pozwanej – wójta W. B. – zdaniem Sądu Okręgowego nie ma wątpliwości, że zarówno z punktu widzenia terminu oddania robót, jak i kar umownych, termin zakończenia prac należy liczyć od dnia 30 czerwca 2010 r. Jako kwestie bez znaczenia z punktu widzenia ustalonego w umowie terminu rozpoczęcia robót.

Sąd Okręgowy uznał fakt, iż interwenient uboczny zgłosił powoda jako podwykonawcę w dniu 22.07.2010 r. oraz fakt, że dziennik budowy został przekazany powodowi w dniu 28.07.2010 r. Sąd I instancji uznał, że bez znaczenia jest, iż w umowie strony nie oznaczyły terminu zakończenia robót konkretną datą, skoro określiły go w inny sposób, poprzez wskazanie terminu w dniach.

W ocenie Sądu I instancji nie ma wątpliwości, że kara umowna była zastrzeżona zarówno za opóźnienie w wykonaniu pierwszego, jak i drugiego etapu robót. Zdaniem Sądu Okręgowego w świetle art. 353 ¹ w zw. z art. 483 § 1 k.c. należy zaakceptować postanowienia umowy zastrzegające karę umowną za zwlokę w wykonaniu poszczególnych etapów robót. Przepis art. 483 § 1 k.c. stanowiący o karze umownej za nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego, obejmuje niewątpliwie także zwłokę w spełnieniu części świadczenia, bowiem jest to także postać nienależytego wykonania zobowiązania. Sąd Okręgowy opowiedział się za poglądem, że o tym, czy świadczenie niepieniężne przewidziane w umowie o roboty budowlane jest podzielne, czy niepodzielne, w rozumieniu art. 491 § 2 w związku z art. 379 § 2 k.c., decydują przede wszystkim postanowienia umowy interpretowane zgodnie z art. 65 § 2 k.c. (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 czerwca 2009r., III CSK 337/08, LEX nr 512064), Zważył, że dla interwenienta ubocznego podział robót na dwa etapy miał istotne znaczenie, gdyż wykonanie pierwszego etapu warunkowało dalsze roboty wykonywane przez głównego inwestora we własnym zakresie bądź przez innych podwykonawców. Termin wykonania robót pierwszego etapu wpływał na dalsze roboty wykonywane w reżimie technologicznym, który wymaga temperatury powyżej 10 stopni C i braku opadów. Z uwagi na to, że powód i interwenient uboczny zastrzegli kary umowne za opóźnienie w wykonaniu „któregokolwiek z etapów przedmiotu umowy”, racje ma ten ostatni, że był uprawniony do naliczania kar za każdy dzień opóźnienia robot pierwszego, jak i drugiego etapu prac w wysokości określonej w umowie.

Biorąc to pod uwagę, stosownie do art. 111 § 1 i 2 k.c., termin zakończenia robót podbudowy pod boisko (pierwszego etapu) upływał 21 lipca 2010 r. natomiast pozostałych robót (drugiego etapu) 11 sierpnia 2010 r. Po upływie wymienionych terminów, a więc od dnia 22 lipca 2010 r., w odniesieniu do pierwszego etapu, i od dnia 12 sierpnia 2010 r., w odniesieniu do drugiego etapu, powód popadł w zwłokę uzasadniające naliczenie przez interwenienta ubocznego kar umownych.

Interwenient uboczny kary umowne za wykonanie robót pierwszego etapu naliczył do dnia 01 października 2010 r. uznając, że w tym dniu doszło do ich zakończenia.

Sąd Okręgowy podkreślił, że ciężar dowodu, że roboty zostały wykonane przed tą datą obciąża w myśl art. 6 k.c. powoda. Powód jednak nie przeprowadził takiego dowodu. W związku z tym naliczenie kar umownych do dnia 01 października 2010 r. nie budzi zastrzeżeń. Konieczne jest dodanie, że roboty pierwszego etapu stanowiły zasadniczą część przedmiotu umowy. Poza tym powód wykonał jedynie część ogrodzenia i oświetlenie. Z tego względu naliczenie kar umownych za zwłokę w wykonaniu robót pierwszego etapu przewidzianych w umowie było uprawnione.

W konsekwencji zwłoka w wykonaniu pierwszego etapu robót trwała od 22 lipca co najmniej do 01 października 2010 r. Interwenient uboczny naliczył kary za okres od dnia 21 lipca do 01 października 2010 r., za dzień 21 lipca 2010 r. kary się nie należały.

W odniesieniu do czasokresu zwłoki w wykonaniu prac drugiego etapu, to Sąd Okręgowy uznał, że trwał on od dnia 12 sierpnia do 28 października 2010 r. O ile pierwszy termin wynikał z § 2 ust. 1 umowy, bo wyznaczony w nim termin 41 dni upłynął 11 sierpnia 2010r., o tyle ten drugi wynikał, ze zgłoszenia robót do odbioru, co nastąpiło wpisem kierownika budowy do dziennika budowy z tego dnia. Powód nie wykazał, że zakończenie robót drugiego etapu miało miejsce przed dniem 28 października 2010 r. W piśmie procesowym z dnia 29 marca 2012 r. pełnomocnik powoda wskazuje na to, że okres od 18 do 28 października 2010 r. był przeznaczony na montaż rygli. Przyjęte przez Sąd I instancji ustalenia dotyczące rygli nie potwierdzają stanowiska powoda. Rygle były przewidziane w dokumentacji, którą dysponował powód; ostatecznie zostały zamówione i wykonane nie przez powoda, lecz przez I. C. na podstawie umowy zawartej z interwenientem ubocznym. Jeśli już zatem nawiązywać do problemu rygli, to w żadnym razie nie ma podstaw do uznania, że termin zakończenia robót należy liczyć do dnia pierwszego zgłoszenia przez kierownika budowy robót do odbioru, tj. 18 października 2010 r. Powód twierdzi, że interwenient uboczny błędnie wyliczył kary umowne, gdyż ostateczne wynagrodzenie wynosiło 240.010,67 zł i jeśli już, to od tej kwoty należało liczyć kary.

W ocenie Sądu Okręgowego materiał dowodowy nie pozostawia wątpliwości, że nieprzystąpienie do robót powodowało ograniczenie ich zakresu i powierzenie wykonania innym podmiotom. Jasne jest, że gdyby interwenient uboczny nie podjął takich działań, to powód nie byłby w stanie wykonać robót w jakimś dającym się przewidzieć terminie. Działania interwenienta ubocznego były więc korzystne także dla powoda, który w przeciwnym razie, byłby zobowiązany do naprawienia szkody na zasadach ogólnych (§ 8 ust. 5) prawdopodobnie w wysokości znacznie przekraczającej naliczone przez generalnego wykonawcę kary. Wyliczenie kar dokonane przez interwenienta ubocznego wedle aktualnego, obowiązującego w czasie zwłoki, wynagrodzenia jest zgodne zarówno z brzmieniem umowy, jak i logiką. Skoro powód pozostawał w zwłoce w wykonaniu robót, to zasadne jest, w świetle brzmienia § 8 ust. 1 lit.a umowy, liczenie kar od obowiązującego w tym czasie wynagrodzenia. Aprobata odmiennej opinii oznaczałaby w skrajnym przypadku, że gdyby powód nie wykonał żadnych robót, a więc wynagrodzenie byłoby zerowe, zamawiającemu nie należałyby się w ogóle kary umowne.

Z tych wszystkich względów kary umowne wyliczone przez interwenienta ubocznego są, z wyjątkiem kar za dzień 21 lipca 2010 r., w odniesieniu do pierwszego etapu, i 11 sierpnia 2010 r., w odniesieniu do drugiego etapu, poprawne. Kwotę kar wyliczoną przez interwenienta ubocznego w piśmie procesowym z dnia 13 marca 2012 r. na kwotę 259.418,23 zł należy więc pomniejszyć o karę za 21 lipca 2010 r. w wysokości 2.551,58 zł i o karę za 11 sierpnia 2010 r. w wysokości 1.624,38 zł. Ogółem zatem kary umowne należne interwenientowi ubocznemu za zwłokę w wykonaniu robót pierwszego i drugiego etapu wynoszą 255.242,27 zł. Powód twierdzi, że niedotrzymanie terminu było spowodowane okolicznościami, za które nie odpowiada, co wyklucza skuteczność potrącenia wierzytelności interwenienta ubocznego z tytułu kar umownych.

Sąd Okręgowy podkreślił, że stosownie do art. 471 in fine w zw. z art. 472 k.c. dłużnik jest wolny od odpowiedzialności za naruszenie zobowiązania, jeżeli dołożył należytej staranności. Ciężar dowodu w tej materii obciąża jednak dłużnika. Wprawdzie w umowie między powodem a interwenientem ubocznym zostało użyte wyrażenie „kary za późnienie”, a nie „kary za zwłokę”, ale nie należy mu przypisywać istotnego znaczenia, a zwłaszcza tego, że powód przyjął na siebie odpowiedzialność absolutną, wykluczającą możliwość wyłączenia odpowiedzialności kontraktowej (argument z art. 473 § 1 k.c.). Innymi słowy, strony w umowie pojęcie „opóźnienia” zostało ujęte w języku potocznym, a nie w znaczeniu, jakie nadaje mu art. 476 k.c. Tym samym kary zostały zastrzeżone za zwłokę w rozumieniu tego ostatniego przepisu.

W ocenie Sądu I instancji powód nie wykazał, że dołożył należytej staranności w wykonaniu umowy, a zwłoka była spowodowana niezależnymi od niego okolicznościami. Powód w piśmie procesowym z dnia 29 marca 2012 r. wymienił, jako okoliczności ekskulpacyjne: późniejsze rozpoczęcie robót, zmiany kierownika budowy, zmiany dokumentacji projektowej dotyczące rygli, opady deszczu w dniach 03-06 września 2010 r. Zdaniem Sądu I instancji pierwsze ze wskazanych przyczyn nie tylko nie wyłącza odpowiedzialności powoda, ale go obciąża. Z ustaleń wynika, że nie było żadnych przeszkód do rozpoczęcia robót już w dniu 30 czerwca 2010 r., a mimo to powód ich nie podjął, rozpoczynając prace dopiero 28 lipca 2010 r., a następnie przez kolejne tygodnie nie wykonywał ich w wystarczającym tempie. Nie sposób w związku z tym uznać, w ocenie Sądu Okręgowego, że w rachubę wchodzi okoliczność wyłączająca jego odpowiedzialność za zwłokę.

Zmiana kierownika budowy faktycznie miała miejsce. Wedle ustaleń Sądu I instancji zmiana kierownika budowy była spowodowana koniecznością zatrudnienia osoby „miejscowej” z uwagi na niepodejmowanie robót przez powoda i konieczność zwiększenia kontroli. Niezależnie od tego, nie ma żadnych podstaw do uznania, że sam fakt zmiany kierownika budowy miał wpływ na termin wykonywania przez powoda robót. Powód w żadnym razie takiego wpływu nie udowodnił, co czyni ten zarzut powoda chybionym.

Sąd Okręgowy wskazał, że kwestia rygli była wielokrotnie omawiana w poprzednich fragmentach uzasadnienia. Dokumentacja projektowa nie została zmieniona, a zatem powód był zobowiązany wykonać ogrodzenie z ryglami. W związku z tym okoliczność, że nie wykonał rygli oznacza naruszenie zobowiązania i nie może powodować wyłączenie jego odpowiedzialności za zwłokę. Nadto podkreślił, że wbrew pozorom, także wpis do dziennika budowy kierownika robót o przerwie w wykonaniu robót w dniach od 03-06 września 2010 r. i potwierdzenie tego faktu przez kierownika budowy sam przez się nie stanowi okoliczności wyłączającej odpowiedzialność powoda za zwłokę w wykonywaniu robót w tych dniach. Po pierwsze, dziennik budowy nie ma charakteru dokumentu urzędowego w rozumieniu art. 244 § 1 k.p.c., choć jest wydawany przez organ państwowy. Wpisy w nim dokonywane nie stanowią zatem dowodu tego, co zostało w nich zaświadczone, lecz stanowią jedynie dowód, że osoba, która dokonała wpisu, złożyła oświadczenie tej treści. Powód nie wykazał, że w wymienionym okresie miały miejsce deszcze, a nawet gdyby tak było, to że uniemożliwiały one wykonywanie robót. W konsekwencji i ten argument okazał się chybiony. Z przedstawionych względów w ocenie Sądu Okręgowego nie ma podstaw do uznania, że zwłoka w wykonaniu robót przez powoda była wynikiem okoliczności za które nie odpowiada.

W ocenie Sądu I instancji nie tylko brak okoliczności wyłączających odpowiedzialność powoda za zwłokę, ale również uznać należy, że stopień zawinienia powoda był znaczny. Powód nie tylko nie był przygotowany do wykonywania robót, ale na skutek zaniedbań w organizacji budowy doprowadził do konieczności ograniczenia przez generalnego wykonawcę zakresu robót, a w konsekwencji do popadnięcia także interwenienta ubocznego w zwłokę w stosunku do inwestora. Stwierdzenie to nie pozostaje bez wpływu na wniosek powoda o miarkowanie kar.

Sąd Okręgowy wskazał, że zgodnie z art. 484 § 2 k.c., jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara jest rażąco wygórowana. Zdaniem Sądu I instancji pierwsza przesłanka miarkowania kary nie wchodzi w rachubę bowiem nie ma podstaw do uznania, że zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane. Co więcej, właśnie na skutek zwłoki interwenient uboczny był zmuszony do ograniczenia zakresu robót. Powód zresztą nie odwołuje się do tej przesłanki miarkowania kar umownych, lecz opiera swój wniosek na stwierdzeniu, że kary są rażąco wygórowane, bowiem przemawia za tym porównanie wynagrodzenia powoda za wykonane prace z wysokością naliczonych kar, które przekraczają to wynagrodzenie. W ocenie Sądu Okręgowego ta okoliczność, sama przez się, nie może automatycznie przesądzać o istnieniu przesłanki miarkowania kar. Sąd Okręgowy podkreślił, że „rażące wygórowanie kary, jako okoliczność uzasadniająca miarkowanie kary umownej, jest w jurysprudencji postrzegana jako porównanie rozmiaru poniesionej szkody w wyniku naruszenia zobowiązania w stosunku do wysokości zastrzeżonej kary umownej. Kryterium oceny rażącego wygórowania może być także relacja jej wysokości do odszkodowania należnego wierzycielowi na zasadach ogólnych. Sama jednak dysproporcja, nawet znaczna, nie uzasadnia zarzutu o rażącym wygórowaniu kary umownej, skoro celem zastrzeżenia kary umownej jest wywarcie na dłużniku presji, żeby on swoje zobowiązanie wykonał w sposób należyty. Z dużym prawdopodobieństwem można przypuszczać, że stan „rażącego wygórowania” zaistnieje wtedy, gdy dłużnik nie wykona zobowiązania lub wykona je nienależycie, a wierzyciel nie poniesie szkody.

W ocenie Sądu Okręgowego w rozpatrywanej sprawie nie ma podstaw do miarkowania kar naliczonych przez interwenienta ubocznego. Interwenient uboczny poniósł szkodę i to znaczną, gdyż zapłacił inwestorowi kary za zwłokę w kwocie 151.259,05 zł. Poniósł szkodę w postaci kosztów wynagrodzenia miejscowego kierownika budowy, zwiększone koszty wykonania zastępczego robót przez inne podmioty, konieczność „przerzucania” pracowników z innych budów w sytuacji, w której nie mogli wykonywać robót z uwagi na zwłokę powoda. Bez znaczenia pozostaje fakt, że interwenient uboczny nie przedstawił wyliczenia wszystkich poniesionych kosztów.

Sąd Okręgowy podkreślił, że zasadniczą przyczyną uznania, że nie zachodzi przesłanka do skorzystania z prawa sędziowskiego, jest wyjątkowa naganność postępowania powoda.

Sąd Okręgowy z powołaniem na orzeczenie Sądu Najwyższego wskazał, że wina dłużnika sam przez się nie wyłącza możliwości obniżenia kary umownej na podstawie art. 484 § 2 k.c. Nie powinno to budzić wątpliwości, skoro żądanie zapłaty kary umownej może być uwzględnione tylko wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (art. 471 k.c.) – wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 2011 r., II CSK 318/10. Mimo tego stopień winy musi być brany pod uwagę przy rozpatrywaniu wniosku o miarkowanie kary. W tym przypadku stopień niedbalstwa powoda był tak znaczny, że wniosek nie zasługuje na uwzględnienie. Powód w zasadzie nie interesował się w ogóle budową, nie tylko nie rozpoczął robot w terminie, mimo że nie było ku temu żadnych przeszkód, ale w toku ich wykonywania nie podejmował dostatecznego wysiłku w celu realizacji robót, co doprowadziło do znacznie ograniczenia ich zakresu, spowodowało zwłokę w wykonaniu całego obiektu.

Z przedstawionych względów Sąd Okręgowy wniosku powoda o miarkowanie nie uwzględnił, a ponieważ wierzytelności interwenienta ubocznego wobec powoda o zapłatę kar umownych przekraczały wysokość należnego powodowi wynagrodzenia, jego oświadczenie o potrąceniu wzajemnych wierzytelności, złożone przed wytoczeniem powództwa, w dniu 01 grudnia 2011 r. doprowadziło do wygaśnięcia w całości wierzytelności powoda o zapłatę wynagrodzenia wynikającą z faktury VAT z dnia 26 listopada 2011 r. (art. 499 w zw. z art. 498 § 2 k.c.).

Skoro zatem wierzytelność powoda wobec interwenienta ubocznego wygasła w całości, nie ma miejsca odpowiedzialność pozwanej za jego zapłatę wynikającą z art. 647 ¹ § 5 k.c. Tym samym powództwo należało oddalić jak bezzasadne.

Koszty procesu, stosownie do art. 98 § 1 k.p.c. ponosi w całości powód. W związku z tym należało, zgodnie z art. 98 § 3 w zw. z art. 99 k.p.c. zasądzić od niego na rzecz pozwanej z tego tytułu kwotę 7.217,00 zł (wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości określonej w taryfie radcowskiej i opłata skarbowa od pełnomocnictwa) oraz na rzecz interwenienta ubocznego kwotę 9.618,00 zł, na którą poza wynagrodzeniem pełnomocnika (7.200,00 zł) i opłatą skarbową (17.00 zł) składa się opłata od interwencji ubocznej (2.401,00 zł).

Apelację od powyższego orzeczenia złożył powód zaskarżając wyrok w całości zarzucił:

1) naruszenie prawa materialnego poprzez nieuzasadnioną odmowę zastosowania art. 484 § 2 kc, będącą następstwem błędnej interpretacji tego przepisu polegającej na zbyt wąskim ujęciu wynikających z jego treści przesłanek do zastosowania instytucji miarkowania kary umownej i w konsekwencji nieuzasadnione przyjęcie, iż nie zachodzą w niniejszej sprawie okoliczności uzasadniające miarkowanie naliczonej kary umownej,

2) naruszenie prawa materialnego poprzez błędną interpretację postanowień łączącej powoda z interwenientem umowy, a w szczególności:

- § 2 ust. 1 łączącej powoda z interwenientem umowy, poprzez przyjęcie, iż umowny termin zakończenia prac objętych umową biegnie do pierwszego i drugiego etapu od dnia 30 czerwca 2010 r., a nie od dnia faktycznego rozpoczęcia robót oraz poprzez przyjęcie, iż termin zakończenia robót w ramach drugiego etapu biegnie przed zakończeniem pierwszego etapu;

- § 8 ust. 1 lit. a) łączącej powoda z interwenientem umowy w związku z § 3 ust. 1 umowy w brzmieniu ustalonym aneksem z dnia 21 września 2010 r., poprzez przyjęcie, iż podstawą do naliczenia kar umownych jest wynagrodzenie w wysokości pierwotnie ustalonej między stronami umowy, a nie wynagrodzenie w wysokości ostatecznie ustalonej aneksami, za zakres robót zleconych ostatecznie powodowi

- § 8 ust. 1 lit. a) łączącej powoda z interwenientem umowy w związku z § 2 ust. 1 umowy polegające na przyjęciu, iż kara umowna za okres od daty umówionego terminu zakończenia drugiego etapu, to jest w ocenie Sądu od dnia 12 sierpnia 2010 r., do dnia 1 października 2010 r. należy się interwenientowi za każdy kolejny dzień w podwójnej wysokości (0,4% x 2), to jest osobno za opóźnienie w wykonaniu pierwszego etapu jak i drugiego.

3) naruszenie prawa materialnego poprzez błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie art. 471 w związku z postanowieniem § 2 ust. 2 łączącej powoda z interwenientem umowy oraz w związku z przepisami art. 41,42,45 ust. 2 oraz art. 93 pkt. 4 ustawy Prawo budowlane, polegające na przyjęciu, iż brak dziennika budowy z wpisem o przejęciu obowiązków kierownika budowy oraz inspektora nadzoru, nie skutkował koniecznością wstrzymania się przez powoda do czasu wydania dziennika budowy z rozpoczęciem robót budowlanych, a co za tym idzie nieuzasadnione przyjęcie, iż powód jest winny tego, iż do faktycznego rozpoczęcia robót doszło po dniu, w którym zgodnie z oceną Sądu powinien być zakończony pierwszy etap robót.

4) sprzeczności istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, polegająca na przyjęciu, iż wyłączną winę za opóźnienie terminu rozpoczęcia realizacji i w konsekwencji zakończenia realizacji robót objętych umową ponosi powód, w sytuacji gdy:

- dopiero w dniu 29 lipca 2010 r. został wydany dziennik budowy (okładka dziennika budowy);

- kierownik budowy z ramienia interwenienta wskazany w § 10 umowy (B. Ż. (2)) nigdy nie pełnił swej funkcji i nie był obecny na budowie, kolejny kierownik budowy z ramienia inwestora (S. G.) nigdy nie przejął formalnie obowiązków kierownika budowy (brak podpisu na str. 1 dziennika budowy) i dopiero kolejny, trzeci kierownik budowy (J. B.) przejął rzeczywiste i formalne kierownictwo budową;

5) sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, polegającą na przyjęciu, iż strony zmieniając zakres prac i wysokość wynagrodzenia umownego nie zmieniły podstawy do naliczenia wysokości kar umownych w sytuacji, gdy wniosek taki wynika wprost zarówno z literalnego brzmienia umowy jak i przede wszystkim ze zgodnych twierdzeń obydwu stron umowy, w tym, w przypadku przedstawiciela interwenienta wyrażonych na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2012 r. (str. 10-11 zeznania A. W. co do sposobu naliczenia kar).

Wskazując na powyższe podstawy zaskarżenia wniósł o:

1) zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez:

- punkcie I wyroku – zasądzenie od pozwanej na rzecz powoda kwoty 240.010,67 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 30 grudnia 2010 r., do dnia zapłaty,

- w punkcie II wyroku – zasądzenie od pozwanej na rzecz powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przepisanych;

- w punkcie III wyroku – zasądzenie od interwenienta ubocznego na rzecz powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przepisanych;

2) zasądzenie solidarnie od pozwanej oraz od interwenienta ubocznego, na rzecz powoda, kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa, wg norm przepisanych;

ewentualnie

3) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Toruniu.

Pozwana w odpowiedzi na apelację wniosła o jej oddalenie.

Interwenient uboczny w odpowiedzi na apelację powoda wniósł o jej oddalenie.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja jest bezzasadna.

Sąd Apelacyjny w pełni podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd I instancji oraz wywiedzione na tej podstawie konsekwencje prawne i przyjmuje je za własne.

W ocenie Sądu Apelacyjnego nie zachodzi zarzucane w apelacji naruszenie prawa materialnego art. 484 § 2 kc poprzez błędną interpretację tego przepisu i w konsekwencji nie zastosowanie w przedmiotowej sprawie miarkowanie kary umownej. Sąd I instancji słusznie przyjął, że nie ma podstaw do miarkowania kary umownej naliczonej przez interwenienta ubocznego. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem skarżącego, że Sąd I instancji niewłaściwie przyjął, iż pierwsza z przesłanek miarkowania kary wynikająca z przepisu art. 484 § 2 k.c. nie zachodzi. Skarżący bezpodstawnie wywodzi w apelacji, że strona powodowa wywiązała się w całości ze swojego zobowiązania, co wino być wzięte pod uwagę przez sąd i być podstawą do zmniejszenia kary umownej. Sąd orzekający prawidłowo ustalił, że na skutek zwłoki powoda w wykonaniu prac budowlanych interwenient uboczny zmuszony został do ograniczenia pierwotnie ustalonego w umowie zakresu robót i konieczności zlecenia tych robót innym wykonawcom. Przyjęty pierwotnie zakres robót był znacznie szerszy a powodem jego ograniczenia były przyczyny, za które odpowiedzialność ponosi powód. Ponadto powód nie wykonał w terminie nawet tego ograniczonego zakresu robót. Analiza materiału dowodowego uprawniała Sąd I instancji do stwierdzenia braku okoliczności wyłączających odpowiedzialność powoda za zwłokę, a także do wyciągnięcia wniosku, że stopień zawinienia powoda był znaczny. Powód nie był przygotowany do wykonywania robót a zaniedbania organizacyjne doprowadziły do konieczności ograniczenia robót. Nie można również podzielić stanowiska skarżącego, że kara umowna znacznie przewyższająca wynagrodzenie jest rażąco wygórowana jeśli nie pokrywa się ze szkodą poniesioną przez wierzyciela.

Podkreślić należy w ocenie Sądu Apelacyjnego, że miarkowanie kary umownej należy do tzw. „prawa sędziowskiego”. Art. 484 § 2 kc nie wskazuje okoliczności w jakich karę umowną należy uznać za rażąco wygórowaną pozostawiając ich ocenę uznaniu sędziowskiemu dokonanemu w oparciu o konkretne okoliczności danej sprawy. Formuła przepisu 484 § 2 kc jest na tyle ogólna, że może obejmować różne sytuacje. Dokonując zasadność ewentualnego miarkowania kary umownej należy mieć na uwadze np. stopień winy dłużnika, wielkość szkody jej brak lub niewielki rozmiar, przyczynienie wierzyciela do jej powstania, przyczyny opóźnienia w zakończeniu prac.

W ocenie Sądu Apelacyjnego Sąd I instancji prawidłowo przyjął, że zebrany materiał dowodowy w sprawie świadczy o braku okoliczności wyłączających odpowiedzialność powoda za zwłokę o znacznym stopniu zawinienia powoda w wykonaniu robót budowlanych po terminie i wyjątkowej naganności jego postępowania. Szkoda poniesiona przez interwenienta była znaczna, zapłacił pozwanej karę za zwłokę w wysokości 151.259,05 zł, poniósł dodatkowe koszty wynagrodzenia miejscowego kierownika budowy, zwiększone koszty wykonania zastępczego robót, których powód nie był w stanie wykonać w umówionym terminie i innych kosztów związanych z organizacją robót. Sąd Okręgowy słusznie przyjął, że stopień niedbalstwa powoda był tak znaczny, że wniosek o miarkowanie kary nie zasługuje na uwzględnienie. Trafnie zauważył powód, że kara umowna ma z jednej strony charakter rekompensacyjny, a z drugiej strony penalizujący. Powód nie zrealizował prac do których był zobowiązany umową z 28.06.2010 r. – wykonanie kompleksu boisk sportowych przez cały okres realizacji inwestycji ignorował wezwania interwenienta ubocznego do przyspieszenia tempa prac, nie odpowiadał na korespondencje oraz telefony ze strony pozwanej. Dodać należy, że pierwotnie wysokość należnego powodowi wynagrodzenia wynosiła 637.896 zł brutto i na skutek nie wykonania przez niego kolejnych fragmentów prac nastąpiło ograniczenie rzeczowe zakresu robót, a wraz za tym obniżenie należnego wynagrodzenia. Powód nie był w stanie wykonać w terminie nawet prac w ograniczonym zakresie. Jego działanie spowodowało zwłokę w wykonaniu całego obiektu. Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny w pełni podziela stanowisko Sądu I instancji, iż nie było podstawy do miarkowania kary umownej.

W ocenie Sądu Apelacyjnego nie można zgodzić się z kolejnym zarzutem powoda naruszenia prawa materialnego poprzez błędną interpretację postanowień umowy w szczególności § 2 ust. 1, § 8 ust.1 lit.a. Skarżący podnosząc ten zarzut nie wskazuje jaki przepis prawa materialnego został przez sąd naruszony. § 2 umowy wyraźnie określa datę rozpoczęcia robót na dzień 30 czerwca 2010 r., termin zakończenia pierwszego etapu – 21 dni od rozpoczęcia robót. Niezrozumiały jest zatem wniosek powoda, że terminy te winny być liczone na podstawie tak sformułowanego postanowienia umowy, od dnia faktycznego rozpoczęcia robot, przy czym również wywodzi, że zakres prac miał być wykonany w terminie 63 dni. Sąd Okręgowy orzekający prawidłowo ustalił, że analiza treści umowy nie pozostawia wątpliwości co do tego, że termin zakończenia robót wyznaczał okres 42 dni liczony od 30 czerwca 2010 r. a nie 63-dniowy liczony od tego dnia. Dlatego też zarzut ten jest chybiony i nie znajduje potwierdzenia w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Nie ma też wątpliwości, że z punktu widzenia terminu oddania robót, jak i kar umownych, termin zakończenia prac należy liczyć od dnia 30 czerwca 2010 r. Na poparcie tego stanowiska należy wskazać zapis § 2 pkt. 3 umowy z którego wynika, że przekazanie placu budowy nastąpiło z dniem jej podpisania tj. 28.06.2010 r. Powód nie wykazał okoliczności przewidzianych w § 2 pkt 2 umowy, które pozwoliłyby na przyjęcie zmiany terminów przewidzianych w pkt 1 tj.: działania siły wyższej bądź przyczyn nie zawinionych przez wykonawcę. Sąd Apelacyjny w tym zakresie w pełni podziela stanowisko Sądu I instancji. Interwenient uboczny monitował kilkakrotnie powoda co do tempa prowadzonych prac, co pozostawało bez odpowiedzi. W konsekwencji znacznego opóźnienia w realizacji budowy strony podpisywały aneksy do umowy, gdzie zmianie ograniczeniu ulegał jedynie zakres rzeczowy prac natomiast pozostałe postanowienia pozostawały niezmienione.

Skarżący zarzuca, że Sąd I instancji błędnie przyjął, iż podstawą do naliczenia kary umownej jest wynagrodzenie w wysokości pierwotnie ustalonej między stronami umowy, a nie wynagrodzenie w wysokości ostatecznie ustalonej aneksami za zmniejszony zakres robót. Nie można zgodzić się z takim stanowiskiem. Skoro powód pozostawał w zwłoce w wykonaniu robót, to zasadne jest, w świetle brzmienia § 8 ust. 1 lit.a umowy, liczenie kar do obowiązującego w tym czasie wynagrodzenia. Wyliczenie kar umownych dokonane przez interwenienta ubocznego z uwzględnieniem obowiązującego w czasie zwłoki wynagrodzenia jest zgodne z umową. Zwrócić należy uwagę, że interwenient uboczny naliczając kary umowne uwzględniał zmniejszenie wartości przedmiotu umowy po podpisaniu aneksu z dnia 30 sierpnia 2010 r. i kolejnego z dnia 21 września 2010r., co wyraźnie wynika z pisma procesowego interwenienta ubocznego z dnia 13 marca 2012 r.

Nieuzasadniony jest także zarzut skarżącego dotyczący błędnego naliczenia kary umownej z powodu jak twierdzi powód „ obciążenia karami umownymi za dwa etapy łącznie”. Z zapisu § 8 ust. 1 lit. a łączącej strony umowy wyraźnie wynika, że wykonawca zobowiązał się do zapłaty kary umownej za opóźnienie w wykonaniu któregokolwiek z etapów przedmiotu umowy. Wbrew twierdzeniom skarżącego Sąd Okręgowy odniósł się do tej kwestii stwierdzając, że w świetle art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. należy zaakceptować postanowienia umowy zastrzegające karę umowną za zwłokę w wykonaniu poszczególnych etapów robót. Słusznie przyjął, że dla interwenienta ubocznego podział robót na dwa etapy miał istotne znaczenie, gdyż wykonanie pierwszego etapu warunkowało dalsze roboty wykonywane przez generalnego wykonawcę we własnym zakresie bądź przez innych podwykonawców. Sąd I instancji prawidłowo przyjął, że przepis art. 483 § 1 k.c. stanowiący o karze umownej za nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego obejmuje także zwłokę w spełnieniu części świadczenia bo jest to również postać nienależytego wykonania zobowiązania. Wobec powyższego należy uznać za prawidłowe stanowisko Sądu I instancji, że interwenient był uprawniony do naliczenia kar za każdy dzień opóźnienia w wykonaniu robót pierwszego jak i drugiego etapu prac w wysokości określonej w umowie.

Chybiony jest zarzut skarżącego, iż Sąd I instancji bezpodstawnie przyjął, że to powód jest winny opóźnienia w rozpoczęciu robót. Powód wywodzi, że interwenient i pozwany a nie powód ponoszą odpowiedzialność za opóźnienie rozpoczęcia robót, a co za tym idzie również ich zakończenia. Takie stanowisko powoda nie znajduje żadnego oparcia w zebranym w rozpatrywanej sprawie materiale dowodowym. W ocenie skarżącego kluczowym w sprawie jest to, że dziennik budowy był przeszkodą w terminowym rozpoczęciu robót. Ponadto wśród innych przyczyn obciążających pozwaną i interwenienta powód podaje brak współpracy ze strony kierownika budowy, a także późne poinformowanie gminy przez generalnego wykonawcę o zawarciu umowy z podwykonawcą. Zebrany materiał dowodowy nie daje podstaw do stwierdzenia, że powód wykazał, iż dołożył należytej staranności w wykonaniu umowy, a zwłoka była spowodowana niezależnymi od niego okolicznościami. Sąd orzekający prawidłowo ustalił, że nie było żadnych przeszkód do rozpoczęcia robót w dniu 30 czerwca 2010r., a mimo to, powód rozpoczął je dopiero w dniu 28 lipca 2010 r., a następnie przez kolejne miesiące nie wykonywał ich należycie. Nie ma też żadnych podstaw do uznania, że fakt zmiany kierownika budowy czy też kwestia zaginięcia dziennika budowy miały jakikolwiek wpływ na termin wykonania robót.

Faktycznym powodem opóźnienia w realizacji inwestycji nie były przeszkody leżące po stronie (...), ale po stronie powoda. Powód miał trudności finansowe, problemy z dostawą materiałów. Te okoliczności stanowiły rzeczywistą przyczynę opóźnień w realizacji prac. Gdyby istniały jakiekolwiek inne powody nie podjęcia przez powoda prac lub ich przerwania, niewątpliwie znalazły by one odzwierciedlenie w pismach powoda kierowanych do interwenienta ubocznego lub Gminy B..

Mając powyższe na uwadze w ocenie Sądu II instancji apelacja powoda jako bezzasadna na mocy art. 385 kpc podlega oddaleniu.

O kosztach orzeczono na mocy art. 98 kpc.