KIO 2782/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1338/09 KIO/UZP 1346/09 KIO/UZP 1347/09 KIO/UZP 1441/07 KIO/UZP 168/09 KIO/UZP 189/09 KIO/UZP 189/09 KIO/UZP 258/08 KIO/UZP 73/08 KIO/UZP 74/08 KIO/UZP 1483/10 UZP/ZO/0-696/07 X Ga 140/08 XIX Ga 3/07
Pełny tekst orzeczenia
Strona 1 z 17
Sygn. akt: KIO 2782/10
WYROK
z dnia 10 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 27 grudnia 2010 r. przez wykonawcę Tradex Systems sp. z o.o. w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Stałe Przedstawicielstwo
Rzeczpospolitej Polskiej przy Unii Europejskiej w Brukseli
przy udziale uczestnika postępowania – Comtegra sp. z o.o. w Warszawie, który zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Tradex Systems sp. z o.o. w Warszawie i nakazuje
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Tradex Systems sp. z o.o. w
Warszawie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Strona 2 z 17
Sygn. akt: KIO 2782/10
U z a s a d n i e n i e
Stałe Przedstawicielstwo Rzeczpospolitej Polskiej przy Unii Europejskiej w Brukseli,
Avenue de Tervueren 282 – 284, B – 1150 Bruksela, Belgia zwane dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w celu udzielenia zamówienia
na rozbudowę infrastruktury VMware oraz Symantec NetBackup.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 5 października 2010 r. publikując
ogłoszenie o zamówieniu na stronie internetowej zamawiającego oraz w jego siedzibie, co
ustalono na podstawie protokołu postępowania: pkt 7 druku ZP-1. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8
października 2010 r. pod numerem 2010/S 196 – 299152.
W dniu 15 grudnia 2010 r. zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną m.in.
wykonawcę Tradex Systems sp. z o.o., ul. Opaczewska 42, lok. 110, 02 – 372 Warszawa
(dalej „odwołujący”) o wyborze jako najkorzystniejszej oferty założonej przez Comtegra sp.
z o.o. w Warszawie.
Dnia 27 grudnia 2010 r. odwołujący wniósł odwołanie (wpływ bezpośrednio do
Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), kopię odwołania przekazując zamawiającemu za
pośrednictwem faksu tego samego dnia.
Odwołanie zostało złożone wobec czynności zamawiającego w niniejszym postępowaniu,
którym odwołujący zarzucił:
Strona 3 z 17
1) naruszenie art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, art. 96 ust. 3 ustawy, § 5 ust. 1 i ust. 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez naruszenie
jawności postępowania i nie udostępnienie załącznika do protokołu postępowania
przetargowego;
2) naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1, art. 90 ust. 3 ustawy poprzez nieodrzucenie
oferty wykonawcy Comtegra sp. z o.o.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu udostępnienia odwołującemu pełnej dokumentacji
przetargowej;
2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
przetargowym,
3) dokonanie powtórnej czynności oceny ofert.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący argumentował,
iż w dniu 16 grudnia 2010 r. złożył wniosek o udostępnienie pełnej dokumentacji
przetargowej. Jednak udostępniona odwołującemu dokumentacja przetargowa nie była
kompletna, a w szczególności nie zawierała dokumentu potwierdzającego wniesienie
wadium przez jednego z wykonawców, tj. Comterga sp. z o. o. Dlatego odwołujący wystąpił
do zamawiającego z wnioskiem o przesłanie brakującego dokumentu. W dniu 24 grudnia
2010 r. zamawiający odmówił udostępnienia dokumentu w trybie ustawy i skierował sprawę
do rozpatrzenia w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji
publicznej. Takie działanie zamawiającego zdaniem odwołującego narusza art. 8 ust.1
ustawy oraz § 5 ust. 1 i ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26
października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz art. 7 ust. 1 ustawy. Nie udostępnienie przez zamawiającego
wnioskowanych informacji może wskazywać na fakt nie spełnienia przez wykonawcę
warunków określonych w art. 45 ust. 3 ustawy, a tym samym konieczność wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania przetargowego.
Odwołujący wskazał także, iż zamawiający pismem z dnia 29 listopada 2010 r.
wezwał wykonawcę Comtegra sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień mających na celu zbadanie,
czy złożona przez tego wykonawcę oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Podniósł, iż
wyjaśnienia nie potwierdzają, iż złożona oferta wykonawcy Comtegra sp. z o.o. jest rzetelnie
przygotowana, a cena prawidłowo skalkulowana – wykonawca nie przedstawił żadnych
Strona 4 z 17
przekonywujących dowodów mogących uprawdopodobnić wątpliwą tezę, że sam odpowiedni
status partnerski gwarantuje uzyskanie rabatu w wysokości blisko 70%.
Dalej odwołujący podniósł, iż zgodnie z pkt. 4.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „siwz”), przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie szeregu usług, w tym
integracji i optymalizacji działania całości przedmiotu zamówienia, opracowania i wykonania
dokumentacji powdrożeniowej, zapewnienia serwisu gwarancyjnego oraz wsparcia
technicznego w okresie 3 lat, na warunkach określonych w pkt. VII siwz – Wymagania
dodatkowe. Podkreślił odwołujący, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia dotyczą
wyłącznie cen sprzętu i licencji oprogramowania, co wskazuje jednoznacznie na fakt złożenia
przez wykonawcę oferty na niepełny przedmiot zamówienia, tj. nie obejmujący usług, w tym
integracji i optymalizacji działania całości przedmiotu zamówienia, opracowania i wykonania
dokumentacji powdrożeniowej, zapewnienia serwisu gwarancyjnego oraz wsparcia
technicznego w okresie 3 lat, na warunkach określonych w pkt.VII siwz - Wymagania
dodatkowe. Tym samym oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 ustawy, jako niezgodna z treścią siwz.
Pismem z dnia 30 grudnia 2010 r. wykonawca Comtegra sp. z o.o., ul. Puławska 474,
02 – 884 Warszawa (dalej „przystępujący”) zgłosił skutecznie przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego postępowania
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego
złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający – jak wynika z pkt. 4.1 oraz 4.2 siwz – podzielił przedmiot zamówienia
na dwie części: część 1 - rozbudowa infrastruktury VMware (szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia został zawarty w załączniku nr 1A do siwz), część 2 – rozbudowa infrastruktury
Symantec NetBackup (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w
załączniku nr 1B do siwz). Każdy z wykonawców był uprawniony do złożenia oferty zarówno
na jedną, jak i na dwie części zamówienia (pkt 4.4 siwz).
Zamawiający wymagał od wykonawców wniesienia wadium w wysokości ustalonej odrębnie
na każdą część – zadanie 1: 4 400 euro, zadanie 2: 1 600 euro (pkt 9.1 siwz). W pkt. 9.3
Strona 5 z 17
siwz zamawiający podał rachunek bankowy, na który należy dokonać przelewu wadium
wnoszonego w formie pieniężnej. W kolejnym punkcie siwz wymagał, aby w przypadku
wadium wnoszonego w pieniądzu przedłożyć oryginał lub kserokopię (poświadczoną za
zgodność z oryginałem) polecenia przelewu bankowego lub dowód wpłaty. Z powołanymi
postanowieniami siwz koresponduje treść pkt. 10.2.4 siwz, zgodnie z którym oferta powinna
zawierać dokument wadialny – sposób złożenia dokumentu wadialnego został określony w
przytoczonym pkt. 9.4 siwz. Zamawiający nie zawarł dodatkowych regulacji dotyczących
zasad wnoszenia wadium w pieniądzu.
W pkt. 10.2 siwz zamawiający wymienił wśród dokumentów, które „oferta powinna zawierać”,
także formularz ofertowy sporządzony zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do
siwz (pkt 10.2.1 siwz). We wzorze załącznika nr 2A (odpowiednio 2B) do siwz w pkt. 1
zamawiający wymagał podania (w euro) ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Dalej w
pkt. 3 wymagane było złożenie przez wykonawców oświadczenia, że „cena oferty obejmuje
pełen zakres zamówienia określony w punkcie 4 SIWZ i w załączniku nr 1A do SIWZ jak
również wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia oraz podatek VAT”. W
kolejnych punktach zamawiający oczekiwał oświadczenia, że wykonawca przyjmuje warunki
zawarte w siwz oraz, że oferowany sprzęt i usługi spełniają wszystkie wymagane parametry
określone w siwz (załącznik nr 1A do siwz), sprzęt jest fabrycznie nowy i pochodzi z bieżącej
produkcji. Analogiczne sporządzony został wzór dla zadania 2. Dodatkowo w formularzu
oferty dla zadania 1 (załącznik 2A do siwz) zamawiający w formie tabelarycznej wymagał
wskazania m.in. nazw producenta, typu, modelu oferowanego oprogramowania, serwerów
Blade, macierzy dyskowej itp.
Zamawiający w pkt. 11 – Opis sposobu obliczenia ceny wskazał, że „podstawą do określenia
ceny jest pełen zakres zamówienia określony w załączniku nr 1 do SIWZ. Cena oferty winna
obejmować wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia oraz podatek VAT” (pkt
11.1 siwz). Wykonawcy zobowiązany został do podania ceny oferty w formularzu oferty
zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2A lub 2B do siwz (pkt 11.2 siwz).
Zamawiający oszacował wartość zamówienia w dniu 30 sierpnia 2010 r. na kwotę 1 136 000
zł (295 910, 40 euro), na podstawie rozeznania rynku (pkt 2 protokołu postępowania - druk
ZP-1).
Strona 6 z 17
Odpowiadając na tak ukształtowane postanowienia siwz ofertę na zadanie 1 złożyło
trzech wykonawców oferując następujące ceny: przystępujący – 238 257,46 euro,
odwołujący – 353 491,34 euro oraz konsorcjum ATM Systemy Informatyczne sp. z o.o. oraz
Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. – 390 400 euro, a na zadanie 2 – dwóch
wykonawców: odwołujący oferując realizację zamówienia za cenę 95 074,60 euro oraz
przystępujący – 60 398,54 euro (protokół postępowania: druk ZP – 12).
Przystępujący złożył ofertę na obydwa zadania zgodnie z formularzem ofertowym
stanowiącym załącznik nr 2A (odpowiednio 2B) do siwz (k. 4 - 13 oferty). Do oferty załączył
dowód wpłaty wadium w formie pieniężnej – dowód dokonania w dniu 15 listopada 2010 r.
przelewu na kwotę 6 000 euro (k. 48 oferty).
Zamawiający pismem z dnia 29 listopada 2010 r. wystąpił do przystępującego na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy „o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w celu pustelnia, czy oferta w zakresie cz. I oraz cz. II
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
W odpowiedzi pismem z dnia 2 grudnia 2010 r. przystępujący oświadczył, iż zdobył
(w sposób wymagający znacznych nakładów finansowych i starań dostępnych dla każdego
zainteresowanego przedsiębiorcy) oraz utrzymuje w przedsiębiorstwach NetApp, VMware
oraz Symantec – na mocy zawartych kontraktów handlowych – wysoki tzw. stopień
partnerstwa (NetApp Platinum Partner, VMware Enterprise Partner, Symantec Platinum
Partner). Przyznawanie takich uprawnień jest powszechną praktyką w relacjach rynkowych w
szczególności w odniesieniu do przedsiębiorstwa o zasięgu ogólnoświatowym. Wskazany
status partnerski umożliwia przystępującemu zaoferowanie produktów tych producentów
wedle cenników indywidualnie przyznanych dla danego poziomu partnerów biznesowych.
Przystępujący oświadczył, iż zaoferowane przez niego ceny „są zwykłymi cenami rynkowymi
dostępnymi dla oficjalnych partnerów producentów NetApp, VMware, Symantec i nie istnieją
w związku z tym jakiekolwiek zagrożenia dla Zamawiającego powodujące niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. Zaoferowane ceny w pełni zaspokajają
należności Comtegra Sp. z o.o. wymagane wobec producentów jak i należności niezbędne
do zaspokojenia wymagań Zamawiającego n najwyższym poziomie obsługi”. Przystępujący
załączył oświadczenie spółki Symantec z dnia 2 marca 2010 r., że przystępujący posiada
status partnera handlowego na poziomie Symantec Platinium Partner oraz analogiczne
oświadczenie spółki NetApp z dnia 22 grudnia 2009 r. Ponadto przedłożył zaświadczenie
WMware potwierdzające otrzymanie przez przystępującego wyróżnienia „Enterprise Partner”
(na dokumencie znajduje się adnotacja „ważne w roku 2010”).
Strona 7 z 17
W konsekwencji zamawiający nie stwierdził, ażeby oferta przystępującego na
którekolwiek z zadań zawierała rażąco niska cenę i pismem z dnia 15 grudnia 2010 r.
zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej na obydwie części zamówienia
oferty złożonej przez przystępującego.
Odwołujący w formie elektronicznej w dniu 16 grudnia 2010 r. wystąpił do
zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji przetargowej. Wobec
stwierdzenia, iż udostępniona dokumentacja nie zawierała wyciągu z rachunku bankowego
zamawiającego potwierdzającego zaksięgowanie wpłaty przystępującego kwoty wadium w
dniu 22 grudnia 2010 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej odwołujący wystąpił o
przesłanie brakującego wyciągu. W odpowiedzi e-mailem z dnia 22 grudnia 2010 r.
zamawiający przytaczając treść art. 96 ust. 3 Pzp poinformował odwołującego, iż
zamawiający nie ma obowiązku i nie udostępni wyciągu z własnego rachunku bankowego.
Jednocześnie oświadczył, iż oferta przystępującego była zabezpieczona wadium w terminie
składania ofert. Odwołujący w tym samym dniu odnosząc się w formie elektronicznej do
otrzymanych od zamawiającego wyjaśnień wskazał, iż przedmiotowy wyciąg, ponieważ
dokumentuje czynność dokonaną przez wykonawcę w trakcie postępowania, powinien
zostać udostępniony jako inny dokument i informacja w rozumieniu art. 96 ust. 2 Pzp.
Zamawiający w dniu 24 grudnia 2010 r. zawiadomił e-mailem odwołującego, iż „wniosek
zostanie skierowany zgodnie z właściwością i rozpatrzony w trybie ustawy z dnia 6 września
2001 r. o dostępie do informacji publicznej”.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, czemu dał wyraz w
zarzutach odwołania datowanego na 27 grudnia 2010 r.
Na rozprawie w dniu 10 stycznia 2010 r. strony oraz przystępujący podtrzymali
dotychczasowe stanowiska. Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie.
Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega
rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba
przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając.
Strona 8 z 17
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego odwołanie należało oddalić.
1. Zarzut odwołującego dotyczący odmowy udostępnienia przez zamawiającego
protokołu postępowania w zakresie dotyczącym wyciągu z rachunku
bankowego zamawiającego potwierdzającego wniesie wadium przez
przystępującego.
Spór między zamawiającym a odwołującym dotyczy odmiennej oceny tego, czy
wyciąg z rachunku bankowego zamawiającego w zakresie potwierdzającym wpływ do
zamawiającego kwoty stanowiącej wadium stanowi załącznik do protokołu, o którym mowa w
art. 96 ust. 2 Pzp, a w konsekwencji, czy podlega udostępnianiu na zasadach wynikających z
ustawy oraz wydanego na podstawie art. 96 ust. 5 Pzp rozporządzenia ustalającego m.in.
sposób udostępniania zainteresowanym protokołu wraz z załącznikami.
Zważywszy tak zakreślone ramy sporu zasadnym jest na wstępie wskazanie, iż w
wykonaniu delegacji wynikającej z art. 96 ust. 5 Pzp Prezes Rady Ministrów w dniu 26
października 2010 r. wydał rozporządzenie w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (Dz. U. z 2010 r. Nr 223, poz. 1458) zastępujące z dniem 11
grudnia 2010 r. rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 r. w
sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2008 r. Nr
188, poz. 1154). Stosownie do § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26
października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejścia w
życie tegoż rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe. W konsekwencji do
postępowania, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, wobec jego wszczęcia
w dniu 5 października 2010 r., znajdą zastosowanie przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 16 października 2008 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (dalej „rozporządzenie”).
Przechodząc do stanowiska Izby w kwestii rozpatrywanego zarzutu trzeba wskazać,
iż rację ma odwołujący twierdząc, iż zamawiający bezzasadnie odmówił mu udostępnienia
wyciągu ze swojego rachunku bakowego w zakresie dotyczącym potwierdzenie wniesienie
wadium przez przystępującego. Dokument ten zdaniem Izby, jako potwierdzający czynność
Strona 9 z 17
dokonaną przez wykonawcę w toku postępowania, stanowi załącznik do protokołu jako inny
dokument „składany przez zamawiającego”, do którego odnosi się przepis art. 96 ust. 2 Pzp.
W konsekwencji zatem – jak wprost stanowi przepis art. 96 ust. 3 Pzp – jest jawny i podlega
udostępnieniu stosownie do reguł ustalonych w rozporządzeniu. Aby uczynić im zadość
niezbędne jest stosownie do § 5 ust. 1 rozporządzenia złożenie wniosku (nie jest sporne, iż
odwołujący wniosek w formie elektronicznej w dniu 22 grudnia 2010 r. złożył).
Niewątpliwie zamawiający zobowiązany jest każdorazowo – jeśli żądał od wykonawców
wniesienia wadium – ustalić, czy wykonawcy uczynili zadość temu obowiązkowi. W
przypadku wnoszenia wadium w pieniądzu wniesienie wadium oznacza obciążenie rachunku
bankowego zamawiającego przed upływem terminu składania ofert kwotą odpowiadającą
wysokości wymaganego wadium. Tym samym zamawiający dochowując należytej
staranności zawsze w takiej sytuacji powinien ustalić, analizując stan swojego rachunku
bankowego, czy wadium zostało wniesione prawidłowo. Innymi słowy, podstawę oceny
zamawiającego w tej kwestii stanowi stwierdzenie, czy na jego koncie znajdowała się w
określonym terminie oznaczona kwota wpłacona w celu zabezpieczenia danej oferty
wadium. Nawet jeśli zamawiający nie załącza każdorazowo wyciągu ze swojego rachunku w
celu potwierdzenia prawidłowości wniesienia wadium do akt postępowania, to na żądanie
wykonawcy zobowiązany jest taki wyciąg sporządzić i udostępnić. Na gruncie badanej
sprawy stanowi on bowiem informację o tym, w jakim terminie oraz w jakiej wysokości
przystępujący wniósł wadium w niniejszym postępowaniu. Nie stanowi takiego dowodu
natomiast załączone do oferty potwierdzenie dokonania w dniu 15 listopada 2010 r. przelewu
(k. 48 oferty). Dokument ten ma wyłącznie walor informacyjny, stanowiący dla
zamawiającego wskazówkę co do formy, w której przystępujący wniósł wadium.
Tym samym przychylić się należy do stanowiska odwołującego, iż zamawiający
bezpodstawnie zaniechał udostępnienia odwołującemu wyciągu ze swojego rachunku w
zakresie dotyczącym wniesienia wadium przez przystępującego. Gwarancja dostępu do
protokołu postępowania pozwala na urzeczywistnienie wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Działania zamawiającego w
niniejszym postępowaniu doprowadziły do naruszenia wskazanych reguł. Zamawiający w
istocie uniemożliwiając wykonawcy kontrolę prawidłowości wniesienia wadium przez
konkurenta ograniczył jego prawo do ewentualnej możliwości skorzystania ze środków
ochrony prawnej w tym zakresie. Błędna wykładania art. 96 ust. 2 Pzp skutkowała także
Strona 10 z 17
naruszeniem przez zamawiającego zasady jawności wynikającej wprost z art. 8 ust. 1 Pzp, a
znajdującej swoje uszczegółowienie w art. 96 ust. 3 ustawy gwarantującym jawność
protokołu i załączników. Obowiązek sporządzania przez zamawiającego i udostępniania
protokołu jest faktycznym wykonywaniem zasady jawności postępowania. Protokół musi być
udostępniony każdemu, bez względu na to, czy wnioskodawca ma interes (prawny lub
faktyczny) w dostępie do protokołu. Zgodnie z § 5 ust. 6 rozporządzenia (analogiczną treść
zawiera § 5 ust. 5 aktualnie obowiązującego rozporządzenia z 2010 r.) zamawiający
udostępnia wnioskodawcy protokół lub załączniki niezwłocznie. W wyjątkowych
przypadkach, w szczególności związanych z zapewnieniem sprawnego toku prac
dotyczących badania i oceny ofert, zamawiający udostępnia oferty lub wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu do wglądu lub przesyła ich kopie w terminie przez
siebie wyznaczonym, nie później jednak niż w dniu przesłania informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej albo o unieważnieniu postępowania. Zatem zamawiający był zobowiązany
po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej (15 grudnia 2010 r.) w odpowiedzi na wniosek
odwołującego z dnia 20 grudnia 2010 r. udostępnić pełną dokumentację postępowania, nie
wyłączając wyciągu z rachunku bankowego potwierdzającego wniesienie wadium przez
przystępującego.
Izba oceniła, iż zamawiający uchybił w stanie faktycznym niniejszej sprawy art. 7 ust. 1, art. 8
ust. 1 oraz art. 96 ust. 3 Pzp odmawiając odwołującemu udostępnienia ww. informacji i
kierując sprawę do rozpoznania w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do
informacji publicznej (Dz. U. z 2001 r., Nr 112, poz. 1198 ze zm.). Ustawa ta wskazuje na
obowiązek udostępniania informacji publicznej m.in. o majątku publicznym (art. 6 ust. 1 pkt 5
powołanej ustawy) przez władze publiczne i podmioty wykonujące zadania publiczne.
Zakres podmiotowy zastosowania ustawy o dostępie do informacji publicznej i ustawy Prawo
zamówień publicznych jest w części zbieżny. Ustawa – Prawo zamówień publicznych
wprowadzając odmienne rozwiązania w zakresie obejmującym zasady i tryb udostępniania
informacji o prowadzonych postępowaniach o zamówienie publiczne, stanowi lex specialis
względem ustawy o dostępie do informacji, a zatem w omawianym zakresie ma
pierwszeństwo zastosowania. Na gruncie ustawy zgodnie z jej art. 8 ust. 2 zamawiający
może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Zamawiający nie wskazał na żadną
okolicznością ustawą przewidzianą, która zobowiązywałaby go do zaniechania przekazania
odwołującemu żądanych przez niego informacji dotyczących wniesienia wadium przez
przystępującego. Ponadto jawność postępowania może być ograniczona na podstawie
Strona 11 z 17
przepisów innych ustaw np. w przypadku zamówienia objętego tajemnicą służbową dostęp
do informacji będą miały wyłącznie osoby posiadające odpowiednie poświadczenie
bezpieczeństwa. Na taką okoliczność także zamawiający się nie powoływał.
Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie w dniu 5 stycznia 2011 r. odwołującemu przekazano
w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej wydruk z
wyciągu bankowego dotyczący wniesienia wadium przez przystępującego. Wydruk ten
jednak – jak zgodnie przyznały strony – nie potwierdzał godziny zaksięgowania kwoty
wadium na koncie zamawiającego. Zamawiający w dniu składania ofert dokonał sprawdzenia
stanu swojego konta przed godziną 14.00 (nie jest sporne, iż termin składania ofert minął w
dniu 17 listopada 2010 r. o g.14.00) ustalając, że przystępujący wniósł wadium prawidłowo.
Na rozprawie odwołujący przedłożył informację z dnia 7 stycznia 2011 r. sporządzoną przez
bank prowadzący jego rachunek potwierdzającą wniesienie wadium o g. 8.37 w dniu 17
listopada 2010 r. Zatem wadium zostało wniesione przez przystępującego prawidłowo.
Uwzględniając powyższe, mimo iż zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, art.
8 ust. 1 oraz art. 96 ust. 3 Pzp oraz § 5 ust. 1 i ust. 6 rozporządzenia potwierdził się, w
świetle przepisu art. 192 ust. 2 Pzp Izba nie mogła uwzględnić odwołania. Stwierdzone
naruszenie przepisów ustawy nie miało i nie może mieć istotnego wpływu na wynik
postępowania, bowiem przystępujący wniósł wadium prawidłowo, w konsekwencji brak było
podstaw do wykluczenia go z postępowania.
2. Zarzut odwołującego dotyczący zaoferowania przez przystępującego realizacji
zamówienia za cenę rażąco niską, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty
przystępującego z postępowania.
Oś sporu w zakresie tego zarzutu sprowadza się do ustalenia, czy w niniejszej
sprawie zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę odwołującego, jako zawierającą
rażąco niską cenę.
Na tak postawione pytanie udzielić należy odpowiedzi negatywnej, gdyż odwołujący
nie udowodnił, iż oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę zawierającą cenę rażąco
niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ciężar udowodnienia twierdzeń w
postępowaniu odwoławczym przed Izbą wyznacza przepis art. 190 ust. 1 Pzp nawiązujący
Strona 12 z 17
do przepisu art. 6 kc. Stosownie do niego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na stronie,
która z niego wywodzi skutki prawne. Izba zwraca zatem uwagę, iż w stanie faktycznym
sprawy odwołujący powinien przeprowadzić dowody na poparcie tezy, iż oferta
przystępującego zawiera rażąco niską cenę (tak też przykładowo wyrok Izby z dnia 3
listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1338/09, KIO/UZP 1346/09, KIO/UZP 1347/09).
Izba wyraża pogląd, iż treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy prowadzi to stwierdzenia, iż
przesłanką odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu jest rzeczywiste wystąpienie rażąco
niskiej ceny, co winno być przez odwołującego udowodnione, jeśli zarzuca zamawiającemu
uchybienie przepisom ustawy polegające na nieodrzuceniu oferty przystępującego z
postępowania.
Ustawodawca w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy postanowił, iż zamawiający w celu ustalenia,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Jeśli wykonawca nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę do przedmiotu zamówienia zamawiający odrzuca ofertę (art. 90 ust. 3
Pzp). Podstawę odrzucenia oferty stanowi przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Trudności interpretacyjne powołanych przepisów pojawiają się już na wstępie, bowiem brak
jest legalnej definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Odwołać się w tej kwestii należy do dorobku
doktryny oraz orzecznictwa, zarówno Izby (wcześniej Zespołów Arbitrów) oraz sądów
powszechnych. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07), że „o cenie rażąco niskiej
można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę”. Można także przywołać wyrok Izby z dnia 3 marca 2009 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 168/09, sygn. akt: KIO/UZP 189/09), zgodnie z którym „za ofertę z rażąco niską
ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej
Strona 13 z 17
kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia (wyrok Izby z dnia 9 stycznia 2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1441/07, wyrok Izby z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 73/08, sygn.
akt: KIO/UZP 74/08, wyrok Izby z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 258/08)” czy
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 czerwca 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-696/07)
stwierdzający, że „rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości”. Zatem Izba przyjmuje, iż ceną rażąco
niską jest cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, za którą
należyte wykonanie zamówienia nie jest możliwe. Zamawiający analizując tę kwestę
powinien wziąć pod uwagę nie tylko wartość zamówienia ustaloną z należytą starannością,
ale także będące odzwierciedleniem cen rynkowych za dany przedmiot zamówienia ceny
zaoferowane przez konkurencję. Jednocześnie – co trzeba podkreślić – brak jest
uniwersalnego, arytmetycznego kryterium, mogącego stanowić wskazówkę, iż oferta może
zawierać rażąco niską cenę, jeżeli kształtuje się poniżej pewnego poziomu (np. jest tańsza o
więcej niż 40% czy 50% od średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo niższa o tyleż
samo od wartości szacunkowej zamówienia). W ocenie Izby z pewnością ceny zawarte w
ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen
rynkowych dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w
porównywalnych warunkach gospodarczych. Na kalkulacje ceny oferty mają wpływ zarówno
te same uwarunkowania gospodarcze charakterystyczne dla danego rynku, jak i kondycja
poszczególnych przedsiębiorców w danych warunkach rynkowych.
Izba nie znalazł podstaw do stwierdzenia, iż wartość zamówienia została ustalona przez
zamawiającego nieprawidłowo. Zamawiający przedstawił protokół z dnia 30 sierpnia 2010 r.
potwierdzający sposób oszacowania wartości zamówienia tj. agregacja danych
katalogowych publikowanych na stronach www producentów sprzętu z uwzględnieniem cen
rynkowych. Wartości ustalone przez zamawiającego znalazły odzwierciedlenie w treści
protokołu ZP-1 (pkt 2). Także kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia podana w pkt. 9 druku ZP – 1 (odpowiednio dla każdej części
zamówienia), odpowiada wartości brutto podanej w protokole z dnia 30 sierpnia 2010 r.
Zarzut odwołującego sformułowany na rozprawie, iż wartość szacunkowa zamówienia nie
została należycie ustalona, jako nie zawarty w odwołaniu, nie podlegał rozpoznaniu przez
Izbę.
Strona 14 z 17
Zamawiający w niniejszym postępowaniu stwierdziwszy, iż cena za realizację obu części
zamówienia zaoferowana przez przystępującego odbiega o ok. 30 % od ceny zaoferowanej
przez przystępującego oraz od wartości szacunkowej zamówienia wystąpił pismem z dnia 29
listopada 2010 r. o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W
odpowiedzi przystępujący pismem z dnia 2 grudnia 2010 r. wyjaśnił, iż oferowana cena jest
pochodną cen, za które może nabywać sprzęt i oprogramowanie od ich producentów -
spółek Symantec, NetApp oraz VMware). Będąc oficjalnym partnerem wskazanych
producentów o statusie NetApp Platinum Partner, VMware Enterprise Partner, Symantec
Platinym Partner (co potwierdził przedkładając odpowiednie zaświadczenia) ma możliwość
oferowania ich produktów po korzystnych cenach. Przystępujący oświadczył także, iż brak
jest zagrożeń dla zamawiającego mogących skutkować niewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem zamówienia. Dodał, iż zaoferowane ceny w pełni zaspokoją jego należności.
Zamawiający – jak podniósł na rozprawie – ocenił, że wyjaśnienia przystępującego są
wiarygodne. Kierując się oświadczeniem przystępującego zawartym w piśmie z dnia 2
grudnia 2010 r., że brak jest zagrożeń dla zamawiającego mogących skutkować
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia oraz że zaoferowane ceny są
zwykłymi cenami dostępnymi dla oficjalnych partnerów producentów, jak również
uwzględniając znaną mu specyfikę rynku informatycznego (możliwość uzyskania wysokich
rabatów od cen detalicznych) uznał za wystarczające wyjaśnienia przystępującego. Nie
znalazł także okoliczności, które mogłyby skłonić przystępującego do zaoferowania ceny
realizacji zamówienia poniżej kosztów – wykonawca działa już na rynku infrastruktury
serwerowej, dysponuje bogatym doświadczeniem przy realizacji takich zamówień, co
znalazło wyraz w licznych referencjach złożonych w raz z ofertą. Zdaniem zamawiającego
motywem zaoferowania ceny, która mogłaby być rażąco niska, nie jest także zamiar
uzyskania wyłączności związanej z oferowaniem określonego oprogramowania, gdyż
przystępujący nie jest jego producentem.
Powyższe przystępujący potwierdził na rozprawie, stwierdzając, iż zaoferowana cena
gwarantuje mu odpowiedni zysk. Dodatkowo złożył oświadczenie spółki NetApp z dnia 7
stycznia 2011 r. stwierdzające, iż przystępujący, jako jedyny podmiot w Polsce, posiada
status partnera platynowego tej spółki. Wskazał także, iż jako podmiot z dużym
doświadczeniem przy realizacji zamówień odpowiadających specyfiką przedmiotu
zamówienia, może skrócić czas wdrożenia usługi, a usługi serwisowe realizuje sprawnie.
Strona 15 z 17
Twierdzenia odwołującego, że przystępujący nie przedstawił „żadnych przekonywujących
dowodów mogących uprawdopodobnić wątpliwą tezę, że sam odpowiedni status partnerski
gwarantuje uzyskanie rabatu w wysokości blisko 70%” nie sposób uznać za wystarczające
do stwierdzenia, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę. Izba podziela pogląd
wyrażony przez Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 12 czerwca 2008 r.(sygn. akt: X
Ga 140/08), w którym zostało stwierdzone, że „procedura określona art. 90 pzp ma charakter
wyjaśniający a nie dowodowy”. Podobnie do tej kwestii odniosła się Izba w wyroku z dnia 30
lipca 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1483/10) zauważywszy słusznie, iż „przepis art. 90 nie
nakłada na wykonawcę obowiązku przedstawienia wraz z wyjaśnieniami określonych
dowodów, a contrario nie można uznać, że wyjaśnienia do których nie załączono dowodów,
np. w postaci dokumentów, z mocy prawa upoważniają do odrzucenia oferty. Jeśli są to
wyjaśnienia wiarygodne, odwołujące się do konkretnych okoliczności mających wpływ na
kalkulację ceny oferty, to mogą być wystarczające do stwierdzenia, że cena oferty nie jest
rażąco niska”.
Nie stanowi dowodu rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez przystępującego także fakt, iż
konsorcjum ATM Systemy Informatyczne sp. z o.o. oraz Fujitsu Tehnology Solutions sp. z
o.o. zaoferowało na zadanie nr 1 cenę o ok. 39 % wyższą niż przystępujący, a ma wyższy
status partnerski spółki NetApp niż przystępujący, zatem musi mieć możliwość uzyskiwania
większych rabatów niż przystępujący. Zamawiający nie występował do tegoż konsorcjum o
wyjaśnienie zaoferowanej ceny w trybie art. 90 ustawy – nie jest zatem wiadomym, dlaczego
wykonawcy ci skalkulowali cenę w taki, a nie inny sposób. Polityka cenowa podmiotów
działających na konkurencyjnym rynku jest uzależniona od właściwych dla nich
uwarunkowań, ceny nie muszą być wyłącznie pochodną cen sprzętu i oprogramowania. Tym
samym cena zaoferowana przez konsorcjum ATM Systemy Informatyczne sp. z o.o. oraz
Fujitsu Tehnology Solutions sp. z o.o. – jak trafnie zauważył przystępujący – nie dowodzi
rażąco niskiej ceny oferty przystępującego.
Izba wyraża pogląd, iż na gruncie badanej sprawy odwołujący nie przedstawił dowodów,
które mogłyby choćby uprawdopodobnić fakt zaoferowania przystępującgeo rażąco niskiej
ceny tj. ceny nierealnej, za którą nie jest możliwe należyte wykonanie przedmiotowego
zamówienia. Jak trafnie zauważył zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odwołujący nie
wykazał, że przystępujący ustalił cenę poniżej własnych kosztów, że będzie ponosił z tego
Strona 16 z 17
tytułu straty, co rodziłoby uzasadnione podejrzenie, że w przyszłości zagrozi to należytemu
wykonaniu kontraktu.
Konsekwencją przyjętego przez Izbę stanowiska musi być uznanie, iż zamawiający
prawidłowo ustalił, że oferta przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, zatem nie
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
3. Zarzut odwołującego dotyczący złożenia przez przystępującego oferty na
niepełny przedmiot zamówienia, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty
przystępującego z postępowania.
Okolicznością sporną jest ustalenie, czy oferta przystępującego powinna być
odrzucona przez zamawiającego jako sprzeczna z treścią siwz, gdyż nie obejmuje swoim
zakresem całego przedmiotu zamówienia
Izba nie podziela oceny odwołującego w tej kwestii. Przystępujący złożył ofertę
zgodnie z wymaganiami siwz, wypełniając w odniesieniu do zadania 1 formularz oferty w
części tabelarycznej zawierającej nazwy oferowanych urządzeń oraz oprogramowania, w
zakresie który wymagał zamawiający. Co do części 2 – zamawiający nie wymagał w ogóle
podawania dodatkowych informacji o oferowanym sprzęcie i oprogramowania. W odniesieniu
do obu części przystępujący złożył na formularzu oferty oświadczenia, z których wynika
jednoznacznie, że zaoferował za wskazaną w ofercie cenę realizację całego opisanego w
siwz (w tym w pkt. 4 siwz) przedmiotu zamówienia (punkty 3-5 formularza oferty).
Odwołujący wskazał, iż przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie szeregu usług, w tym
integracji i optymalizacji działania całości przedmiotu zamówienia, opracowania i wykonania
dokumentacji powdrożeniowej, zapewnienia serwisu gwarancyjnego oraz wsparcia
technicznego w okresie 3 lat. Ustosunkowując się do twierdzeń odwołującego trzeba
wskazać, iż zapewnienie serwisu oraz gwarancji na okres 3 lat dotyczy wyłącznie macierzy
dyskowej (pkt VII b załącznika nr 1A do siwz). W odniesieniu do pozostałych elementów
przedmiotu zamówienia wymienionych w powołanym przez odwołującego pkt. VII załącznika
nr 1A do siwz okres gwarancji, czy wsparcia technicznego lub serwisu wynosi 1 rok.
Wbrew twierdzeniom odwołującego z faktu, iż w wyjaśnieniach z dnia 2 grudnia 2010 r.
przystępujący odniósł się do cen sprzętu (NetApp) i licencji na oprogramowanie (Symantec
oraz MVware), nie sposób wywieść, iż przystępujący złożył ofertę „na niepełny przedmiot
zamówienia, tj. nie obejmujący usług, w tym integracji i optymalizacji działania całości
Strona 17 z 17
przedmiotu zamówienia, opracowania i wykonania dokumentacji powdrożeniowej,
zapewnienia serwisu gwarancyjnego oraz wsparcia technicznego w okresie 3 lat, na
warunkach określonych w pkt. VII siwz - Wymagania dodatkowe”. Odwołujący pominął
istotną okoliczność wynikającą z wezwania zamawiającego z dnia 29 listopada 2010 r.
skierowanego do przystępującego o udzielenie wyjaśnień „dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny”. Zatem uszło uwadze odwołującego, iż przystępujący
ustosunkował się tylko do cen sprzętu (NetApp) i licencji na oprogramowanie, bowiem ceny
tych elementów przedmiotu zamówienia według niego miały wpływ na zaoferowaną cenę za
realizację przedmiotu zamówienia.
Zważywszy powyższą argumentację Izba za chybiony uznała zarzut naruszenia przez
zamawiającego przepisowi art. 7 ust. 1 Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Wniosek o
zasądzenie kosztów zastępstwa od odwołującego na rzecz przystępującego nie mógł być
uwzględniony ze względu na brzmienie powołanego rozporządzenia.
..........................................
Sygn. akt: KIO 2782/10
WYROK
z dnia 10 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 27 grudnia 2010 r. przez wykonawcę Tradex Systems sp. z o.o. w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Stałe Przedstawicielstwo
Rzeczpospolitej Polskiej przy Unii Europejskiej w Brukseli
przy udziale uczestnika postępowania – Comtegra sp. z o.o. w Warszawie, który zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Tradex Systems sp. z o.o. w Warszawie i nakazuje
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Tradex Systems sp. z o.o. w
Warszawie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Strona 2 z 17
Sygn. akt: KIO 2782/10
U z a s a d n i e n i e
Stałe Przedstawicielstwo Rzeczpospolitej Polskiej przy Unii Europejskiej w Brukseli,
Avenue de Tervueren 282 – 284, B – 1150 Bruksela, Belgia zwane dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w celu udzielenia zamówienia
na rozbudowę infrastruktury VMware oraz Symantec NetBackup.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 5 października 2010 r. publikując
ogłoszenie o zamówieniu na stronie internetowej zamawiającego oraz w jego siedzibie, co
ustalono na podstawie protokołu postępowania: pkt 7 druku ZP-1. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8
października 2010 r. pod numerem 2010/S 196 – 299152.
W dniu 15 grudnia 2010 r. zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną m.in.
wykonawcę Tradex Systems sp. z o.o., ul. Opaczewska 42, lok. 110, 02 – 372 Warszawa
(dalej „odwołujący”) o wyborze jako najkorzystniejszej oferty założonej przez Comtegra sp.
z o.o. w Warszawie.
Dnia 27 grudnia 2010 r. odwołujący wniósł odwołanie (wpływ bezpośrednio do
Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), kopię odwołania przekazując zamawiającemu za
pośrednictwem faksu tego samego dnia.
Odwołanie zostało złożone wobec czynności zamawiającego w niniejszym postępowaniu,
którym odwołujący zarzucił:
Strona 3 z 17
1) naruszenie art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, art. 96 ust. 3 ustawy, § 5 ust. 1 i ust. 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez naruszenie
jawności postępowania i nie udostępnienie załącznika do protokołu postępowania
przetargowego;
2) naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1, art. 90 ust. 3 ustawy poprzez nieodrzucenie
oferty wykonawcy Comtegra sp. z o.o.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu udostępnienia odwołującemu pełnej dokumentacji
przetargowej;
2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
przetargowym,
3) dokonanie powtórnej czynności oceny ofert.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący argumentował,
iż w dniu 16 grudnia 2010 r. złożył wniosek o udostępnienie pełnej dokumentacji
przetargowej. Jednak udostępniona odwołującemu dokumentacja przetargowa nie była
kompletna, a w szczególności nie zawierała dokumentu potwierdzającego wniesienie
wadium przez jednego z wykonawców, tj. Comterga sp. z o. o. Dlatego odwołujący wystąpił
do zamawiającego z wnioskiem o przesłanie brakującego dokumentu. W dniu 24 grudnia
2010 r. zamawiający odmówił udostępnienia dokumentu w trybie ustawy i skierował sprawę
do rozpatrzenia w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji
publicznej. Takie działanie zamawiającego zdaniem odwołującego narusza art. 8 ust.1
ustawy oraz § 5 ust. 1 i ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26
października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz art. 7 ust. 1 ustawy. Nie udostępnienie przez zamawiającego
wnioskowanych informacji może wskazywać na fakt nie spełnienia przez wykonawcę
warunków określonych w art. 45 ust. 3 ustawy, a tym samym konieczność wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania przetargowego.
Odwołujący wskazał także, iż zamawiający pismem z dnia 29 listopada 2010 r.
wezwał wykonawcę Comtegra sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień mających na celu zbadanie,
czy złożona przez tego wykonawcę oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Podniósł, iż
wyjaśnienia nie potwierdzają, iż złożona oferta wykonawcy Comtegra sp. z o.o. jest rzetelnie
przygotowana, a cena prawidłowo skalkulowana – wykonawca nie przedstawił żadnych
Strona 4 z 17
przekonywujących dowodów mogących uprawdopodobnić wątpliwą tezę, że sam odpowiedni
status partnerski gwarantuje uzyskanie rabatu w wysokości blisko 70%.
Dalej odwołujący podniósł, iż zgodnie z pkt. 4.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „siwz”), przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie szeregu usług, w tym
integracji i optymalizacji działania całości przedmiotu zamówienia, opracowania i wykonania
dokumentacji powdrożeniowej, zapewnienia serwisu gwarancyjnego oraz wsparcia
technicznego w okresie 3 lat, na warunkach określonych w pkt. VII siwz – Wymagania
dodatkowe. Podkreślił odwołujący, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia dotyczą
wyłącznie cen sprzętu i licencji oprogramowania, co wskazuje jednoznacznie na fakt złożenia
przez wykonawcę oferty na niepełny przedmiot zamówienia, tj. nie obejmujący usług, w tym
integracji i optymalizacji działania całości przedmiotu zamówienia, opracowania i wykonania
dokumentacji powdrożeniowej, zapewnienia serwisu gwarancyjnego oraz wsparcia
technicznego w okresie 3 lat, na warunkach określonych w pkt.VII siwz - Wymagania
dodatkowe. Tym samym oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 ustawy, jako niezgodna z treścią siwz.
Pismem z dnia 30 grudnia 2010 r. wykonawca Comtegra sp. z o.o., ul. Puławska 474,
02 – 884 Warszawa (dalej „przystępujący”) zgłosił skutecznie przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego postępowania
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego
złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający – jak wynika z pkt. 4.1 oraz 4.2 siwz – podzielił przedmiot zamówienia
na dwie części: część 1 - rozbudowa infrastruktury VMware (szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia został zawarty w załączniku nr 1A do siwz), część 2 – rozbudowa infrastruktury
Symantec NetBackup (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w
załączniku nr 1B do siwz). Każdy z wykonawców był uprawniony do złożenia oferty zarówno
na jedną, jak i na dwie części zamówienia (pkt 4.4 siwz).
Zamawiający wymagał od wykonawców wniesienia wadium w wysokości ustalonej odrębnie
na każdą część – zadanie 1: 4 400 euro, zadanie 2: 1 600 euro (pkt 9.1 siwz). W pkt. 9.3
Strona 5 z 17
siwz zamawiający podał rachunek bankowy, na który należy dokonać przelewu wadium
wnoszonego w formie pieniężnej. W kolejnym punkcie siwz wymagał, aby w przypadku
wadium wnoszonego w pieniądzu przedłożyć oryginał lub kserokopię (poświadczoną za
zgodność z oryginałem) polecenia przelewu bankowego lub dowód wpłaty. Z powołanymi
postanowieniami siwz koresponduje treść pkt. 10.2.4 siwz, zgodnie z którym oferta powinna
zawierać dokument wadialny – sposób złożenia dokumentu wadialnego został określony w
przytoczonym pkt. 9.4 siwz. Zamawiający nie zawarł dodatkowych regulacji dotyczących
zasad wnoszenia wadium w pieniądzu.
W pkt. 10.2 siwz zamawiający wymienił wśród dokumentów, które „oferta powinna zawierać”,
także formularz ofertowy sporządzony zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do
siwz (pkt 10.2.1 siwz). We wzorze załącznika nr 2A (odpowiednio 2B) do siwz w pkt. 1
zamawiający wymagał podania (w euro) ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Dalej w
pkt. 3 wymagane było złożenie przez wykonawców oświadczenia, że „cena oferty obejmuje
pełen zakres zamówienia określony w punkcie 4 SIWZ i w załączniku nr 1A do SIWZ jak
również wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia oraz podatek VAT”. W
kolejnych punktach zamawiający oczekiwał oświadczenia, że wykonawca przyjmuje warunki
zawarte w siwz oraz, że oferowany sprzęt i usługi spełniają wszystkie wymagane parametry
określone w siwz (załącznik nr 1A do siwz), sprzęt jest fabrycznie nowy i pochodzi z bieżącej
produkcji. Analogiczne sporządzony został wzór dla zadania 2. Dodatkowo w formularzu
oferty dla zadania 1 (załącznik 2A do siwz) zamawiający w formie tabelarycznej wymagał
wskazania m.in. nazw producenta, typu, modelu oferowanego oprogramowania, serwerów
Blade, macierzy dyskowej itp.
Zamawiający w pkt. 11 – Opis sposobu obliczenia ceny wskazał, że „podstawą do określenia
ceny jest pełen zakres zamówienia określony w załączniku nr 1 do SIWZ. Cena oferty winna
obejmować wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia oraz podatek VAT” (pkt
11.1 siwz). Wykonawcy zobowiązany został do podania ceny oferty w formularzu oferty
zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2A lub 2B do siwz (pkt 11.2 siwz).
Zamawiający oszacował wartość zamówienia w dniu 30 sierpnia 2010 r. na kwotę 1 136 000
zł (295 910, 40 euro), na podstawie rozeznania rynku (pkt 2 protokołu postępowania - druk
ZP-1).
Strona 6 z 17
Odpowiadając na tak ukształtowane postanowienia siwz ofertę na zadanie 1 złożyło
trzech wykonawców oferując następujące ceny: przystępujący – 238 257,46 euro,
odwołujący – 353 491,34 euro oraz konsorcjum ATM Systemy Informatyczne sp. z o.o. oraz
Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. – 390 400 euro, a na zadanie 2 – dwóch
wykonawców: odwołujący oferując realizację zamówienia za cenę 95 074,60 euro oraz
przystępujący – 60 398,54 euro (protokół postępowania: druk ZP – 12).
Przystępujący złożył ofertę na obydwa zadania zgodnie z formularzem ofertowym
stanowiącym załącznik nr 2A (odpowiednio 2B) do siwz (k. 4 - 13 oferty). Do oferty załączył
dowód wpłaty wadium w formie pieniężnej – dowód dokonania w dniu 15 listopada 2010 r.
przelewu na kwotę 6 000 euro (k. 48 oferty).
Zamawiający pismem z dnia 29 listopada 2010 r. wystąpił do przystępującego na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy „o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w celu pustelnia, czy oferta w zakresie cz. I oraz cz. II
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
W odpowiedzi pismem z dnia 2 grudnia 2010 r. przystępujący oświadczył, iż zdobył
(w sposób wymagający znacznych nakładów finansowych i starań dostępnych dla każdego
zainteresowanego przedsiębiorcy) oraz utrzymuje w przedsiębiorstwach NetApp, VMware
oraz Symantec – na mocy zawartych kontraktów handlowych – wysoki tzw. stopień
partnerstwa (NetApp Platinum Partner, VMware Enterprise Partner, Symantec Platinum
Partner). Przyznawanie takich uprawnień jest powszechną praktyką w relacjach rynkowych w
szczególności w odniesieniu do przedsiębiorstwa o zasięgu ogólnoświatowym. Wskazany
status partnerski umożliwia przystępującemu zaoferowanie produktów tych producentów
wedle cenników indywidualnie przyznanych dla danego poziomu partnerów biznesowych.
Przystępujący oświadczył, iż zaoferowane przez niego ceny „są zwykłymi cenami rynkowymi
dostępnymi dla oficjalnych partnerów producentów NetApp, VMware, Symantec i nie istnieją
w związku z tym jakiekolwiek zagrożenia dla Zamawiającego powodujące niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. Zaoferowane ceny w pełni zaspokajają
należności Comtegra Sp. z o.o. wymagane wobec producentów jak i należności niezbędne
do zaspokojenia wymagań Zamawiającego n najwyższym poziomie obsługi”. Przystępujący
załączył oświadczenie spółki Symantec z dnia 2 marca 2010 r., że przystępujący posiada
status partnera handlowego na poziomie Symantec Platinium Partner oraz analogiczne
oświadczenie spółki NetApp z dnia 22 grudnia 2009 r. Ponadto przedłożył zaświadczenie
WMware potwierdzające otrzymanie przez przystępującego wyróżnienia „Enterprise Partner”
(na dokumencie znajduje się adnotacja „ważne w roku 2010”).
Strona 7 z 17
W konsekwencji zamawiający nie stwierdził, ażeby oferta przystępującego na
którekolwiek z zadań zawierała rażąco niska cenę i pismem z dnia 15 grudnia 2010 r.
zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej na obydwie części zamówienia
oferty złożonej przez przystępującego.
Odwołujący w formie elektronicznej w dniu 16 grudnia 2010 r. wystąpił do
zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji przetargowej. Wobec
stwierdzenia, iż udostępniona dokumentacja nie zawierała wyciągu z rachunku bankowego
zamawiającego potwierdzającego zaksięgowanie wpłaty przystępującego kwoty wadium w
dniu 22 grudnia 2010 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej odwołujący wystąpił o
przesłanie brakującego wyciągu. W odpowiedzi e-mailem z dnia 22 grudnia 2010 r.
zamawiający przytaczając treść art. 96 ust. 3 Pzp poinformował odwołującego, iż
zamawiający nie ma obowiązku i nie udostępni wyciągu z własnego rachunku bankowego.
Jednocześnie oświadczył, iż oferta przystępującego była zabezpieczona wadium w terminie
składania ofert. Odwołujący w tym samym dniu odnosząc się w formie elektronicznej do
otrzymanych od zamawiającego wyjaśnień wskazał, iż przedmiotowy wyciąg, ponieważ
dokumentuje czynność dokonaną przez wykonawcę w trakcie postępowania, powinien
zostać udostępniony jako inny dokument i informacja w rozumieniu art. 96 ust. 2 Pzp.
Zamawiający w dniu 24 grudnia 2010 r. zawiadomił e-mailem odwołującego, iż „wniosek
zostanie skierowany zgodnie z właściwością i rozpatrzony w trybie ustawy z dnia 6 września
2001 r. o dostępie do informacji publicznej”.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, czemu dał wyraz w
zarzutach odwołania datowanego na 27 grudnia 2010 r.
Na rozprawie w dniu 10 stycznia 2010 r. strony oraz przystępujący podtrzymali
dotychczasowe stanowiska. Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie.
Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega
rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba
przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając.
Strona 8 z 17
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego odwołanie należało oddalić.
1. Zarzut odwołującego dotyczący odmowy udostępnienia przez zamawiającego
protokołu postępowania w zakresie dotyczącym wyciągu z rachunku
bankowego zamawiającego potwierdzającego wniesie wadium przez
przystępującego.
Spór między zamawiającym a odwołującym dotyczy odmiennej oceny tego, czy
wyciąg z rachunku bankowego zamawiającego w zakresie potwierdzającym wpływ do
zamawiającego kwoty stanowiącej wadium stanowi załącznik do protokołu, o którym mowa w
art. 96 ust. 2 Pzp, a w konsekwencji, czy podlega udostępnianiu na zasadach wynikających z
ustawy oraz wydanego na podstawie art. 96 ust. 5 Pzp rozporządzenia ustalającego m.in.
sposób udostępniania zainteresowanym protokołu wraz z załącznikami.
Zważywszy tak zakreślone ramy sporu zasadnym jest na wstępie wskazanie, iż w
wykonaniu delegacji wynikającej z art. 96 ust. 5 Pzp Prezes Rady Ministrów w dniu 26
października 2010 r. wydał rozporządzenie w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (Dz. U. z 2010 r. Nr 223, poz. 1458) zastępujące z dniem 11
grudnia 2010 r. rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 r. w
sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2008 r. Nr
188, poz. 1154). Stosownie do § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26
października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejścia w
życie tegoż rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe. W konsekwencji do
postępowania, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, wobec jego wszczęcia
w dniu 5 października 2010 r., znajdą zastosowanie przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 16 października 2008 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (dalej „rozporządzenie”).
Przechodząc do stanowiska Izby w kwestii rozpatrywanego zarzutu trzeba wskazać,
iż rację ma odwołujący twierdząc, iż zamawiający bezzasadnie odmówił mu udostępnienia
wyciągu ze swojego rachunku bakowego w zakresie dotyczącym potwierdzenie wniesienie
wadium przez przystępującego. Dokument ten zdaniem Izby, jako potwierdzający czynność
Strona 9 z 17
dokonaną przez wykonawcę w toku postępowania, stanowi załącznik do protokołu jako inny
dokument „składany przez zamawiającego”, do którego odnosi się przepis art. 96 ust. 2 Pzp.
W konsekwencji zatem – jak wprost stanowi przepis art. 96 ust. 3 Pzp – jest jawny i podlega
udostępnieniu stosownie do reguł ustalonych w rozporządzeniu. Aby uczynić im zadość
niezbędne jest stosownie do § 5 ust. 1 rozporządzenia złożenie wniosku (nie jest sporne, iż
odwołujący wniosek w formie elektronicznej w dniu 22 grudnia 2010 r. złożył).
Niewątpliwie zamawiający zobowiązany jest każdorazowo – jeśli żądał od wykonawców
wniesienia wadium – ustalić, czy wykonawcy uczynili zadość temu obowiązkowi. W
przypadku wnoszenia wadium w pieniądzu wniesienie wadium oznacza obciążenie rachunku
bankowego zamawiającego przed upływem terminu składania ofert kwotą odpowiadającą
wysokości wymaganego wadium. Tym samym zamawiający dochowując należytej
staranności zawsze w takiej sytuacji powinien ustalić, analizując stan swojego rachunku
bankowego, czy wadium zostało wniesione prawidłowo. Innymi słowy, podstawę oceny
zamawiającego w tej kwestii stanowi stwierdzenie, czy na jego koncie znajdowała się w
określonym terminie oznaczona kwota wpłacona w celu zabezpieczenia danej oferty
wadium. Nawet jeśli zamawiający nie załącza każdorazowo wyciągu ze swojego rachunku w
celu potwierdzenia prawidłowości wniesienia wadium do akt postępowania, to na żądanie
wykonawcy zobowiązany jest taki wyciąg sporządzić i udostępnić. Na gruncie badanej
sprawy stanowi on bowiem informację o tym, w jakim terminie oraz w jakiej wysokości
przystępujący wniósł wadium w niniejszym postępowaniu. Nie stanowi takiego dowodu
natomiast załączone do oferty potwierdzenie dokonania w dniu 15 listopada 2010 r. przelewu
(k. 48 oferty). Dokument ten ma wyłącznie walor informacyjny, stanowiący dla
zamawiającego wskazówkę co do formy, w której przystępujący wniósł wadium.
Tym samym przychylić się należy do stanowiska odwołującego, iż zamawiający
bezpodstawnie zaniechał udostępnienia odwołującemu wyciągu ze swojego rachunku w
zakresie dotyczącym wniesienia wadium przez przystępującego. Gwarancja dostępu do
protokołu postępowania pozwala na urzeczywistnienie wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Działania zamawiającego w
niniejszym postępowaniu doprowadziły do naruszenia wskazanych reguł. Zamawiający w
istocie uniemożliwiając wykonawcy kontrolę prawidłowości wniesienia wadium przez
konkurenta ograniczył jego prawo do ewentualnej możliwości skorzystania ze środków
ochrony prawnej w tym zakresie. Błędna wykładania art. 96 ust. 2 Pzp skutkowała także
Strona 10 z 17
naruszeniem przez zamawiającego zasady jawności wynikającej wprost z art. 8 ust. 1 Pzp, a
znajdującej swoje uszczegółowienie w art. 96 ust. 3 ustawy gwarantującym jawność
protokołu i załączników. Obowiązek sporządzania przez zamawiającego i udostępniania
protokołu jest faktycznym wykonywaniem zasady jawności postępowania. Protokół musi być
udostępniony każdemu, bez względu na to, czy wnioskodawca ma interes (prawny lub
faktyczny) w dostępie do protokołu. Zgodnie z § 5 ust. 6 rozporządzenia (analogiczną treść
zawiera § 5 ust. 5 aktualnie obowiązującego rozporządzenia z 2010 r.) zamawiający
udostępnia wnioskodawcy protokół lub załączniki niezwłocznie. W wyjątkowych
przypadkach, w szczególności związanych z zapewnieniem sprawnego toku prac
dotyczących badania i oceny ofert, zamawiający udostępnia oferty lub wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu do wglądu lub przesyła ich kopie w terminie przez
siebie wyznaczonym, nie później jednak niż w dniu przesłania informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej albo o unieważnieniu postępowania. Zatem zamawiający był zobowiązany
po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej (15 grudnia 2010 r.) w odpowiedzi na wniosek
odwołującego z dnia 20 grudnia 2010 r. udostępnić pełną dokumentację postępowania, nie
wyłączając wyciągu z rachunku bankowego potwierdzającego wniesienie wadium przez
przystępującego.
Izba oceniła, iż zamawiający uchybił w stanie faktycznym niniejszej sprawy art. 7 ust. 1, art. 8
ust. 1 oraz art. 96 ust. 3 Pzp odmawiając odwołującemu udostępnienia ww. informacji i
kierując sprawę do rozpoznania w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do
informacji publicznej (Dz. U. z 2001 r., Nr 112, poz. 1198 ze zm.). Ustawa ta wskazuje na
obowiązek udostępniania informacji publicznej m.in. o majątku publicznym (art. 6 ust. 1 pkt 5
powołanej ustawy) przez władze publiczne i podmioty wykonujące zadania publiczne.
Zakres podmiotowy zastosowania ustawy o dostępie do informacji publicznej i ustawy Prawo
zamówień publicznych jest w części zbieżny. Ustawa – Prawo zamówień publicznych
wprowadzając odmienne rozwiązania w zakresie obejmującym zasady i tryb udostępniania
informacji o prowadzonych postępowaniach o zamówienie publiczne, stanowi lex specialis
względem ustawy o dostępie do informacji, a zatem w omawianym zakresie ma
pierwszeństwo zastosowania. Na gruncie ustawy zgodnie z jej art. 8 ust. 2 zamawiający
może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Zamawiający nie wskazał na żadną
okolicznością ustawą przewidzianą, która zobowiązywałaby go do zaniechania przekazania
odwołującemu żądanych przez niego informacji dotyczących wniesienia wadium przez
przystępującego. Ponadto jawność postępowania może być ograniczona na podstawie
Strona 11 z 17
przepisów innych ustaw np. w przypadku zamówienia objętego tajemnicą służbową dostęp
do informacji będą miały wyłącznie osoby posiadające odpowiednie poświadczenie
bezpieczeństwa. Na taką okoliczność także zamawiający się nie powoływał.
Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie w dniu 5 stycznia 2011 r. odwołującemu przekazano
w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej wydruk z
wyciągu bankowego dotyczący wniesienia wadium przez przystępującego. Wydruk ten
jednak – jak zgodnie przyznały strony – nie potwierdzał godziny zaksięgowania kwoty
wadium na koncie zamawiającego. Zamawiający w dniu składania ofert dokonał sprawdzenia
stanu swojego konta przed godziną 14.00 (nie jest sporne, iż termin składania ofert minął w
dniu 17 listopada 2010 r. o g.14.00) ustalając, że przystępujący wniósł wadium prawidłowo.
Na rozprawie odwołujący przedłożył informację z dnia 7 stycznia 2011 r. sporządzoną przez
bank prowadzący jego rachunek potwierdzającą wniesienie wadium o g. 8.37 w dniu 17
listopada 2010 r. Zatem wadium zostało wniesione przez przystępującego prawidłowo.
Uwzględniając powyższe, mimo iż zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, art.
8 ust. 1 oraz art. 96 ust. 3 Pzp oraz § 5 ust. 1 i ust. 6 rozporządzenia potwierdził się, w
świetle przepisu art. 192 ust. 2 Pzp Izba nie mogła uwzględnić odwołania. Stwierdzone
naruszenie przepisów ustawy nie miało i nie może mieć istotnego wpływu na wynik
postępowania, bowiem przystępujący wniósł wadium prawidłowo, w konsekwencji brak było
podstaw do wykluczenia go z postępowania.
2. Zarzut odwołującego dotyczący zaoferowania przez przystępującego realizacji
zamówienia za cenę rażąco niską, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty
przystępującego z postępowania.
Oś sporu w zakresie tego zarzutu sprowadza się do ustalenia, czy w niniejszej
sprawie zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę odwołującego, jako zawierającą
rażąco niską cenę.
Na tak postawione pytanie udzielić należy odpowiedzi negatywnej, gdyż odwołujący
nie udowodnił, iż oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę zawierającą cenę rażąco
niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ciężar udowodnienia twierdzeń w
postępowaniu odwoławczym przed Izbą wyznacza przepis art. 190 ust. 1 Pzp nawiązujący
Strona 12 z 17
do przepisu art. 6 kc. Stosownie do niego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na stronie,
która z niego wywodzi skutki prawne. Izba zwraca zatem uwagę, iż w stanie faktycznym
sprawy odwołujący powinien przeprowadzić dowody na poparcie tezy, iż oferta
przystępującego zawiera rażąco niską cenę (tak też przykładowo wyrok Izby z dnia 3
listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1338/09, KIO/UZP 1346/09, KIO/UZP 1347/09).
Izba wyraża pogląd, iż treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy prowadzi to stwierdzenia, iż
przesłanką odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu jest rzeczywiste wystąpienie rażąco
niskiej ceny, co winno być przez odwołującego udowodnione, jeśli zarzuca zamawiającemu
uchybienie przepisom ustawy polegające na nieodrzuceniu oferty przystępującego z
postępowania.
Ustawodawca w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy postanowił, iż zamawiający w celu ustalenia,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Jeśli wykonawca nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę do przedmiotu zamówienia zamawiający odrzuca ofertę (art. 90 ust. 3
Pzp). Podstawę odrzucenia oferty stanowi przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Trudności interpretacyjne powołanych przepisów pojawiają się już na wstępie, bowiem brak
jest legalnej definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Odwołać się w tej kwestii należy do dorobku
doktryny oraz orzecznictwa, zarówno Izby (wcześniej Zespołów Arbitrów) oraz sądów
powszechnych. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07), że „o cenie rażąco niskiej
można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę”. Można także przywołać wyrok Izby z dnia 3 marca 2009 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 168/09, sygn. akt: KIO/UZP 189/09), zgodnie z którym „za ofertę z rażąco niską
ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej
Strona 13 z 17
kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia (wyrok Izby z dnia 9 stycznia 2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1441/07, wyrok Izby z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 73/08, sygn.
akt: KIO/UZP 74/08, wyrok Izby z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 258/08)” czy
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 czerwca 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-696/07)
stwierdzający, że „rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości”. Zatem Izba przyjmuje, iż ceną rażąco
niską jest cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, za którą
należyte wykonanie zamówienia nie jest możliwe. Zamawiający analizując tę kwestę
powinien wziąć pod uwagę nie tylko wartość zamówienia ustaloną z należytą starannością,
ale także będące odzwierciedleniem cen rynkowych za dany przedmiot zamówienia ceny
zaoferowane przez konkurencję. Jednocześnie – co trzeba podkreślić – brak jest
uniwersalnego, arytmetycznego kryterium, mogącego stanowić wskazówkę, iż oferta może
zawierać rażąco niską cenę, jeżeli kształtuje się poniżej pewnego poziomu (np. jest tańsza o
więcej niż 40% czy 50% od średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo niższa o tyleż
samo od wartości szacunkowej zamówienia). W ocenie Izby z pewnością ceny zawarte w
ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen
rynkowych dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w
porównywalnych warunkach gospodarczych. Na kalkulacje ceny oferty mają wpływ zarówno
te same uwarunkowania gospodarcze charakterystyczne dla danego rynku, jak i kondycja
poszczególnych przedsiębiorców w danych warunkach rynkowych.
Izba nie znalazł podstaw do stwierdzenia, iż wartość zamówienia została ustalona przez
zamawiającego nieprawidłowo. Zamawiający przedstawił protokół z dnia 30 sierpnia 2010 r.
potwierdzający sposób oszacowania wartości zamówienia tj. agregacja danych
katalogowych publikowanych na stronach www producentów sprzętu z uwzględnieniem cen
rynkowych. Wartości ustalone przez zamawiającego znalazły odzwierciedlenie w treści
protokołu ZP-1 (pkt 2). Także kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia podana w pkt. 9 druku ZP – 1 (odpowiednio dla każdej części
zamówienia), odpowiada wartości brutto podanej w protokole z dnia 30 sierpnia 2010 r.
Zarzut odwołującego sformułowany na rozprawie, iż wartość szacunkowa zamówienia nie
została należycie ustalona, jako nie zawarty w odwołaniu, nie podlegał rozpoznaniu przez
Izbę.
Strona 14 z 17
Zamawiający w niniejszym postępowaniu stwierdziwszy, iż cena za realizację obu części
zamówienia zaoferowana przez przystępującego odbiega o ok. 30 % od ceny zaoferowanej
przez przystępującego oraz od wartości szacunkowej zamówienia wystąpił pismem z dnia 29
listopada 2010 r. o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W
odpowiedzi przystępujący pismem z dnia 2 grudnia 2010 r. wyjaśnił, iż oferowana cena jest
pochodną cen, za które może nabywać sprzęt i oprogramowanie od ich producentów -
spółek Symantec, NetApp oraz VMware). Będąc oficjalnym partnerem wskazanych
producentów o statusie NetApp Platinum Partner, VMware Enterprise Partner, Symantec
Platinym Partner (co potwierdził przedkładając odpowiednie zaświadczenia) ma możliwość
oferowania ich produktów po korzystnych cenach. Przystępujący oświadczył także, iż brak
jest zagrożeń dla zamawiającego mogących skutkować niewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem zamówienia. Dodał, iż zaoferowane ceny w pełni zaspokoją jego należności.
Zamawiający – jak podniósł na rozprawie – ocenił, że wyjaśnienia przystępującego są
wiarygodne. Kierując się oświadczeniem przystępującego zawartym w piśmie z dnia 2
grudnia 2010 r., że brak jest zagrożeń dla zamawiającego mogących skutkować
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia oraz że zaoferowane ceny są
zwykłymi cenami dostępnymi dla oficjalnych partnerów producentów, jak również
uwzględniając znaną mu specyfikę rynku informatycznego (możliwość uzyskania wysokich
rabatów od cen detalicznych) uznał za wystarczające wyjaśnienia przystępującego. Nie
znalazł także okoliczności, które mogłyby skłonić przystępującego do zaoferowania ceny
realizacji zamówienia poniżej kosztów – wykonawca działa już na rynku infrastruktury
serwerowej, dysponuje bogatym doświadczeniem przy realizacji takich zamówień, co
znalazło wyraz w licznych referencjach złożonych w raz z ofertą. Zdaniem zamawiającego
motywem zaoferowania ceny, która mogłaby być rażąco niska, nie jest także zamiar
uzyskania wyłączności związanej z oferowaniem określonego oprogramowania, gdyż
przystępujący nie jest jego producentem.
Powyższe przystępujący potwierdził na rozprawie, stwierdzając, iż zaoferowana cena
gwarantuje mu odpowiedni zysk. Dodatkowo złożył oświadczenie spółki NetApp z dnia 7
stycznia 2011 r. stwierdzające, iż przystępujący, jako jedyny podmiot w Polsce, posiada
status partnera platynowego tej spółki. Wskazał także, iż jako podmiot z dużym
doświadczeniem przy realizacji zamówień odpowiadających specyfiką przedmiotu
zamówienia, może skrócić czas wdrożenia usługi, a usługi serwisowe realizuje sprawnie.
Strona 15 z 17
Twierdzenia odwołującego, że przystępujący nie przedstawił „żadnych przekonywujących
dowodów mogących uprawdopodobnić wątpliwą tezę, że sam odpowiedni status partnerski
gwarantuje uzyskanie rabatu w wysokości blisko 70%” nie sposób uznać za wystarczające
do stwierdzenia, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę. Izba podziela pogląd
wyrażony przez Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 12 czerwca 2008 r.(sygn. akt: X
Ga 140/08), w którym zostało stwierdzone, że „procedura określona art. 90 pzp ma charakter
wyjaśniający a nie dowodowy”. Podobnie do tej kwestii odniosła się Izba w wyroku z dnia 30
lipca 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1483/10) zauważywszy słusznie, iż „przepis art. 90 nie
nakłada na wykonawcę obowiązku przedstawienia wraz z wyjaśnieniami określonych
dowodów, a contrario nie można uznać, że wyjaśnienia do których nie załączono dowodów,
np. w postaci dokumentów, z mocy prawa upoważniają do odrzucenia oferty. Jeśli są to
wyjaśnienia wiarygodne, odwołujące się do konkretnych okoliczności mających wpływ na
kalkulację ceny oferty, to mogą być wystarczające do stwierdzenia, że cena oferty nie jest
rażąco niska”.
Nie stanowi dowodu rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez przystępującego także fakt, iż
konsorcjum ATM Systemy Informatyczne sp. z o.o. oraz Fujitsu Tehnology Solutions sp. z
o.o. zaoferowało na zadanie nr 1 cenę o ok. 39 % wyższą niż przystępujący, a ma wyższy
status partnerski spółki NetApp niż przystępujący, zatem musi mieć możliwość uzyskiwania
większych rabatów niż przystępujący. Zamawiający nie występował do tegoż konsorcjum o
wyjaśnienie zaoferowanej ceny w trybie art. 90 ustawy – nie jest zatem wiadomym, dlaczego
wykonawcy ci skalkulowali cenę w taki, a nie inny sposób. Polityka cenowa podmiotów
działających na konkurencyjnym rynku jest uzależniona od właściwych dla nich
uwarunkowań, ceny nie muszą być wyłącznie pochodną cen sprzętu i oprogramowania. Tym
samym cena zaoferowana przez konsorcjum ATM Systemy Informatyczne sp. z o.o. oraz
Fujitsu Tehnology Solutions sp. z o.o. – jak trafnie zauważył przystępujący – nie dowodzi
rażąco niskiej ceny oferty przystępującego.
Izba wyraża pogląd, iż na gruncie badanej sprawy odwołujący nie przedstawił dowodów,
które mogłyby choćby uprawdopodobnić fakt zaoferowania przystępującgeo rażąco niskiej
ceny tj. ceny nierealnej, za którą nie jest możliwe należyte wykonanie przedmiotowego
zamówienia. Jak trafnie zauważył zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odwołujący nie
wykazał, że przystępujący ustalił cenę poniżej własnych kosztów, że będzie ponosił z tego
Strona 16 z 17
tytułu straty, co rodziłoby uzasadnione podejrzenie, że w przyszłości zagrozi to należytemu
wykonaniu kontraktu.
Konsekwencją przyjętego przez Izbę stanowiska musi być uznanie, iż zamawiający
prawidłowo ustalił, że oferta przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, zatem nie
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
3. Zarzut odwołującego dotyczący złożenia przez przystępującego oferty na
niepełny przedmiot zamówienia, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty
przystępującego z postępowania.
Okolicznością sporną jest ustalenie, czy oferta przystępującego powinna być
odrzucona przez zamawiającego jako sprzeczna z treścią siwz, gdyż nie obejmuje swoim
zakresem całego przedmiotu zamówienia
Izba nie podziela oceny odwołującego w tej kwestii. Przystępujący złożył ofertę
zgodnie z wymaganiami siwz, wypełniając w odniesieniu do zadania 1 formularz oferty w
części tabelarycznej zawierającej nazwy oferowanych urządzeń oraz oprogramowania, w
zakresie który wymagał zamawiający. Co do części 2 – zamawiający nie wymagał w ogóle
podawania dodatkowych informacji o oferowanym sprzęcie i oprogramowania. W odniesieniu
do obu części przystępujący złożył na formularzu oferty oświadczenia, z których wynika
jednoznacznie, że zaoferował za wskazaną w ofercie cenę realizację całego opisanego w
siwz (w tym w pkt. 4 siwz) przedmiotu zamówienia (punkty 3-5 formularza oferty).
Odwołujący wskazał, iż przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie szeregu usług, w tym
integracji i optymalizacji działania całości przedmiotu zamówienia, opracowania i wykonania
dokumentacji powdrożeniowej, zapewnienia serwisu gwarancyjnego oraz wsparcia
technicznego w okresie 3 lat. Ustosunkowując się do twierdzeń odwołującego trzeba
wskazać, iż zapewnienie serwisu oraz gwarancji na okres 3 lat dotyczy wyłącznie macierzy
dyskowej (pkt VII b załącznika nr 1A do siwz). W odniesieniu do pozostałych elementów
przedmiotu zamówienia wymienionych w powołanym przez odwołującego pkt. VII załącznika
nr 1A do siwz okres gwarancji, czy wsparcia technicznego lub serwisu wynosi 1 rok.
Wbrew twierdzeniom odwołującego z faktu, iż w wyjaśnieniach z dnia 2 grudnia 2010 r.
przystępujący odniósł się do cen sprzętu (NetApp) i licencji na oprogramowanie (Symantec
oraz MVware), nie sposób wywieść, iż przystępujący złożył ofertę „na niepełny przedmiot
zamówienia, tj. nie obejmujący usług, w tym integracji i optymalizacji działania całości
Strona 17 z 17
przedmiotu zamówienia, opracowania i wykonania dokumentacji powdrożeniowej,
zapewnienia serwisu gwarancyjnego oraz wsparcia technicznego w okresie 3 lat, na
warunkach określonych w pkt. VII siwz - Wymagania dodatkowe”. Odwołujący pominął
istotną okoliczność wynikającą z wezwania zamawiającego z dnia 29 listopada 2010 r.
skierowanego do przystępującego o udzielenie wyjaśnień „dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny”. Zatem uszło uwadze odwołującego, iż przystępujący
ustosunkował się tylko do cen sprzętu (NetApp) i licencji na oprogramowanie, bowiem ceny
tych elementów przedmiotu zamówienia według niego miały wpływ na zaoferowaną cenę za
realizację przedmiotu zamówienia.
Zważywszy powyższą argumentację Izba za chybiony uznała zarzut naruszenia przez
zamawiającego przepisowi art. 7 ust. 1 Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Wniosek o
zasądzenie kosztów zastępstwa od odwołującego na rzecz przystępującego nie mógł być
uwzględniony ze względu na brzmienie powołanego rozporządzenia.
..........................................