Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1197/11
WYROK
z dnia 21 czerwca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe „EKO-FIUK" Arkadiusz Fiuk, Tomasz Fiuk, Jadwiga Fiuk, Anna
Fiuk S.C. (lider konsorcjum), Adam Beim, Władysław Piszczek prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości Płynnych, Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o., z siedzibą
lidera: ul. Świerczewskiego 2b, 78-320 Połczyn Zdrój w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Narutowicza 17b, 70-240
Szczecin,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Remondis
Sanitech Poznań Sp. z o.o. (lider konsorcjum), ALTVATER Piła Sp. z o.o., Eugeniusz
Grabowski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Eugeniusz Grabowski, z siedzibą lidera: ul. Górecka 104, 61-483
Poznań zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „EKO-FIUK"
Arkadiusz Fiuk, Tomasz Fiuk, Jadwiga Fiuk, Anna Fiuk S.C. (lider konsorcjum),

Adam Beim, Władysław Piszczek prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Wywóz Nieczystości Płynnych, Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o., Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o., z siedzibą lidera:
ul. Świerczewskiego 2b, 78-320 Połczyn Zdrój, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe „EKO-FIUK" Arkadiusz Fiuk, Tomasz Fiuk, Jadwiga
Fiuk, Anna Fiuk S.C. (lider konsorcjum), Adam Beim, Władysław Piszczek
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości
Płynnych, Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.,
Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o., z siedzibą lidera: ul. Świerczewskiego
2b, 78-320 Połczyn Zdrój, tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „EKO-FIUK" Arkadiusz Fiuk, Tomasz
Fiuk, Jadwiga Fiuk, Anna Fiuk S.C. (lider konsorcjum), Adam Beim,
Władysław Piszczek prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz
Nieczystości Płynnych, Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o., Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o., z siedzibą lidera:
ul. Świerczewskiego 2b, 78-320 Połczyn Zdrój na rzecz Rejonowego Zarządu
Infrastruktury, ul. Narutowicza 17b, 70-240 Szczecin, kwotę 4 396 zł 21 gr
(słownie: cztery tysiące trzysta dziewięćdziesiąt sześć złotych dwadzieścia jeden
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
dojazdu na posiedzenie i wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.




Przewodniczący: …………............…

Sygn. akt: KIO 1152/11
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Szczecinie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie:
„Wywóz odpadów komunalnych stałych (segregowanych i niesegregowanych) oraz
nieczystości płynnych z jednostek instytucji i obiektów wojskowych zlokalizowanych na
terenie działania RZI Szczecin od 01.05.2011 do 30.04.2012" z podziałem zamówienia na
6 części. Teren objęty zamówieniem w części II: Choszczno, Wałcz, Drawno, Cybowo,
Oleszno, a w części VI: Złocieniec, Szczecinek, Świdwin, Mirosławiec. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 lutego 2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod. nr 2011 /S 39-064279.

Konsorcjum firm: Arkadiusz Fiuk, Tomasz Fiuk, Jadwiga Fiuk, Anna Fiuk prowadzący
spółkę cywilną pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „EKO-FIUK” s.c. (lider),
Adam Beim, Władysław Piszczek prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz
Nieczystości Płynnych, Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., Zakład
Usług Komunalnych Sp. z o.o., z siedzibą lidera w Połczynie Zdroju, zwane dalej
„Konsorcjum EKO-FIUK” wniosło odwołanie wobec czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej w części II i VI zamówienia, złożonej przez Konsorcjum firm: Remondis
Sanitech Poznań Sp. z o.o., ALTVATER Piła Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
Eugeniusz Grabowski (zwane dalej „Konsorcjum Remondis”), zarzucając zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez udzielenie zamówienia Konsorcjum Remondis, które
nie posiada właściwych uprawnień do wykonywania określonej działalności lub
czynności, mimo, że przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2. art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez udzielenie zamówienia Konsorcjum Remondis, które
nie posiada wymaganego potencjału ekonomicznego;
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia ww. wykonawcy i uznania
oferty za odrzuconą, mimo niespełniania warunków udziału w postępowaniu;
4. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Remondis mimo niezgodności oferty z ustawą i treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. odrzucenia oferty Konsorcjum Remondis i wykluczenia tego wykonawcy;
2. dokonania wyboru oferty Konsorcjum EKO-FIUK, jako oferty najkorzystniejszej dla
części II i VI zamówienia,

3. zasądzenia na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołujący podał, że w dniu 18 maja 2011 r., na skutek wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 maja 2011r. (sygn. akt KIO/891/11), zamawiający
skierował do wykonawców informację o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty. Pismem z dnia 19 maja 2011 r. zamawiający poinformował, że powtarza czynność
badania ofert oraz wezwał Konsorcjum Remondis do przedstawienia właściwej decyzji
organów administracji terenowej zezwalających na odbiór nieczystości stałych i płynnych
oraz ich transport na terenie objętym zamówieniem, a także do złożenia informacji z banku
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy zgodnie z wymogami siwz.
Pomimo wezwania do przedstawienia prawidłowej dokumentacji w zakresie
wymaganych zezwoleń, Konsorcjum Remondis nie uzupełniło wszystkich niezbędnych
dokumentów z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. Niemniej zamawiający w dniu
27 maja 2011r. wybrał ofertę Remondis, uznając ją za najkorzystniejszą.
I. Zarzut dotyczący wadliwego zezwolenia
Zgodnie z siwz (część VII pkt 1) oraz biorąc pod uwagę zakres zamówienia w cześć II i VI -
wykonawca Remondis wezwany do uzupełnienia dokumentów powinien był przedstawić:
1.Decyzję Burmistrza Miasta Wałcz (osobny organ administracji publicznej) na odbiór
odpadów komunalnych z terenu Miasta Wałcza,
2.Decyzję Burmistrza Miasta Wałcz - na opróżnianie zbiorników bezodpływowych i transport
nieczystości ciekłych z ternu Miasta Wałcz,
3.Decyzję Burmistrza Miasta i Gminy Choszczno na odbiór odpadów komunalnych z ternu
Gminy Choszczno (w tym przypadku z terenu miasta i gminy).
Powyższe wynika z tego, że punkty z których zamawiający odbiera odpady i nieczystości
ciekłe leżą na terenie tych jednostek administracyjnych.
Tymczasem dokumenty złożone przez Konsorcjum Remondis w wyniku uzupełnienia
braków, to:
- decyzja Burmistrza Miasta Wałcz na odbiór odpadów komunalnych,
- decyzja Burmistrza Miasta i Gminy Choszczno na odbiór odpadów komunalnych
oraz dodatkowo - decyzja Wójta Gminy Wałcz na odbiór odpadów komunalnych, choć nie
była ona wymagana przez zamawiającego w siwz.
Biorąc pod uwagę powyższe odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Remondis nie
złożyło wymaganej decyzji Burmistrza Miasta Wałcz na opróżnianie zbiorników
bezodpływowych i transport nieczystości ciekłych z terenu Miasta Wałcz, a tym samym nie
spełniło wymagań wskazanych w części VII ust. 2 pkt 7 siwz.

Odwołujący podniósł, iż nieczystości ciekłe nie stanowią odpadu komunalnego
o kodzie 20.03.04 - Szlamy ze zbiorników bezodpływowych służących do gromadzenia
nieczystości. Odpady komunalne nie stanowią nieczystości ciekłych, bowiem zgodnie z ww.
ustawą, przez nieczystości ciekłe - rozumie się ścieki gromadzone przejściowo w zbiornikach
bezodpływowych. Z kolei, przez odpady komunalne - rozumie się odpady komunalne
w rozumieniu przepisów o odpadach. Przepisy zatem rozróżniają te dwie kategorie
nieczystości. Z uwagi na powyższe, wykonawca ubiegający się o ww. zamówienie powinien
legitymować się osobną decyzją organów administracji publicznej na odbiór odpadów oraz
na opróżnianie zbiorników bezodpływowych i transport nieczystości ciekłych. Tymczasem
Konsorcjum Remondis takowej decyzji nie przedstawiło.
Odwołujący podniósł również, że przedstawiona przez Konsorcjum Remondis decyzja
Burmistrza Miasta i Gminy Choszczno na świadczenie usług opróżniania zbiorników
bezodpływowych i transport nieczystości ciekłych z terenu miasta i gminy Choszczno
(załączona pierwotnie do oferty Remondis), której adresatem jest Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Eugeniusz Grabowski w Drawsku Pomorskim, została wydana w dniu
4 kwietnia 2011r. Zgodnie z jej treścią - terminem podjęcia działalności, a tym samym
terminem uprawomocnienia się decyzji - jest dzień 18 kwietnia 2011r. Skoro więc termin
składania ofert upływał w dniu 8 kwietnia 2011r., to oznacza, że Konsorcjum Remondis nie
legitymowało się w tym dniu prawomocną i ostateczną decyzją w ww. zakresie.
II. Zarzut wadliwego zaświadczenia z banku
Zgodnie z częścią VII pkt 4 siwz w celu wykazania, iż sytuacja ekonomiczna
i finansowa zapewnia wykonanie zamówienia zamawiający żądał, aby wykonawcy
dostarczyli informację z banku potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową na łączną kwotę 1.400.000 zł (dla części II i VI).
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego Konsorcjum Remondis dostarczyło
pismo z Raiffeisen Bank pt. „Potwierdzenie sald", mające potwierdzić stan środków na
10 marca 2011r. Z pisma tego wynika, iż saldo na dzień 10 marca 2011r. na rachunku
bieżącym należącym do Remondis wynosiło 5.000 zł, a ponadto wykonawca posiadał
6 depozytów na odrębnych rachunkach depozytowych, przy czym:
a) rachunek dot. depozytu na kwotę 392.488,48 zł był ważny tylko w okresie
10.03.2011r. do 11.03.2011r. - a zatem depozyt ten nie istniał już w dacie składania ofert;
b) rachunek dot. depozytu na kwotę 500.000 zł był ważny tylko w okresie
02.03.2011r. do 04.04.2011r. - a zatem depozyt ten nie istniał już w dacie składania ofert;
c) rachunek dot. depozytu na kwotę 300.000 zł był ważny tylko w okresie
02.03.2011r. do 04.04.2011r. - a zatem depozyt ten nie istniał już w dacie składania ofert;
d) rachunek dot. depozytu na kwotę 500.000 zł był ważny tylko w okresie
03.03.2011r. do 04.04.20llr. - a zatem depozyt ten nie istniał już w dacie składania ofert;

e) rachunek dot. depozytu na kwotę 300.000 zł był ważny tylko w okresie
08.03.2011r. do 08.04.2011r. - termin końcowy depozytu upływał w dniu składania ofert;
rachunek dot. depozytu na kwotę 400.000 zł był ważny tylko w okresie 09.03.2011r. do
08.04.2011r. - termin końcowy depozytu upływał w dniu składania ofert.
Wobec powyższego należy uznać, iż Konsorcjum Remondis złożyło dokument,
z którego wprost wynika, iż na dzień składania ofert wykonawca nie dysponował już kwotą
1.400.000 zł, zaś co najwyżej kwotą 705.000 zł (jeśli wziąć pod uwagę kwotę depozytów
istniejących w dniu 8 kwietnia 2011 r. oraz kwotę 5.000 zł na rachunku bieżącym).
Przepis art. 26 ust. 3 Pzp w zdaniu ostatnim nie pozostawia wątpliwości co do
terminu, do którego wykonawcy mają potwierdzić spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Ustawodawca bowiem stwierdził wprost, że jest to termin nie późniejszy niż
dzień, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo termin składania ofert. Zatem treść złożonych w trybie uzupełnienia
dokumentów musi potwierdzać stan faktyczny (prawny) istniejący w dniu, w którym upłynął
termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania
ofert. Z przedłożonych dokumentów winno wynikać, że wykonawca był zdolny do wykonania
zamówienia w dniu składania ofert. Wskazać przy tym należy, iż nie sama data wystawienia
dokumentu ma znaczenia, ale jego treść.
W nin. sprawie z treści dokumentu powinno wynikać, iż wykonawca posiada co
najmniej 1.400.000 zł. Posiadanie lokat z całą pewnością nie jest równoznaczne
z posiadaniem środków finansowych na rachunku bieżącym. Wykonawca nie przedstawił
przy tym warunków dot. ww. lokat, a zatem nie wiadomo czy środki te faktycznie pozostają
do jego dyspozycji i na jakich zasadach mogą być przez niego wypłacone. Co więcej, lokaty
te - w przeciwieństwie do rachunku bieżącego, wygasają w określonych dniach,
a w dniu otwarcia ofert większość lokat już nie istniała.

Konsorcjum Remondis zgłosiło w dniu 10 czerwca 2011 r. (pismem z dnia 9 czerwca
2011 r.) przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że złożona decyzja Burmistrza Wałcz
zezwala na prowadzenie działalności w zakresie objętym kodami odpadów, które zostały
w niej wymienione, a zatem w zakresie odpadów mających postać ciekłą. W odniesieniu do
decyzji Burmistrza Miasta i Gminy Choszczno, przystępujący stwierdził, że pomimo
iż decyzja ta nie była prawomocna w dniu składania ofert to i tak była w tym dniu decyzja
podlegającą wykonaniu na mocy art. 130 § 4 k.p.a. Odnośnie informacji z banku
przystępujący wskazał, że złożony dokument zaświadcza o stanie rachunku bieżącego
i rachunków depozytowych przystępującego w terminie niewykraczającym ponad zakreślony
termin 3 miesięcy od daty upływu terminu składania ofert (część VII, ust. 2 pkt 11 siwz).

W dniu 20 czerwca 2011 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie.
W odniesieniu do zarzutu braku złożenia przez Konsorcjum Remondis decyzji
Burmistrza Miasta Wałcz na opróżnianie zbiorników bezodpływowych i transportu
nieczystości ciekłych z terenu Miasta Wałcz, wskazał, że warunek określony w części VII ust.
1 pkt 1 dotyczy posiadania zezwolenia na odbiór i transport odpadów komunalnych stałych
i płynnych. Powyższe oznacza, że nie była wymagana w postępowaniu decyzja na odbiór
nieczystości ciekłych, które zgodnie z art. 2 ust. 1 i art. 7 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach stanowią inną kategorię odpadów niż odpady komunalne.
Jeżeli zatem wykonawca złożył decyzję na odbiór wszystkich rodzajów odpadów
komunalnych z grupy 20 katalogu odpadów (stałych i płynnych), zgodnie z rozporządzeniem
Ministra Środowiska z dnia 27 września 2001 r. w sprawie katalogu odpadów, to tym samym
spełnia wymogi warunku. Zamawiający wyjaśnił, że w treści siwz nigdzie nie użyto pojęcia
nieczystości ciekłych lub zbiorników bezodpływowych. Zarówno w ogłoszeniu, jak
i w specyfikacji zamawiający użył wyłącznie pojęcia „odpady komunalne stałe i płynne”.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku ostatecznej decyzji Burmistrza Miasta i Gminy
Choszczno na opróżnianie zbiorników bezodpływowych i transportu nieczystości ciekłych
z terenu tej gminy i miasta, zamawiający podniósł, iż decyzja taka nie była wymagana.
Złożona w ofercie przez Konsorcjum Remondis decyzja w powyższym zakresie podlegała
wykonaniu w dniu składania ofert na podstawie art. 130 § 4 k.p.a. jako decyzja
uwzględniająca wszystkie żądania strony zawarte we wniosku o wydanie zezwolenia.
Zamawiający stwierdził również, że uzupełniona przez przystępującego informacja
z banku pn. „Potwierdzenie sald” potwierdza w ocenie zamawiającego posiadanie środków
przez przystępującego w wymaganej wysokości 1 400 000 zł w okresie 3 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert, zgodnie z treścią warunku określonego w części VII ust. 2
pkt 11 siwz.


Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, iż odwołujący wypełnia przesłanki, określone w art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wykazał, iż jego oferta, jako jedna z dwóch złożonych na część II i VI

zamówienia, została sklasyfikowana na drugiej pozycji, a wobec tego jest uprawniony do
wniesienia odwołania wobec niezgodnych z ustawą Pzp, czynności i zaniechania
zamawiającego wykonania czynności, które godzą w interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia i mogą spowodować szkodę.
Izba stwierdziła, że przystąpienie Konsorcjum Remodnis do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego jest skuteczne, stosownie do wymogów art. 185
ust. 2 i 3 Pzp.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W części II i VI zamówienia wpłynęły do zamawiającego dwie oferty, tj. oferta złożona
przez Konsorcjum EKO-FIUK oraz oferta Konsorcjum Remondis. W oparciu o ustanowione
w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryterium oceny ofert,
zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą - ofertę złożoną przez Konsorcjum Remondis.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części VII ust.1 pkt 1 „Warunki
udziału w postępowaniu, opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków –
wymagane dokumenty i oświadczenia”, zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia
mogę ubiegać się wykonawcy, którzy: „posiadają uprawnienia wykonywania określonej
usługi oraz do odbioru i transportu nieczystości komunalnych stałych i płynnych na terenie
objętym zamówieniem na podstawie decyzji organów administracji państwowej, o których
mowa w przepisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13.09.1996
r. (Dz. U. z 1996 r. Nr 132, poz. 622 z późn. zm.) oraz ustawy o odpadach z dnia 27.04.2001
r. (tekst jednolity Dz. U. 2010 r. Nr 185. poz. 1243 z późn. zm.)”.
Warunek dotyczący wymaganej od wykonawców sytuacji ekonomicznej i finansowej
został określony w części VII ust. 1 pkt 4 siwz - dla każdej części zamówienia, w tym dla
części II wykonawca winien posiadać lub dysponować środkami finansowymi lub zdolnością
kredytową minimum 900 000,00 zł, a dla części VI - posiadać lub dysponować środkami
finansowymi lub zdolnością kredytową minimum 500 000, 00 zł. W przypadku oferty
składanej na kilka części, należało wykazać kwotę stanowiącą sumę dla poszczególnych
części.
W części VII ust. 2 pkt 7 siwz „opis sposobu dokonywania oceny spełnienia
warunków” zamawiający podał, że wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu,
jeżeli do oferty załączą następujące oświadczenia i dokumenty, w tym między innymi:
- przedłożą decyzje organów administracji terenowej zezwalające na odbiór nieczystości
stałych i płynnych oraz ich transport po terenie objętym zamówieniem, zgodnie z ustawą

o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13.09.1996 r. (Dz. U. z 1996 r. Nr 132,
poz. 622 z późn. zm.).
Zgodnie natomiast z postanowieniem w części VII ust. 2 pkt 11 siwz, wykonawcy mieli
złożyć:
- informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których
wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową wykonawcy na kwotę określoną w części VII ust. 1 pkt 4,
wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub
pisemnego zobowiązania innych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów finansowych w wysokości określonej w części VII ust. 1 pkt 4 siwz na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Stosownie do treści części VII pkt 8 siwz, ocena spełnienia warunków określonych
w ust. 1 dokonana zostanie zgodnie z formułą „spełnia-niespełnia” w oparciu o informacje
zawarte w oświadczeniach i dokumentach wyszczególnionych w ust. 2. Z treści załączonych
dokumentów musi wynikać jednoznacznie, czy wymienione w ust. 2 oświadczenia
i dokumenty spełniają wymogi określone przez zamawiającego. Niezłożenie chociażby
jednego z dokumentów, lub złożenie niewłaściwego, skutkować będzie wykluczeniem
wykonawcy z postępowania.
Pismem z dnia 19 maja 2011r., na skutek wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 11 maja 2011r. (sygn. akt KIO/891/11), zamawiający wezwał Konsorcjum Remondis
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do przedstawienia żądanych w części VII ust. 2 pkt 7 i 11
dokumentów. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że złożone w ofercie decyzje:
- decyzja Burmistrza Miasta Wałcz nr IM.6431-07/10) na odbiór odpadów
komunalnych z terenu Miasta Wałcza (str. 201-203 oferty),
- decyzja Burmistrza Miasta i Gminy Choszczno nr KO.IV – 7062-1/4-
2/2010/2011 (str. 215-217 oferty) na odbiór odpadów komunalnych z terenu
Miasta i Gminy Choszczno,
są niekompletne. Zamawiający wyjaśnił również, że załączona do oferty (str. 383) informacja
z banku potwierdzająca wartość obrotów na rachunku bieżącym nie potwierdza wysokości
posiadanych środków lub zdolności kredytowej wykonawcy.
W dniu 23 maja 2011 r. Konsorcjum Remondis złożyło w wyniku uzupełnienia
następujące dokumenty:
1. zezwolenie dla Eugeniusza G. na prowadzenie działalności w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu miasta Wałcza w formie
decyzji Burmistrza Wałcza z dnia 7 marca 2006 r.,

2. zezwolenie dla Spółki Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o. na prowadzenie
działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości z terenu Gminy Choszczno w formie decyzji Burmistrza Choszczna
z dnia 10 stycznia 2011 r.
3. zaświadczenie z Raiffeisen Bank Polska o wysokości posiadanych środków na
rachunkach zatytułowane „Potwierdzenie sald”.

W powyższym stanie faktycznym Izba zważyła:

I. Zarzut dotyczący niezłożenia w ofercie przez Konsorcjum Remondis decyzji Burmistrza
Miasta Wałcz na opróżnianie zbiorników bezodpływowych i transport nieczystości ciekłych
z terenu Miasta Wałcz oraz decyzji Burmistrza Miasta i Gminy Choszczno na świadczenie
usług opróżniania zbiorników bezodpływowych i transport nieczystości ciekłych z terenu
miasta i gminy Choszczno, a tym samym niewykazania spełniania wymagań wskazanych
w części VII ust. 2 pkt 7 siwz, Izba uznała za niezasdny.
Przepis art. 22 ust. 1 Pzp wskazuje, iż o udzielenie zamówienia publicznego mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają określone w pkt 1-4 warunki udziału
w postępowaniu. Zgodnie z ust. 3 i 4 tego artykułu, zamawiający dokonuje opisu sposobu
spełniania warunków, o których mowa w ust. 1 i zamieszcza go w ogłoszeniu o zamówieniu
(w trybie przetargu nieograniczonego). Opis ten powinien być związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 180 ust. 1 i art.
182 ust. 2 Pzp wykonawcom przysługuje odwołanie wobec treści postanowień opisu
sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu, jeśli narusza on powyżej wskazane
przepisy ustawy Pzp. W przypadku niezłożenia odwołania w powyższym zakresie
w ustawowym terminie, postanowienia siwz stają się wiążące zarówno dla wykonawców jak
i dla zamawiającego, i nie mogą być kwestionowane ani zmienione na dalszym etapie
postępowania, w tym na etapie oceny ofert. Zarzuty te są bowiem wówczas spóźnione.
Z uwagi na powyższe zarzut odwołującego, iż w związku z zakresem zamówienia,
obejmującym zarówno odpady komunalne jak i nieczystości ciekłe, konieczne było złożenie
w ofercie zezwolenia na odbiór i transport nieczystości ciekłych ze zbiorników
bezodpływowych, podlega uznaniu za zgłoszony z uchybieniem terminu, o którym mowa
w art. 182 ust. 2 Pzp.
Przepis art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp, mówi, iż o udzielenie zamówienia publicznego mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania.

Biorąc pod uwagę treść opisu sposobu spełniania warunku zawartego w części VII
ust. 1 pkt 1 siwz zamawiający wymagał od wykonawców posiadania uprawnień „do
wykonywania określonej usługi oraz do odbioru i transportu nieczystości komunalnych
stałych i płynnych na terenie objętym zamówieniem na podstawie decyzji organów
administracji państwowej, o których mowa w przepisach ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach […] oraz ustawy o odpadach […]”. Określając rodzaj nieczystości
(odpadów) zamawiający wskazał odpady komunalne, które zostały zdefiniowane w art. 2 ust.
1 pkt 2 ww. ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz w art. 3 ust. 3 pkt 4
ustawy o odpadach, jako „odpady powstające w gospodarstwach domowych, z wyłączeniem
pojazdów wycofanych z eksploatacji, a także odpady niezawierające odpadów
niebezpiecznych pochodzące od innych wytwórców odpadów, które ze względu na swój
charakter i skład są podobne do odpadów powstających w gospodarstwach domowych”. Są
to odpady zdefiniowane odrębnie od „nieczystości ciekłych”, które ustawa o czystości
i porządku w gminie określa, jako ścieki gromadzone przejściowo w zbiornikach
bezodpływowych (art. 2 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy). Powyższą okoliczność potwierdził także
odwołujący wskazując, iż nieczystości ciekłe to nie jest to samo co odpad komunalny
o kodzie 20 03 04 - Szlamy ze zbiorników bezodpływowych służących do gromadzenia
nieczystości. Odpady komunalne nie stanowią nieczystości ciekłych, bowiem zgodnie z ww.
ustawą przez nieczystości ciekłe - rozumie się ścieki gromadzone przejściowo w zbiornikach
bezodpływowych; z kolei przez odpady komunalne - rozumie się odpady komunalne
w rozumieniu przepisów o odpadach, a zatem przepisy rozróżniają te dwie kategorie
nieczystości.
Zamawiający zaprzeczył w toku rozprawy jednoznacznie, aby wymaganie zawarte w
części VII ust. 1 pkt 1 siwz dotyczyło złożenia przez wykonawców zezwoleń na odbiór
i transport nieczystości ciekłych. Stwierdził, że przedmiot zamówienia nie obejmuje tych
usług. Odwołujący, twierdząc przeciwnie, nie przedstawił jednak dowodów na poparcie tezy,
że wykonawca ubiegający się o ww. zamówienie powinien legitymować się osobną decyzją
organów administracji publicznej na odbiór odpadów oraz na opróżnianie zbiorników
bezodpływowych i transport nieczystości ciekłych.
.Wskazane przez odwołującego w toku rozprawy zapisy zawarte w załączniku nr 4 do
siwz, określającym szacunkowe ilości odpadów, dotyczące „zrzutu ścieków” nie dowodzą
w żaden sposób, że dokument potwierdzający posiadanie uprawnień na odbiór i transport
nieczystości ciekłych był wymagany w ramach opisu sposobu spełniania warunku w części
VII ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 4 siwz. Nie ma również jakichkolwiek podstaw, by z szacunkowych
ilości wskazanych w załączniku nr 4 odpadów płynnych wywodzić, iż takie zezwolenie było
wymagane. Podkreślić należy, że w żadnym miejscu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie zostało użyte pojęcie „nieczystości ciekłe” lub „zbiorniki bezodpływowe”.

W ocenie Izby, brak jest również podstaw by z treści siwz domniemywać, że warunek
dotyczący wykazania wymaganych uprawnień obejmował złożenie zezwolenia w powyższym
zakresie. Podkreślić należy przy tym, że postępowanie odwoławcze toczy się według zasady
kontradyktoryjności, a zatem stosownie do art. 6 k.c. ciężar udowodnienia podnoszonych
zarzutów spoczywa na odwołującym.
Izba wzięła pod uwagę również, iż zamawiający w sposób niebudzący wątpliwości
wyjaśnił, że wezwanie Konsorcjum Remondis do uzupełnienia decyzji wynikało wyłącznie
z faktu, iż w złożonych w ofercie dokumentach brakowało kilku stron, a tym samym nie było
wynikiem konieczności potwierdzenia posiadania uprawnień co do odbioru i transportu
nieczystości ciekłych ze zbiorników bezodpływowych, co podnosił odwołujący wskazując,
iż biorąc pod uwagę zakres zamówienia w cześć II i VI - wykonawca Konsorcjum Remondis
zostało wezwane przez zamawiającego do usunięcia braku w zakresie decyzji zezwalającej
wykonawcy na odbiór nieczystości ciekłych ze zbiorników bezodpływowych na terenie gminy
Wałcz i Choszczno.
W tych okolicznościach, biorąc pod uwagę treść omawianego warunku opisanego
w siwz, Izba uznała, że wykonawcy mieli obowiązek złożyć wyłącznie decyzje
potwierdzające posiadanie uprawnień w zakresie odbioru i transportu odpadów
komunalnych, które zgodnie z katalogiem tych odpadów mogą mieć postać zarówno stałą jak
i płynną (rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 27 września 2001 r. w sprawie katalogu
odpadów). Potwierdza to również wprost wymaganie zawarte w części VII ust. 2 pkt 7 siwz.
Zarzut, że opis tego warunku jest niewiązany lub nieproporcjonalny do zakresu przedmiotu
zamówienia należy uznać za spóźniony.
Skoro zatem kompletna decyzja Burmistrza Miasta Wałcz nr IM.6431-07/10) na
odbiór odpadów komunalnych z terenu Miasta Wałcza została przez Konsorcjum Remondis
uzupełniona i okoliczność ta nie była kwestionowana przez odwołującego w toku
postępowania, należało uznać, że Konsorcjum Remondis złożyło wymagany przez
zamawiającego w siwz dokument, potwierdzający posiadanie uprawnień do odbioru
i wywozu odpadów komunalnych z terenu Miasta Wałcz w pełnym zakresie, tj. zarówno
odpadów komunalnych o stanie stałym skupienia jak i płynnym zgodnie z wymogiem części
VII ust. 2 pkt 7 siwz .
Przyjmując natomiast ewentualnie, że użyte w opisie sposobu spełniania
omawianego warunku pojęcie „nieczystości komunalne stałe i płynne” zawiera w sobie
pojęcie „nieczystości ciekle”, należałoby uznać co najwyżej, że jest to opis na tyle
nieprecyzyjny, iż nie sposób zgodzić się, aby na etapie oceny ofert zamawiający mógł
wymagać dokumentów, których nie wskazał w sposób jednoznaczny w siwz. Wykonawcy nie
mogą bowiem ponosić konsekwencji nieprecyzyjnych postanowień siwz, co potwierdza
ugruntowane w tym zakresie orzecznictwo Izby.

Izba stwierdziła ponadto, że przedstawiona przez Konsorcjum Remondis decyzja
Burmistrza Miasta i Gminy Choszczno KO6233.2.2011 na świadczenie usług opróżniania
zbiorników bezodpływowych i transport nieczystości ciekłych z terenu miasta i gminy
Choszczno wydana dla Przedsiębiorstwa Wielobranżowego Eugeniusz Grabowski
w Drawsku Pomorskim w dniu 4 kwietnia 2011r. w świetle opisu sposobu spełniania warunku
w części VII ust. 1 pkt 1 siwz nie była wymagana. Na marginesie tylko Izba wskazuje,
że decyzja wykonalna na podstawie przepisu art. 130 § 4 k.p.a. jako decyzja uwzględniająca
wszystkie żądania strony zawarte we wniosku o wydanie zezwolenia, jest dokumentem, który
może być uznany za potwierdzający że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.

II. Zarzut dotyczący braku wykazania przez Konsorcjum Remondis spełniania warunku
dotyczącego sytuacji finansowej wykonawcy w części II i VI zamówienia, w ocenie Izby nie
potwierdził się.
Zgodnie z częścią VII pkt 4 siwz wykonawcy powinni wykazać wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową na łączną kwotę 1.400.000 zł (dla cz. II i VI),
potwierdzoną informacją banku, w którym wykonawca posiada rachunek.
Złożone w dniu 23 maja 2011 r. przez Konsorcjum Remondis pismo z Raiffeisen Bank
zatytułowane „Potwierdzenie sald", wskazuje stan środków na dzień 10 marca 2011r. na
rachunku bieżącym wykonawcy oraz na rachunkach depozytowych. Z pisma tego wynika,
iż saldo na dzień 10 marca 2011r. na rachunku bieżącym należącym do członka Konsorcjum
Remondis – Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o. wynosiło 5.000 zł oraz że spółka
posiadała 6 depozytów na rachunkach depozytowych, łącznie na kwotę 2 392.488,48 zł.
Z powyższego wynika, iż Konsorcjum Remondis złożyło w wyniku uzupełnienia
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wymagany dokument potwierdzający, iż w okresie wymaganym
(nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania ofert) dysponowało kwotą 1.400.000
zł, co wypełnia wymóg siwz dotyczący sytuacji finansowej wykonawcy. Przepis art. 26 ust. 3
Pzp określa jednoznacznie termin, do którego wykonawcy mogą potwierdzać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, tj. „nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert”.
Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, iż treść złożonych w trybie
uzupełnienia dokumentów musi potwierdzać stan faktyczny (prawny) istniejący w dniu,
w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub
ofert. Przesłankę „nie później niż w dniu […]” spełnia bowiem każdy termin wcześniejszy od
terminu składania ofert, mieszczący się zarazem w okresie 3 miesięcy przed terminem
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Ponadto, zgodnie z przepisem § 1 pkt 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226, poz.
1817), wykonawca składa informację banku (lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej), w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającą wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy. Potwierdzenie sald
na dany dzień wyczerpuje charakter dokumentu określonego w ww. przepisach oraz
w postanowieniu części VII ust. 2 pkt 11 siwz - jako informacja banku. Nie ma przy tym
istotnego znaczenia w jaki sposób dokument ten został zatytułowany. Zauważyć należy na
marginesie, że stosownie do art. 26 ust. 2c Pzp w uzasadnionych okolicznościach
wykonawca może zamiast dokumentów wymaganych przez zamawiającego dotyczących
sytuacji finansowej i ekonomicznej przedstawić inny dokument, który w sposób
wystarczający potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku.
Wskazać należy ponadto, że ww. przepis rozporządzenia nie zakreśla także wymogu,
aby informacja banku dotyczyła wyłącznie rachunku bieżącego wykonawcy. Rachunki
depozytowe stanowią niewątpliwie rachunki w rozumieniu tego przepisu, a środki finansowe
pozostające na tych rachunkach mogą być wykazywane w celu potwierdzenia sytuacji
finansowej przedsiębiorcy. Z faktu, iż lokaty wygasają przed terminem składania ofert nie
można wywodzić, że warunek w zakresie sytuacji finansowej nie został przez wykonawcę
spełniony.
Wobec powyższego Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Remondis.
Konsorcjum Remondis złożyło bowiem, w ramach uzupełnienia, dokumenty wymagane
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zakwestionowanym w odwołaniu.
Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia bezprawnego zaniechania przez
zamawiającego dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Remondis jako
niezgodnej z ustawą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Izba
stwierdziła, że w powyższym zakresie odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek
uzasadnienia. Izba wyjaśnia na marginesie, że samo wskazanie przepisu ustawy Pzp, bez
podania uzasadnienia faktycznego, nie stanowi zarzutu w rozumieniu art. 192 ust. 7 Pzp.

W oparciu o stan rzeczy ustalony w toku postępowania Izba oddaliła odwołanie,
orzekając, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący: ………...............……