Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1438/11

WYROK
z dnia 20.07.2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19.07.2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 06.07.2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) WASKO SA. (Lider);
2) GIS Partner Sp. z o.o. z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Berbeckiego 6,
44-100 Gliwice w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Główny Geodeta
Kraju w imieniu, którego działa Główny Urząd Geodezji i Kartografii, ul. Wspólna 2,
00-926 Warszawa

przy udziale wykonawcy ComArch S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1438/11 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje odtajnienie i ujawnienie informacji zawartych
w poz. 1 i 3 wykazu wykonanych usług wraz ze stosownymi dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie usług wymienionych w wykazie w tych
pozycjach, zawiadomienie Odwołującego o ujawnieniu niniejszych dokumentów we
wskazanym zakresie, jak i udostępnienie niniejszych dokumentów we wskazanym
zakresie Odwołującemu w terminie uzgodnionym przez strony z uwzględnieniem
okoliczności i wynikających z nich konsekwencji wskazanych w uzasadnieniu

2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Główny Geodeta Kraju w imieniu,
którego działa Główny Urząd Geodezji i Kartografii, ul. Wspólna 2, 00-926 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum
Firm: 1) WASKO SA. (Lider); 2) GIS Partner Sp. z o.o. z adresem dla siedziby
lidera konsorcjum: ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Głównego Geodety Kraju w imieniu, którego
działa Główny Urząd Geodezji i Kartografii, ul. Wspólna 2, 00-926 Warszawa
na rzecz Konsorcjum Firm: 1) WASKO SA. (Lider); 2) GIS Partner Sp. z o.o.
z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice
kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 1438/11
U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Budowę i wdrożenie systemu teleinformatycznego w ramach projektu
TERYT 2" (nr referencyjny: ZP/BO-4-2500-27/KN-2500-4/T2/2011), zostało wszczęte przez
Skarbu Państwa – Główny Geodeta Kraju w imieniu, którego działa Główny Urząd Geodezji
i Kartografii, ul. Wspólna 2, 00-926 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2011/S
81-133807 w dniu 27.04.2011 r.
W dniu 13.06.2011 r. faxem Konsorcjum Firm: 1) WASKO SA. (Lider); 2) GIS Partner
Sp. z o.o. z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice
zwane dalej: „Konsorcjum WASKO” albo „Odwołującym” złożyło wniosek o udostępnienie do
wglądu i wykonanie kopii złożonych ofert oraz protokołu z postępowania.
W dniu 21.06.2011 r. Główny Urząd Geodezji i Kartografii, ul. Wspólna 2, 00-926
Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym” poinformował o terminie wnioskowanego wglądu.
W dniu 27.06.2011 r. Konsorcjum WASKO udostępniono do wglądu i wykonanie kopii
złożonych ofert za wyjątkiem części zastrzeżonej jako tajemnicy przedsiębiorstwa firmy
Comarch S.A.
W dniu 06.07.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180
ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” , Konsorcjum WASKO wniosło odwołanie na
zaniechanie czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. od
zaniechanie odtajnienia (udostępnienia) zastrzeżonej części oferty Comarch S.A. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 06.07.2011 r. (faxem). W ocenie Odwołującego
przedmiotem zastrzeżenia był wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz dokumenty
potwierdzające, że te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (wykaz
należało sporządzić zgodnie z zał. nr 6 do SIWZ) oraz pisemne zobowiązania innych
podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (względnie inne dokumentów, za pomocą
których wykonawca udowodnił Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami

niezbędnymi do realizacji zamówienia), pomimo iż informacje zawarte w ww. zastrzeżonych
dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i
3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp, poprzez zaniechanie ujawnienia
(odtajnienia) i udostępnienia Odwołującemu:
i. wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz dokumentu potwierdzającego, że te usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie (wykaz należało sporządzić zgodnie
z zał. nr 6 do SIW2) oraz pisemnych zobowiązań innych podmiotów do oddania wykonawcy
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia
(względnie innych dokumentów, za pomocą których wykonawca udowodnił Zamawiającemu,
że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia), które to dokumenty
stanowią część oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę ComArch S.A., pomimo iż
informacje zawarte w ww. zastrzeżonych dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
a) ujawnił (odtajnił):
i. wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz dokument potwierdzający, że te usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie (wykaz należało sporządzić zgodnie z zał. nr 6 do
SIWZ) oraz pisemne zobowiązania innych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (względnie
inne dokumenty, za pomocą których wykonawca udowodnił Zamawiającemu, że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia), które to dokumenty stanowią
część oferty złożonej w postępowaniu przez ComArch S.A.,
b) zawiadomił Odwołującego o ujawnieniu (odtajnieniu) ww. dokumentów,
c) udostępnił Odwołującemu ww. dokumenty.
W dniu 27.06.2011 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu do wglądu oferty
złożone w postępowaniu, w tym ofertę ComArch S.A.. Podkreślił, że Zamawiający udostępnił
Odwołującemu jedynie fragment oferty złożonej przez wykonawcę ComArch S.A., powołując

się na zastrzeżenie w niej zawarte. ComArch S.A. zastrzegł bowiem w swoich ofercie jako
tajemnicę przedsiębiorstwa żądany przez Zamawiającego w SIWZ wykaz wykonanych,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych usług w zakresie
niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców,
oraz dokument potwierdzający, że te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie
(wykaz należało sporządzić zgodnie z zał. nr 6 do SIWZ). Ponadto zauważył, że jeżeli
wykonawca ComArch S.A. wykazując spełnianie warunku dotyczącego wiedzy
i doświadczenia polega na zasobach innych pomiotów na zasadach określonych w art. 26
ust. 2b Pzp, to zastrzegł w swojej ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa pisemne
zobowiązania innych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (względnie inne
dokumenty, za pomocą których wykonawca udowodnił Zamawiającemu, że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia). Co za tym idzie, udostępnione
Odwołującemu fragmenty ofert nie zawierały wszystkich dokumentów żądanych przez
Zamawiającego w SIWZ.
W ocenie Odwołującego, nie budzi najmniejszych wątpliwości, że nawet jeśli ww.
dokumenty zostały zamieszczone w ofercie ComArch, S.A. to w żadnym wypadku ich treści
nie można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Tym samym ich zastrzeżenie przez wykonawcę ComArch S.A. było
i jest bezpodstawne. Przypomniał, że zgodnie z art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp załączniki do
protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi
natomiast, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z paragrafem
drugim powołanego przepisu Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych
w ustawie. Jeden z takich przypadków wskazany został w ustępie trzecim powołanego
przepisu, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503
ze zm.) zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstw rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W ocenie
Odwołującego dokumenty zastrzeżone przez wykonawcę ComArch S.A. nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
dlatego też zgodnie z dyspozycją zawartą w wyroku SN z 21.10.2005 r. (sygn. akt III CZP
74/05) Zamawiający winien je odtajnić czego nie uczynił. Takie działanie Zamawiającego
w jaskrawy sposób narusza obowiązujące przepisy, w szczególności zasadę jawności
postępowania oraz zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji.
Odnośnie zastrzeżenia wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych również wykonywanych usług oraz dokumentu potwierdzającego, że te usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, Odwołujący wskazuje i podkreśla, że
w orzecznictwie KIO istnieje ugruntowane stanowisko, iż można zastrzec wyjątkowo
informacje dotyczące zamówień realizowanych na rzecz podmiotów prywatnych. Ponieważ
usługi wykonane/wykonywane na potwierdzenie spełnienia warunku muszą dotyczyć:
„1) co najmniej jednego zamówienia na zaprojektowanie, budowę i wdrożenie systemu
bazodanowego, o wartości zamówienia nie mniejszej niż 3 000 000,00 zl brutto, w ramach
którego wykonano podsystem GIS wraz z serwerem danych przestrzennych o wartości nie
mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto;
2) co najmniej jednego zamówienia na zaprojektowanie, budowę i wdrożenie systemu
bazodanowego, posiadającego interfejsy do systemów zewnętrznych, o wartości zamówienia
nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto;
3) (usunięty przez Zamawiającego - przyp. Odwołujący)
4) co najmniej jednego zamówienia na budowę i wdrożenie systemu informatycznego
opartego na architekturze klient-serwer, umożliwiającego edycję danych przestrzennych
(geometria i atrybuty) za pomocą przeglądarki internetowej z wykorzystaniem narzędzi
graficznych", przy czym „wyżej wymienione usługi mogą być wykonane w ramach jednego
lub odrębnych zamówień", to uzasadnione jest przypuszczenie, że usługi te zostały
zrealizowane na rzecz podmiotów publicznych, a nie prywatnych. Podmioty prywatne
bowiem niezwykle rzadko zamawiają systemy typu GIS, serwery danych przestrzennych, czy
systemy umożliwiające edycję danych przestrzennych (geometria i atrybuty). Zazwyczaj
ww. systemy i serwery są zamawiane przez podmioty, instytucje i urzędy mające ustawowe
obowiązki w zakresie geodezji i kartografii, takiej jak jednostki samorządu terytorialnego, czy
Główny Urząd Geodezji i Kartografii. Co więcej, można z dużym prawdopodobieństwem
przypuszczać, że dostawy wykazane przez wykonawcę ComArch S.A. zostały zamówione
z zachowaniem przepisów o zamówieniach publicznych, a zatem informacje na ich temat są
jawne, zarówno w Unii Europejskiej jak i w większości państw świata. Tym samym
wykonawca ComArch S.A. w złożonym wykazie zapewne powołuje się na doświadczenie
nabyte w realizacji zamówienia na rzecz podmiotu publicznego.

Również wymagane przez Zamawiającego minimalne wartości systemów
bazodanowych wskazują, że musiały one zostać wykonane dla podmiotów publicznych,
jeżeli oczywiście usługi wykazane przez wykonawcę ComArch S.A. spełniają wymagania
Zamawiającego co do wartości. Podmioty prywatne bardzo rzadko zamawiają systemy
bazodanowe o tak znacznej wartości, zazwyczaj odbiorcą takich systemów są podmioty
publiczne. Podkreślił, że większość wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym
postępowaniu, w tym Odwołujący, nie zastrzegło w swoich ofertach ani wykazu
wykonanych/wykonywanych usług, ani dokumentów potwierdzające ich należyte wykonanie/
wykonywanie. Z informacji zawartych w ww. niezastrzeżonych wykazach wynika, że
wszystkie usługi, na jakie powołali się wykonawcy, zostały wykonane na rzecz podmiotów
publicznych, a nie prywatnych, co potwierdza zasadność niniejszego zarzutu.
Jeżeli ComArch S.A. wykazując spełnianie warunku dotyczącego wiedzy
i doświadczenia polega na zasobach innych pomiotów na zasadach określonych w art. 26
ust. 2 b Pzp, to za bezpodstawne i niczym nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie
w ofercie złożonej przez wykonawcę ComArch S.A. pisemnych zobowiązań innych
podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (względnie innych dokumentów, za pomocą
których wykonawca udowodnił Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia). Ww. dokumenty nie zawierają bowiem żadnych
informacji, które uznać można za tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. informacji technicznych,
technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających
wartość gospodarczą. Podkreślił, że wyłącznym celem złożenia ww. dokumentów jest
udowodnienie Zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia. Ww. dokumenty mają potwierdzać tylko i wyłącznie tą okoliczność.
Co więcej, skoro bezpodstawne było zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu
wykonanych/ wykonywanych dostaw oraz dokumentów potwierdzających ich należyte
wykonanie/wykonywanie, to nie sposób respektować zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa zobowiązania do udostępnienia wiedzy i doświadczenia, które opisane
zostały w ww. wykazie i dokumentach. Zobowiązania zawierać będą co najwyżej te same
informacje na temat dostaw, co bezprawnie zastrzeżone wykazy, a dodatkowo wskazywać
kto komu udostępnia wiedzę i doświadczenie, czego również nie sposób uznać za tajemnicę
przedsiębiorstw, skoro wiadomo, kto złożył daną ofertę, a z wykazu i dokumentów
załączonych do wykazu wynika, kto wykonał daną dostawę.
W ocenie Odwołującego, jest oczywiste, że faktycznym powodem zastrzeżenia przez
ComArch S.A. wszystkich ww. dokumentów nie była chęć i potrzeba ochrony informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do maksymalnego utrudnienia
konkurencji, w tym Odwołującemu, weryfikacji ich ofert pod kątem spełniania warunków

udziału w postępowaniu. Poprzez bezprawne zastrzeżenie wykonawca Comarch chce
uniemożliwić innym wykonawcom sprawdzenie, czy faktycznie spełnia warunek udziału
w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 01.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 745/08,
jak i wyroku z dnia 27.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1110/08, oraz wyrok z dnia 29.12.2008
r., sygn. akt: KIO/UZP 1455/08. Reasumując stwierdził, że zaniechanie zweryfikowania
podstaw zastrzeżenia przez wykonawcę ww. dokumentów zostało dokonane przez
Zamawiającego z naruszeniem przepisów Pzp. Takie działanie Zamawiającego wskazuje na
rażące naruszenie naczelnej zasady obowiązującej w systemie zamówień publicznych, jaką
jest zasada równego traktowania wykonawców. Wskazane powyżej zaniechania
Zamawiającego prowadzą do wniosku, że Zamawiający nie prowadzi postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, ewidentnie naruszając
w szczególności dyspozycję art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający w dniu 06.07.2011 r. wezwał e-mailem oraz listownie w trybie art. 185
ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 08.07.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Comarch S.A., Al. Jana
Pawła II 39A, 31-864 Kraków zwany dalej: „Comarch S.A.” albo „Przystępującym” zgłosiło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 15.07.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło pismo
procesowe Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Odpisy pisma procesowego zostały przekazane Zamawiającemu oraz Odwołującemu na
posiedzeniu. Przystępujący wskazał, że jego działanie jest na gruncie Pzp dopuszczalnym
ograniczeniem w zakresie jawności. Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 Pzp wykonawca może
zastrzec, iż cześć oferty nie może być udostępniona, wyłącznie w przypadku, gdy zawiera
ona informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Comarch S.A. poprawnie zakwalifikował wskazane w ofercie
informacje jako część oferty zawierającą tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503
z późn. zm.) oraz wypracowanej przez doktrynę i judykaturę wykładni tego przepisu.
Zastrzeżone we wskazanych przez Odwołującego dokumentach/oświadczeniach informacje
należy brać pod uwagę jako jedną całość składającą się na treść dokumentu, nie mogą one
być wyrywkowo wyciągane z kontekstu, ponieważ w takim przypadku mogłoby pośrednio
dojść do ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżone informacje jako całość nie

zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a Comarch S.A. podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności.
Zgodnie z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa zamieszczoną w art. 11 ust. 4 Ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności".
Z legalnej definicji terminu „tajemnica przedsiębiorstwa" zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy
wskazanej powyżej wynika, iż za taką tajemnicę może być uznana określona informacja
(wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny lub handlowy (posiada wartość gospodarczą) przedsiębiorstwa, nie została
ujawniona do wiadomości publicznej, a także podjęto w stosunku do niej niezbędne działania
w celu zachowania poufności. Powszechnie przyjmuje się, że informacja ma charakter
technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł,
wzorów i metod działania. Z kolei informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując,
całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa,
niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacjami organizacyjnymi są
natomiast dane używane w bieżącej działalności przedsiębiorstwa, takie np. jak struktura
organizacyjna, procedury organizacyjne, procedury zdalnego dostępu, numery telefonów
wewnętrznych, kody księgowe, systemy przetwarzania informacji, instrukcje i procedury
bezpieczeństwa. Ze względu na indywidualny charakter informacji mogących stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest możliwe ich wyczerpujące wyliczenie. W orzecznictwie
SN wskazano, że informacja staje się „tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę
zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego
charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do
dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Pozostanie określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające do
wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
konieczności podejmowania szczególnych starań, (np. orzecz. SN - Izba Cywilna
z 6.06.2003, IV CKN 211/01; orzecz. SN z dnia 3.10,2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, nr
4, poz. 59 oraz orzecz. SN z dnia 5.09.2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002, nr 5, poz. 67).
„Art. 11 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -istnienie zasięgu stanu
tajemnicy - uzależnia od podjęcia przez przedsiębiorcę określonych działań zmierzających
do zachowania poufności objętych nią danych. Działania te - jak trafnie podnosi się
w literaturze przedmiotu - powinny zmierzać do osiągnięcia takiego stanu, w którym osoby
trzecie chcąc zapoznać się z treścią informacji, muszą doprowadzić do wyeliminowania
przyjętych przez przedsiębiorcę mechanizmów zabezpieczających przed niekontrolowanym

wypływem danych. Wybór informacji mających zostać objętymi poufnością należy oczywiście
do przedsiębiorcy. Jednakże wybór ten, co do zakresu stanu tajemnicy, nie może być
oderwany od możliwości podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania w poufności
wybranych informacji (art. 11 ust. 4 ustawy)". (Zob. Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna
z 2001-09-05, I CKN 1159/00, opubl: OSNC 2002, Nr 5, poz. 67).
Odnośnie warunku trzeciego, należy zaznaczył, iż podjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony. Przystępujący odniósł się do kwestii zastrzeżenia
następujących dokumentów/oświadczeń: 1. Wykazu wykonanych usług wraz z dokumentami
potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane należycie oraz 2. Zobowiązania oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów. Względem pierwszych z nich wskazał, że chodzi
o informacje handlowe tj. mające istotną wartość gospodarczą. Dane zamieszczone w tej
części oferty stanowią krytyczną i niezwykle ważną wartość firmy Comarch S.A. Zastrzeżone
zostały zamówienia, które bądź to zostały zrealizowane jako zamówienia niepubliczne dla
zleceniodawców „prywatnych", na których temat informacje nie są publicznie dostępne, bądź
to zostały zrealizowane jako zamówienia publiczne, co jednak nie powoduje, że wszystkie
informacje związane z realizacją zamówienia miałyby być jawne. Przede wszystkim należy
zauważyć, że zgodnie z art. 139 ust. 3 Pzp są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach
określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Należy mieć na względzie te
zasady wyrażone w ustawie z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej,
mówiące m.in. o tym, że (art. 5 ust. 1 i 2) prawo do informacji publicznej podlega
ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji
niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych; także ze względu na
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastosowanie znajdują więc przepisy ustawy z 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W branych pod uwagę jako całość Wykazie wraz
z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług została zawarta wiedza, która
pozwala konkurencji zapoznać się z wieloma aspektami działalności przedsiębiorcy.
Ewentualne zapoznanie się z przedmiotowymi dokumentami, daje możliwość prześledzenia
aktywności gospodarczej w danym profilu jego działalności w określonym ujęciu czasowym.
Z wykazu wynika, jak w określonym okresie czasu przed terminem składania ofert
przedstawia się doświadczenie Wykonawcy. Wykaz i dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie, zawierają informacje na temat jakiego rodzaju jednostki są odbiorcami dostaw
i usług (publiczne czy prywatne, administracja rządowa czy samorządowa i jaki jej szczebel).
Wykaz pokazują wielkość przychodu osiągniętego w wyniku realizacji określonych usług.
Informacje te stanowią źródło wiedzy o danym przedsiębiorcy i dla innych podmiotów,
działających na tym samym rynku, mogą być wykorzystane w celu zachwiania pozycji

konkurencji. Określony podmiot konkurencyjny może ustalić na tej podstawie z jakiego
rodzaju konkurencją spotka się na danym obszarze swojej działalności, jak kształtuje się
aktywność konkurencji z punktu widzenia czasu, odbiorcy i przedmiotu usług i co istotne, jaki
jest poziom cen oferowanych przez konkurencję. Przytoczył na potwierdzenie stanowiska
wyrok KIO z dnia 13.05.2010 r., sygn. akt: KIO 667/10: Zasadne było i jest zastrzeżenie
całego wykazu wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług. Te
dokumenty brane pod uwagę jako całość mają wartość gospodarczą i jako całość nie są
publicznie dostępne. Są one jako całość chronione. Nawet jeśli wycinkowe dane są
publicznie dostępne to nie posiadają wartości gospodarczej, a na ich podstawie nikt nie jest
w stanie odtworzyć wykazu. Ponadto należy wskazać, iż cześć z zastrzeżonych informacji
w ogóle nie podlega udostępnieniu w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej.
Względem drugich ze wskazanych dokumentów podniósł, że chodzi o informacje
handlowe tj. mające istotną wartość gospodarczą. Zauważył, że Odwołujący nie kwestionuje
zastrzeżenia tajemnicą wykazu osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia.
Tymczasem przedłożone w ofercie zobowiązania oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów dotyczą właśnie konkretnych zasobów ludzkich. Odnośnie informacji dotyczących
wykazu osób wraz z zobowiązaniami do udostępnienia zasobów ludzkich. Informacje na
temat osób, które będą wykonywać zamówienie, w tym na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku o sygn. akt: V Ca 421/07 stwierdził, że wykaz osób,
które będą wykonywać zamówienie, wraz z informacjami o ich kwalifikacjach i zakresie
wykonywanych czynności oraz dokumenty merytoryczne mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykaz osób stanowi informacje o niewątpliwej wartości dla firmy
informatycznej, biorąc zwłaszcza pod uwagę sytuację na rynku pracy w branży
informatycznej i związane z tym ryzyko „podbierania" personelu. Informacje te należy brać
pod uwagę jako całość, co oznacza, że przykładowo jawność dokumentów potwierdzających
wymagane uprawnienia niweczyłaby zastrzeżenie poufności wykazu osób. Na potwierdzenie
przytoczył również wyroku KIO z dnia 13.05.2010 r., sygn. akt: KIO 667/10. Zobowiązanie do
udostępnienia zasobów ludzkich musiało zostać zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, ponieważ w innym przypadku niweczyłoby to zastrzeżenie tajemnicą
wykazu osób.
Odnośnie zasad ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
Comarch S.A. Stwierdził, że obowiązują następujące zasady ochrony informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa;
1. System zarządzania jakością ISO 9001:2000,
2. certyfikowane Wymagania polityki bezpieczeństwa zgodne z norma ISO 17799,
3. klauzule poufności w umowach z pracownikami i osobami współpracującymi,

4. klauzule poufności we wszystkich umowach handlowych - obejmujące zarówno
kontrahenta, jak i pracowników oraz osoby współpracujące z kontrahentem.
Zgodnie z Polityką Bezpieczeństwa Comarch S.A. - dokumentem opracowanym na
podstawie normy ISO/IEC 17799 z uwzględnieniem wymagań prawa polskiego, ustalono
reguły klasyfikacji wartościowych danych na kilka poziomów. Informacje zawarte
w zastrzeżonej części oferty należą do danych poufnych/do użytku wewnętrznego, co
oznacza, że są to informację, które wolno udostępnić każdej osobie będącej tylko i wyłącznie
pracownikiem firmy. Informacje zaklasyfikowane jako dane poufne/do użytku wewnętrznego
to wszystko to, co używane jest w bieżącej działalności firmy a nie powinno być
udostępniane na zewnątrz np. informacje takie jak ww. zastrzeżone w ofercie. Udostępnianie
powyższych informacji osobie nieupoważnionej może wyrządzić szkodę firmie Comarch SA,
kontrahentom, kooperantom, klientom lub pracownikom. Zgodnie z polityką bezpieczeństwa
opracowaną w Comarch SA, przed udostępnianiem takich informacji osobom trzecim, takim
jak przedstawiciele dostawców, wynajęci pracownicy, firmy partnerskie i inni przedsiębiorcy
należy podpisać z nimi stosowną umowę o poufności tych danych. Dane zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa w przedmiotowej ofercie stanowią krytyczną i niezwykle ważną
wartość firmy Comarch S.A. jak i kontrahentów. Bez zachowania poufności nie można
skutecznie konkurować na wolnym rynku. Wymagania bezpieczeństwa i środki zabezpieczeń
odpowiadają wartości biznesowej oraz potencjałowi szkody dla działalności biznesowej,
które mogłyby być wynikiem braku zabezpieczeń. W związku z tym podejmowane są
odpowiednie kroki w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu ochrony systemów
informatycznych i samej informacji przed różnego rodzaju zagrożeniami.
Przywołał po raz trzeci orzeczenie wskazane powyżej, jako potwierdzające
zasadność zastrzeżenia tajemnicy w ofercie złożonej przez określone konsorcjum, którego
liderem był Comarch SA w jednym z postępowań o zamówienie publiczne. W tym
postępowaniu odwoławczym to określone konsorcjum, którego liderem było Comarch S.A.
było „Przystępującym" i jako takie występuje w uzasadnieniu wyroku.
W dniu 19.07.2011 r. (faxem) przed otwarciem posiedzenia, Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosiło o oddalenie w całości odwołania. Kopia została
przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu na posiedzeniu.
Zamawiający wskazał, że prawidłowo dokonuje weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w ramach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podniósł, iż
jedną z zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności (art. 8
ust. 1 Pzp). Jednakże, wolą ustawodawcy, zasada ta doznaje pewnych ograniczeń. Oferenci
mają prawo wykazywać, że zamieszczone w ich ofertach informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwana
dalej: „uznk”. Natomiast Zamawiający, mimo, że obowiązany jest udostępniać wszystkie
informacje związane z prowadzonym postępowaniem, to jednocześnie nie przysługuje mu
uprawnienie do ujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Na
Zamawiającym spoczywa obowiązek oceny czy informacja zastrzeżona stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Tym samym, Zamawiający jest obowiązany badać skuteczność dokonanych
przez oferenta na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp zastrzeżeń dotyczących zakazu udostępniania
informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Kwestie poufności informacji mogą więc być przez Zamawiającego
badane w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. początkowo w ramach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, czy wreszcie
w ramach oceny ofert wykonawców. We wstępnej fazie postępowania Zamawiający, jak
stwierdził, może skorzystać z instytucji wyjaśnień (art. 24 ust. 4 Pzp), tj. może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających spełnienie przez
oferowane usługi, dostawy czy roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, a tym samym dokonać weryfikacji utajnionych przez danego oferenta
dokumentów. Niezależnie od powyższego, zaznaczył, że art. 24 ust. 4 Pzp nie przewiduje
obowiązku zamawiającego żądania od wykonawców wyjaśnień -dotyczących zastrzegania
tajemnicy przedsiębiorstwa - przed okazaniem/zaniechaniem okazania ich oferty innym
podmiotom .
Zamawiający, jak stwierdził, działa zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) oraz w poszanowaniu prawa wykonawców do
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp). Zamawiający respektując - z jednej strony - obowiązek
badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz - z drugiej strony - aby nie narazić się
na odpowiedzialność z art. 23 uznk za bezprawne ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa,
odmówił Odwołującemu dostępu do zastrzeżonych przez ComArch SA informacji oraz 06.07.
2011 r., zwrócił się o wyjaśnienia, jakie niezbędne działania zostały podjęte w celu zachowania
poufności przedstawionych informacji i złożonych dokumentów zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk.
Takie żądanie wyjaśnień przez Zamawiającego (skierowane nie tylko do ComArch SA, ale
także do innych oferentów) wskazuje jednoznacznie, że - na tym etapie postępowania -
Zamawiający podjął konkretne działania z dochowaniem należytej staranności w wyjaśnieniu
czy faktycznie spełnione zostały przesłanki skutkujące zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa. W konsekwencji, Zamawiający, stwierdził, że Odwołujący składając
odwołanie przedwcześnie zarzucił Zamawiającemu, że ten naruszył przepisy ustawy Pzp
poprzez zaniechanie zweryfikowania podstaw zastrzeżenia przez wykonawcę ComArch SA
części dokumentów. Ponadto, Zamawiający zauważył, że jawność protokołu zgodnie z art. 96

ust. 3 Pzp, wraz z wymogiem, że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, nie ma
charakteru absolutnego. Oznacza to, że jawność ofert ponownie wiąże się nierozerwalnie
z obowiązkiem respektowania przez Zamawiającego zastrzeżeń wykonawców co do tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wobec powyższego zarzuty postawione Zamawiającemu przez
Odwołującego należy uznać za bezpodstawne i niezasługujące na uwzględnienie.
Zamawiający wskazał, ze w piśmie z 12.07.2011 r. ComArch SA przedstawił
szczegółowe wyjaśnienia dotyczące charakteru informacji zastrzeżonych przez niego jako
tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyczerpująco wyjaśnił, dlaczego zakwalifikował: „Wykaz osób",
„Wykaz usług" wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz
zobowiązania innych podmiotów do oddania zasobów - jako informację spełniające przesłanki
art. 11 ust. 4 uznk. Co do wszystkich informacji wykonawca podjął organizacyjne, niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności tj. przedstawił cały szereg zasad ochrony informacji
obowiązujących w ComArch SA, tzw. „Politykę bezpieczeństwa" (w szczególności: systemy
zarządzania, certyfikowania, klauzule poufności).
W zakresie utajnienia „Wykazu usług" i tzw. referencji potwierdzających należyte
wykonanie, Zamawiający uznał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa Comarch SA.
Podkreślił, że zawarte są w nim szczegółowe dane dotyczące m.in. kontrahentów, wartości
kontraktów, charakteru wykonywanych usług. Dają one możliwość zapoznania się z wieloma
aspektami działalności ComArch SA, prześledzenia jego aktywności gospodarczej (w ciągu
ostatnich 3 lat), profilu działalności, profilu odbiorców, wielkości przychodu. Są to informacje
handlowe i organizacyjne, nie ujawnione do publicznej wiadomości, co do których ComArch
SA podjął wspomniane powyżej działania w celu zachowania ich poufności. Należy przyjąć, że
informacje takie posiadają wartość gospodarczą, a ich rozpowszechnienie może zagrażać
konkurencyjnej pozycji (co do wiedzy o czasie, odbiorcy, przedmiocie usług oraz oferowanych
cenach) przedsiębiorstwa w sektorze informatycznym.
Nie podzielił argumentu Odwołującego, że z informacji zawartych w ofertach innych
wykonawców wynika, że powołane usługi, zostały wykonane na rzecz podmiotów publicznych,
a informacje dotyczące takich usług nie mogą być zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa (s. 9-10 odwołania). Samo przypuszczenie, że wszystkie usługi ujęte
w „Wykazie usług" miały być wykonane na rzecz Zamawiających publicznych, nie przesądza,
że „Wykaz usług" nie zawiera także informacji o usługach dla odbiorców prywatnych i jako
całość nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Zainteresowany podmiot rzeczywiście może
zdobyć informacje co do części „publicznych" usług, choć nie ma pewności, że uda mu się
dotrzeć do wszystkich danych i na tej podstawie odtworzyć „Wykaz usług". Nie zmienia to
faktu, że „Wykaz usług" jako całość, na która mogą składać się informacje zarówno o usługach
na rzecz podmiotów prywatnych, jak i publicznych, posiada wartość gospodarczą chronioną
przez zastrzegającego.

W zakresie utajnienia „pisemnych zobowiązań podmiotów do oddania wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów", Zamawiający uznaje, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa ComArch SA. Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp celem
tzw. pisemnych zobowiązań innych podmiotów jest udowodnienie oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Niemniej jednak nie wynika z tego - jak twierdzi Odwołujący -że takie dokumenty nie zawierają
żadnych informacji, które uznać można za tajemnicę przedsiębiorstwa. Na ich podstawie
można bowiem ustalić, czy dany wykonawca korzysta z własnych zasobów np. kadrowych, czy
tez z obcych. Dokumenty takie można ujmować jako swoistą całość z wykazami usług czy
osób, co oznacza, że jawność zobowiązań do oddania do dyspozycji zasobów, w tym
doświadczenia czy osób zdolnych do wykonywania zamówienia, niweczyłaby zastrzeżenie
poufności wykazów. Trzeba wskazać, że tego typu zobowiązania powinny być rozpatrywane
w kategorii umów handlowych, co do pewnego, przyszłego przedsięwzięcia, a w konsekwencji
ich strony mogą objąć ich postanowienie klauzulami poufności (co zostało potwierdzone przez
ComArch SA w wyjaśnieniach). Należy także zwrócić uwagę na to, że informacje o podmiotach
współpracujących i udostępniających zasoby danemu wykonawcy - z uwagi na wysoko
wyspecjalizowany rynek informatyczny, w tym też na wąskie grono takich podmiotów -
wskazują, że zastrzeżone dokumenty stanowią informację posiadającą wartość gospodarczą
i mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze treść wyjaśnień złożonych
przez ComArch SA, Zamawiający uznaje, że brak jest podstaw do odtajnienia dokumentów
wskazanych w odwołaniu.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, ofertą
Przystępującego (w szczególności częścią zastrzeżoną przez Przystępującego jako
„tajemnica przedsiębiorstwa”), z wnioskiem Odwołującego z dnia 13.06.2011 r.
o udostępnienie do wglądu i wykonanie kopii złożonych ofert oraz protokołu
z postępowania, informacją Zamawiającego z dnia 21.06.2011 r. o terminie
wnioskowanego wglądu, potwierdzeniem Odwołującego udostępnienia w dniu
27.06.2011 r. do wglądu i wykonanie kopii złożonych ofert, wezwaniem z dnia
06.07.2011 r. wystosowanym przez Zamawiającego odnośnie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez Przystępującego, wyjaśnieniami udzielonym przez
Przystępującego na przedmiotowe wezwanie Zamawiającego, odwołaniem,
przystąpieniem, odpowiedzią na odwołanie, pismem procesowym Przystępującego
z dnia 15.07.2011 r., po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz

Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.

Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu
potwierdzenia się zarzutów. Zdaniem Izby, oferta Odwołującego, biorąc pod uwagę
obowiązujące w postępowaniu kryteria oceny ofert, tj. cenę oraz okres gwarancji, znajduje
się bezpośrednio za kwestionowaną ofertą Przystępującego, w konsekwencji, w przypadku
potwierdzenia się zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Ponadto, należy wskazać, za wyrokiem z dnia 01.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 6/10, że:
„naruszenie zasady jawności postępowania, w tym prawa wglądu do pełnej treści oferty
powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu zamówienia lub zagraża jego powstaniem".
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 1438/11, postanowień SIWZ, oferty Przystępującego (w szczególności części
zastrzeżonej przez Przystępującego jako „tajemnicy przedsiębiorstwa”), z wniosku
Odwołującego z dnia 13.06.2011 r. o udostępnienie do wglądu i wykonanie kopii złożonych
ofert oraz protokołu z postępowania, informacji Zamawiającego z dnia 21.06.2011 r.
o terminie wnioskowanego wglądu, potwierdzenia Odwołującego udostępnienia w dniu
27.06.2011 r. do wglądu i wykonanie kopii złożonych ofert, wezwania z dnia 06.07.2011 r.
wystosowanego przez Zamawiającego odnośnie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przez Przystępującego, wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego na przedmiotowe
wezwanie Zamawiającego, odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma
procesowego Przystępującego z dnia 15.07.2011 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw.
z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp,
poprzez zaniechanie ujawnienia (odtajnienia) i udostępnienia Odwołującemu, Izba uznała
niniejszy zarzut za częściowo zasadny.
Izba dokonała następujących ustaleń:

Przystępujący złożył ofertę zastrzegając jako „tajemnicę przedsiębiorstwa”
w oddzielnej kopercie jej część od str. 46 do 57 (wykaz osób wykonujących zamówienie wraz
ze pisemnym zobowiązaniem podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów oraz wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającym należyte
wykonanie wykazanych usług), w dniu 13.06.2011 r. Odwołujący złożył wniosek
o udostępnienie do wglądu i wykonanie kopii złożonych ofert oraz protokołu
z postępowania, w dniu 21.06.2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o terminie
wnioskowanego wglądu, w dniu 27.06.2011 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu wgląd
i wykonanie kopii złożonych ofert, w odniesieniu do oferty Przystępującego nastąpiło
niniejsze z wyłączeniem części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, w dniu
06.07.2011 r. Zamawiający wystosował wezwanie do wyjaśnień odnośnie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego, w dniu 06.07.2011 r. wniesiono
odwołanie, wyjaśnienia udzielone przez Przystępującego na przedmiotowe wezwanie
Zamawiający otrzymał przed udzieleniem odpowiedzi na odwołanie.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsza, Izba wskazuje, że Odwołujący jednoznacznie określił na rozprawie, że
zarzuty odwołania nie dotyczą ani wykazu osób wykonujących zamówienie, ani pisemnego
zobowiązania podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów
dotyczących wykazu osób. W konsekwencji Izba uznaje, że przedmiot sporu dotyczy tylko
i wyłącznie wykazu wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającym należyte
wykonanie wykazanych usług, tym bardziej, że pisemne zobowiązanie podmiotów do oddania
wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów nie jest elementem załączonego wykazu
wykonanych usług.
Po drugie, Izba potwierdza, że stosownie do treści art. 11 ust 4 uznk przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nie ujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Zgodnie z wyrokiem SN z dnia 03.10.2000 r. (sygn. akt: I CKN 304/00),
wydanym na podstawie przywołanego przepisu, za tajemnicę przedsiębiorstwa może być
uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
1) ma charakter techniczny, technologiczny, lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, a także
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Na powyższe wskazywały obie strony postępowania, jak i Przystępujący w piśmie
procesowym z dnia 15.07.2011 r., jednakże Izba uznała, że w wypadku poz. 1 i 3 wykazu
wykonanych usług oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie wykazanych

usług zasadne jest odtajnienie wykazu. W tym zakresie Izba wzięła pod uwagę, nie tyle
kwestie charakteru podmiotu na rzecz, którego zrealizowano zamówienie, ale fakt że wbrew
stanowisku Zamawiającego, a głównie Przystępującego, w zakresie informacji dotyczących
tych zamówień nie zachowano wszystkich trzech przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4
uznk. Należy bowiem wskazać, że zostały ujawnione do wiadomości publicznej dane
dotyczące niniejszych zamówień, tzn. tak stron, wartości zamówienia, terminu wykonania,
jak i szczegółowego przedmiotu zamówienia, czy też wzoru umowy. Niniejsze dane są
powszechnie dostępne i każdy zainteresowany może je uzyskać na stronach internetowych
podmiotu zamawiającego, jak i w publikatorze ogłoszeń o udzieleniu zamówienia. Tym
samym informacje objęte wykazem wykonanych usług (strony, przedmiot,
przyporządkowanie dokonane przez Przystępującego względem warunków wymaganej
wiedzy i doświadczenia, data wykonania oraz wartość zamówienia), jak i informacje objęte
dokumentami potwierdzającym należyte wykonanie wykazanych usług nie spełniają, jednej
z przesłanek o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk, tj. nie ujawnienia do wiadomości
publicznej. W konsekwencji Izba uznała, iż poz. 1 i 3 wykazu wykonanych usług nie może
korzystać z ochrony wprowadzonej art. 8 ust. 3 Pzp. Orzecznictwo Sądu Najwyższego
jednoznacznie wyklucza objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które osoba
zainteresowana może uzyskać w zwykłej dozwolonej drodze (wyrok SN z dnia 03.10.2000 r.
sygn. akt: I CKN 304/2000, wyrok SN z dnia 05.09.2001r. sygn. akt: I CKN 1159/2000).
Podobnie orzeczenie Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu w postaci wyroku z dnia
25.10.2006 r. o sygn. akt: I ACa 947/06, które w uzasadnieniu powołując się na wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 05.09.2001 r. o sygn. akt: I CKN 1159/00 wskazał, że: „Zakresem
tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie,
o których treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć”. Analogicznie zostało
wskazane w uzasadnieniu orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 07.03.2003 r. o sygn. akt: I
CKN 89/01, że: „Za takie informacje nie może być uznana wiedza, którą osoba
zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze”.
Po trzecie, Izba uznała, że nie stanowi orzekania co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, odniesienie się do zamówienia wykazanego pomiędzy poz. 1 i 3
wykazu wykonanych usług i stosownego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
wykazanej usługi.
Względem poz. 2 wykazu wykonanych usług oraz stosownego dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie wykazanej usługi, Izba uznała, że mimo dostępności
pewnych informacji dotyczących wykazywanego zamówienia, okoliczność ta nie decyduje,
jak w przypadku powyżej, o odebraniu informacji tam zawartej przymiotu poufności. Należy
zauważyć, że dopiero uzyskanie pełnej informacji, która nie jest powszechnie dostępna
pozwoliłoby w tym przypadku, po szczegółowej analizie treści informacji w poz. 2 wykazu,

uznanie konieczności odtajnienia tej informacji. W ocenie Izby, w tym wypadku, spełnione
zostały wszystkie trzy przesłanki łącznie z art. 11 ust. 4 uznk. Kwestia charakteru podmiotu
zlecającego dane zamówienie, ma znaczenie dla rozstrzygnięcia zagadnienia „tajemnicy
przedsiębiorstwa” określonych informacji (np.: wyrok KIO z dnia 20.07.2010 r., sygn. akt: KIO
1427/10, sygn. akt: 1430/11, wyrok KIO z dnia 02.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2257/10, sygn.
akt: KIO 2271/10, czy też wyrok KIO z dnia 21.06.2011 r., sygn. akt: KIO1195/11), ale nie
jest okolicznością, która w sposób automatyczny stanowi o jej ochronie (np. wyrok KIO
z dnia 13.04.2010 r., sygn. akt: KIO 371/10, wyrok KIO z dnia 04.03.2011 r., sygn. akt:
322/11). Zasadne jest przywołanie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
05.06.2006 r., sygn. akt: V Ca 440/06, iż dane dotyczące prowadzonej przez przedsiębiorcę
działalności handlowej, w tym zawarte z innymi przedsiębiorcami lub klientami umowy oraz
porozumienia, listy klientów, zasady współpracy (stanowiące jego plany, strategię współpracy
oraz sposób współpracowania podmiotu) mogą przy spełnieniu pozostałych przesłanek z art.
11 ust. 4 uznk stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jednakże, fakt, że nie upubliczniono danych dotyczących wartości zamówienia
(kontraktu), szczegółowego przedmiotu, jak i ostatecznego terminu wykonania usługi z poz. 2
wykazu wykonanych usług oraz danych dotyczących wartości kontraktu ze stosownego
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie wykazanej usługi, potwierdza stanowisko
Przystępującego odnośnie stosownych klauzul umownych zastrzegających poufność, co
najmniej kluczowych, w ocenie Izby informacji. Ewentualne odtajnienie fragmentaryczne
wykazu, czy też dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie wykazanej usługi
(wskazywane w orzecznictwie – wyrok KIO z dnia 06.12.2010 r., sygn. akt: KIO 2493/10,
sygn. akt: KIO 2494/10, sygn. akt: KIO 2496/10) z uwagi na przyporządkowanie dokonane
przez Przystępującego względem warunków wymaganej wiedzy i doświadczenia de facto
doprowadziłoby do ujawnienia informacji poufnych Przystępującego.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie, z uwagi na częściowe uznanie
zarzutu względem poz. 1 i 3 wykazu wykonanych usług oraz dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie wykazanych usług, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2
Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołujący o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).



Przewodniczący:

………………………………