Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 399/12

WYROK
z dnia 14 marca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Magdalena Grabarczyk
Piotr Kozłowski

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2012 r. przez ZUE S.A. w
Krakowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Miasto Kraków - Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie,

przy udziale Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,


orzeka:


1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Kraków - Zarządowi Infrastruktury
Komunalnej i Transportu w Krakowie dokonanie modyfikacji Części II
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na przebudowę linii tramwajowej na odcinku Rondo
Mogilskie – Al. Jana Pawła II – Plac Centralny wraz z systemem sterowania
ruchem w Krakowie, w następujący sposób:
1.1. usunięcie zmiany wprowadzonej klauzulą 1.9 Warunków Szczególnych
Kontraktu i przywrócenie w tym zakresie pierwotnego brzmienia
Warunków Ogólnych Kontraktu,
1.2. usunięcie zmiany wprowadzonej klauzulą 2.1 Warunków Szczególnych
Kontraktu i przywrócenie w tym zakresie pierwotnego brzmienia
Warunków Ogólnych Kontraktu,

1.3. usunięcie zmiany wprowadzonej klauzulą 4.6 Warunków Szczególnych
Kontraktu i przywrócenie w tym zakresie pierwotnego brzmienia
Warunków Ogólnych Kontraktu,
1.4. usunięcie zmiany wprowadzonej klauzulą 8.9 Warunków Szczególnych
Kontraktu i przywrócenie w tym zakresie pierwotnego brzmienia
Warunków Ogólnych Kontraktu,
1.5. usunięcie zmiany wprowadzonej klauzulą 10.2 Warunków Szczególnych
Kontraktu dotyczącej usunięcia akapitu czwartego klauzuli 10.2
Warunków Ogólnych Kontraktu i przywrócenie w tym zakresie
pierwotnego brzmienia Warunków Ogólnych Kontraktu,
1.6. usunięcie zmiany wprowadzonej klauzulą 10.3 Warunków Szczególnych
Kontraktu i przywrócenie w tym zakresie pierwotnego brzmienia
Warunków Ogólnych Kontraktu,
1.7. usunięcie zmiany wprowadzonej klauzulą 17.4 Warunków Szczególnych
Kontraktu i przywrócenie w tym zakresie pierwotnego brzmienia
Warunków Ogólnych Kontraktu;


2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Kraków - Zarząd Infrastruktury
Komunalnej i Transportu w Krakowie i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ZUE S.A. w
Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Miasta Kraków - Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w
Krakowie na rzecz ZUE S.A. w Krakowie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.


………….……………………

………….……………………

………….……………………

sygn. akt KIO 399/12


UZASADNIENIE

Zamawiający, Miasto Kraków – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w
Krakowie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na przebudowę linii tramwajowej na odcinku Rondo
Mogilskie - Al. Jana Pawła II - Plac Centralny wraz z systemem sterowania ruchem w
Krakowie.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 17.02.2012 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2012/S 33-053096 . W tym samym dniu na stronie internetowej
zamawiającego zamieszczono specyfikację istotnych warunków zamówienia (zwaną
dalej „SIWZ” lub „specyfikacja”).


ODWOŁANIE

W dniu 27.02.2012 r. - ZUE S.A. w Krakowie wniosła do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie względem treści SIWZ, w tym warunków kontraktu (zarówno
Aktu Umowy, Warunków Szczególnych Kontraktu, jak i Warunków Ogólnych
Kontraktu), jak i programu funkcjonalno-użytkowego (PFU).
W związku ze sformułowaniem poszczególnych postanowień części II SIWZ - Wzór
umowy, odwołujący zarzucił zamawiającemu:

I. W rozdziale 1 - Akcie Umowy

1. określenie stron umowy -naruszenie art. 33 k.c, 331 k.c. w związku z art. 139
ust. 1 Pzp przez wskazanie jako strony umowy jednostki nie posiadającej
podmiotowości prawnej, a więc jednostki, która nie jest władna zawrzeć umowy
z uwagi na fakt nie posiadania zdolności prawnej (kwestionowane
postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez Zamawiającego – przypis
Izby).
2. użyciu słowa „wszelkich" przy wadach jakie ma usunąć Wykonawca
(preambuła oraz pkt 3) - naruszenie art. 3531 k.c. w związku z art. 14 oraz art.
139 ust. 1 Pzp przez uznanie, że Wykonawca ma usuwać wszelkie wady jakie
mogą powstać w Robotach, a więc przyjęcie nieograniczonej
odpowiedzialności, podczas gdy z innych dokumentów umowy, jak i z zasad
wiedzy technicznej wynika, że istnieją wady, za których istnienie nie można
Wykonawcy w żadnej mierze przypisać odpowiedzialności, a więc
ukształtowanie warunków umowy (gdzie Akt Umowy ma pierwszeństwo przed
innymi dokumentami) w taki sposób, że naruszone zostały granice swobody
umów (kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez
Zamawiającego – przypis Izby)
3. pkt 2 - naruszenie art. 3531 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 Pzp,
art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 oraz art. 140 Pzp przez wprowadzenie kolejności
dokumentów umownych w taki sposób, że dokumenty zawierające
niedookreślone postanowienia odnoszące się do zakresu zobowiązań
Wykonawcy mają pierwszeństwo nad ofertą Wykonawcy, jak i dokumentami
przygotowanych przez Zamawiającego (PFU), na podstawie których
Wykonawca będzie przygotowywał ofertę, co powoduje ryzyko arbitralnego
wykorzystywania przez Zamawiającego niejednoznaczności, w sposób
krzywdzący dla Wykonawcy. Ukształtowanie pierwszeństwa dokumentacji
umownej w ten sposób, że postanowienia umowy mają pierwszeństwo nad
PFU (opisem przedmiotu zamówienia) powoduje też to ryzyko, że Wykonawca
nie będzie mógł złożyć oferty w warunkach konkurencyjności

II. w rozdziale 2 - Warunkach Ogólnych Kontraktu (dalej jako WOK)

4. pkt 3.1 - naruszenie art. 3531 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 Pzp
przez wskazanie, że za wszelkie działania przedstawiciela Zamawiającego
(Inżyniera Kontraktu) kierowane do Wykonawcy, w szczególności jego zgody,
polecenia bądź żądania odpowiedzialność w konsekwencji ponosi Wykonawca,
co powoduje, że mamy do czynienia z ukształtowaniem stosunków umownych
niezgodnie z granicami swobody umów -przerzuceniem na Wykonawcę
odpowiedzialności za działania przedstawiciela Zamawiającego, co pozostaje w
sprzeczności z zasadami współżycia społecznego.
5. pkt 3.5 -naruszenie art. 3531 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 Pzp
przez przyznanie podmiotowi zależnemu od Zamawiającego, którego nie łączą
żadne stosunki umowne z Wykonawcą, a który jest przedstawicielem
Zamawiającego - czyli Inżynierowi Kontraktu - uprawnień do wiążącego
ustalania sytuacji stron umowy (w szczególności obowiązków) aż do czasu, gdy
ustalenie takie nie zostanie zmienione na mocy klauzuli 20. Takie
uregulowanie sytuacji prawnej Stron - danie jednej z nich (jej
przedstawicielowi) możliwości wiążącego kształtowania sytuacji prawnej stron
umowy do czasu podważenia takiej decyzji zgodnie z procedurą umowną -
powoduje ukształtowanie warunków umownych w sposób sprzeczny z
zasadami współżycia społecznego, a więc z naruszeniem zasady swobody
umów. W takiej sytuacji Wykonawca jest zobowiązany do wykonywania
wszystkich „ustaleń" poczynionych przez przedstawiciela drugiej Strony, co w
sposób oczywisty wykracza i łamie zasady równości stron w umowie,
podważając jej sens.
6. pkt 4.1 użycie słowa „wszelkich" - zarzut analogiczny jak w zarzucie nr 2
(kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez
Zamawiającego – przypis Izby)
7. pkt 4.1 - naruszenie art. 140 p.z.p. oraz art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. przez
wskazanie, że zakres świadczenia Wykonawcy może wykraczać poza to co jest
w Kontrakcie (a więc we wszystkich dokumentach umownych)
8. pkt 4.1 - naruszenie art. 387 k.c. oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139
ust. 1 p.z.p. przez wskazanie, że Wykonawca będzie odpowiedzialny za
adekwatność, stabilność i bezpieczeństwo wszystkich operacji na Terenie
Budowy, podczas gdy z samej umowy (np. pkt 2.1) wynika, że dostęp do

Terenu Budowy nie będzie wyłączny dla Wykonawcy, a Zamawiający może
wprowadzać także innych wykonawców na Teren Budowy - powoduje to, że
Wykonawca miałby odpowiadać za działania podejmowane przez inne
podmioty (w tym i za Zamawiającego), co jest zarówno niemożliwe jak i
wykracza poza granice swobody umów
9. pkt 4.10-naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., art. 140 p.z.p. przez wskazanie, że
Wykonawca uzyskał określone dane pozwalające mu na przygotowanie oferty
nie na podstawie informacji przedłożonych zgodnie z ustawą, ale wedle innych,
bliżej niesprecyzowanych okoliczności. Powoduje to, że na Wykonawcę
przerzuca się ryzyko związane z przygotowaniem zamówienia - właściwym
określeniu przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia
10. pkt. 4.11 - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., art. 140 p.z.p. przez wskazanie,
że Wykonawca oparł wynagrodzenie wynikające z oferty na okolicznościach
nie wynikających z dokumentacji, jaką przygotował Zamawiający, która
powinna - w celu zachowania możliwości złożenia konkurencyjnych ofert - być
przygotowana przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny, precyzyjny i
wyczerpujący
11. pkt. 5.2 - naruszenie art. 3531 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.
przez wskazanie, że uzgodnienia (zatwierdzenia, dokonywanie przeglądu)
dokonywane przez przedstawiciela Zamawiającego (Inżyniera Kontraktu) z
Wykonawcą nie mają wpływu na sytuację prawną Wykonawcy, podczas gdy
uzgodnienia (a więc oświadczenia Inżyniera - przedstawiciela Zamawiającego)
wskazują na stanowisko drugiej Strony i pozwalają na wykonywanie
zobowiązań zgodnie z wolą drugiej Strony
12. pkt 6.11 - naruszenie art. 387 k.c. oraz 647 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139
ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie, że Wykonawca ma
zabezpieczyć spokój oraz chronić osoby i mienie w otoczeniu Terenu Budowy
13. pkt 7.3 - naruszenie art. 387 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez
nałożenie na Wykonawcę obowiązku zapewnienia Zamawiającemu
dokonywania inspekcji, sprawdzania postępu produkcji w miejscu ich produkcji
- mając na uwadze fakt, że szereg Urządzeń czy też Maszyn będzie
wytwarzanych u podmiotów, które nie udostępniają tego typu informacji (dbając
o poufność) - a tym samym nikt, nie tylko Wykonawca, nie będzie w stanie

zapewnić takiego dostępu (kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9
marca br. przez Zamawiającego – przypis Izby)
14. pkt. 14.6-naruszenie art. 61 § 1 k.c. oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art.
139 ust. 1 p.z.p. przez danie Zamawiającemu (działającemu przez Inżyniera)
prawa do modyfikowania z datą wsteczną oświadczeń woli złożonych w
stosunku do Wykonawcy
15. pkt. 14.11 -naruszenie art. 3531 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1
p.z.p. jak i art. 19 ust. 13 pkt 2 lit. d) ustawy o podatku od towarów i usług
(VAT) przez wskazanie, że wniosek o Końcowe Świadectwo Płatności może
być wystawiony po dacie otrzymania Świadectwa Wykonania, podczas gdy -
skoro przejęcie Robót następuje w wyniku Świadectwa Przejęcia - wniosek o
Końcowe Świadectwo Płatności warunkujący możliwość wystawienia faktury za
odebranie prac powinien być przedstawiony po wydaniu Świadectwa Przejęcia,
ponadto zarzut odnoszący się do obowiązku wskazywania w tym momencie
(wraz z wnioskiem o wydanie Końcowego Świadectwa Płatności), wszelkich
kwot co do których Wykonawca uznaje się za uprawnionego, podczas gdy
podobny obowiązek w żadnej mierze nie ciąży na Zamawiającym, jak i jest
trudny do wskazania w tak ograniczonym terminie,
16. pkt 14.12 -naruszenie art. 117 § 2 k.c, 119 k.c. i art. 3531 k.c. w związku z art.
14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez zobowiązanie Wykonawcy do zwolnienia
Zamawiającego z wszelkich roszczeń w dacie wnoszenia o wystawienie
Końcowego Świadectwa Płatności, a tym samym ukształtowanie stosunku
umownego w sposób rażąco naruszający dobre obyczaje kupieckie, jak i
również powoduje obejście przepisów o przedawnieniu.
17. pkt 14.14 - naruszenie art. 119 k.c. oraz art. 3531 k.c. w związku z art. 14 oraz
art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie, że Wykonawcy będą przysługiwały
wobec Zamawiającego jedynie roszczenia wskazane w odpowiedni sposób (w
dokumentach wskazanych w tym punkcie).
18. pkt. 20.1 - naruszenie art. 119 k.c. oraz art. 3531 k.c. w związku z art. 14 oraz
art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie, że w wypadku niezgłoszenia roszczenia
w okresie 28 dni, jak i w braku możliwości uzasadnienia roszczenia,
Wykonawcy nie przysługują roszczenia.

III. w rozdziale 3 -Warunkach Szczególnych Kontraktu (dalej jako WSK)

19. pkt 1.1.3.3 - naruszenie art. 3531 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1
p.z.p. przez zdefiniowanie Czasu na Wykonanie nie od Daty Rozpoczęcia, a
więc daty w której zgodnie z Kontraktem Wykonawca będzie mógł rozpocząć
prace, ale od Daty Odniesienia, a więc od daty podpisania przez Strony
umowy.
20. pkt 1.1.3.7 - naruszenie art. 3531 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1
p.z.p. przez wprowadzenie rozróżnienia „Okresu Zgłaszania Wad" od „Rękojmi
za wady", „Okresu Rękojmi za Wady" i „Gwarancji Jakości", a tym samym
spowodowanie, że mamy do czynienia z różnymi terminami od dnia
zakończenia prac, od których należy liczyć terminy w których Wykonawca jest
zobowiązany do usuwania wad.
21. pkt 1.1.4.1, pkt. 4.2 - użycie słowa „wszelkich" („wszelkie") - zarzut analogiczny
jak w zarzucie nr 2
22. pkt 1.5 — naruszenie art. 29 ust. 1 p.zp. oraz art. 140 p.z.p. - przez przyjęcie
założenia, że w dokumentach, które składają się na Kontrakt może dojść do
sprzeczności - a tym samym założeniu, że przedmiot zamówienia nie będzie
opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, przy użyciu dokładnych i
zrozumiałych określeń,
23. pkt 1.7 - naruszenie art. 3531 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.
przez wprowadzenie zakazu cesji na rzecz instytucji finansowych. Prowadzi to
bowiem do naruszenia niezgodnego z granicami swobody umów sytuacji
prawnej stron umowy - Zamawiający -jak wynika z dokumentów umownych -
uzyskał dofinansowanie na zadanie od Instytucji Finansującej, wprowadza do
umowy postanowienia umożliwiające mu dokonywanie zapłaty w zależności od
posiadanych w danym roku środków, a uzależnia od swojej dobrej woli
udzielenie zgody na cesję na rzecz instytucji finansowej
24. pkt 1.9, pkt. 2.1, pkt 4.6, pkt. 4.12, pkt. 4.24, pkt. 7.4, pkt 8.9, pkt. 10.2, pkt.
10.3,pkt. 11.8, pkt. 16.1,pkt. 17.4, pkt. 19.4-naruszenie art. 3531 k.c. oraz art.
647 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 p.z.p. przez
wykluczenie uprawnienia Wykonawcy do domagania się pokrycia Kosztu
powiększonego o odpowiedni zysk w sytuacji, gdy, odpowiednio, wskutek a)

błędu w Wymaganiach Zamawiającego, b) nieprzekazania Wykonawcy prawa
dostępu i władania wszystkimi częściami Terenu Budowy, c) wprowadzenia
innych podmiotów przez Inżyniera Kontraktu na Teren Budowy, d) wystąpienia
nieprzewidywalnych warunków fizycznych, e) dostosowania się do poleceń
Inżyniera związanych z odkryciem tzw. wykopaliska (jak zdefiniowano w 4.24),
f) poleceń Inżyniera odnoszących się do dodatkowych prób, g) zawieszenia
robót, h) rozpoczęcia użytkowania przez Zamawiającego części Robót,
niezgodnie z umową, i) opóźnienia Inżyniera wykonania Prób Końcowych, j)
polecenia Wykonawcy badania przyczyn powstania wad, gdy okaże się, że
wady nie wynikają z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, k) naprawienia
szkód lub strat w przypadkach stanowiących ryzyko Zamawiającego, oraz 1)
działania Siły Wyższej powstaną opóźnienia, czy też Wykonawca poniesie
Koszt, a tym samym ukształtowanie warunków umowy w sposób dalece
jednostronny, z przerzuceniem na Wykonawcę konsekwencji finansowych
błędów powstałych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego
25. pkt 1.10 - naruszenie art. 41 ust. 2 ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych (dalej pr. aut.), art. 41 ust. 4 pr. aut., art. 50 pr. aut. oraz art. 3531
k.c. i art. 387 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie, że
przeniesienie autorskich praw majątkowych do Dokumentów Wykonawcy
następuje na wszystkich polach eksploatacji, określenie jako pola eksploatacji
„wykorzystywania w każdy sposób i w każdej formie przez Zamawiającego",
objęcia umową pól eksploatacji nieznanych w dniu zawarcia umowy a więc
wprowadzeniu postanowień niezgodnych z ustawą, jak i nakazie Wykonawcy,
aby ten przenosił na Zamawiającego prawa do korzystania z opracowań, bez
wskazania, że chodzi wyłącznie o opracowania wykonane przez Wykonawcę -
a tym samym stworzenie obowiązku niemożliwego do wykonania, gdyż nikt nie
jest w stanie przenieść na drugą stronę praw do opracowań w sytuacji, gdy
dokonania opracowania utworu może każdy.
26. pkt 2.2 - naruszenie art. 354 § 2 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.
przez wprowadzanie odpłatności w zakresie obowiązku współdziałania
wierzyciela z dłużnikiem w celu wykonania przez dłużnika jego zobowiązania
(kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez
Zamawiającego – przypis Izby).

27. pkt 2.4 -naruszenie art. 6492 § 1 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.
przez wprowadzenie ograniczeń w możliwości domagania się przez
Wykonawcę gwarancji zapłaty. (kwestionowane postanowienia zmienione w
dniu 9 marca br. przez Zamawiającego – przypis Izby).
28. pkt. 3.1 -naruszenie art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.
przez wprowadzanie do umowy zawieranej między Zamawiającym a
Inwestorem postanowień odnoszących się do obowiązków przedstawiciela
Zamawiającego (Inżyniera Kontraktu) wobec Zamawiającego, a więc
wprowadzanie postanowień irrelewantnych wobec stron postępowania, co
wskazuje na naruszenie zasady swobody umów
29. pkt 4.2 - naruszenie art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. oraz
art. 151 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie przez Zamawiającego, że 100%
zabezpieczenia powinno być przetrzymane aż do dnia wydania Świadectwa
Wykonania, a nie Świadectwa Przejęcia. Zgodnie z umową to Świadectwo
Przejęcia potwierdza fakt, że Wykonawca w sposób prawidłowy wykonał
przedmiot zamówienia (roboty budowlane, wcześniej przez niego
zaprojektowane), a tym samym przetrzymywanie zabezpieczenia aż do dnia
wydania kolejnego Świadectwa Wykonania stanowi o naruszeniu art. 151 ust 1
p.z.p.
30. pkt 4.15-naruszenie art. 647 k.c. oraz art. 3531 k.c. wzw. żart. 14 oraz art. 139
ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. przez wprowadzenie obowiązków
wykraczających poza istotę zobowiązania Wykonawcy robót projektowych i
budowlanych (w szczególności przez nieprecyzyjne wskazanie
odpowiedzialności za stan i czystość dróg w sąsiedztwie placu budowy), jak i
przerzucanie na Wykonawcę odpowiedzialności za dostęp do placu budowy,
podczas gdy to z istoty zobowiązania Zamawiającego wynika, że ma on
obowiązek zapewnienia Wykonawcy możliwości prowadzenia robót, a więc w
szczególności dostępu (dojazdu) do placu budowy
31. pkt 4.26 - naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p., art. 3531 k.c. oraz 387 k.c. w
zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wprowadzenie obowiązków po
stronie Wykonawcy, których nie można obiektywnie wycenić, w szczególności
mając na uwadze nieprecyzyjność zobowiązań, jakie miałyby spoczywać na
Wykonawcy, a tym samym uniemożliwienie złożenia konkurencyjnych ofert.

Ponadto nałożenie na Wykonawcę obowiązków wykraczających poza
możliwości Wykonawcy - nie ma bowiem takiej możliwości, aby unikać
powodowania jakichkolwiek zakłóceń powiązanych z inwestycją jaka jest
prowadzona. Jest to także przerzucanie na Wykonawcę wszelkich ryzyk
powiązanych z zamierzonym przez Zamawiającego zamierzeniem
inwestycyjnym, co musi być poddane ocenie pod kątem zgodności z zasadami
współżycia społecznego. Nie może być bowiem tak, że Zamawiający wymaga
od Wykonawcy rzeczy niemożliwych.
32. pkt 4.27 - naruszenie art. 29 ust. 1 p.z.p. oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz
art. 139 ust. 1 p.z.p. przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku uzależnionego
od decyzji przedstawiciela Zamawiającego („przeprowadzi inne prace
nakazane przez Inżyniera"), a tym samym prowadzi to do drastycznego
zachwiania pozycji Stron w umowie co przekracza granice swobody umów
(kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez
Zamawiającego – przypis Izby).
33. pkt. 5.1 - naruszenie art. 29 ust. 1 p.z.p., art. 3531 k.c. oraz 387 k.c. w zw. z
art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez przerzucenie na Wykonawcę
odpowiedzialności za błędy w Wymaganiach Zamawiającego. Należy w tym
miejscu zauważyć, ze zgodnie z przepisami ustawy SIWZ musi być
przygotowana przez Zamawiającego w odpowiedni - zgodny z przepisami
sposób. W szczególności przedmiot zamówienia musi być opisany w sposób
wyczerpujący, jednoznaczny i precyzyjny. Jest to podstawowe zadanie
Zamawiającego - właściwe przygotowanie dokumentacji pozwalającej
Wykonawcy na przygotowanie oferty, a następnie prowadzenie - zgodnie z
dokumentacją prac. Wprowadzenie takiego obowiązku miałoby powodować, że
Zamawiający przestaje być odpowiedzialny za właściwe wykonanie swoich
obowiązków. Dodatkowo termin wskazany przez Zamawiającego jest nierealny
- Wykonawca w takiej sytuacji odpowiadałby za stan Wymagań
Zamawiającego nie mając w wielu przypadkach rzeczywistej możliwości
sprawdzenia (proces budowlany jest dynamiczny, pewne okoliczności mogą
zostać sprawdzone dopiero na danym etapie prac). Tak samo niemożliwe jest
zapewnienie przez Wykonawcę, aby przez cały Okres Gwarancji Jakości (10
lat) zapewnił on pozostawanie projektantów do dyspozycji Inżyniera w celu

„uczestniczenia w dyskusjach". Jest to termin na tyle nierealny, że praktycznie
żadna osoba fizyczna na rynku nie zawiera zobowiązań o takiej długości, a
więc nikt - nie tylko Wykonawca - nie będzie w stanie wywiązać się z takiego
obowiązku. (kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9 marca br.
przez Zamawiającego – przypis Izby).
34. pkt 7.3 - naruszenie art. 3531 k.c. oraz 387 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139
ust. 1 p.z.p. przez nakazywanie Wykonawcy, aby w każdym przypadku na co
najmniej 3 dni przed zakryciem roboty informował o tym fakcie przedstawiciela
Zamawiającego.
35. pkt 8.1 - naruszenie art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.
przez wprowadzenie do umowy łączącej Wykonawcę z Zamawiającym
obowiązków Inżyniera (przedstawiciela Zamawiającego) w stosunku do
Zamawiającego, a więc przekroczenie granic swobody umów przez
wprowadzanie do umowy wobec Zamawiającego obowiązków strony trzeciej,
która w żaden sposób nie jest zależna od Wykonawcy
36. pkt 8.1 - naruszenie art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. -
przez wskazanie, że działanie zgodnie z wymaganiami podanymi w
pozwoleniach nie wpływa na sytuację prawną Wykonawcy - co w przypadku
zadania realizowanego w konwencji zaprojektuj i wybuduj powoduje
przekroczenie granic swobody kontraktowej, powodując, że Wykonawca
będzie ponosił odpowiedzialność w sytuacji, gdy będzie realizował zadanie
zgodnie z wytycznymi (treścią pozwoleń) odpowiednich, uprawnionych ku temu
organów, w szczególności w przypadku sprzeczności treści pozwolenia i
Wymagań.
37. pkt 8.2 - naruszenie art. 647 k.c, art. 3531 k.c. oraz art. 387 k.c. w zw. z art. 14
oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie, że obowiązkiem Wykonawcy -
wskazującym na to czy wykonał, czy też nie zakres obowiązków - jest
uzyskanie Świadectwa Wykonania, a więc dokumentu wydawanego przez
przedstawiciela Zamawiającego.
38. pkt 8.4 - naruszenie art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.
przez wskazanie, że możliwość ubiegania się o przedłużenie czasu na
ukończenie jest uzależniona od wystąpienia okoliczności zawinionych przez

Zamawiającego, podczas, gdy kary umowne przewidziane w umowie zostały
za opóźnienie.
39. pkt. 8.7 -naruszenie art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.
przez przyjęcie odpowiedzialności Wykonawcy na zasadzie ryzyka, jak i
możliwości dublowania kar umownych za to samo zdarzenie (kwestionowane
postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez Zamawiającego – przypis
Izby).
40. pkt. 11.7- naruszenie art. 354 § 2 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.
przez wskazanie, że Wykonawcy może być ograniczony dostęp do Robót (w
celu usunięcia wad), w przypadkach, gdy jest wymagane zapewnienie
Zamawiającemu należytego korzystania z Robót.
41. pkt. 11.9 - naruszenie art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.,
art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. przez wskazanie, że to Świadectwo Wykonania jest
dokumentem, który powoduje, że prace zostały przejęte przez Zamawiającego,
podczas, gdy zgodnie z umową, wcześniej wydawane jest Świadectwo
Przejęcia - i jak wskazuje pkt. 10.1 „roboty będą przejęte przez
Zamawiającego, gdy (...) zostało wystawione Świadectwo Przejęcia dla
Robót", po wydaniu Świadectwa Przejęcia dla danej części, bądź całości
(zgodnie z pkt. 10.2) Zamawiający może użytkować to co zostało przejęte. Co
więcej -jeżeli Zamawiający użytkowałby jakąkolwiek część przed
wystawieniem Świadectwa Przejęcia (dalej zgodnie z klauzulą 10.2) uznaje się,
że taka część została przejęta. Powoduje to tym samym, że Zamawiający
tworzy niejednoznaczne postanowienia SIWZ, wykraczając poza granice
swobody umów.
42. pkt. 11.12- naruszenie art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.
przez wskazanie, że Rękojmia za wady trwa od wystawienia Świadectwa
Wykonania, użycie słowa „wszelkich" przy wadach, ustalenie nieracjonalnych
zasad pierwszeństwa stosowania klauzul, jak i braku powołania się na klauzulę
11.7 i 11.8. rozpatrywać na gruncie zasad współżycia społecznego.
43. pkt 11.13 - naruszenie art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. -
przez wskazanie, że Okres Gwarancji Jakości trwa od dnia wydania
Świadectwa Wykonania

44. pkt. 11.13-naruszenie art. 387 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.
przez przyjęcie nierealnego 10-letniego terminu gwarancyjnego, w
szczególności mając na uwadze okoliczność, że dostawy i producenci nigdy nie
dają takich terminów gwarancji
45. pkt. 13.1 - naruszenie art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. -
przez wskazanie, że zmiany do umowy mogą nastąpić jedynie na mocy
porozumienia Stron w przypadkach, gdy uprawnienie do przedłużenia czasu na
ukończenie, czy też do dodatkowej zapłaty wynika wprost z postanowień
Umowy, a tym samym rażąco narusza granice swobody umów - pomimo
istnienia uprawnienia i tak jest ono uzależnione od zgody Zamawiającego,
46. pkt. 13.3 -zarzut jak wyżej
47. pkt 13.7 oraz pkt. 14.1 - naruszenie art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139
ust. 1 p.z.p. przez wskazanie braku możliwości zmiany na wypadek zmiany
stawki podatku VAT
48. pkt. 14.1 - naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. - przez wskazanie, że ilości
wskazane w Wymaganiach Zamawiającego nie mogą być brane pod uwagę
przy ustalaniu zakresu odpowiedzialności Wykonawcy, mając na uwadze fakt,
że to wedle tych ilości Wykonawca przygotowuje ofertę, a Zamawiający
powinien zadbać o jednoznaczność i prawidłowość danych zawartych w
Wymaganiach Zamawiającego
49. pkt. 14.3 - naruszenie art. 62 § 1 k.k.s. w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 14
oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie, że Zamawiający ma prawo
dokonać „korygowania" Przejściowych Świadectw Płatności o wszelkie
potrącenia, a tym samym wystawienie wadliwej faktury.
50. pkt. 14.4 -naruszenie art. 647 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.
przez uzależnienie uzyskania przez Wykonawcę wynagrodzenia od decyzji
podejmowanych przez Gminę Miejską Kraków (a więc - zgodnie z zarzutem nr
1 - przez właściwą stronę umowy zawieranej w wyniku przeprowadzenia
przetargu).
51. pkt. 14.6 - naruszenie art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.
przez wskazanie, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego przy
wystawianiu PŚP należy ustalać wartość wykonanych robót, a nie procent ich
zaawansowania,

52. pkt. 14.6 oraz pkt. 14.7 - naruszenie art. 62 § 1 k.k.s. oraz art. 647 k.c. w zw. z
art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez wskazanie, że
wartość wystawionej faktury musi być zgodna z wartością poświadczoną do
zapłaty Wykonawcy w wystawionym Przejściowym Świadectwie Płatności. W
zakresie 14.7 analogicznie.
53. pkt. 14.10-naruszenie art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.
przez wskazanie, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego należy w
Oświadczeniu po Ukończeniu podawać kwotę ustaloną w oparciu o
rzeczywiste ilości wykonanych Robót i Dokumentów Wykonawcy oraz ceny
jednostkowe, ustalone w Tabeli Elementów Rozliczeniowych
54. pkt. 16.1 - naruszenie art. 3531 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1
p.z.p. przez wskazanie, że w praktyce po ponad 3 miesiącach (111 dniach)
Wykonawca ma prawo zawiesić prace w sytuacji, gdy Zamawiający nie
dokonuje wymagalnych płatności
55. pkt. 16.2 - naruszenie art. 3531 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1
p.z.p. przez wskazanie, że w praktyce po 4 miesiącach Wykonawca ma prawo
odstąpić od Umowy w sytuacji, gdy Zamawiający nie dokonuje wymagalnych
płatności
56. pkt. 17.3 - naruszenie art. 3531 k.c. w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1
p.z.p. przez skreślenie przypadków, gdy Wykonawca nie będzie zobowiązany
do naprawiania szkody lub straty w Robotach (w powiązaniu z pkt. 17.2)
(kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez
Zamawiającego – przypis Izby).

IV. w rozdziale IV - wzór dokumentu gwarancji jakości

57. art. 1 ust. 4, art. 3 ust. 1, 3 i 4, art. 4 ust. 1- naruszenie art. 3531 k.c. w zw. z art.
14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. przez przyjęcie, że
Datą Przejęcia jest data wystawienia Świadectwa Wykonania, a nie
Świadectwa Przejęcia
58. art. 2 ust. 4 - naruszenie art. 387 k.c, 3531 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139
ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. przez wskazanie, że przez Okres

Gwarancji obiekty będą spełniały przesłanki określone w przepisach prawa -
przepisy prawa są zmienne - tym samym nie ma możliwości oświadczenia, że
w ramach usuwania wad zapewniona zostanie zgodność obiektów z
przepisami prawa, jak i postanowienie to wprowadza brak jednoznaczności w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia (kwestionowane postanowienia
zmienione w dniu 9 marca br. przez Zamawiającego – przypis Izby).
59. art. 5 lit. d) - niezgodne z art. 29 ust. 1 p.z.p., art. 3531 k.c. w związku z art. 14
oraz art. 139 ust. 1 p.z.p przez nakazanie Wykonawcy stosować się do
niezałączonych do SIWZ dokumentów obowiązujących u Wykonawcy
(kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9 marca br. przez
Zamawiającego – przypis Izby).

V. w rozdziale V -załączniku

60. wiersz 4 załącznika pn. Czas na Wykonanie - naruszenie art. 3531 k.c. w
związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. przez zdefiniowanie Czasu na
Wykonanie nie od Daty Rozpoczęcia, a więc daty w której zgodnie z
Kontraktem Wykonawca będzie mógł rozpocząć prace, ale od Daty
Odniesienia, a więc od daty podpisania przez Strony umowy,
61. wiersz 6 pn. Okres Rękojmi za Wady - naruszenie art. 3531 k.c. w zw. z art. 14
oraz art. 139 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. przez wskazanie, że
należy go liczyć od Świadectwa Wykonania nie Przejęcia
62. wiersz 7 pn. Okres Gwarancji Jakości - naruszenie art. 3531 k.c. oraz art. 387
k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. przez
wskazanie, że należy go liczyć od Świadectwa Wykonania nie Przejęcia, jak i
ustalenie nierealnego 10-letniego terminu na usunięcie wad w ramach
gwarancji
63. wiersz 14 pn. Okres na powiadomienie o wszelkich błędach lub innych wadach
znalezionych w Wymaganiach Zamawiającego - naruszenie art. 29 ust. 1
p.z.p., art. 3531 k.c. oraz 387 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 p.z.p.

64. wiersz 16 pn. Kary za opóźnienie - naruszenie art. 3531 k.c. w zw. z art. 14
oraz art. 139 ust. 1 p.z.p. (kwestionowane postanowienia zmienione w dniu 9
marca br. przez Zamawiającego – przypis Izby).


VI. W części III Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) - Program
Funkcjonalno Użytkowy -

65. II część informacyjna i jej pkt 4 - naruszenie art. 7 p.z.p., art. 29 ust. 1 p.z.p. i
art. 31 ust. 2 i ust. 3
66. III część spis załączników, pkt 5 i 6 - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2. (W dniu 9
marca br. Zamawiający udostępnił wykonawcom dodatkowe dokumenty –
przypis Izby).


W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, zasądzenie
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania wedle norm
przepisanych oraz nakazanie Zamawiającemu usunięcia niezgodnych z przepisami
ustawy postanowień SIWZ, a więc o nakazanie dokonania następujących zmian
(odpowiednio w stosunku do numerów zarzutów):

1. zmianę określenia stron umowy przez wskazanie, że zamawiającym jest
„Gmina Miejska Kraków, reprezentowana przez Zarząd Infrastruktury
Komunalnej i Transportu z siedzibą w Krakowie"
2. usunięcia słowa „wszelkich" w preambule Aktu Umowy oraz „wszelkie" w
punkcie 3 Aktu Umowy
3. usunięcia całej treści punktu 2 Aktu Umowy
4. usunięcia całej treści lit. c) w akapicie 5 klauzuli 3.1 WOK
5. usunięcia w klauzuli 3.5 WOK zdania: „Każda ze stron zastosuje się do takiego
porozumienia lub ustalenia jeśli i dopóki nie zostanie ono zmienione na mocy
klauzuli 20 [Roszczenia spory arbitraż]

6. usunięcia słowa „wszelkie" w klauzuli 4.1 WOK
7. usunięcia w akapicie 3 klauzuli 4.1 WOK słów zaczynających się od słów: „oraz
wszystkie prace, nawet nie wspomniane w Kontrakcie" do końca zdania.
8. usunięcia akapitu 4 klauzuli 4.1 WOK (zaczynającego się od słów:
„Wykonawca będzie odpowiedzialny")
9. usunięcia całego akapitu 2 klauzuli 4.10 WOK (zaczynającego się od słów:
„Będzie się uważało" do końca klauzuli)
10. usunięcia całej treści lit. b) klauzuli 4.11 WOK
11. usunięcia całej treści ostatniego akapitu klauzuli 5.2 WOK (zaczynającego się
od słów: „Żadne zatwierdzenie ani uzgodnienie")
12. usunięcia słów: „i w jego otoczeniu" w klauzuli 6.11 WOK
13. usunięcia słów „i poza nim" w klauzuli 7.3 WOK lit. b)
14. usunięcia całej treści ostatniej klauzuli 14.6 WOK zaczynającej się od słów: „W
każdym Świadectwie Płatności"
15. usunięcia w klauzuli 14.11 WOK słów „Świadectwa Wykonania" i wprowadzenie
w to miejsce słów „Świadectwa Przejęcia"
16. usunięcia całej treści klauzuli 14.12 WOK
17. usunięcia całej treści klauzuli 14.14 WOK
18. usunięcia całego drugiego akapitu klauzuli 20.1 WOK, zaczynającego się od
słów: „Jeżeli Wykonawca nie zgłosi roszczenia w terminie 28 dni"
19. uchylenia zmiany wprowadzonej w 1.1.3.3 WSK i przywrócenie pierwotnego
brzmienia klauzuli 1.1.3.3 WOK
20. usunięcia całej treści zmiany wprowadzonej w 1.1.3.7 WSK
21. usunięcia słowa „wszelkich" w 1.1.4.1 WSK oraz słowa „wszelkie" w akapicie 3
klauzuli 4.2 WSK
22. usunięcie całej treści klauzuli 1.5 WSK bez przywracania pierwotnego
brzmienia tej klauzuli
23. uchylenia zmiany wprowadzonej w 1.7 WSK i przywrócenie pierwotnego
brzmienia klauzuli 1.7 WOK
24. usunięcia zmiany wprowadzonej w pkt 1.9 WSK a więc przywrócenie treści
podpunktu b) oraz słów „i (b) niniejszej klauzuli", pkt. 2.1 WKS przez

przywrócenie treści podpunktu b), pkt 4.6 WSK przez przywrócenie słów „Takie
polecenia będą stanowiły Zmiany w zakresie, w jakim Wykonawca poniesie
Niespodziewany Koszt", pkt. 4.12 WSK przez przywrócenie treści podpunktu b)
oraz przywrócenia słowa „(b)" w akapicie piątym tej klauzuli, pkt. 4.24 WSK
przez przywrócenie treści podpunktu b), pkt. 7.4 WSK przez przywrócenie
treści podpunktu b) w akapicie piątym tej klauzuli, pkt 8.9 WSK przez
przywrócenie treści podpunktu b), pkt. 10.2 WSK przez przywrócenie treści
akapitu 4-go, pkt. 10.3 WSK przez przywrócenie treści podpunktu b), pkt. 11.8
WSK przez przywrócenie słów „plus umiarkowany zysk", pkt. 16.1 WSK przez
przywrócenie treści podpunktu b) w akapicie czwartym tej klauzuli, pkt. 17.4
WSK przez przywrócenie treści podpunktu b) oraz pkt. 19.4 WSK przez przy
wrócenie treści podpunktu b). Jednocześnie, jako konsekwencję wprowadzenia
tych zmian należy nakazać usunięcie zmiany dokonanej w 4.11 WSK przez
przywrócenie słów „Z wyjątkami przewidzianymi w Kontrakcie".
25. usunięcia zmiany wprowadzonej w pkt. 1.10 WSK przez skreślenie słów „na
wszystkich znanych w dniu zawarcia kontraktu polach eksploatacji, a w
szczególności", w literze (a) słów: „każdą techniką", całej treści litery (i) i litery
(j), całej treści akapitu zaczynającego się od słów „W przypadku powstania
nowych pól eksploatacji" oraz całej treści akapitu zaczynającego się od słów
„W chwili wydania"
26. usunięcia zmiany wprowadzonej w pkt. 2.2 WSK przez skreślenie słów „i na
koszt"
27. usunięcia zmiany wprowadzonej w klauzuli 2.4 WSK przez skreślenie słów „z
zastrzeżeniem postanowień klauzuli 14.4 [Plan płatności]"
28. usunięcia zmiany wprowadzonej w klauzuli 3.1 WSK przez skreślenie całej
treści akapitu zaczynającego się od słów: „Inżynier winien uzyskiwać zgodę
Zamawiającego", a kończącego się z punktem xii. wyliczenia
29. usunięcia zmiany wprowadzonej w trzecim akapicie klauzuli 4.2 WSK przez
dwukrotne skreślenie słów „Świadectwa Wykonania" i zastąpienia ich słowami
„Świadectwa Przejęcia", jak i w akapicie 7 tejże klauzuli przez skreślenie słów
„Świadectwa Wykonania" i zastąpienia ich słowami „Świadectwa Przejęcia"
30. usunięcia całej treści klauzuli 4.15 WOK i WSK
31. usunięcia całej treści klauzuli 4.26 WSK

32. usunięcia słów: „przeprowadzi inne prace nakazane przez Inżyniera" w trzecim
akapicie klauzuli 4.27 WSK
33. usunięcia akapitu trzeciego klauzuli 5.1 WSK zaczynającego się od słów „Po
otrzymaniu wezwania na mocy" bez przywracania pierwotnego brzmienia
akapitu 3 i 4 klauzuli 5.1 oraz usunięcie słów „oraz Okresu Gwarancji Jakości"
na końcu pierwszego zdania drugiego akapitu klauzuli 5.1 WSK
34. usunięcia słów: „co najmniej na 3 dni" w klauzuli 7.3 WSK
35. usunięcia słów: „lub Inżynier /punkt (b) i (c)/:" oraz całej treści lit. (b) i lit. (c) w
klauzuli 8.1 WSK
36. usunięcia słów: „Zgodność z wymaganiami podanymi w pozwoleniach nie
zwalnia Wykonawcy z jakiegokolwiek obowiązku czy odpowiedzialności w
ramach Kontraktu" w klauzuli 8.1 WSK
37. usunięcia słów: „wraz z usunięciem wad i wykonanie zaległych prac zgodnie z
klauzulą 11 dla uzyskania Świadectwa Wykonania, oraz", jak i skreślenia całej
treści lit. (c) klauzuli 8.2 WSK
38. usunięcia zmiany wprowadzonej w klauzuli 8.4 WSK przez zastąpienie lit. od
(a) do (e) WOK treścią liter od (a) do (d) WSK przez przywrócenie oryginalnego
brzmienia klauzuli w tym zakresie, jak i usunięcia zdań zaczynających się od
słów: „Każde przedłużenie" aż do końca wprowadzanych zmian (do słów: „w
większym wymiarze") w klauzuli 8.4 WSK
39. usunięcia zmian wprowadzonych w klauzuli 8.7 WSK przez usunięcie słowa
„opóźnienie" i przywrócenie słowa „zwłoka", jak i ustalenia nowego brzmienia
tiret pierwszego przez zastąpienie proponowanego brzmienia zdaniem: „za
uchybienie terminowi ustalonemu na wykonanie przedmiotu umowy (Robót)
zgodnie z klauzulą 8.2 [Czas na Wykonanie] - w wysokości 0,1%
Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej za każdy dzień zwłoki od upływu 24
miesięcy od Daty Rozpoczęcia" oraz usunięcia całej treści tiret trzeciego oraz
tiret czwartego klauzuli 8.7 WSK.
40. usunięcia słów „oraz wymagania dotyczące możliwości zapewnienia
Zamawiającemu należytego korzystania z Robót" w klauzuli 11.7 WSK
41. usunięcia zmiany wprowadzonej w trzecim akapicie klauzuli 4.2 WSK przez
skreślenie całej klauzuli 11.9 bez przywracania pierwotnego brzmienia i

zastąpienie tej klauzuli następującą treścią: „Dowodem wywiązania się przez
Wykonawcę ze wszystkich obowiązków wynikających z Kontraktu, w tym
usunięcia wad w Okresie Rękojmi i Okresie Gwarancji Jakości będzie
wystawienie w ciągu 21 dni po upływie ww. Okresów Świadectwa Wykonania.
Jeden egzemplarz Świadectwa Wykonania Zamawiający przekaże Wykonawcy
niezwłocznie po jego wydaniu"
42. usunięcia zmiany wprowadzonej w klauzuli 11.12 WSK przez skreślenie słów
„Świadectwa Wykonania" i zastąpienia ich słowami „Świadectwa Przejęcia",
usunięcia słowa „wszelkich", jak i usunięcia słów: „z zachowaniem
pierwszeństwa postanowień niniejszej Klauzuli 11.12", jak i dodania po słowach
„klauzuli 11.5 [Usunięcie Robót wadliwych]" słów: „jak i klauzuli 11.7 oraz 11.8"
43. usunięcia zmiany wprowadzonej w klauzuli 11.13 WSK przez skreślenie słów
„Świadectwa Wykonania" i zastąpienia ich słowami „Świadectwa Przejęcia"
44. usunięcia słów: „120 miesięcy" w klauzuli 11.13 WSK i zastąpienia jej słowami
„36 miesięcy"
45. usunięcia słów „przy czym w każdym przypadku dla wprowadzenia Zmiany do
treści Kontraktu konieczne jest zgodne oświadczenie woli Zamawiającego i
Wykonawcy w tym zakresie" w klauzuli 13.1 WSK
46. usunięcia całej treści ostatniego akapitu zaczynającego się od słów: „W
przypadku osiągnięcia porozumienia" w klauzuli 13.3 WSK
47. usunięcia w treści 13.7 WSK zdania „Zmiana stawki podatku VAT nie będzie
podstawą do zmiany Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej", jak i usunięcia w
treści klauzuli 14.1 WSK lit. b) zdania: „W szczególności zmiana stawki
podatku VAT nie będzie podstawą do zmiany Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej"
48. usunięcia całej treści lit. c) w klauzuli 14.1 WSK
49. usunięcia słów: „lub potrącenia" w akapicie drugim klauzuli 14.3 WSK
50. usunięcia całej treści klauzuli 14.4 WSK i przywrócenie pierwotnego brzmienia
klauzuli 14.4 WOK
51. usunięcia słów: „i wartość" w klauzuli 14.6 WSK
52. usunięcia zdania: „Wartość wystawionej faktury musi być zgodna z wartością
poświadczoną jako należną do zapłaty Wykonawcy w wystawionym

Przejściowym Świadectwie Płatności stanowiącym podstawę do wystawienia
faktury VAT przez Wykonawcę" w klauzuli 14.6 WSK oraz słów: „wystawioną na
podstawie i zgodnie z Przejściowym Świadectwem Płatności wystawionym
przez Inżyniera" w klauzuli 14.7 WSK.
53. usunięcia zdania „ustaloną w oparciu o rzeczywiste ilości wykonanych Robót i
Dokumentów Wykonawcy oraz ceny jednostkowe ustalone w Tabeli
Elementów Rozliczeniowych" w klauzuli 14.10 WSK
54. usunięcia zmiany polegającej na skreśleniu akapitów 1 do 3 w klauzuli 16.1
WOK i zastąpieniu ich nową treścią klauzuli 16.1 WSK, a tym samym
przywrócenia dotychczasowej treści klauzuli 16.1 WOK
55. usunięcia zmiany polegającej na skreśleniu klauzuli 16.2 WOK i zastąpieniu jej
nową treścią klauzuli 16.2 WSK, a tym samym przywrócenia dotychczasowej
treści klauzuli 16.2 WOK
56. usunięcia zmiany polegającej na skreśleniu podpunktów (a), (b), (c), (d), (e), (h)
i przywrócenia usunięcia ww. podpunktów w klauzuli 17.3
57. usunięcia słów: „Świadectwa Wykonania" i zastąpienia ich słowami
„Świadectwa Przejęcia" w art. 1 ust. 4, art. 3 ust. 1 oraz 3 i 4, art. 4 ust. 1
Dokumentu Gwarancji Jakości (DGJ)
58. usunięcia słów: „wymagania określone w przepisach prawa oraz" w art. 2 ust. 4
DGJ
59. usunięcia słów: „przy czym Wykonawca akceptuje stosowane przez
Zamawiającego zasady i standardy utrzymania Przedmiotu Gwarancji za
wystarczające i zgodne z zasadami eksploatacji" w art. 5 ust. 1 lit. d) DGJ.
60. zastąpienia słów „od dnia zawarcia umowy z Wykonawcą" słowami „od Daty
Rozpoczęcia" w wierszu 4 załącznika nr 5
61. zastąpienia słów „Świadectwa Wykonania" słowami „Świadectwa Przejęcia" w
wierszu 6 załącznika
62. dwukrotne zastąpienia słów „Świadectwa Wykonania" słowami „Świadectwa
Przejęcia" w wierszu 7 załącznika , ponadto tamże zastąpienie cyfry „120"
cyfrą „36"
63. usunięcia wiersza 14 załącznika pn. Okres powiadamiania o wszelkich błędach
lub innych wadach znalezionych w Wymaganiach Zamawiającego

64. zastąpienia w pierwszej kolumnie wiersza nr 16 załącznika słów: „Kary za
opóźnienie" na „Kary za zwłokę", a w kolumnie 3-ej zastąpienia słowa
„opóźnienia" słowem „zwłoki"
65. uzupełnienia dokumentów wyszczególnionych w § 19 pkt 4 rozporządzenia
Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z dnia 16 września 2004 r.)
66. uzupełnienia PFU przez przekazanie projektu budowlanego dla zadania II i III
celem doprowadzenia SIWZ do jej zgodności z przepisami ustawy.


W uzasadnieniu odwołania wskazano, że zaskarżone postanowienia SIWZ zostały
ukształtowane w sposób sprzeciwiający się naturze (właściwości) stosunku
zobowiązaniowego, ustawie oraz z naruszeniem zasad współżycia społecznego, a
tym samym zgodnie z art. 3531 k.c. przekroczone zostały granice swobody
kontraktowej, która wskazuje, że strony zasadniczo mogą ułożyć stosunek prawny wg
swojego uznania, przy uwzględnieniu jednakże wytycznych wynikających z tego
przepisu. Poszczególne przypadki naruszenia ww. granic zostały wskazane poniżej -
jednakże zasadniczo zarzut ten można odnieść do każdego przytoczonego
postanowienia. Zamawiający naruszył w wielu miejscach w sposób rażący zasadę
równości stron stosunku zobowiązaniowego, jednakże najistotniejsze są zarzuty
dotyczące naruszenia ustawy oraz zasad współżycia społecznego (utożsamianych z
zasadami sprawiedliwości kontraktowej i uczciwości kupieckiej) co musi znaleźć
odpowiednią reakcję ze strony Wykonawcy, tj. wnioskowanie o odpowiednią
modyfikację postanowień umownych celem zapewnienia poszanowania
uzasadnionych interesów Wykonawcy, z zachowaniem celu ustawy Prawo zamówień
publicznych. Co równie istotne w wielu miejscach Zamawiający wprowadził obowiązki
niemożliwe do realizacji - a tym samym nieważne z mocy prawa.
Uzasadniając poszczególne zarzuty odwołania wskazano, co następuje:

1. Wskazanie podmiotu nie posiadającego zdolności prawnej jako właściwego
do zawarcia Umowy

Zaciągać zobowiązania mogą wyłącznie podmioty posiadające zdolność prawną.
Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu z siedzibą w Krakowie nie zalicza się
ani do osób prawnych, ani do jednostek organizacyjnych nie posiadających
osobowości prawnej, ale posiadających zdolność prawną. Oznacza to, że sam nie
może być wskazany jako podmiot uprawniony do zawarcia umowy (jest jedynie
jednostką miejską reprezentującą w tym zakresie gminę miejską Kraków - która
podmiotowość prawną posiada -jako gmina jest osobą prawną). Tym samym w
umowie stroną, która zawiera umowę powinno być określona Gmina Miejska Kraków,
reprezentowana przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu.

2, 6, 20. Odpowiedzialność za wady

Wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za wszelkie wady - zresztą
dokładnie za jakie wady Wykonawca powinien odpowiadać wskazano w klauzuli 11.2
WOK. Niezgodne z zasadami sprawiedliwości społecznej byłoby np. obciążenie
Wykonawcy wadami powstałymi z przyczyn błędnej konserwacji, niewłaściwego
użytkowania czy też np. uszkodzenia przedmiotu przez osoby trzecie lub
Zamawiającego. Za wady nie mogą być także potraktowane niesprawności
wynikające z normatywnego zużycia przedmiotu zamówienia. Tym samym
odpowiedzialność za „wszelkie" wady wskazuje na działanie nieracjonalne, nie
znajdujące uzasadnienia na gruncie ustawy.

3 i 21. Ustalenie pierwszeństwa dokumentów składających się na umowę
zawieraną między Stronami

Zamawiający w pkt 2 Aktu Umowy wskazał jak należy interpretować pierwszeństwo
dokumentów składających się na umowę (w nomenklaturze Zamawiającego -
Kontraktu). Wskazał on, że najważniejszy jest Akt Umowy, później Warunki
Szczególne Kontraktu (WSK), Warunki Ogólne Kontraktu (WOK), Dokument
Gwarancji Jakości, Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU), Projekt budowlany
rozbudowy al. Jana Pawła II i innych ulic, przebudowy i budowy ekranów

akustycznych, rozbudowy infrastruktury tramwajowej wraz z siecią trakcyjną,
przystankami i wyburzenia istniejącej zabudowy; dalej Projekt budowlany stacji
prostownikowej trakcyjnej „Wieczysta"; następnie Tabela Elementów
Rozliczeniowych, SIWZ, Oferta Wykonawcy, Wykaz Odcinków, a na końcu Wykaz
osób stanowiących potencjał kadrowy.
Zdaniem Wykonawcy wprowadzanie jakichkolwiek zasad pierwszeństwa godzi w art.
140 ust. 1 Pzp wskazującym, że „zakres świadczenia wykonawcy wynikający z
umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie". Skoro bowiem
umowa jest w kolejności interpretacji postawiona znacznie nad ofertą Wykonawcy to
tym samym istnieje ryzyko, że Zamawiający będzie wykorzystywał nieprecyzyjne
postanowienia w Umowie, i korzystając z punktu 2 Aktu Umownego, domagał się od
Wykonawcy realizacji świadczeń odbiegających od Oferty.
Identycznie należy się odnieść do kwestii pierwszeństwa umowy (Aktu Umowy, WSK,
WOK, DGJ nad postanowieniami SIWZ. Wszak art. 140 ust. 3 pzp wskazuje, że
„Umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu
zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia" - tym samym
nie może być tak, że z dokumentów umownych może wynikać coś więcej niż ze
SIWZ. SIWZ w skarżonym punkcie jest natomiast na miejscu 9-ym.
W konsekwencji należy uznać, że albo Oferta Wykonawcy (wraz z załącznikami) oraz
SIWZ powinny być przed dokumentami umownymi, albo że - co racjonalniejsze -
niemożliwe jest wprowadzenie jakichkolwiek zasad pierwszeństwa między
wypisanymi przez Zamawiającego dokumentami - pamiętając, że Zamawiający
powinien w ten sposób opisać przedmiot zamówienia (a więc zakres obowiązków
Wykonawcy), aby dokumenty były między sobą spójne, a nie umożliwiały
Zamawiającemu dokonywanie interpretacji pierwszeństwa poszczególnych
dokumentów składających się na Kontrakt, w szczególności przy wskazaniu Oferty
Wykonawcy na 10 miejscu.
Powiązane są z tym kolejne nieścisłości - i tak np. wedle Aktu Umownego
obowiązkiem Wykonawcy jest usunięcie wszelkich wad (co zostało opisane wyżej).
Dokument Gwarancji Jakości (na 4-ym miejscu) wskazuje już, że pewne kategorie
wad nie mają być usuwane przez Wykonawcę (por. art. 5 DGJ), podobnie wskazują
OWK. Mając na uwadze, ze mamy pierwszeństwo Aktu Umownego konieczne byłoby
w interpretacji uznanie, że Wykonawca ma usunąć wszelkie wady.

Przy tak niespójnej dokumentacji stworzonej przez Zamawiającego wprowadzenie
pierwszeństwa dokumentacji składającej się na Kontrakt powodowałoby ryzyko po
stronie Wykonawcy, w szczególności domagania się od niego większego zakresu
prac, aniżeli mógł to wycenić na etapie przygotowywania oferty.

4 i 11. wpływ działania Przedstawiciela Zamawiającego na odpowiedzialność
Wykonawcy

Na gruncie FIDIC wprowadzony został Inżynier Kontraktu - który jest członkiem
personelu Zamawiającego (przez niego opłacanym), który ma stanowić reprezentanta
na budowie Zamawiającego w relacji z Wykonawcą. Skonstruowanie Kontraktu w ten
sposób, że oświadczenia składane Wykonawcy przez takiego przedstawiciela
Zamawiającego nie mogą powodować zwolnienia Wykonawcy z odpowiedzialności (a
więc inaczej mówiąc - Wykonawca ponosi odpowiedzialność nawet, gdy będzie
działał zgodnie z poleceniem, żądaniem bądź też w wyniku uzgodnienia danej kwestii
z przedstawicielem Zamawiającego) nie mogą się ostać na gruncie zasad współżycia
społecznego. Oczywistym jest bowiem, że Wykonawca musi w toku realizacji
zamówienia współpracować z przedstawicielem Zamawiającego - i uzgadniać z nim
pewne kwestie - tak, aby w jak najlepszy sposób zostały osiągnięte cele wskazane w
umowie - wskazanie jednakże, że za wszystkie uzgodnienia, polecenia wydawane
Wykonawcy przez Inżyniera etc. odpowiedzialność i tak finalnie będzie ponosił
Wykonawca - wykracza poza granicę swobody kontraktowania, powodując rażące
naruszenie zasad równości stron.

5. Przyznanie uprawnienia Inżynierowi Kontraktu do narzucania obowiązków
stronom Umowy

Zdaniem Wykonawcy, w ten sposób jednej ze Stron (jej przedstawicielowi) przyznano
uprawnienie do wiążącego Strony określania ich sytuacji prawnej. Mając na uwadze,
że jest to przedstawiciel Zamawiającego (przez niego opłacany), a z Wykonawcą nie
wiążą go żadne postanowienia umowne, mamy do czynienia z sytuacją, że
Zamawiający może rękami Inżyniera decydować o sytuacji prawnej Wykonawcy.
Dalej należy zauważyć, że jedyną możliwością podważenia takiego ustalenia jest,

wedle umowy, działanie zgodnie z klauzulą 20. Tyle, że Zamawiający skreślił
wszystkie subklauzule, z wyjątkiem 20.1 (która i tak mówi jedynie o roszczeniach,
jakie Wykonawca powinien kierować do Inżyniera) - w szczególności skreślono
Komisję Rozjemczą. Tym samym przy pozostawieniu takiego postanowienia mamy do
czynienia z możliwością swobodnego kształtowania sytuacji prawnej jednej ze stron
przez drugą, co stanowi rażące naruszenie zasad równości stron w umowach.

6 - uzasadnienie wraz z zarzutem nr 2

7, 9, 10. niejednoznaczność i brak wyczerpującego określenia przedmiotu
zamówienia
Przedmiot zamówienia powinien być opisany w taki sposób, aby wykonawcy mogli
złożyć porównywalne oferty - wszelkie niejednoznaczności w tym zakresie, czy też
brak opisania przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący powodują, że powstaje
ryzyko naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Tym samym wszelkie postanowienia
umowne, które mają rozszerzać zakres obowiązków Wykonawcy, nie mogą być
uznane za zgodne z ustawą. Tak samo należy się w tym zakresie odnieść do normy
art. 140 p.z.p.

8. odpowiedzialność za zdarzenia na Terenie Budowy

Zamawiający zażądał, aby Wykonawca ponosił odpowiedzialność za wszelkie
zdarzenia (operacje) jakie będą dokonywane na Terenie Budowy. Przyjęcie takiej
odpowiedzialności mogłoby wejść w grę tylko wówczas, gdyby na Teren Budowy nie
były dopuszczane także inne podmioty, a jak wynika z klauzuli 2.1 prawo władania nie
musi być wyłączne, a i inne klauzule wskazują na możliwość wymagania od
Wykonawcy, aby tolerował on innych wykonawców na Terenie. Tym samym przyjęcie
odpowiedzialności za wszelkie zdarzenia rażąco narusza pozycję Stron, powodując,
że Wykonawca może ponosić odpowiedzialność na zasadzie absolutnej (w tym i za
działania/zaniechania Zamawiającego). Rodzi to oczywisty zarzut niezgodności z
zasadami współżycia społecznego.

9.uzasadnienie pod zarzutem 7
10. uzasadnienie pod zarzutem 7
11. uzasadnienie pod zarzutem 4

12. odpowiedzialność Wykonawcy za zdarzenia „w otoczeniu" Terenu Budowy

Przyjęcie odpowiedzialności Wykonawcy za zdarzenia w otoczeniu Terenu Budowy
istotnie narusza treść stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy o roboty
budowlane, jak i w uwagi na swoją nieoznaczność (brak jednoznacznej definicji
otoczenia) może powodować dość daleko idące wątpliwości odnośnie zakresu
obowiązków Wykonawcy. Klauzula taka nie może zatem się obronić na gruncie zasad
współżycia społecznego, mając w szczególności na uwadze wymaganą od
Zamawiającego jednoznaczność w określeniu przedmiotu zamówienia.

13. kwestia zapewnienia Zamawiającemu dokonywania inspekcji poza Terenem
Budowy

Kolejne postanowienie powodujące praktyczną niemożliwość dotrzymania warunków
przez Wykonawcę zostało przez Zamawiającego wskazane w klauzuli 7.3 WOK,
gdzie to konieczne jest zapewnienie Zamawiającemu dostępu do hal produkcyjnych
w celu dokonywania badań, inspekcji, mierzenia i dokonywania prób materiałów.
Należy w tym miejscu zaznaczyć, że z punktu widzenia ochrony informacji
producentów wielu elementów, jakie są montowane bądź używane w celu realizacji
zadania jak wskazano w PFU praktycznie niemożliwym jest zapewnienie przez
Wykonawcę takiej możliwości w każdym przypadku. Częstokroć producentami są
uznane podmioty, które chronią takie wartości jak sposób i procedury produkcji (w
szczególności odnosi się to do elementów elektronicznych i informatycznych). Tym
samym wprowadzanie tego typu postanowień powoduje, że nikt, nie tylko Wykonawca,
nie będzie mógł zapewnić wywiązania się z obowiązków jak wskazano w niniejszej
klauzuli.

14. możliwość dowolnej modyfikacji dokonywanej przez przedstawiciela
Zamawiającego

Wprowadzenie takiej możliwości jak wskazana w 14.6 w ostatnim akapicie narusza art.
61 §1 k.c, który wskazuje zasady odwoływania oświadczeń woli. Oświadczenie woli
złożone bowiem drugiej Stronie może być odwołane, jeżeli doszło najpóźniej z
odwoływanym oświadczeniem. Zamawiający wprowadził natomiast zasadę, gdzie
pomimo faktu zatwierdzenia przez Inżyniera Kontraktu (przedstawiciela
Zamawiającego) konkretnych dokumentów rozliczeniowych (a więc złożeniu w tym
zakresie oświadczenia woli) - umowa dopuszcza mu możliwość wycofywania i
modyfikowania takich oświadczeń. Wskazuje to na naruszenie przedmiotowego
postanowienia umownego.

15. możliwość uzyskania zapłaty końcowej

Art. 19 ust. 13 pkt 2 lit. d) ustawy o podatku od towarów i usług wskazuje, że
obowiązek podatkowy powstaje w dacie do 30 dni od dnia wykonania usługi
budowlanej (zakończenia robót realizacyjnych). Mając dalej na uwadze fakt, że w
dacie powstania obowiązku podatkowego istnieje konieczność wystawienia przez
Wykonawcę faktury (co wynika z §11 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów w
sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania faktur, sposobu ich
przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie mają zastosowania
zwolnienia od podatku od towarów i usług z dnia 28 marca 2011 r.), a tym samym
właściwej (terminowej) zapłaty podatku VAT, wskazywanie przez Zamawiającego w
warunkach umownych, że wniosek o Końcowe Świadectwo Płatności (który
warunkuje wystawienie faktury) może być wystawiona nie po tym jak zostają
zakończone prace realizacyjne, ale po wystawieniu tzw. Dokumentu Wykonania (który
może być wystawiony po upływie Okresu na Zgłaszanie Wad) powoduje, że mamy do
czynienia z naruszeniem przepisów VAT-owskich, i narażaniem Skarbu Państwa na
uszczuplenie. Sytuacja taka nie może zostać zaakceptowana i naraża Wykonawcę
na poniesienie odpowiedzialności karnej (np. art. 62 k.k.s). Co więcej - z innych
postanowień umownych wynika, że to z momentem wystawienia Świadectwa
Przejęcia mamy do czynienia z tym, że Zamawiający może zacząć korzystać z

przedmiotu zamówienia (klauzula 10.2) - tym samym doprowadzenie do sytuacji, gdy
prace są uznawane za przejęte, i powiązany z tym brak możliwości ich
zafakturowania jest z jednej strony działaniem na szkodę Wykonawcy, z drugiej -
naruszeniem przepisów podatkowych. Co więcej Zamawiający nakazuje, aby we
wniosku o końcową płatność zostały przez Wykonawcę wskazane wszelkie inne kwoty
co do których Wykonawca uznaje się uprawniony (czy to na mocy Kontraktu, czy też
na mocy innych tytułów). Postanowienie takie jest wyrazem rażącego ułożenia
stosunków umownych na niekorzyść Wykonawcy - w żaden sposób nie jest
wymagane od Zamawiającego, aby w podobny sposób przedstawił na tym etapie
wszelkie roszczenia wobec Wykonawcy, które może zgłaszać przez cały okres
odpowiedzialności Wykonawcy. Podobnie Wykonawca powinien mieć zapewnione
prawo do zgłaszania roszczeń w okresie wynikającym z art. 119 k.c. - inaczej przepis
ochronny wskazujący na okoliczność, że terminów przedawnienia nie można skracać
zostanie w praktyce wyłączony.

16. zobowiązanie Wykonawcy do zwolnienia Zamawiającego z wszystkich jego
obowiązków

W klauzuli 14.12 WOK Zamawiający wskazał, że wraz z wnioskiem o płatność
końcową Wykonawca ma zwolnić Zamawiającego ze wszelkich zobowiązań wobec
Wykonawcy „na mocy Kontraktu lub w związku z nim". Powoduje to zatem, że już na
tym etapie Wykonawca musi posiadać wiedzę odnośnie roszczeń, jakie może
kierować w stosunku do Zamawiającego. Co równie istotne - skoro wedle założenia
Zamawiającego - nawet po wydaniu Świadectwa Wykonania mają ciążyć na
Wykonawcy określone obowiązki (z którymi powiązane są określone uprawnienia
przewidziane w WOK, jak i wynikające z art. 354§2 k.c. - obowiązku współdziałania
wierzyciela) - to i tak już na etapie żądania końcowej płatności Wykonawca ma zrzec
się wszystkich zobowiązań pieniężnych na mocy Kontraktu lub w związku z nim.
Powoduje to zatem, że nawet jeżeli w przyszłości Wykonawca miałby ponieść jakieś
koszty nieprzewidziane (np. został wezwany przez Zamawiającego do dokonania
naprawy, po czym okazało się, że nie była to wada objęta gwarancją - a więc za czas
i koszty Wykonawca powinien mieć zapłacone) - to i tak Zamawiający wskaże, że
Wykonawca zrzekł się już wszelkich roszczeń w stosunku do Zamawiającego. Co

więcej - odgórne zwolnienie Zamawiającego z wszystkich zobowiązań wynikających z
Kontraktu lub w związku z nim mogłoby wpłynąć na rozliczenie innych prac
powiązanych z Kontraktem (np. o roboty dodatkowe), a które to prace nie zostały
jeszcze rozliczone. Co więcej - wprowadzenie takiego postanowienia powoduje, że
de facto z góry Wykonawca musi zrzec się zarzutu przedawnienia (skoro zobowiązuje
się niniejszym do zwolnienia Zamawiającego z jego obowiązków - tym samym
wszelkie jego roszczenia, które są chronione przez prawo przestaną w tej dacie
istnieć). Tym samym osiągnięty jest ten sam skutek, któremu mają przeciwdziałać
przepisy ochronne Wykonawcy wskazane w art. 117 § 2 i 119 k.c.

17 i 18. ograniczenie odpowiedzialności Zamawiającego jedynie do zgłoszonych
w odpowiedniej dacie roszczeń

Kolejne postanowienia umowne, które w oczywisty sposób naruszają art. 119 k.c. -
wskazujący na zasadę konieczności zapewnienia ochrony wierzycielowi przed
nakładaniem przez stronę „silniejszą" kontraktowo postanowień naruszających
istotne prawa danego podmiotu. Wskazanie tego, że brak zgłoszenia odpowiedniego
roszczenia w danej dacie powoduje wygaśnięcie w tym zakresie zobowiązań
Zamawiającego powoduje, że mamy do czynienia ze skróceniem terminu
przedawnienia niezgodnie z art. 119 k.c, co nie zasługuje w żadnej mierze na
uwzględnienie.

19. sposób liczenia Czasu na Ukończenie

Zamawiający wskazał w załączniku nr 5 do Umowy, że termin na wykonanie prac
wynosi 24 miesiące. Zamawiający wprowadził przy tym dwa pojęcia Daty Odniesienia
(daty podpisania Aktu Umowy) i Datę Rozpoczęcia (data nie późniejsza niż 14 dni po
dacie wejścia w życie Kontraktu, uzależniona jednakże od działania Inżyniera - a
więc przedstawiciela Zamawiającego). Dochodzimy zatem do absurdu - Wykonawca
ma czas na prace wskazany jako 24 miesiące, przy czym nie cały ten okres może
wykorzystać na wykonywanie swoich obowiązków kontraktowych, a może działać
dopiero od daty wskazanej przez Zamawiającego (działającego przez swojego
przedstawiciela - Inżyniera Kontraktu). Nieracjonalne jest zatem wskazywanie, że

Czas na Wykonanie zaczyna się od podpisania Aktu Umowy, a więc na Czas na
Wykonanie biegnie w okresie, w którym Wykonawca, zgodnie z Kontraktem, nie może
wykonywać swoich prac.

20. Wprowadzenie rozróżnień pomiędzy Okresem Zgłaszania Wad a Rękojmią za
Wady i Gwarancją Jakości

Zamawiający zdecydował w przypadku tego Kontraktu o całkowitej zmianie sensu
instytucji przewidzianych w FIDIC. W standardowych kontraktach realizowanych
wedle FIDIC mamy bowiem do czynienia z okresem realizacji prac wykonawczych (w
przypadku umów w konwencji zaprojektuj&wybuduj po zrealizowaniu prac
projektowych i wykonawczych), które kończą się wydaniem Świadectwa Przejęcia,
następnie mamy do czynienia z Okresem Zgłaszania Wad, w którym Wykonawca ma
obowiązek usuwać wady, a następnie wydawane jest Świadectwo Wykonania
(którym Zamawiający potwierdza, że Wykonawca wykonał wszystkie zobowiązania
kontraktowe).
Zamawiający uznał w przypadku niniejszego Kontraktu, że mamy okres projektowania
i realizacji, następnie wydawane jest Świadectwo Przejęcia, następnie jest Okres
Zgłaszania Wad, po czym wydawane jest Świadectwo Wykonania, a następnie
dopiero rozpoczyna się Okres Rękojmi oraz Okres Gwarancji. Oznacza to, że mamy
do czynienia z dwoma różnymi okresami zgłaszania wad (po wydaniu Świadectwa
Przejęcia, kiedy to już Wykonawca przejmuje prace wykonane, mamy do czynienia z
Okresem Zgłaszania Wad, następnie - po wydaniu Świadectwa Wykonania - mamy
do czynienia z kolejnymi okresami zgłaszania wad). Oznacza to tym samym, że
okresy zgłaszania wad powstają w różnych datach - i są uzależnione nie od
wykonania prac realizacyjnych (taka jest istota gwarancji i rękojmi), ale od daty
wystawienia Dokumentu Wykonania, który to dokument może być wystawiony po
upływie Okresu Zgłaszania Wad. Powoduje to także dalsze nieprawidłowości -
Wykonawca ma gwarantować prawidłowość stanu robót na dzień wydania
Świadectwa Wykonania, podczas, gdy zgodnie z klauzulą 10.2 Zamawiający może
rozpocząć użytkowanie już z datą wcześniejszą- wydania Świadectwa Przejęcia.

21. analogicznie jak zarzut nr 2

22. zarzut analogiczny jak nr 3

23. Cesje - brak możliwości dokonywania cesji z Kontraktu na rzecz instytucji
finansującej

Zdaniem Wykonawcy wyłączenie kodeksowego prawa możliwości dokonania cesji w
każdym przypadku stanowi naruszenie art. 3531 k.c. Należy bowiem zauważyć, że
Zamawiający w ogóle nie wskazuje w Kontrakcie zasad wypłaty wynagrodzenia
(uzależniając to od sytuacji budżetowej Gminy Miejskiej Kraków), a jeszcze
dodatkowo uniemożliwia Wykonawcy uzyskanie kredytowania przedmiotowego
zadania przez wyłączenie dokonania cesji z Kontraktu na rzecz instytucji finansowej,
która mogłaby Wykonawcy udzielić kredytu na wykonanie przedmiotowego zadania
(jak powszechnie wiadomo w praktyce cesja wierzytelności może stanowić - i często
stanowi - zabezpieczenie interesów kredytodawcy - banku). Tym samym wyłączenie
możliwości dokonywania cesji należy ocenić na gruncie zasad współżycia
społecznego.

24. wykreślenie możliwości domagania się dodatkowej zapłaty w przypadku
powstania konieczności wykonania prac z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego

Zamawiający w szeregu klauzul zmienił postanowienia WOK w ten sposób, że
wyłączył on możliwość dochodzenia wyrównania szkody, jaką poniósł Wykonawca, w
związku z wystąpieniem okoliczności leżących po stronie Zamawiającego. I tak
przykładowo przez skreślenie obowiązku po stronie Zamawiającego do pokrycia
Kosztu i zapłaty odpowiedniego zysku, w przypadku wykrycia błędów w
Wymaganiach Zamawiającego, mamy do czynienia z sytuacją, gdy Wykonawca musi
nieodpłatnie usuwać wszelkie wady (i konsekwencje tych wad, które częstokroć mogą
mieć znaczną wartość), które wynikają z niezgodnego z ustawą działania
Zamawiającego (np. nie opisania w sposób prawidłowy przedmiotu zamówienia).
Oznacza to także, że w przypadku ujawnienia się błędów w dokumentach, które
stanowiły podstawę do przygotowania oferty - konsekwencje finansowe będą
spoczywały w tym zakresie na Wykonawcy. Dotyczy to także wszystkich innych

sytuacji opisanych w poszczególnych klauzulach a więc przypadków poniesienia
przez Wykonawcę kosztu związanego z: nieprzekazaniem Wykonawcy prawa
dostępu i władania wszystkimi częściami Terenu Budowy, wprowadzeniem innych
podmiotów przez Inżyniera Kontraktu na Teren Budowy, wystąpieniem
nieprzewidywalnych warunków fizycznych, dostosowaniem się do poleceń Inżyniera
związanych z odkryciem tzw. wykopaliska (jak zdefiniowano w 4.24), dostosowaniem
się do poleceń Inżyniera odnoszących się do dodatkowych prób, zawieszeniem robót,
rozpoczęciem użytkowania przez Zamawiającego części Robót, w sposób niezgodny
z umową, opóźnieniem Inżyniera wykonania Prób Końcowych, poleceniem
Wykonawcy badania przyczyn powstania wad, gdy okaże się, że wady nie wynikają z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, naprawieniem przez Wykonawcę szkód
lub strat w przypadkach stanowiących ryzyko Zamawiającego, oraz konsekwencjami
działania Siły Wyższej.
Zmiany wprowadzone przez Zamawiającego są ponadto sprzeczne z istotą umowy o
roboty budowlane - Wykonawca nie realizuje zadania nieodpłatnie, a więc w każdym
przypadku ujawnienia się okoliczności, które nie mogły być wzięte przy ustaleniu ceny
kontraktowej konieczne jest przyznanie mu uprawnienia do zwiększenia należnego
wynagrodzenia.

25. Nieprawidłowe postanowienia odnoszące się do przenoszenia autorskich
praw majątkowych

Wskazać należy to, że niezgodne z prawem jest wskazanie, że przeniesienie
autorskich praw majątkowych ma nastąpić na „wszystkich znanych w dniu zawarcia
kontraktu polach eksploatacji, a w szczególności". Ustawa wymaga bowiem
jednoznacznie wyliczenia pól eksploatacji, na których ma nastąpić przeniesienie
autorskich praw majątkowych (art. 41 ust. 2 ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych). Tak samo niepoprawne jest wprowadzanie do pól eksploatacji takich
pojęć jak: „każdą techniką, w tym" (lit. a), polem eksploatacji nie jest także lit. (i) -
wskazana jako „wykorzystywanie DW do wszelkich celów związanych z uzyskaniem i
rozliczaniem funduszy pomocowych UE", jak i lit. (j) - „wykorzystywanie w każdy
sposób i w każdej formie na potrzeby Zamawiającego".

Niezgodne z przepisami ustawy jest również zobowiązanie wskazane w tejże klauzuli
do zobowiązania do przenoszenia autorskich praw majątkowych do pól eksploatacji,
które dopiero powstaną w przyszłości (art. 41 ust. 4 ustawy).
Kolejne postanowienie niemożliwe z punktu widzenia przepisów prawa to
zobowiązanie do przeniesienia na Zamawiającego prawa do korzystania z
opracowania Dokumentu Wykonawcy na wszystkich polach eksploatacji.
Opracowaniem jest swoisty utwór wykonywany przez kogoś innego na podstawie
stworzonego utworu. Wykonawca nie będzie zatem miał nawet możliwości wywiązać
się z tego obowiązku, gdyż opracowania może dokonać każdy. Należy więc
obowiązek ten ocenić na gruncie art. 387 k.c.

26. odpłatność obowiązku współdziałania wierzyciela z dłużnikiem

Zgodnie z art. 354 § 2 k.c. wierzyciel (Zamawiający) ma obowiązek współdziałać w
wykonaniu zobowiązania przez dłużnika. Wprowadzanie w tym zakresie odpłatności
jawi się jako działanie rażąco sprzeczne z treścią tego artykułu, którego celem jest
umożliwienie dłużnikowi należytego wywiązania się z obowiązków umownych.

27. gwarancja zapłaty

Podstawowym zagadnieniem dla Wykonawcy jest zapłata wynagrodzenia umownego.
W tym celu ustawodawca wprowadził możliwość domagania się przez Wykonawcę
gwarancji zapłaty, wskazując jednocześnie, że prawa tego nie można ani ograniczyć,
ani wyłączyć (art. 6492 k.c). W Kontrakcie Zamawiający wskazał, że Wykonawca jest
uprawniony do żądania takiej gwarancji, ale „z zastrzeżeniem postanowień klauzuli
14.4 [Plan płatności]". Z brzmienia tego postanowienia wynika, że jest to próba
wprowadzenia pewnego ograniczenia.

28. wprowadzanie postanowień odnoszących się do relacji Inżynier
(przedstawiciel Zamawiającego) i Zamawiający w umowie regulującej prawa i
obowiązki Zamawiającego i Wykonawcy

Inżynier jest przedstawicielem Zamawiającego i wprowadzanie w umowie pomiędzy
Wykonawcą a Zamawiającym postanowień odnoszących się do sytuacji prawnej
Zamawiającego i jego przedstawiciela nie znajduje żadnego uzasadnienia - mogąc
wprowadzić wątpliwości w zakresie interpretacji jej postanowień.

29. niezgodność terminów zwrotu pierwszej części zabezpieczenia (należytego
wykonania Umowy)

Art. 151 p.z.p. jednoznacznie wskazuje, że zabezpieczenie może być podzielone na
dwa „etapy" -zabezpieczenie należytego wykonania i zabezpieczenie usunięcia wad.
Zamawiający uznał, że zasadnym jest zatrzymanie zabezpieczenia w wysokości
100% aż do dnia wydania Świadectwa Wykonania (a więc już po upływie okresu
zgłaszania wad). Oznacza to, że propozycja umowna pozostaje w niezgodzie z
treścią art. 151 p.z.p. stanowiąc próbę jego obejścia.

30. zapewnienie drogi dostępu

Jednostka miejska, która ogłosiła przetarg jest jednostką odpowiedzialną za właściwe
utrzymywanie dróg. Tym samym wszelkie postanowienia odnoszące się do
zapewnienia drogi dostępu do Terenu Budowy wskazują na przejęcie przez
Wykonawcę odpowiedzialności za wykonywanie ustawowych obowiązków
Zamawiającego. Niezgodne zatem z ustawą jest zobowiązanie Wykonawcy do
dokonywania wszelkich zabiegów konserwacyjnych, jakie mogą być wymagane do
korzystania przez Wykonawcę z dróg dostępu. To Zamawiający powinien zapewnić
Wykonawcy możliwość realizacji robót (dostęp do Terenu Budowy), a więc zapewnić
także możliwość dojazdu w związku z planowanymi robotami. Przerzucanie tego
obowiązku na Wykonawcę jest dodatkowo niezgodne z art. 647 k.c. Tym samym
klauzula ta wskazuje na przerzucanie na Wykonawcę obowiązków leżących po
stronie Zamawiającego. Co więcej nie jest możliwe właściwe wyliczenie przez
Wykonawcę kosztów związanych z realizacją tego obowiązku co z kolei powoduje, że
oferty będą nieporównywalne (zakres zamówienia nie jest opisany przez to w sposób
jednoznaczny).

31. zabezpieczenie przylegających nieruchomości

Wprowadzenie tak nieprecyzyjnych postanowień powoduje, że Wykonawcy nie są w
stanie złożyć porównywalnych ofert przez brak możliwości wycenienia w sposób
prawidłowy kosztów związanych z takimi obowiązkami.


32. nakazanie przeprowadzenia wszelkich prac nakazanych przez Inżyniera

Przy takim postanowieniu wprowadzamy możliwość jednostronnego rozszerzenia
przez Zamawiającego (działającego przez swojego przedstawiciela) zakresu
obowiązków Wykonawcy co musi być ocenione na gruncie art. 29 ust. 1 p.z.p.

33. Konieczność powiadomienia Inżyniera o wszystkich błędach w terminie 14 dni od
Daty Rozpoczęcia w Wymaganiach Zamawiającego oraz obowiązki w Okresie
Gwarancji Jakości

Klauzula 5.1 tworzy niemożliwe zobowiązanie po stronie Wykonawcy, w
szczególności co do terminu wykrycia błędów - niemożliwym bowiem dla kogokolwiek
jest znalezienie błędów w Wymaganiach Zamawiającego, tym bardziej, że przebieg
procesu budowlanego, który jest procesem dynamicznym, wskazuje, że pewne
nieprawidłowości mogą być znalezione przez Wykonawcę na etapie wykonawstwa.
Co jednakże najistotniejsze - niniejszy punkt stanowi próbę przerzucenia na
Wykonawcę odpowiedzialności za należyte i właściwe opisanie przedmiotu
zamówienia przez Zamawiającego, podstawowego obowiązku wynikającego z
przepisów ustawy. To Zamawiający ma zapewnić prawidłowość swoich Wymagań, a
na ich podstawie Wykonawca ma stworzyć swoją ofertę. Wykonawca nie jest zatem
obowiązany wedle ustawy Prawo zamówień publicznych do wskazywania błędów
Zamawiającego - po to Zamawiający ma swoje własne działy i komórki, aby takie
kwestie sprawdzić i nie narażać Wykonawców na niezgodne z ustawą ryzyka.

Ponadto z tych samych powodów konieczne jest skreślenie zdania „W zakresie w
jakim doświadczony Wykonawca powinien wykryć taki błąd lub wadę w trakcie
badania Wymagań Zamawiającego przed złożeniem oferty nie będzie dokonywane
przedłużenie Czasu na Wykonanie".
Przede wszystkim Zamawiający stara się tu nakładać pewne obowiązki na
Wykonawcę na etapie przedkontraktowym - gdzie Wykonawca w żaden sposób nie
ma obowiązku badać Wymagań Zamawiającego (ma jedynie stworzyć na ich
podstawie swoją ofertę), po drugie - nawet gdyby dotyczyły to okresu badania już po
zawarciu Umowy - znowu stanowiłoby to przerzucenie odpowiedzialności na
Wykonawcę za błędy leżące po stronie Zamawiającego.
Ponadto Zamawiający przez dodanie na końcu drugiego zdania drugiego akapitu
dodał słowa „Okresu Rękojmi za Wady oraz Okresu Gwarancji Jakości" wskazał, że
Wykonawca zobowiązuje się do tego, aby projektanci byli do dyspozycji Inżyniera w
celu uczestniczenia w dyskusjach przez okres 10 lat od dnia wydania Świadectwa
Wykonania. Doświadczenie życiowe uczy, że takie zobowiązanie jest niemożliwe do
przyjęcia przez racjonalnie działającego Wykonawcę. Żaden podmiot nie jest w stanie
zapewnić, aby poszczególne osoby były przez tak długi okres „do dyspozycji Inżyniera
w celu uczestniczenia w dyskusjach".

34. nieracjonalny okres zawiadamiania przed zakryciem robót

Wskazanie przez Zamawiającego wymogu, aby był on informowany o zakryciu robót
„co najmniej na 3 dni przed jej zakryciem" powoduje znaczne utrudnienia w toku
realizacji prac wykonawczych -wymagane jest bowiem od Wykonawcy, aby
wstrzymywał swoje prace i za każdym razem musiał informować przed zakryciem z 3-
dniowym wyprzedzeniem o chęci dokonania zakrycia

35. analogicznie jak zarzut nr 28

36. działanie zgodne z wytycznymi organów wydających pozwolenie a
odpowiedzialność za należyte wykonanie Umowy

Zamawiający w kolejnej klauzuli wskazuje, że działanie zgodne z pozwoleniami, które
muszą być uzyskiwane w toku realizacji procesu inwestycyjnego przez Wykonawcę
nie oznacza zwolnienia Wykonawcy z jego obowiązków wynikających z Kontraktu. W
tym miejscu należy wskazać, że prace muszą być zrealizowane zgodnie z treścią
odpowiednich decyzji (pozwoleń) wydawanych przez kompetentne ku temu organy i w
przypadku kolizji pomiędzy Wymaganiami stworzonymi przez Zamawiającego (a więc
dokumentami kontraktowymi) a treścią takich decyzji - w oczywisty sposób
pierwszeństwo należy przyznać treści takich decyzji. Tym samym wprowadzanie
postanowienia jak w klauzuli 8.1 WSK powoduje naruszenie zasad współżycia
społecznego.

37. uzależnienie wykonania obowiązków umownych od uzyskania Świadectwa
Wykonania

Oznacza to, że zakres obowiązków Wykonawcy jest powiązany z działaniem drugiej
Strony (Zamawiającego), która w ten sposób uzyskuje nieracjonalnie silną pozycję.
Ponadto wykonanie zadania polega na realizacji robót wcześniej zaprojektowanych
(co stwierdzone jest Świadectwem Przejęcia), po czym następuje okres usuwania
wad, po czym mamy Świadectwo Wykonania, które wskazuje na to, że prace objęte
Kontraktem zostały zakończone (a więc usunięcie wad w okresie gwarancji i rękojmi -
tj. okresie zgłaszania wad). Do obowiązków wynikających z art. 647 k.c. nie zalicza
się uzyskiwania odpowiednich zaświadczeń od drugiej Strony, innych niż protokół
odbioru (Świadectwo Przejęcia).

38. przesłanki umożliwiające ubieganie się o przedłużenie Czasu na Ukończenie

Przez zmiany wprowadzone przez Zamawiającego do klauzuli 8.2 można
zaobserwować ukształtowanie warunków umownych w ten sposób, że Wykonawca
jest narażony na odpowiedzialność finansową (związaną z karami za opóźnienie)
pomimo wystąpienia okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, które
uniemożliwiały dochowanie przez Wykonawcę jego obowiązków umownych (np. nie
przekazanie Terenu Budowy). Powoduje to absolutną odpowiedzialność Wykonawcy
- w sytuacji, gdy Zamawiający sam nie mógł mu przekazać właściwego dostępu do

Terenu Budowy (pomimo tego faktu Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność).
Taka regulacja umowna rażąco narusza zasady współżycia społecznego.
Po drugie wskazanie, że przedłużenie czasu na ukończenie wymaga w każdej
sytuacji aneksu do umowy (a więc dojścia do porozumienia między Wykonawcą a
Zamawiającym) powoduje, że wszelkie uprawnienia Wykonawcy przewidziane w
umowie, a wynikające z różnych okoliczności, częstokroć zależnych od
Zamawiającego - i tak wymagają zgody Zamawiającego. Powoduje to, że uprawnienia
Wykonawcy stają się iluzoryczne, skoro pomimo istnienia uprawnienia w braku zgody
Zamawiającego na zawarcie aneksu i tak nie może z nich skorzystać.
Po trzecie niezgodne z zasadą swobody umów jest ograniczenie możliwości
domagania się przedłużenia czasu na ukończenie do max 3 miesięcy - w
szczególności mając na uwadze fakt, że z powodów leżących po stronie
Zamawiającego może dojść do dłuższego niż 3 miesiące opóźnienia w możliwości
prowadzenia prac przez Wykonawcę.

39. przyjęcie odpowiedzialności na zasadzie ryzyka i dublowanie kar umownych

Zdaniem Odwołującego Klauzula 8.7 Warunków Szczególnych Kontraktu wymaga
zaskarżenia jako narzucająca wykonawcom rażąco niekorzystne warunki umowy.
Zamawiający wprowadził bowiem do umowy obowiązek zapłaty kar umownych za
każdy dzień opóźnienia w stosunku do ustalonych terminów umownych, a więc
wszelkie ryzyko nieterminowej realizacji zadania również z przyczyn niezależnych od
wykonawcy przerzucił właśnie na tego ostatniego.
Należy stwierdzić, że kara umowna nie może być traktowana jako ubezpieczenie
Zamawiającego do pokrycia jego strat wywołanych czynnikami opisanymi w umowie, w
szczególności niezależnymi od wykonawcy (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 25 czerwca 2010 r., sygn. akt: KIO 1123/10). Tym bardziej, że -jak podkreśla
się w orzecznictwie - kara umowna należy się wierzycielowi tylko wtedy, gdy
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem
okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (tak: Sąd Najwyższy w wyroku
z dnia 11 lutego 1999, sygn. akt: III CKN 166/98).
W tym kontekście warto wskazać na postanowienie Klauzuli 5.2, na mocy której
Zamawiający wprowadził do umowy procedurę polegającą na konieczności

zaakceptowania przez Inżyniera Kontraktu projektów budowlanych, które to
następnie muszą zostać dostarczone do akceptacji Zamawiającemu. Dopiero po
otrzymaniu akceptacji Zamawiającego wykonawca może wystąpić do właściwych
organów o udzielenie Pozwolenia na Budowę oraz innych zgód i zezwoleń
niezbędnych do wykonania robót. Podobnie sytuacja przedstawia się w Klauzuli 11.9,
która w praktyce oznacza, że Inżynier Kontraktu poprzez swoją jednostronną
arbitralną decyzję może odmówić wystawienia wykonawcy Świadectwa Wykonania.
W obu powyższych przypadkach niekoniecznie z winy wykonawcy może dojść
nieterminowego wykonanie zadania, a co za tym idzie nałożenia na niego przez
Zamawiającego obowiązku zapłaty kar umownych.
Co również istotne, Zamawiający wymaga aby wszelkie decyzje administracyjne
niezbędne do realizacji robót budowlanych zostały uzyskane w terminie nie dłuższym
niż 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy z wykonawcą. Naturalnie niedochowanie
przez wykonawcę również tego terminu zgodnie z umową uprawnia Zamawiającego
do naliczenia kar umownych za każdy dzień opóźnienia, mimo iż na terminowość
działań organów administracyjnych Wykonawca żadnego wpływu przecież nie ma.
Ponadto, brak w umowie postanowień przewidujących możliwość nałożenia na
Zamawiającego kar umownych m.in. za nieterminowe wykonywanie ciążących na nim
obowiązków umownych powoduje, że w zasadzie to wyłącznie wykonawca ponosić
będzie całkowite ryzyko dotyczące realizacji zamówienia w zakresie swojej
odpowiedzialności kontraktowej przewidzianej w umowie i przepisach prawa.
Podkreślenia również wymaga, iż Zamawiający przyznając sobie na gruncie umowy
uprawnienie do naliczenia kar umownych za uchybienie terminowi ustalonemu na
usunięcie wad w Okresie Zgłaszania Wad zgodnie z Klauzulą 11.4 [Niewypełnienie
obowiązku usuwania wad], jak również za uchybienie terminowi ustalonemu na
usunięcie wad w Okresie Rękojmi za Wady zgodnie z Klauzulą 11.12 [Rękojmia za
Wady] oraz za uchybienie terminowi ustalonemu na usunięcie wad w Okresie
Gwarancji Jakości zgodnie z Klauzulą 11.13 [Gwarancja Jakości] doprowadza w
istocie do dublowania, a nawet możliwości potrójnego naliczenia kar umownych za to
samo zdarzenie.
Nałożenie na wykonawcę zbyt rygorystycznych wymagań i obowiązków, a także
zapisów dyskryminujących wykonawcę (nałożenie odpowiedzialności za niezależne
od wykonawcy opóźnienie, dublowanie kar umownych, przy jednoczesnym braku po

stronie Zamawiającego zapłaty kar umownych za nienależyte wykonywanie ciążących
na nim obowiązków) nie zasługuje na aprobatę i postanowienia umowne
konstytuujące takie zasady powinny zostać odpowiednio zmienione bądź usunięte.
Tym bardziej, że w umowie w odniesieniu do zachowań Zamawiającego mowa jest o
zwłoce (a nie opóźnieniu), która to dopiero rodzi pewne negatywne konsekwencje w
stosunku do tegoż podmiotu (tak m.in. w klauzuli 8.4 -Przedłużenie Czasu na
Wykonanie).

40. naruszenie zasad współdziałania wierzyciela z dłużnikiem

W sytuacji gdy dłużnik ma wykonać swoje zobowiązanie (w tym przypadku usunąć
wady) wierzyciel musi zapewnić mu taką możliwość przez dopuszczenie go do
możliwości prowadzenia prac. W sytuacji, gdy w umowie zostanie zastrzeżone, że
wierzyciel (Zamawiający) nie ma obowiązku dopuszczenia do usuwania wad -jeżeli
prace miałyby utrudniać Zamawiającemu „należyte korzystanie z Robót" - mamy do
czynienia z naruszeniem treści art. 354 § 2 k.c.

41. analogicznie jak uzasadnienie zarzutu nr 29

42. rękojmia za wady

Odnośnie terminu, od którego należy liczyć ten termin - uzasadnienie zarzutu nr 29.
Ponadto należy skreślić słowo „wszelkich" przy wadach, mając na uwadze brak
możliwości ponoszenia odpowiedzialności za wady nie wynikające z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy. Tak samo należy skreślić zdanie „z zachowaniem
pierwszeństwa postanowień niniejszej klauzuli 11.12" w zakresie odwołania się do pkt
11.2-11.5 (klauzula 11.12 mówi wszak, że Wykonawca ponosi pełną
odpowiedzialność za jakoś, trwałość i brak wad - a w klauzulach 11.2-11.5 jest
wskazane w jakich przypadkach odpowiedzialności nie można przypisać Wykonawcy
- tym samym nigdy nie można by się odwołać do tych klauzul). Ponadto brak
możliwości powołania się w takiej sytuacji na pkt. 11.7 i 11.8- które też odnoszą się
do kwestii okresu usuwania wad i pozycji prawnej stron

43. gwarancja jakości

Odnośnie terminu, od którego należy liczyć ten termin - uzasadnienie zarzutu nr 29.

44. 10-letni termin gwarancyjny

Wymaganie tak długiego terminu gwarancyjnego dla szeregu prac objętych
Kontraktem powoduje, że żaden Wykonawca nie będzie w stanie zrealizować takiego
obowiązku. Na rynku nie istnieją bowiem Wykonawcy, którzy są w stanie sami
zapewnić każdy element prac objętych Kontraktem, a więc w każdym przypadku
Wykonawca musiałby przynajmniej odnośnie zakresu prac uzyskać gwarancję od
podmiotu trzeciego (dostawcy, producenta etc). Doświadczenie wskazuje, że żaden
podmiot nie daje takich okresów gwarancyjnych, a tym samym - przy braku
możliwości otrzymania gwarancji od producentów - Wykonawca musiałby
gwarantować właściwą jakość Robót (Materiałów, Urządzeń) samemu nie będąc
producentem. Wymóg taki należy więc ocenić na gruncie art. 387 k.c. - nikt - nie tylko
Wykonawca - nie jest w stanie zapewnić 10 letniej gwarancji na zakres prac
wskazany przez Zamawiającego

45 i 46. analogicznie jak zarzut nr 37

47. brak możliwości zmiany stawki podatku VAT

Podatek VAT jest elementem cenotwórczym - nie wynika on w żaden sposób z
okoliczności leżących po stronie Wykonawcy. Tym samym w przypadku zmiany
stawki podatku VAT w czasie trwania Umowy mogłoby się okazać, że Wykonawca
uzyska mniejszy zysk niż zakładany - przy obliczaniu wysokości oferty. Tym samym
brak możliwości uwzględnienia tej zmiany powoduje zarzut naruszenia zasad
współżycia społecznego.

48. kwestia przygotowania oferty

Wykonawca jest w stanie przygotować ofertę mając na uwadze dane dostarczone mu
przez Zamawiającego, który ponosi odpowiedzialność za prawidłowe skonstruowanie
dokumentów w taki sposób, aby móc Wykonawcom umożliwić złożenie
porównywalnych ofert. Odżegnywanie się zatem przez Zamawiającego od tej
odpowiedzialności rodzi zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p.

49. możliwość dokonywania potrąceń na etapie wystawiania PŚP

Wykonawca ma obowiązek zafakturowania ilości wykonanych prac, a nie
fakturowania ilości prac wynikających z ilości wykonanych prac, pomniejszonych o
ewentualne potrącenia. W innym przypadku mielibyśmy do czynienia z
odpowiedzialnością karno-skarbową. Wykonawca wystawiłby bowiem fakturę
niezgodną z zasadami (zafakturowałby mniejszą ilość mając na uwadze dokonane
potrącenie). Takie działanie stoi w sprzeczności z obowiązkiem terminowego
uiszczania zobowiązań publicznoprawnych.

50. uzależnienie przyznania wynagrodzenia od decyzji Zamawiającego

Ukształtowanie warunków umownych w ten sposób, że to Zamawiający (jak
wcześniej wskazano ZIKiTjest jedynie jednostką gminną- podmiotem umowy musi
być Gmina Miejska Kraków) może jednostronnie decydować o tym w jakich terminach
należy się wypłata Wykonawcy wynagrodzenia i uzależnienie tego od sytuacji
majątkowej stoi w rażącej sprzeczności zarówno z art. 647 k.c, jak i art. 3531 k.c. Nie
może być bowiem tak, że wynagrodzenie jednej ze stron umowy jest uzależnione od
decyzji drugiej. Godzi to w istotę stosunku zobowiązaniowego.

51. ustalenie konieczności ustalania wartości wykonanych prac przy
wynagrodzeniu ryczałtowym

Zamawiający określił wynagrodzenie w umowie jako wynagrodzenie ryczałtowe.
Pomimo tego żąda, aby w PŚP wskazywać wartość wykonanych prac, co zbliża

zasady rozliczeń do zasad wynagrodzenia kosztorysowego. Zdaniem Wykonawcy
takie działanie jest sprzeczne z naturą stosunku umownego i zasadami współżycia
społecznego - nic nie stoi jednakże na przeszkodzie, aby w PŚP wskazywać procent
zaawansowania robót.

52. ustalenie wartości faktury od decyzji przedstawiciela Zamawiającego

Postanowienia wskazane w klauzuli 14.6 i 14.7 WSK wprowadzają kolejne
postanowienia niezgodne z obowiązującym w Polsce prawem. Przede wszystkim
Wykonawca ma obowiązek zafakturowania takiej ilości prac, jaką wykonał, a nie
taką, jaką uzna druga strona umowy (skoro druga strona jest zobowiązana do zapłaty
zawsze może wskazywać, że powinna być niższa kwota, aniżeli to wynika z faktury).
Tym samym nie może być tak, że zmusza się Wykonawcę, aby ten wystawiał fakturę
tylko w takim zakresie, w jakim jest to uznane przez przedstawiciela Zamawiającego.
Czym innym jest bowiem wykonanie prac (z czym powiązana jest konieczność
wystawienia faktury) od uznania wykonania tych prac przez Zamawiającego. Ponadto
wprowadzenie zasady, że jednej ze stron należy się tyle, ile uzna druga strona
stanowi rażące naruszenie zasad równości stron w umowie.

53. ustalanie wynagrodzenia należnego wedle zasad dla wynagrodzenia
kosztorysowego przy zastrzeżonym w umowie wynagrodzeniu ryczałtowym

Uwagi analogiczne jak w zarzucie 51.

54. termin uprawniający do zawieszenia prac

Termin wskazany przez Zamawiającego (111 dni) jest terminem nieracjonalnym,
rażąco naruszającym interesy Wykonawcy. Zgodnie z tym postanowieniem musi on
kredytować prace na ponad 3 miesiące, jeżeli wystąpi okoliczność nie dokonywania
zapłaty przez Zamawiającego. Dodatkowo przez skreślenie dotychczasowego
brzmienia klauzuli 16.1 WOK uprawnienie to jest związane - wg obecnego brzmienia
Kontraktu -jedynie z brakiem zapłaty (który to termin jest liczony od dostarczenia

faktury, a którą to można wystawić po uzyskaniu PŚP). Tym samym - gdy
przedstawiciel Zamawiającego (Inżynier) nie wystawia PŚP nie będzie według
obecnego brzmienia Kontraktu wystawić faktury, a Wykonawca musi cały czas
prowadzić prace. Postanowienia tego rodzaju nie mogą w żadnej mierze być
zaakceptowane w państwie prawa - i rażąco naruszają zasady współżycia
społecznego. Konieczne jest zatem przywrócenie pierwotnej treści tej klauzuli.

55. termin prawa do odstąpienia dla Wykonawcy

Termin wskazany przez Zamawiającego (120 dni) jest terminem nieracjonalnym,
rażąco naruszającym interesy Wykonawcy. Zgodnie z tym postanowieniem musi on
kredytować prace na 4 miesiące, jeżeli wystąpi okoliczność nie dokonywania zapłaty
przez Zamawiającego, i dopiero po upływie tego terminu może od Umowy odstąpić
(pomimo tego, że istnieje ryzyko niezapłacenia przez Zamawiającego).
Dodatkowo przez skreślenie dotychczasowego brzmienia klauzuli 16.2 WOK
uprawnienie to jest związane - wg obecnego brzmienia Kontraktu - jedynie z brakiem
zapłaty (który to termin jest liczony od dostarczenia faktury, a którą to można
wystawić po uzyskaniu PŚP). Tym samym - gdy przedstawiciel Zamawiającego
(Inżynier) nie wystawia PŚP nie będzie według obecnego brzmienia Kontraktu
wystawić faktury, Wykonawca nie będzie mógł odstąpić od Umowy. Postanowienia
tego rodzaju nie mogą w żadnej mierze być zaakceptowane w państwie prawa - i
rażąco naruszają zasady współżycia społecznego. Konieczne jest zatem
przywrócenie pierwotnej treści tej klauzuli.

56. rozszerzenie zakresu odpowiedzialności Wykonawcy do odpowiedzialności
za przypadki Siły Wyższej

Zamawiający uznał za zasadne skreślenie przypadków wskazujących (w 17.3) na tzw.
Ryzyka Zamawiającego. Skreślił on tym samym takie przypadki jak: „działania takich
sił natury, które są Nieprzewidywalne, co do których nie można w racjonalny sposób
oczekiwać, aby doświadczony wykonawca im skutecznie przeciwdziałał", cz też „bunt,
akt terroru" etc. Skreślenie to należy czytać łącznie z klauzulą 17.2 WOK, która

wskazuje, że „Jeżeli z jakiejkolwiek przyczyny nie wymienionej w klauzuli 17.3[Ryzyka
Zamawiającego] powstanie strata lub szkoda w Robotach, Dostawach lub
Dokumentach Wykonawcy w okresie w którym Wykonawca jest odpowiedzialny za
opiekę nad nimi, to Wykonawca winien na własny koszt i ryzyko naprawić stratę lub
szkodę". Tym samym Zamawiający przez ograniczenie przypadków Ryzyk
Zamawiającego wskazał, że praktycznie w każdym przypadku wystąpienia Siły
Wyższej Wykonawca nie będzie zwolniony z odpowiedzialności, tylko będzie
zobowiązany do usunięcia szkody i straty. Działanie takie należy z całą
stanowczością ocenić na gruncie art. 3531 k.c.

57. analogicznie jak zarzut 41

58. spełnianie przez Roboty przesłanek wynikających z przepisów prawa przez
okres gwarancji

W ten sposób Zamawiający spowodował, że na Wykonawcę przerzucone jest ryzyko
przez cały Okres Gwarancyjny wystąpienia zmian w zakresie przepisów prawa. Z
punktu tego bowiem wynika, że Wykonawca ma obowiązek zapewnić zgodności
Robót w Okresie Gwarancyjnym (a więc już po ich wykonaniu) z przepisami prawa, a
więc także wówczas gdy w tym okresie przepisy ulegną zmianie. Powoduje to, że opis
przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób uniemożliwiający złożenie
porównywalnych ofert -żaden z wykonawców nie wie jakie zmiany wystąpią, a tym
samym nie ma możliwości stworzenia porównywalnych ofert. Co więcej - taki opis
powoduje jego nieprecyzyjność -trudno jest przewidzieć przez Wykonawcę
okoliczności o których pisze Zamawiający.

59. związanie dokumentami nie dołączonymi do SIWZ

Zamawiający w warunkach gwarancji wskazał, że Wykonawca ma zaakceptować
stosowane przez Zamawiającego zasady i standardy utrzymania Przedmiotu
Gwarancji za wystarczające i zgodne z zasadami eksploatacji. Wprowadzenie takiego
postanowienia bez w ogóle dostarczenia takowych zasad powoduje, że nie ma

prawnej możliwości złożenia takiego oświadczenia, a tym samym klauzula taka jest
nieważna.

60. analogicznie jak w zarzucie nr 19
61. analogicznie jak w zarzucie nr 41
62. analogicznie jak w zarzutach nr 41 i 44
63. analogicznie jak w zarzucie nr 33
64. analogicznie jak w zarzucie nr 39

65. niezapewnienie przez Zamawiającego dokumentów, które powinny składać
się na PFU i przerzucenie obowiązków na nim ciążących na Wykonawcę

Zgodnie z art. 31 ust. 2 i 3 p.z.p. opis przedmiotu zamówienia w robotach
budowlanych jest dokonywany przez Zamawiającego w postaci PFU. Rozporządzenie
MI z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z dnia 16 września 2004 r.) wskazuje w
jaki sposób należy skonstruować PFU.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu, co jednoznacznie wynika z PFU (część II,
punkt 4) zażądał dostarczenia dokumentów, do których dostarczenia sam jest
zobowiązany przez Wykonawcę. Powoduje to, że Wykonawca nie może określić
zakresu prac projektowych, a co za tym idzie, nie ma możliwości rzetelnego
skalkulowania ceny oferty, co powoduje, że oferty złożone przez wykonawców byłyby
nieporównywalne.

66. nieprzekazanie projektów budowlanych dla zadania II i III

Zamawiający w przekazanej Specyfikacji określił, że dysponuje dokumentacją
budowlaną i wykonawczą na wyżej określone zadania (część III spis załączników
PFU). Pomimo tego w dokumentacji dołączonej do SIWZ znaleźć można jedynie
projekty wykonawcze. Oznacza to, że przez niezapewnienie przez Zamawiającego

całej dokumentacji przetargowej powstaje ryzyko złożenia przez wykonawców
ubiegających się o zamówienie nieporównywalnych ofert.



ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE

W dniu 09.03.2012 r. zamawiający przekazał do Izby odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
We wstępie do uzasadnienia swojego stanowiska zamawiający wskazał, w jaki
sposób winny być rozumiane używane przez niego skróty: Umowa, Kontrakt - wzór
umowy stanowiący Część II SIWZ, „WOK" - warunki ogólne kontraktu, „WSK" -
Warunki Szczegółowe Kontaktu, „pzp" – ustawa Prawo zamówień publicznych, „pr.
aut." - Ustawa z dn. 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
Następnie zamawiający stwierdził, iż jego ocenie odwołujący nie wykazał przesłanek
skorzystania ze środków ochrony prawnej określonych w art. 179 ust 1 ustawy W
szczególności we wniesionym odwołaniu zaniechano jakiegokolwiek merytorycznego
uzasadnienia dla wykazania w jaki sposób zaskarżony zapisy SIWZ mogłyby
spowodować możliwość poniesienia szkody przez odwołującego.
Ponadto zamawiający podniósł, iż niezależnie od kwestionowania podnoszonych
przez odwołującego zarzutów, dokonał przed wniesieniem niniejszej odpowiedzi na
odwołanie modyfikacji zapisów wzoru umowy oraz innych dokumentów wchodzących
w skład części II SIWZ, co wskazano przy omawianiu poszczególnych zarzutów w
niniejszej odpowiedzi na odwołanie.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania zamawiający wskazał:

1)
Zarzut sformułowany w punkcie 1) odwołania co do zapisów Aktu Umowy uznać
należy za nieuzasadniony. W szczególności wskazać należy, iż techniczna czynność
sprecyzowania i dokładnego określenia stron umowy oraz konkretnych osób ją
zawierających wraz ze wskazaniem w czyim imieniu występują następuje dopiero

przed jej zawarciem. Z przepisów powszechnie obowiązującego prawa tj. ustawy o
finansach publicznych wynika, iż jednostki budżetowe są jednostkami
organizacyjnymi sektora finansów publicznych nie mającymi osobowości prawnej a
co za tym idzie działania wywierają skutki dla podmiotów które je powołały do życia w
tym przypadku jednostki samorządu terytorialnego - Gminy Miejskiej Kraków.
Jednostka budżetowa działa na podstawie nadanego jej statutu. Z § 3 Statutu
Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie (dalej ZIKiT") wynika, iż
przedmiotem jego działalności jest m.in. wypełnianie funkcji inwestorskich dla zadań
inwestycyjnych realizowanych przez Gminę Miejską Kraków w zakresie działania
ZIKiT. Z § 6 Statutu ZIKiT wynik natomiast, iż Dyrektor reprezentuje Gminę Miejską
Kraków w zakresie działalności ZIKiT na zewnątrz, na podstawie pełnomocnictwa
udzielonego przez Prezydenta Miasta Krakowa. Przywoływanie w tym zakresie
postanowień art. 33 i 33' kodeksu cywilnego nie znajduje zatem żadnego
uzasadnienia. Zresztą z samej treści sformułowanego zarzutu wynika, iż Odwołujący
jest w pełni świadomy powyższych okoliczności. Tym samym fakt wpisania w
projekcie umowy jako strony Zamawiającej ZIKiT bez doprecyzowania, iż występuje
w charakterze jednostki organizacyjnej (jednostki budżetowej) Gminy Miejskiej
Kraków pozostaje całkowicie bez znaczenia na prowadzone postępowanie.
Niezależnie od powyższej okoliczności która przesądza o niemożności uznania
zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp, w celu uniknięcie
jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców Zamawiający doprecyzował w
projekcie umowy opis strony Zamawiającej przed wniesieniem niniejszej odpowiedzi
na odwołanie.

2)
Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 2) odwołania co do zapisów
Aktu Umowy nie zasługuje na uwzględnienie. W szczególności należy wskazać, iż
sformułowany przez Odwołującego zarzut zasadza się na całkowicie dowolnej i
niedopuszczalnej metodzie wykładni postanowień projektu umowy polegającej na
interpretowaniu poszczególnych zapisów wzoru umowy w całkowitym oderwaniu od
kontekstu pozostałych regulacji umownych. Nie sposób bowiem godzić się z tokiem
rozumowania Odwołującego który prowadzi do wniosku, iż użycie w Akcie Umowy
zwrotu „wszelkie wady" w zakresie obowiązku wykonawcy co do usuwania wad ma

to znaczenie, że w istocie całkowicie wyłącza zastosowanie innych postanowień
projektu umowy regulujących zasady usuwania wad. Skoro bowiem w klauzuli 11 w
sposób wyraźny i szczegółowy określono zasady odpowiedzialności Wykonawcy za
wady to jasnym jest, że jego odpowiedzialność za wady na gruncie postanowień
wzoru umowy nie ma charakteru absolutnego (jak stara się to przedstawić
Odwołujący) a jedynie charakter wynikający z całokształtu postanowień umowy. Pod
pojęciem „wszelkich wad" użytym w Akcie Umowy należy bowiem w świetle
postanowień umowy rozumieć wszelkie wady za usunięcie których wykonawca
odpowiada na mocy Kontraktu. Tym samym nie sposób zgodzić się z proponowaną
wykładnią czy też interpretacją odwołującego o rzekomym naruszeniu art. 3531
kodeksu cywilnego. Niezależnie od powyższej okoliczności która przesądza o
niemożności uznania zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp,
w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców Zamawiający
dokonał zmiany projektu umowy doprecyzowując preambułę oraz pkt 3) Aktu Umowy
poprzez wskazanie, iż wykonawca usunie „wszelkie wady za które odpowiedzialność
ponosi Wykonawca".

3)
Zarzuty sformułowane przez Odwołującego co do pkt 2 Aktu Umowy są całkowicie
nieuzasadnione. Wszelkie dokumenty składające się na Kontrakt są ze sobą spójne i
wzajemnie się uzupełniają. Nie sposób zgodzić się z zarzutami odwołującego
formułowanymi co do wyimaginowanych ryzyk płynących z kolejności umiejscowienia
poszczególnych dokumentów w pkt 2 Aktu Umowy. W szczególności nie sposób
zgodzić się z twierdzeniami odwołującego, iż na gruncie brzmienia pkt 2 Aktu Umowy
występuje „ryzyko arbitralnego wykorzystywania przez Zamawiającego
niejednoznaczności" w sposób krzywdzący dla wykonawcy. Takie ryzyko
występowało by gdyby w skład Kontraktu nie wchodziły wszystkie wymienione w pkt
2 Aktu Umowy dokumenty. Wbrew gołosłownym twierdzeniom Odwołującego nie
wskazał on na jakiekolwiek sprzeczności pomiędzy poszczególnymi dokumentami
wchodzącymi w skład Kontraktu. Ponadto wskazać należy, iż właśnie z okoliczności
wyraźnego opisania dokumentów wchodzących w skład Kontraktu wynika
konieczność interpretowania ich postanowień w zgodzie z pozostałymi
postanowieniami Kontraktu. Szczególnie nieuzasadnione jest wskazywanie że skoro

postanowienia umowy mają pierwszeństwo przed postanowieniami PFU to
wykonawca nie będzie mógł złożyć oferty na warunkach konkurencyjności. Powyższe
stanowisko nie znajduje żadnego oparcia w treści umowy która w zakresie określenia
przedmiotu umowy przedmiotu wprost odsyła do Wymagań Zamawiającego (w skład
których wchodzą właśnie PFU i dokumentacja projektowa). Z faktu zastrzeżenia
pierwszeństwa dokumentów składających się na umowę nie wynika, iż dokumenty
wyższego rzędu wyłączają stosowanie dokumentów niższego rzędu lecz że stanowią
wskazówkę interpretacyjną przy dokonywaniu wykładni innych dokumentów (wedle
zasady od dokumentów najbardziej ogólnych do dokumentów najbardziej
szczegółowych).
Należy dodatkowo podkreślić, iż wszystkie dokumenty składające się na Kontrakt
wchodzą w skład dokumentacji przetargowej i są znane wykonawcy przed zawarciem
umowy, co więcej w składanej ofercie wykonawca wyraźnie akceptuje treść
wszelkich dokumentów składających się na Kontrakt. Jedynym elementem oferty
wykonawcy nie uwzględnionym w dokumentach składających się na Kontrakt jest
cena która jednakowoż zostanie wyraźnie wpisana w Akcie Umowy w momencie
podpisywania Kontraktu. Zatem wbrew twierdzeniom Wykonawcy w ogóle nie istnieje
podnoszone przez niego w Odwołaniu ryzyko, iż Zamawiający mógłby domagać się
od Wykonawcy świadczeń odbiegających od jego Oferty wszak treścią oferty
Wykonawcy jest zobowiązanie się do wykonania przedmiotu zamówienia na
zasadach wynikających ze wzoru umowy oraz dokumentów składających się na opis
przedmiotu zamówienia (czyli zgodnie z treścią SIWZ) za cenę podaną w ofercie.
Jeżeli oferta wykonawcy nie spełniała by wymogu zgodności z postanowieniami
SIWZ (art. 82 ust 3 pzp) to podlegała by odrzuceniu na mocy art. 89 ust 1 pkt 2) pzp.
W ocenie Zamawiającego uwzględnienie wniosku Odwołującego (usunięcie całego
pkt 2 Aktu Umowy) prowadziło by do powstania istotnych wątpliwości i niejasności w
zakresie obowiązków umownych stron a wiec odniosło by dokładnie odwrotny skutek
niż stara się to wykazać Odwołujący. Postanowienia pkt 2 Aktu Umowy nie stanowią
zatem naruszenia przepisów prawa przywoływanych przez Odwołującego a wobec
powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 3) odwołania w świetle
postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

4)

Wbrew twierdzeniem odwołującego klauzula 3.1 WOK w żadnym miejscu nie
wskazuje jakoby za działania Inżyniera Kontraktu odpowiedzialność miał ponosić
wykonawca. Wprost przeciwnie przywołane postanowienie wskazuje przede
wszystkim, iż postanowienia Kontraktu mają prymat nad wszelkimi działaniami
Inżyniera Kontraktu. Podkreślić bowiem należy, iż w każdym przypadku wykonawca
jako profesjonalny podmiot prowadzący działalność gospodarczą w zakresie
realizacji przedmiotu umowy powinien działać zgodnie z postanowieniami kontraktu i
powinien w zgodzie z postanowieniami Kontraktu realizować przedmiot umowy. To
właśnie wykonawca zawierając umowę przyjmuje na siebie obowiązek zrealizowania
przedmiotu umowy zgodnie z jej postanowieniami i nie może w tym zakresie
umniejszać swojej odpowiedzialności. Brak przywołanego postanowienia w projekcie
umowy mógłby prowadzić do konstruowania przez wykonawcę twierdzeń o braku
jego jakiejkolwiek odpowiedzialności za wykonane roboty na podstawie samego faktu
ich skonsultowania z Inżynierem, zatwierdzenia czy nawet braku sprzeciwu wobec
działania wykonawcy, co byłoby niezgodne z istotą projektowanej umowy oraz jej
celem. To wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za prawidłową realizację
umowy i nie może przerzucać odpowiedzialności w tym zakresie na zamawiającego.
Tym samym nie sposób zgodzić się z proponowaną wykładnią czy też interpretacją
odwołującego o rzekomym naruszeniu art. 353 kodeksu cywilnego Wobec
powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 4) odwołania w świetle
postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

5)
W sformułowanym zarzucie dotyczącym postanowień klauzuli 3.5 Kontraktu
odwołujący całkowicie pomija okoliczność, iż wszelkie czynności Inżyniera Kontraktu
podejmowane na podstawie przywołanej klauzuli muszą pozostawać w zgodzie z
postanowieniami Kontraktu wiążącego Wykonawcę. Zatem pomimo braku odrębnej
umowy pomiędzy Inżynierem a Wykonawcą wszelkie uprawnienia Inżyniera znajdują
wprost umocowanie w zobowiązaniach Wykonawcy wynikających z zawieranej z
zamawiającym Umowy. Ponadto postanowienia Klauzuli 3.5 znajdują zastosowanie
tylko wtedy kiedy przewidują to wyraźnie postanowienia umowy zawartej z
Wykonawcą Nie może zatem budzić wątpliwości, iż Wykonawca winien być
zobowiązany do uwzględniania ustaleń zgodnych z postanowieniami Kontraktu .

Ponadto nie jest prawdziwe twierdzenie jakoby Inżynier był uprawniony do wiążącego
Strony ustalania ich sytuacji prawnej - sytuacja ta bowiem wynika ze stosunku
zobowiązaniowego Stron w ramach którego funkcjonuje Inżynier Kontraktu. Inżynier
nie jest uprawniony do dokonywania jakichkolwiek ustaleń które wykraczały by poza
postanowienia Kontraktu skoro do zmiany Kontraktu w każdej sytuacji wymaga się
zgodnego oświadczenia woli stron wyrażonej na piśmie pod rygorem nieważności.
Dokonywane przez Odwołującego a priori założenie, iż Inżynier Kontraktu nie będzie
stosował się do postanowień umowy nie może być w żadnej mierze uznane za
uzasadniające sformułowane zarzut)'. Tym samym nie sposób zgodzić się z
proponowaną wykładnią czy też interpretacją odwołującego o rzekomym naruszeniu
art. 3531 kodeksu cywilnego Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w
pkt 5) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na
uwzględnienie.

6)
Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 6) odwołania co do zapisów
klauzuli 4.1 WOK nie zasługuje na uwzględnienie. W szczególności należy wskazać,
iż sformułowany przez Odwołującego zarzut zasadza się na całkowicie dowolnej i
niedopuszczalnej metodzie wykładni postanowień projektu umowy polegającej na
interpretowaniu poszczególnych zapisów wzoru umowy w całkowitym oderwaniu od
kontekstu pozostałych regulacji umownych. Nie sposób bowiem godzić się z tokiem
rozumowania Odwołującego który prowadzi do wniosku, iż użycie w umowie zwrotu
„wszelkie wady" w zakresie obowiązku wykonawcy co do usuwania wad ma to
znaczenie, że w istocie całkowicie wyłącza zastosowanie innych postanowień
projektu umowy regulujących zasady usuwania wad. Skoro bowiem w klauzuli 11 w
sposób wyraźny i szczegółowy określono zasady odpowiedzialności Wykonawcy za
wady to jasnym jest, że jego odpowiedzialność za wady na gruncie postanowień
wzoru umowy nie ma charakteru absolutnego (jak stara się to przedstawić
Odwołujący) a jedynie charakter wynikający z całokształtu postanowień umowy. Pod
pojęciem „wszelkich wad" użytym w umowie należy w świetle postanowień umowy
rozumieć wszelkie wady za usunięcie których wykonawca odpowiada na mocy
Kontraktu. Tym samym nie sposób zgodzić się z proponowaną wykładnią czy też
interpretacją odwołującego. Niezależnie od powyższej okoliczności która przesądza o

niemożności uznania zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp,
w celu uniknięcie jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców Zamawiający
doprecyzował postanowienia klauzuli 4.1 WOK poprzez wskazanie, iż wykonawca
usunie „wszelkie wady w Robotach za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca".

7)
Zarzut sformułowany przez odwołującego w punkcie 7) co do postanowień klauzuli
4.1 WOK jest całkowicie nieuzasadniony. W szczególności należy wskazać, iż celem
i istotą zawieranej umowy jest osiągnięcie określonego efektu w postaci wykonania
przedmiotu umowy a nie prowadzenia przez wykonawcę prac projektowych i
budowlanych jako takich. Tym samym istotą zobowiązania umownego wykonawcy
jest wykonanie przedmiotu umowy (przedmiotu zamówienia) a nie prowadzenie
przez wykonawcę prac określonego rodzaju czy ilości. Zatem zakres świadczenia
wykonawcy nigdy nie będzie przekraczał tego co ustalono w Kontakcie którego
przedmiotem jest realizacja szczegółowo opisanego przedmiotu zamówienia. W tym
miejscu należy wskazać, iż wykonawca w aspekcie formułowania zarzutów wobec
klauzuli 4.1 WOK w sposób błędny utożsamia ustalony zakres świadczenia
wynikający z umowy z konkretnym zakresem prac (czyli konkretnych czynności
faktycznych) jaki ma w tym celu wykonać. Z natury rzeczy nie da się bowiem określić
w Kontrakcie wszelkich prac (czyli konkretnych czynności faktycznych) jakie ma
wykonać wykonawca (ze szczególnym uwzględnieniem charakteru umowy tj.
„zaprojektuj i wybuduj" oraz ryczałtowego charakteru wynagrodzenia wykonawcy) w
celu wykonania przedmiotu umowy. Wykonawca ma bowiem wykonać wszelkie
prace (czyli wszelkie czynności faktyczne nawet jeśli nie są wyraźnie przewidziane w
umowie) które konieczną są dla ukończenia i właściwego działania Robót - czyli
zrealizowania przedmiotu umowy (zakresu świadczenia) który jest precyzyjnie
określony w umowie za pomocą właściwych dokumentów składających się na opis
przedmiotu zamówienia. Reasumując stwierdzić należy, iż przywołane postanowienia
ma takie znaczenie iż wykonawca na gruncie umowy ma podjąć wszelkie czynności
niezbędne dla prawidłowego wykonania ustalonego przedmiotu umowy co jest w
pełni zgodne z art. 140 oraz art. 29 pzp. i w żadnej mierze nie prowadzi do nałożenia
na wykonawcę obowiązku świadczenia ponad to co wynika z Kontraktu. Wobec

powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 7) odwołania w świetle
postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

8)
Zarzut sformułowany przez odwołującego w punkcie 8) co do postanowień klauzuli
4.1 WOK jest całkowicie nieuzasadniony. W pierwszym rzędzie wskazać należy, iż z
klauzuli 2.1 nie wynika iż dostęp to terenu budowy nie będzie wyłączny dla
Wykonawcy ale że nie musi być on wyłączny. Oznacza to, iż umowa potencjalnie
dopuszcza zamawiającemu wprowadzenie na teren budowy innego wykonawcy, co
w praktyce może ale nie musi nastąpić. W praktyce skorzystanie z przywołanego
postanowienia przez zamawiającego, wobec zakresu przedmiotowego umowy,
zastosowanie może znaleźć np. w przypadku powierzania (na podstawie umowy lub
przepisów powszechnie obowiązującego prawa) wykonania określonych prac innym
podmiotom w trybie wykonania zastępczego za które odpowiedzialność ponosi
wykonawca. Po wtóre z dniem przekazania wykonawcy terenu budowy przejmuje od
za ten teren odpowiedzialność i ponosi on odpowiedzialność za szkody wynikłe na
tym terenie co wprost wynika z art. 652 kodeksu cywilnego. Mając na uwadze
okoliczność, iż wykonawca prowadzi przedsiębiorstwo wprawiane w ruch za pomocą
sił przyrody jego odpowiedzialność opiera się na zasadzie ryzyka (art. 435 kodeksu
cywilnego). Nie można również pominąć w tym zakresie okoliczności, iż Wykonawca
będzie prowadził Roboty po kierownictwem Kierownika Budowy którego on sam ma
zapewnić. A to właśnie do obowiązków kierownika budowy należy wykonywanie
szeregu obowiązków związanych z zapewnieniem bezpieczeństwa na terenie
budowy (art. 22 pr. budowlanego)
Reasumując stwierdzić należy, iż skoro Wykonawca przyjmuje na siebie obowiązek
kompleksowego wykonania pełnego zakresu przedmiotowego umowy począwszy od
zaprojektowania aż do pełnego wykonania przedmiotu umowy to nie może uchylać
się od odpowiedzialności za kompleksowe wykonanie robót w tym za przyjęte przez
siebie rozwiązania i podejmowane działania do czego prowadziłoby uwzględnienie
żądania Odwołującego i wykreślenie wnioskowanego fragmentu klauzuli 4.1 WOK. W
powyższym aspekcie z cała pewnością nie można mówić o niemożliwości
świadczenia (art. 387 kodeksu cywilnego) skoro to Wykonawca zapewnia kierownika
budowy który ma istotne prawa i obowiązki związane z terenem budowy i

prowadzonymi na tym terenie robotami. Co za tym idzie treść przywołanej klauzuli
nie stanowi naruszenia art. 387 oraz 3531 kodeksu cywilnego.

9)
Zarzut odwołującego zawarty w pkt 9) Odwołania a odnoszący się do treści klauzuli
4.10 WOK jest całkowicie nieuzasadniony i bezpodstawny. Wskazać należy w
szczególności, iż w klauzuli 4.10 zastrzeżono że informacje dotyczące terenu
budowy udostępnione przez Zamawiającego zostały zawarte w Wymaganiach
Zamawiającego i udostępnione wykonawcy już na etapie postępowania
przetargowego. W skład Wymaganiach zamawiającego wchodzą bowiem w
szczególności dokumenty składające się na opis przedmiotu zamówienia (PFU,
dokumentacja projektowa). Co za tym idzie wszelkie odnośne dany zostały
udostępnione wykonawcy zgodnie z ustawą. Sformułowanie przywoływanej klauzuli
stanowi jedynie wyrażenie założenia, że złożone oferty zostały przygotowane
należycie, tzn. wykonawcy przy ich sporządzaniu uwzględnili wszelkie dostępne im
informacje na temat przedmiotu oraz warunków wykonywania zamówienia.
Racjonalnie działający wykonawca w przypadku gdy nie jest w stanie w
wystarczającym stopniu ocenić i skalkulować ryzyk związanych z prowadzeniem
danego przedsięwzięcia gospodarczego nie powinien się podejmować jego
wykonania. Akapit drugi przywołanej klauzuli 4.10 nie nakłada na wykonawcę
żadnych dodatkowych obowiązków w zakresie przedmiotu świadczenia. Wobec
powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 9) odwołania w świetle
postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

10)
Zarzut odwołującego zawarty w pkt 10) Odwołania a odnoszący się do treści klauzuli
4.11 WOK jest całkowicie nieuzasadniony i bezpodstawny. Wbrew twierdzeniom
odwołującego postanowienia klauzuli 4.11 które odsyłają do klauzuli 4.10
potwierdzają, iż Wykonawca winien ustalić należne mu wynagrodzenie
(Zatwierdzona Kwota Kontraktowa, cena ofertowa wykonawcy) na podstawie
całokształtu dokumentacji i informacji wchodzących w skład wymagań
zamawiającego oraz ogólnie dostępnych informacji - a co za tym idzie (stosownie do
definicji pojęcia wymagań zamawiającego) na podstawie wszystkich dokumentów i

informacji zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogólnie
dostępnych informacji. To z kolei jest w pełni zgodne z wymogami przepisów pzp.
Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 10) odwołania w świetle
postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

11)
Zarzut odwołującego zawarty w pkt 11) Odwołania a odnoszący się do treści klauzuli
5.2 WOK jest całkowicie nieuzasadniony i bezpodstawny. Przywołane postanowienie
wskazuje przede wszystkim, iż postanowienia Kontraktu mają prymat nad wszelkimi
działaniami Inżyniera Kontraktu. Podkreślić bowiem należy, iż w każdym przypadku
wykonawca jako profesjonalny podmiot prowadzący działalność gospodarczą w
zakresie realizacji przedmiotu umowy powinien działać zgodnie z postanowieniami
kontraktu i powinien w zgodzie z postanowieniami Kontraktu realizować przedmiot
umowy. To właśnie wykonawca zawierając umowę przyjmuje na siebie obowiązek
zrealizowania przedmiotu umowy zgodnie z jej postanowieniami i nie może w tym
zakresie umniejszać swojej odpowiedzialności. Brak przywołanego postanowienia w
projekcie umowy mógłby prowadzić do konstruowania przez wykonawcę twierdzeń o
braku jego jakiejkolwiek odpowiedzialności za wykonane roboty na podstawie
samego faktu ich skonsultowania z Inżynierem, zatwierdzenia czy nawet braku
sprzeciwu wobec działania wykonawcy, co byłoby niezgodne z istotą projektowanej
umowy oraz jej celem. To wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za prawidłową
realizację umowy i nie może przerzucać odpowiedzialności w tym zakresie na
zamawiającego. Tym samym nie sposób zgodzić się z proponowaną wykładnią czy
też interpretacją odwołującego o rzekomym naruszeniu art. 3531 kodeksu cywilnego.
Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 11) odwołania w świetle
postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

12)
Zarzuty odwołującego sformułowane w zakresie postanowień klauzuli 6.11 są
całkowicie niezrozumiałe. W szczególności musi być oczywistym że wykonawca
przejmując odpowiedzialność za Teren Budowy (art. 652 kodeksu cywilnego) musi
również ponosić odpowiedzialność za wpływ swoich działań lub zaniechali na terenie
budowy na mienie i osoby w otoczeniu terenu budowy. W szczególności w pełni

uzasadnione jest wymaganie aby wykonawca stosował wszelkie wymagane
przepisami prawa i rzetelną praktykę budowlaną środki zapobiegające szkodom
osobowym i szkodom w mieniu w okolicy budowy. Nie można w Kontrakcie w sposób
wyczerpujący opisać tego zakresu odpowiedzialności (np. definiując w metrach
pojęcie otoczenia budowy) gdyż w każdym przypadku wpływ na otoczenia będzie
uzależniony od rodzaju prowadzonych prac czy używanego sprzętu (np. wpływ drgań
na otoczenie budowy będzie różny zależnie od używanego przez wykonawcę
sprzętu). Nie można zgodzić się z tezą, że każdy zapis umowy o charakterze
generalnym stanowi naruszenie interesów wykonawcy i jest sprzeczny z prawem.
Zupełnie niezrozumiały jest zwłaszcza zarzut naruszenia art. 387 kodeksu cywilnego.
Niemożliwość świadczenia, o której mowa w art, 387, to tzw. niemożliwość
obiektywna (zob. art. 475; por. też K. Kruczalak, Skutki niemożliwości świadczenia
według prawa cywilnego, Warszawa 1983, s. 77 i nast.). Świadczenie jest
niewykonalne, zatem nie jest w stanie spełnić go ani dłużnik, ani nikt inny, a taka
ocena uzasadniona jest ograniczeniami wynikającymi z praw natury oraz stanu
wiedzy i techniki (zob. też wyr. SA w Poznaniu z 27.5.1992 r., I ACr 162/92, OSA
1992, Nr 12, poz. 90; wyr. SN z 22.11.1973 r, III CRN 255/73, Legalis; z 8.5.2002 r.,
III CKN 1015/99, Legalis; z 8.1.2009 r., I CSK 239/08, Legalis; z 20.3.2009 r., II CSK
611/08, Legalis). Niemożność spełnienia świadczenia przez dłużnika (tzw.
niemożliwość subiektywna) nie ma wpływu na ważność umowy, może mieć jednak
wpływ na jej wykonanie. Z cała pewnością wypełnienie obowiązków o których mowa
w klauzuli 6.11 jest możliwe obiektywnie i subiektywnie dla wszystkich rzetelnych i
odpowiedzialnych wykonawców. Tym samym nie sposób zgodzić się z proponowaną
wykładnią czy też interpretacją odwołującego o rzekomym naruszeniu art. 387 oraz
647 kodeksu cywilnego. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt
12) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na
uwzględnienie.

13)
Zarzut odwołującego zawarty w pkt 13) Odwołania a odnoszący się do treści klauzuli
7.3 WOK jest całkowicie nieuzasadniony i bezpodstawny. Przywołane postanowienie
wbrew twierdzeniom odwołującego nie nakłada na niego obowiązków w zakresie
zapewnienia Personelowi Zamawiającego dostępu do wszelkich miejsc nie będących

we władaniu Wykonawcy a jedynie nakłada na niego obowiązek zapewnieni
swobodnego wykonywania czynności przez Personel Zamawiającego. Innymi słowy
na mocy niniejszej klauzuli Wykonawca ma obowiązek znoszenia pewnych czynności
(inspekcji) Personelu Zamawiającego, nie utrudniania ich i udzielania dostępnej
Wykonawcy pomocy a nie podejmowania jakichś szczególnych działań w celu
umożliwienia wykonywania obowiązków przez Personel Zamawiającego. Zupełnie
niezrozumiały jest w tym aspekcie zwłaszcza zarzut naruszenia art. 387 kodeksu
cywilnego. Należy wskazać za doktryną prawa, iż niemożliwość świadczenia, o której
mowa w art. 387, to tzw. niemożliwość obiektywna (zob. art. 475; por. też K.
Kruczalak, Skutki niemożliwości świadczenia według prawa cywilnego, Warszawa
1983, s. 77 i nast.). Świadczenie jest niewykonalne, zatem nie jest w stanie spełnić
go ani dłużnik, ani nikt inny, a taka ocena uzasadniona jest ograniczeniami
wynikającymi z praw natury oraz stanu wiedzy i techniki (zob. też wyr. SA w
Poznaniu z 27.5.1992 r., I ACr 162/92, OSA 1992, Nr 12, poz. 90; wyr. SN z
22.11.1973 r., III CRN 255/73, Legalis; z 8.5.2002 r., III CKN 1015/99, Legalis; z
8.1.2009 r, I CSK 239/08, Legalis; z 20.3.2009 r., II CSK 611/08, Legalis).
Niemożność spełnienia świadczenia przez dłużnika (tzw. niemożliwość subiektywna)
nie ma wpływu na ważność umowy, może mieć jednak wpływ na jej wykonanie. Z
cała pewnością wypełnienie obowiązków o których mowa w klauzuli 7.3 jest możliwe
obiektywnie i subiektywnie dla wszystkich rzetelnych i odpowiedzialnych
wykonawców. Tym samym nie sposób zgodzić się z proponowaną wykładnią czy też
interpretacją odwołującego o rzekomym naruszeniu art. 387 kodeksu cywilnego.
Niezależnie od powyższej okoliczności która przesądza o niemożności uznania
zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp, w celu uniknięcia
jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców Zamawiający doprecyzował
postanowienia klauzuli 7.3 WOK poprzez wykreślenie pod w podpunkcie (b) słów „i
poza nim".

14)
Zarzut sformułowany przez odwołującego w punkcie 14) Odwołania co do treści
klauzuli 14.6 WOK w aspekcie rzekomego uprawnienia do modyfikowania z datą
wsteczną oświadczeń woli złożonych w stosunku do Wykonawcy jest całkowicie
chybiony. Przywołana w powyższym zakresie klauzula 14.6 in fine stanowi bowiem

jedynie o tym iż w przypadku wystawiania Świadectwa Płatności, Inżynier
uprawniony jest do uwzględnienia przy jego wydawaniu okoliczności które powinny
być (a nie zostały) uwzględnione przy wydawaniu wcześniejszych Świadectw
Płatności. Przywołane postanowienie nie stanowi zatem w żadnym wypadku
upoważnienia dla Inżyniera do „wstecznych" modyfikacji już wystawionych
Świadectw Płatności a jedynie do uwzględnia przez Inżyniera przy bieżąco
(aktualnie) wydawanym Świadectwie Płatności okoliczności które wystąpiły w
przeszłości i powinny być uwzględnione już przy wydawaniu wcześniejszych
Świadectw Płatności ale uwzględnione nie zostały (np. z tego powodu że Inżynier o
nich nie wiedział). Tym samym nie sposób zgodzić się z proponowaną wykładnią czy
też interpretacją odwołującego o rzekomym naruszeniu art. 61 § 1 oraz art. 353
kodeksu cywilnego. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 14)
odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

15)
Nie można zgodzić się z zarzutami Odwołującego sformułowanym co do
postanowień klauzuli 14.12. W szczególności za moment zakończenia wykonywania
umowy i wypełnienia wszelkich obowiązków z niej wynikających może być uznany na
gruncie jej wyraźnych postanowień dopiero dzień wydania Świadectwa Wykonania
(klauzula 11.9 - „Świadectwo Wykonania będzie jedynym dokumentem
potwierdzającym przejęcie Robót przez Zamawiającego", zgodnie z klauzulą 11.11
zwolnienie terenu budowy przez Wykonawcę następuje dopiero z dniem wydania
Świadectwa Wykonania) albowiem dopiero z tym dniem można stwierdzić, że
wszelkie umowne obowiązki wykonawcy zostały wypełnione. Tym samym
Świadectwo Wykonania przyjmuje w niniejszym przypadku charakter końcowego
bezusterkowego protokołu odbioru robót a co za tym idzie dopiero ono może być
podstawą do dokonania ostatecznych rozliczeń pomiędzy Zamawiającym i
Wykonawca. W swoich twierdzeniach Odwołujący całkowicie pomija fakt, iż w
Okresie Zgłaszania Wad Wykonawca zobowiązany jest do dokończenia wszelkich
stwierdzonych w Świadectwie Przejęcia robót zaległych, usunięcia stwierdzonych
wad i uszkodzeń oraz uzyskania pozwolenie na użytkowanie Robót dla których
wystawiono Świadectwo Przejęcia. Dopiero po wykonaniu powyższych obowiązków
możemy mówić o wykonaniu przedmiotu umowy. Wskazać w tym miejscu należy na

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z 18 listopada 2009
r., sygn. akt I SA/Bk 403/09 wydany na kanwie sporu o termin wykonania usługi
budowlanej w którym to wyroku Sad stwierdził, iż pojęcie wykonania usługi nie
zostało zdefiniowane w ustawie o VAT. Ze wzglądu na specyfiką ww. usług wiążą się
one z koniecznością akceptowania ich wykonania przez zleceniodawcę (inwestora).
Stąd istotą wykonania takiej usługi jest skwitowanie jej zakresu (bądź całości) przez
inwestora. Ukształtowana już praktyka obrotu gospodarczego łączy potwierdzenie
wykonania tego typu usług tzw. protokołami zdawczo-odbiorczymi, czy też jak to
wynika np. z cyt. ustawy Prawo budowlane, protokołami odbiorów częściowych i
końcowych, które są elementem dziennika budowy. Tego typu dokumenty mają za
zadanie potwierdzać wykonanie danej usługi. Z istoty swej zawierają więc datę
wykonania usługi, jej zakres oraz podmiot, który wykonał usługę, oraz wskazanie o
przyjęciu (zaakceptowaniu) wykonanej usługi przez zleceniodawcę. Bez znaczenia
jest przy tym nazwa takiego dokumentu. Powinien on jednak jednoznacznie
dokumentować odbiór przez inwestora określonych prac.
Dokumentem spełniającym powyższe kryteria a co za tym idzie potwierdzającym
wykonanie i przyjęcie (odebranie) usługi budowlanej na gruncie projektu umowy jest
Świadectwo Wykonania które stanowi podstawę do dokonania ostatecznego
rozliczenia miedzy stronami. W aspekcie sformułowanych przez wykonawcę
zarzutów wskazać należy zatem, iż utożsamianie przez wykonawcę wykonania usługi
budowlanej jedynie z jej faktyczną realizacją jest błędna i sprzeczna z powszechnie
przyjmowanym stanowiskiem organów podatkowych jak i orzecznictwem sądów.
Zgodnie z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), obowiązek podatkowy powstaje z chwilą
wydania towaru lub wykonania usługi, z zastrzeżeniem ust. 2-21, art. 14 ust. 6, art.
20 i art. 21 ust. 1. Od powyższej ogólnej zasady, ustawodawca określił w sposób
odmienny - między innymi dla usług budowlanych -szczególny moment powstania
obowiązku podatkowego. W myśl art. 19 ust. 13 pkt 2 lit, d) ww. ustawy, obowiązek
podatkowy w przypadku usług budowlanych lub budowlano - montażowych powstaje
z chwilą otrzymania całości lub części zapłaty, nie później jednak niż 30 dnia, licząc
od dnia wykonania tych usług. Na mocy art. 19 ust. 14 cyt. ustawy, zasady, o których
mowa w art. 19 ust. 13 pkt 2 lit. d) mają zastosowanie do usług przyjmowanych
częściowo, których odbiór jest dokonywany na podstawie protokołów zdawczo -
odbiorczych. Pojęcie „protokoły odbiorów częściowych i końcowych" występuje w art.

3 pkt 13 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. . Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r., Nr 156,
poz. 1118 ze zm.), jako jeden z elementów „dokumentacji budowy". Ustawa o
podatku od towarów i usług nie zawiera definicji „wykonania usługi", dlatego w
przypadku usług budowlanych za datę „wykonania usługi" powszechnie przyjmuje się
dzień odbioru technicznego robót, potwierdzony stosownym protokołem zdawczo -
odbiorczym lub innym dokumentem stwierdzającym przyjęcie wykonanej usługi.
Zatem, dzień wykonania usługi - to dzień podpisania protokołu.
Przepisy ustawy o VAT nie określają formy protokołu zdawczo - odbiorczego oraz
wymaganych jego elementów. W praktyce należy stwierdzić, iż protokół powinien
zawierać opis wykonanych prac, ich odbiór oraz podpisy wykonawcy i odbiorcy
usługi. Wystawiane przez Inżyniera Kontraktu Przejściowe Świadectwo Płatności nie
spełnia powyższego warunku. Przejściowe Świadectwo Płatności jest wyłącznie
rozliczeniem finansowym stron umowy, (tak: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie,
IPPP1-443-167/09-2/JL). Z protokołu powinno jasno i precyzyjnie wynikać kto, kiedy i
jakie prace wykonał oraz wskazywać, że określonego dnia zostały one przyjęte przez
drugą stronę tzn. sposób wykonania został bezdyskusyjnie zaakceptowany przez
stronę odbierającą. Należy przy tym zaznaczyć, iż bez znaczenia jest sama kwestia
nazewnictwa stosowanego dokumentu. Najistotniejsze jest, aby spełniał on swoją
funkcję, czyli dokumentował odbiór przez inwestora określonych prac. (tak: Dyrektor
Izby Skarbowej w Warszawie, IPPP1-443-273/10-2/PR). Podobnie również Dyrektor
Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji indywidualnej z 12 lipca 2011 r., nr
IPTPB1/415-5/ 11-4/AG.
Zgłoszony zarzut jest tym bardziej nieuzasadniony, że projekt umowy przewiduje
dokonywanie z Wykonawcą kwartalnych rozliczeń częściowych na podstawie
przejściowych świadectw płatności (które są w istocie niezależne od wystawianych
świadectw przejęcia) przy braku ograniczenia kwotowego rozliczeń częściowych - a
wiec do 100 % wynagrodzenia wykonawcy. Co za tym idzie jest bardzo
prawdopodobne, iż na etapie dokonywania rozliczenia końcowego (występowania o
Końcowe Świadectwo Płatności) całe wynagrodzenie wykonawcy będzie już
wypłacone w drodze rozliczeń częściowych (na podstawie Przejściowych Świadectw
Płatności) a co za tym idzie Końcowe Świadectwo Płatności będzie jedynie
potwierdzało powyższą okoliczność. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego

wskazane w pkt 15) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie
zasługują na uwzględnienie.

16)
W pierwszym rzędzie należy wskazać, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego
przywołana klauzula 14.12 nie dotyczy obowiązku zwolnienia Zamawiającego z
wszelkich zobowiązań wobec Wykonawcy na mocy Kontraktu lub w związku z nim a
obowiązku zwolnienia Zamawiającego co do roszczeń z tytułu zapłaty należności
pieniężnych związanych z wykonywaniem Kontraktu które nie zostaną przez
Wykonawcę wskazane w Oświadczeniu Końcowym. Trudno wyobrazić sobie aby
Wykonawca na etapie składania Oświadczenia Końcowego (a wiec po wykonaniu
całego zakresu przedmiotowego umowy) nie był w stanie ustalić wysokości
należności pieniężnych z tytułu realizacji umowy zwłaszcza w aspekcie ryczałtowego
charakteru wynagrodzenia Wykonawcy. Wbrew twierdzeniem Odwołującego
przywołane postanowienie nie dotyczy wszelkich roszczeń. W szczególności w
przypadku opisany przez wykonawcę(bezpodstawne wezwanie do usunięcia wady w
okresie rękojmi za wady czy gwarancji) będzie mógł dochodzić od Zamawiającego
stosownego zwrotu kosztów na podstawie przepisów powszechnie obowiązującego
prawa. Zupełnie chybionym argumentem jest również wskazanie, iż zwolnienie o
którym mowa w przywołanym postanowieniu może negatywnie wpływać na
możliwość rozliczenia np. ewentualnych robót dodatkowych. Ewentualne roboty
dodatkowe mogą być powierzone wykonawcy na podstawie odrębnej umowy a co za
tym idzie wszelkie oświadczenia składane na mocy Kontraktu nie będą wobec nich
miały żadnego zastosowania. Nie jest też prawdą jakoby Wykonawca na podstawie
przywołanej klauzuli miał zrzekać się zarzutu przedawnienia co do jakichkolwiek
roszczeń skoro mowa jest w niej jedynie o zwolnieniu z tytułu należności pieniężnych
związanych z wykonywaniem Kontraktu które nie zostaną przez Wykonawcę
wskazane w Oświadczeniu Końcowym. Powyższe stanowisko znajduje dodatkowe
potwierdzenie w brzmieniu klauzuli 14.14 o której mowa poniżej. Wobec powyższego
zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 16) odwołania w świetle postanowień art. 192
ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

17)

Na tle zgłaszanych przez Odwołującego zarzutów co do treści klauzuli 14.14
wskazać należy, iż Odwołujący całkowicie pomija w swoich wywodach okoliczność,
że zgodnie z treścią tej klauzuli nie ogranicza ona roszczeń Wykonawcy zgłoszonych
w Oświadczeniu po Ukończeniu, Oświadczeniu Końcowym, a nadto co do spaw lub
przedmiotów powstałych po wydaniu Świadectwa Przejęcia dla Robót oraz
odpowiedzialności Zamawiającego na mocy jego zobowiązań odszkodowawczych
ani jego odpowiedzialności w przypadku oszustwa, rozmyślnego nadużycia lub
rażącego niedbalstwa. Interesy wykonawcy w zakresie możliwości zgłaszania
roszczeń odszkodowawczych wobec Zamawiającego nie są zatem uszczuplone a
zapisy klauzuli 14.14 jedynie zmuszają Wykonawcę który jest profesjonalistą do
rzetelnego i sumiennego działania w trakcie wykonywania umowy. Wobec
powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 17) odwołania w świetle
postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

18)
Zarzuty Odwołującego sformułowane co do treści klauzuli 20.1 uznać należy za
nieuzasadnione. W pierwszym rzędzie należy wskazać, iż przywołane postanowienie
nie dotyczy wszelkich roszczeń wykonawcy a takich roszczeń które na mocy
postanowień Kontraktu uzasadniają żądanie przedłużenia Czasu na Wykonanie lub
dodatkowej zapłaty. Przywołana klauzula znajduje zatem zastosowanie jedynie do
pewnego katalogu roszczeń wykonawcy które mogą powstać na gruncie realizacji
Kontraktu i to na podstawie jego szczególnych postanowień. Podkreślić należy, iż
termin na zgłoszenie takich roszczeń nie jest krótki gdyż wynosi 28 dni przy czym
liczony jest nie od dnia zdarzenia lub zaistnienia okoliczności powodujących
powstanie roszczenia a od dnia w którym Wykonawcy o takim zdarzeniu lub
okoliczności się dowiedział lub powinien się dowiedzieć. Ponadto wbrew
twierdzeniem Wykonawcy na etapie powiadomienia o roszczeniu nie jest wymagane
jego szczegółowe uzasadnienie. Brak jest w powyższym aspekcie jakiegokolwiek
uzasadnia dla tolerowania sytuacji w której wykonawca posiada wiedzę o
uprawnieniu do skorzystania z zapisów umowy co do np. przedłużenia Czasu na
Wykonanie lecz pomimo tego nie zgłasza Zamawiającemu czy Inżynierowi
powyższych okoliczności. Mogłoby prowadzić to do swojego rodzaju kumulacji
podstaw do przedłużenia terminu wykonania umowy i ujawnieniu ich np. na krótki

czas przed umownym terminem wykonania przedmiotu umowy. Takie nielojalne
działanie Wykonawcy mogłoby wywołać liczne negatywne konsekwencje po stronie
Zamawiającego związane z zapewniłem finansowania umowy ze środków unijnych.
Nie może być w tym przypadku również mowy o jakimkolwiek naruszeniu art. 119 kc
którego analizowana klauzula w ogóle nie dotyczy. Mowa jest w niej bowiem jedynie
o zwolnieniu Zamawiającego w określonych okolicznościach z umownego
zobowiązania a nie o regulowaniu w jakikolwiek sposób terminów przedawnienia
roszczeń.
Reasumując stwierdzić należy, iż przywołane postanowienia realizuje wymóg
lojalności Wykonawcy wobec zamawiającego w zakresie korzystania z umownych
uprawnień i ma na celu zapewnienie rzetelnej i sumiennej realizacji umowy co z
pewności nie może być traktowane jako naruszenia zasad współżycia społecznego
na co powołuje się odwołujący. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane
w pkt 18) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na
uwzględnienie.

19)
Zarzuty sformułowane przez Odwołującego co do postanowień klauzuli 1.1.3.3 WSK
nie zasługują na uwzględnienie. W szczególności Odwołujący błędnie interpretuje
istotę pojęcia Daty Rozpoczęcia. Wbrew jego stanowisku Data Rozpoczęcia nie
stanowi daty od której wykonawca może rozpocząć wykonywanie umowy ale datę od
której wykonawca musi przystąpić do rzeczywistego i faktycznego wykonywania
umowy. Podkreślić należy, iż zgodnie z klauzulą 1.6 datą wejścia w życie Kontraktu
jest dzień jego podpisania przez obie Strony. Zatem już z dniem podpisania
Kontraktu umowa wiąże Strony a co za tym idzie jeżeli wykonawca jest gotowy do
rozpoczęcia wykonywania swoich prac już z tym dniem to nic nie stoi na
przeszkodzie aby wykonawca przystąpił do realizacji umowy w dniu jej podpisania.
Jednak niezależnie od powyższego przewidziano umowny mechanizm mający na
celu wyznaczenie daty od której wykonawca musi przystąpić do faktycznego
realizowania swoich obowiązków umownych. Ustalenie Daty Rozpoczęcia daje
zatem wykonawcy czas na podjęcie ewentualnych niezbędnych mu czynności
przygotowawczych do rozpoczęcia realizacji umowy co jednakże nie może wpływać
na umowny termin realizacji przedmiotu umowy. Niemniej jednak zawarcie

postanowień dotyczących Daty Rozpoczęcia chroni wykonawcę np. przed
pochopnym korzystaniem przez Zamawiającego z jego uprawnień do odstąpienia od
umowy na gruncie klauzuli 15 podpunkt (c), koniecznością natychmiastowego
zastosowania się do wymogów klauzuli 5.1 czy natychmiastowego przedłożenia polis
ubezpieczeniowych. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 19)
odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

20)
Zarzut sformułowany co do treści klauzuli 1.1.3.7 w żadnej mierze nie zasługuje na
uwzględnienie. W pierwszym rzędzie wskazać należy że warunki kontraktowe FIDIC
(jak każdy wzorzec umowny) podlegają odpowiedniemu dostosowaniu do wymagań i
potrzeb przedmiotu umowy. W pierwszym rzędzie należy wskazać na treść klauzuli
1.2 Kontraktu zgodnie z którą „słowa na marginesie i nagłówki nie będą brane pod
uwagę przy interpretacji warunków". Tym samy nie nazwa danej instytucji ma
znaczenie a jej sens i treść wynikające z treści klauzuli. Zwrócić zatem należy
uwagę, że w analizowanym projekcie umowy Okres Zgłaszania Wad przyjmuje
charakter 4 miesięcznego okresu czasu w którym wykonawca nadal realizuje
przedmiot umowy skoro w tym czasie wykonać ma zaległe prace wskazane w
świadectwie przejęcia, usunąć stwierdzone wady oraz uzyskać pozwolenia na
użytkowanie Robót. Tym samym jest to czas z góry przeznaczony na pełną realizację
podstawowych obowiązków kontraktowych wykonawcy przez ostatecznym
przejęciem robót przez zamawiającego. W świetle powyższego nieuzasadnione jest
powoływanie się przez wykonawcę na okoliczność, że zgodnie z klauzulą 10.2
zamawiający może rozpocząć użytkowanie Robót już z datą wydania świadectwa
przejęcia. Powyższa klauzula nie stanowi bowiem o tym ze Zamawiający będzie
użytkował Roboty po wydaniu świadectwa Przejęcia ale o tym, że zamawiającemu
nie wolno tego robić przed wydaniem tegoż dokumentu chyba że w kontrakcie
wyraźnie zastrzeżono taką możliwość. Niewłaściwe rozumienie analizowanych
postanowień przyjmowane przez Odwołującego potwierdza dodatkowo okoliczność,
że wykonawca będzie uzyskiwał pozwolenie na użytkowanie Robót dopiero po
wydaniu Świadectwa Przejęcia. Jednocześnie nieuzasadniona jest w świetle
powyższego obawa wykonawcy o gwarantowanie prawidłowości stanu robót na dzień
wydania Świadectwa Wykonania - skoro obowiązkiem wykonawcy jest usuwanie w

okresie zgłaszania wad jedynie takich wad za które ponosi odpowiedzialność na
mocy klauzuli 11.2 Tak więc nawet użytkowanie Robót przed wydaniem Świadectwa
Wykonania nie ma żadnego negatywnego wpływu na zakres odpowiedzialności
wykonawcy. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 20)
odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

21)
Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 21) odwołania tj. co do klauzul
1.1.4.1 oraz 4.2 WSK nie zasługuje na uwzględnienie. W szczególności należy
wskazać, iż niedopuszczalnym jest proponowana przez Odwołującego metoda
wykładni polegająca na interpretowaniu poszczególnych zapisów wzoru umowy
wyrwanych z kontekstu pozostałych regulacji umownych. Skoro bowiem w klauzuli
11.2 w sposób wyraźny określono zasady odpowiedzialności Wykonawcy za wady to
jasnym jest, że jego odpowiedzialność nie ma charakteru absolutnego a jedynie
charakter określony w przywołanym postanowieniu. Pod pojęciem wszelkich wad
należy bowiem w świetle postanowień umowy rozumieć wszelkie wady za usunięcie
których wykonawca odpowiada na mocy Kontraktu. Tym samym nie sposób zgodzić
się z proponowaną wykładnią czy też interpretacją odwołującego. Niezależnie od
powyższej okoliczności która przesądza o niemożności uznania zarzutu odwołania za
zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp, w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości
ze strony Wykonawców Zamawiający doprecyzował postanowienia klauzuli 1.1.4.1
oraz 4.2 WSK poprzez wskazanie, iż wykonawca usunie „wszelkie wady w Robotach
za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca".

22)
Zarzut sformułowany w punkcie 22) Odwołania dotyczący klauzuli 1.5 w żadnej
mierze nie zasługuje na uwzględnienie. W szczególności Wykonawca nie wskazał
aby w dokumentach składających się na Kontrakt występowały jakiekolwiek
sprzeczności kwestionując jedynie umowny zapis o charakterze porządkowym który
ma pozwolić stronom przede wszystkim na ustalenie spójnej procedury wyjaśniania
ewentualnych wątpliwości interpretacyjnych zapisów umowy. Przywołany zapis nie
powoduje zatem jakiejkolwiek ingerencji w opis przedmiotu zamówienia który został
dokonany zgodnie z wymogami art. 29 oraz art. 31 pzp. tj. za pomocą dokumentacji

projektowej oraz programu funkcjonalno użytkowego które stanowią integralną część
umowy. W pozostałym zakresie znajdują w pełni zastosowanie uwagi poczynione w
pkt 3) powyżej. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 22)
odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

23)
Zarzut sformułowany wobec klauzuli 1.7 WSK nie zasługuje na uwzględnienie. W
szczególności należy podkreślić, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego przywołana
klauzula nie stanowi definitywnego zakazu dokonywania cesji przez Wykonawcę a
kreuje jedynie obowiązek uzyskania zgody Zamawiającego na dokonanie takiej
czynności zgodnie z art. 509 § 1 kodeksu cywilnego. Uprawnienie zamawiającego (w
tym wypadku dłużnika co do zapłaty wynagrodzenia wykonawcy) do wyrażania zgody
na przelew wierzytelności jest niezbędne i konieczne dla ochrony interesów
zamawiającego i z cała pewnością takie rodzaju zastrzeżenie nie stanowi naruszenia
art. 353 kodeksu cywilnego. Przedmiotowe zastrzeżenie jest powszechne w obrocie
gospodarczym. Tym samym nie sposób zgodzić się z proponowaną wykładnią czy
też interpretacją odwołującego o rzekomym naruszeniu art. 353 kodeksu cywilnego.
Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 23) odwołania w świetle
postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

24)
Zarzuty Odwołującego sformułowane w punkcie 24) co do klauzul 1.9, 2.1, 4.6, 4.12,
4.24, 7.4, 8.9, 10.2, 10.3, 11.8, 16.1, 17.4, 19.4 w zakresie wyłączenia uprawnienia
do domagania się przez Wykonawcę zapłaty dodatkowego Kosztu nie zasługują na
uwzględnienie nie stanowiąc naruszenia art. 3531 oraz 647 kodeksu cywilnego a tym
bardziej art. 29 pzp. Formułując zarzuty wskazane w punkcie 24) odwołania,
Odwołujący całkowicie pominął fakt, iż wynagrodzenie wykonawcy ma charakter
wynagrodzenia ryczałtowego zgodnie z art. 632 § 1 kodeksu cywilnego. Co za tym
idzie przyjmujący zamówienie (Wykonawca) nie może żądać podwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć
rozmiaru lub kosztów prac. Dokonana modyfikacja warunków kontraktowych,
wyłączająca możliwość podwyższenia ryczałtowego wynagrodzenia Wykonawcy w
zakresie klauzul przywołanych przez Odwołującego stanowi zatem jedynie

potwierdzenie ustawowego przepisu art. 632 § 1 kodeksu cywilnego. Jednocześnie
Wykonawca w przypadku grożącej mu rażącej straty o czym mowa w art. 632 § 2
kodeksu cywilnego może skorzystać z ochrony sądowej o której mowa w
przywołanym przepisie (vide uchwała SN (7) z 29.9.2009 r. III CZP 41/09, OSN 2010,
Nr 3). Należy również zauważyć, iż w Klauzuli 17.4 zachowano możliwość
domagania się przez Wykonawcę zwrotu Kosztu z przyczyn stanowiących ryzyko
zamawiającego a więc w przypadkach związanych z projektem Robót wykonanym
przez Personel Zamawiającego lub osoby trzecie za które Zamawiający jest
odpowiedzialny oraz za użycie lub zajęcie przez Zamawiającego Robót Stałych. Nie
jest zatem prawdą twierdzenie jakoby konsekwencje wynikłe w toku realizacji z
przyczyn lezących po stronie Zamawiającego obciążały Wykonawcę. Przy
uwzględnieniu toku rozumowania Odwołującego należałoby przyjąć, iż każde
zastrzeżenie wynagrodzenia ryczałtowego w umowach zawieranych zgodnie z
postanowieniami pzp stanowi naruszenie przepisów prawa co byłoby całkowicie
nieakceptowalne. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 24)
odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

25)
Zarzuty sformułowane przez wykonawcę w zakresie klauzuli 1.10 nie zasługują na
uwzględnienie. Zarzut naruszenia przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych poprzez użycie zwrotu „na wszelkich znanych polach eksploatacji, a w
szczególności" nie może być uznany za zasadny. W szczególności w umowie
wskazano pola eksploatacji na których dochodzi do przeniesienia praw autorskich a
co za tym idzie wypełniono dyspozycję art. 41 ust 2 pr. aut. Całkowicie bezzasadne
jest również powoływanie się przy wniesionym zarzucie na art. 50 pr. aut. w którym
zawarto jedynie przykładowe wyliczenie pól eksploatacji. Strony są uprawnione do
ustalania zakresu na jakim przenoszone są prawa autorskie do utworu i nie są w tym
zakresie ograniczone treścią art. 50 pr. aut. a co za tym idzie mogą definiować pola
eksploatacji nie przewidziane w art. 50 pr. aut.
Zarzut naruszenia art. 41 ust 4 jest całkowicie nietrafny. W szczególności należy
podkreślić, iż przywołany przepis dotyczy ograniczenia w zakresie rozporządzenia
(przeniesienia) praw majątkowych autorskich do pól eksploatacji które są znane w
dniu jej zawarcia. Taką tez treść ma Klauzula 1.10 WSK w części dotyczącej

przeniesienia praw autorskich. Zupełnie innym rodzajem zobowiązania jest
zobowiązanie do przeniesienia na zamawiającego praw do korzystania z utworu na
polach eksploatacji które powstaną w przyszłości. Nie dochodzi bowiem w tym
wypadku do rozporządzenia (przeniesienia) tych praw a jedynie do zaciągnięcia
przez wykonawcę zobowiązania do ich przeniesienia w przyszłości. Takie zaś
zobowiązanie nie jest objęte ograniczeniem o którym mowa w art. 41 ust 4 pr. aut.
Za w pełni poprawny uznać należy również zapis dotyczący przeniesienia na rzecz
zamawiającego uprawnienia do korzystania z opracowań Dokumentów Wykonawcy.
Odwołujący w uzasadnieniu zarzutów całkowicie nieprawidłowo interpretuje
postanowienia umowy w powyższym zakresie nie uwzględniając postanowień art. 2
ust 2 pr. aut. który stanowi iż Rozporządzanie i korzystanie z opracowania zależy od
zezwolenia twórcy utworu pierwotnego (prawo zależne), chyba że autorskie prawa
majątkowe do utworu pierwotnego wygasły. W przypadku baz danych spełniających
cechy utworu zezwolenie twórcy jest konieczne także na sporządzenie opracowania.
Zatem postanowienia zaskarżonej klauzuli stanowią wprost konsekwencje
zastosowania się zamawiającego do przywołanego wyżej przepisu art. 2 ust 2 pr.
aut. O ile bowiem zezwolenie twórcy dzieła pierwotnego nie jest wymagane dla
samego stworzenia opracowania, to aby zamawiający mógł korzystać z opracowań
utworów Wykonawcy musi uzyskać zgodę wykonawcy. W przywołanym
postanowieniu nie chodzi zatem o przeniesienie praw majątkowych do opracowań
wykonanych przez podmioty inne niż wykonawca ale o przeniesienia uprawnia do
korzystania z takich Opracowań Dokumentów Wykonawcy zgodnie z art. 2 ust 2 pr.
aut. W powyższym aspekcie również zarzut opierający się na art. 387 kodeksu
cywilnego o rzekomej niemożliwości świadczenia jest całkowicie niezrozumiały.
Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 24) odwołania w świetle
postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

26)
Za całkowicie błędny uznać należy zarzut dotyczący rzekomego naruszenia przez
Klauzulę 2.2 WSK art. 354 § 2 kodeksu cywilnego. Przywołana klauzula w żaden
sposób nie ogranicza obowiązków zamawiającego jako wierzyciela do współdziałania
z wykonawcą w wykonaniu zobowiązania przez dłużnika. Wręcz przeciwnie zgodnie
z art. 354 § 1 przywołana klauzula określa zasady tej współpracy (która przecież ma

się odbywać zgodnie z treścią zobowiązania które wyrażane jest w zapisach umowy).
Niezależnie od powyższej okoliczności która przesądza o niemożności uznania
zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp, w celu uniknięcie
jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców Zamawiający dokonał zmiany
projektu umowy poprzez wykreślenia zmiany wprowadzanej przez klauzulę 2.2.
WSK.

27)
Klauzula 2.4 Projektu umowy nie wprowadza żadnych ograniczeń co do uprawnienia
wykonawcy do żądania Gwarancji Zapłaty za roboty budowlane wprost odsyłając w
tym zakresie do przepisów powszechnie obowiązującego prawa tj. art. 6491 i
następnych kodeksu cywilnego. Odesłanie do klauzuli 14.4 ma charakter jedynie
porządkowy skoro zgodnie z art. 6491 gwarancja zapłaty ma zabezpieczać
terminową zapłatę umówionego wynagrodzenia a z art. 6493 wynika, że żądanie
gwarancji zapłaty uzasadnione jest do wysokości roszczenia z tytułu wynagrodzenia
wynikającego z umowy oraz robót dodatkowych lub koniecznych do wykonania
umowy, zaakceptowanych na piśmie przez inwestora. Przywołana klauzula nie
wprowadza żadnych dodatkowych przesłanek uzyskania gwarancji zapłaty
niewymienionych w ustawie od spełnienia których miałoby być uzależnione żądanie
wykonawcy a wiec nie można w tym przypadku mówić o jakichkolwiek
ograniczeniach. Niezależnie od powyższej okoliczności która przesądza o
niemożności uznania zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp,
w celu uniknięcie jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców Zamawiający
wykreślił w Klauzuli 2.4 słowa „z zastrzeżeniem postanowień klauzuli 14.4 [Plan
płatności]".

28)
Zarzuty sformułowane przez Odwołującego w punkcie 28) Odwołania co do samej
zasadności wprowadzenia do postanowień umowy klauzuli 3.1 są nieuzasadnione.
Należy przede wszystkim wskazać, iż skoro Inżynier nie jest stroną umowy z
wykonawca (jak słusznie wskazuje Odwołujący) to aby mógł wypełniać należycie
swoje zadania na zasadach określonych w umowie z wykonawcą to właśnie w tej
umowie (tj. w umowie zamawiającego z wykonawca) należy zawrzeć odpowiednie

postanowienia pozwalające wykonawcy ustalić zakres uprawnień Inżyniera. Brak
takich postanowień pozwalałby Wykonawcy ignorować Inżyniera co byłoby
sprzeczna z istotą i celem umowy. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego
wskazane w pkt 24) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie
zasługują na uwzględnienie.

29)
Zgodnie z art. 151 pzp Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od
dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane.
Nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości, iż na gruncie projektowanej umowy
dniem wykonania zamówienia i uznania go przez zamawiającego za należycie
wykonane jest dzień wystawienia świadectwa wykonania (patrz również argumenty
przedstawione m.in. w punkcie 15) niniejszej odpowiedzi na odwołanie). Wydanie
świadectwa przejęcie zakłada bowiem że w wykonanych robotach mogą występować
wady, mogą występować roboty zaległe (czyli jeszcze nie wykonane) a wykonawca
pozostaje nadal zobowiązany do uzyskania pozwolenia na użytkowanie robót a
zatem z całą pewnością świadectwo przejęcia jako takie nie przesada o należytym
wykonaniu zamówienia przez wykonawcę. Ponadto wbrew literalnemu twierdzeniu
Odwołującego art. 151 ust 2 nie mówi o zabezpieczeniu „usunięcia wad" nie odnosi
się też do "okresu zgłaszania wad" a wprost stanowi o kwocie pozostawionej na
zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady która nie może przekraczać 30%
wysokości zabezpieczenia. Rękojmia za wady biegnie natomiast zgodnie z
postanowieniami umowy począwszy od dnia wydania świadectwa wykonania. Wobec
powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 29) odwołania w świetle
postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

30)
Przywołana w odwołaniu klauzula 4.15 rozstrzyga o tym, iż praktyczne trudności
dostania się na Teren Budowy i wydostania się z niego mają być rozwiązane przez
Wykonawcę. Powyższe postanowienie umowne jest w pełni uzasadnione i konieczne
albowiem to wykonawca decyduje o używanych przy wykonywaniu umowy
urządzeniach, sprzęcie, maszynach i środkach transportu a zatem musi we własnym
zakresie zadbać o zapewnienie sobie odpowiednich możliwości dostarczenia ich na

teren budowy. Z całą pewnością regulacja umowna zawarta w klauzuli 4.15 nie jest
sprzeczna z treścią art. 647 kodeksu cywilnego który zobowiązuje Inwestora do
przekazania wykonawcy terenu budowy ale nie do zapewnienia mu dróg dostępu do
tegoż terenu budowy. Rzetelny i profesjonalny wykonawca powinien we własnym
zakresie ocenić jakiego rodzaju drogi dostępu (uwzględniając używane czy
planowane do użycia przez niego sprzęt, maszyny, urządzenia i środki transportu)
będą konieczne do dostania się na teren budowy. Wykonawca musi też ponosić
konsekwencje ewentualnych uszkodzeń dróg wywołanych własnym działaniem. Nie
może budzić również żadnych wątpliwości obowiązek dbania przez wykonawcę o
stan czystości dróg w sąsiedztwie placu budowy. Wykonawca musi podjąć
odpowiedni działania zapobiegające zanieczyszczaniu przez niego dróg w okolicy
placu budowy. Podpunkt (f) przywołanej klauzuli w sposób wyraźny odwołuje się w
powyższym zakresie do ponoszenia przez Wykonawcę odpowiedzialności za koszty
usuwania zanieczyszczeń spowodowanych przez Wykonawcę. Wobec powyższego
zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 30) odwołania w świetle postanowień art. 192
ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

31)
Przywołane w odwołaniu zarzuty sformułowane co do treści klauzuli 4.26 nie
zasługują na uwzględnienie. W szczególności wskazać należy, iż Wykonawca po
przejęciu terenu budowy ponosi odpowiedzialność na zasadach ogólnych na tym
terenie (art. 652 kodeksu cywilnego) Mając na uwadze okoliczność, iż wykonawca
prowadzi przedsiębiorstwo wprawiane w ruch za pomocą sił przyrody jego
odpowiedzialność opiera się na zasadzie ryzyka (art. 435 kodeksu cywilnego). Nie
może, zatem budzić żadnych wątpliwości konieczność podjęcia przez wykonawcę
odpowiednich działań zapobiegawczych przed powstanie szkody na terenie
sąsiadującym z teren budowy. Podkreślić ponadto należy, iż w przywołanym
postanowieniu nie zawarto zastrzeżenia o zakazie wywierania jakiegokolwiek
oddziaływania na tereny sąsiednie, (co przy prowadzeniu robót budowlanych byłoby
oczywiście niemożliwe) ale zakaz powodowania jakichkolwiek zakłóceń który należy
odnieść na gruncie prawa do takich oddziaływań na tereny sąsiednie które byłoby w
szczególności niezgodne z prawem lub zasadami współżycia społecznego w
szczególności wykraczały by ponad przeciętną miarę. Wykonawca, któremu

powierzono prowadzenie robót budowlanych musi powyższe brać pod uwagę tzn. nie
może prowadzić robót w oderwaniu od ich wpływu na nieruchomości sąsiednie.
Należy w tym zakresie odnieść się przede wszystkim do postanowień art. 144
kodeksu cywilnego oraz art. 5 ust 1 Ustawy prawo budowlane. Wobec powyższego
zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 31) odwołania w świetle postanowień art. 192
ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

32)
Przywołane w odwołaniu zarzuty dotyczące treści klauzuli 4.27 nie zasługują na
uwzględnienie. W szczególności treść klauzuli 4.27 nie prowadzi do jakiegokolwiek
zachwiania równowagi miedzy stronami umowy a jedynie podkreśla wynikające z
samych przepisów prawa uprawnienia Inżyniera. W aspekcie przywołanego
postanowienia należy bowiem w szczególności podkreślić, iż zgodnie z
postanowieniami umowy Inżynier Kontraktu pełni m. In. funkcję Inspektora Nadzoru
Inwestorskiego który na gruncie art. 26 Prawa budowlanego ma prawo do żądania
podejmowania określonych działań na terenie budowy. Przywołana klauzula dotyczy
sytuacji awaryjnych, w których wykonawca dopuścił się uszkodzenia określonych
elementów infrastruktury a co za tym idzie nie da się w pełni przewidzieć
koniecznych do wykonania w związku z powyższym uszkodzeniem prac (czyli
konkretnych czynności faktycznych). Tym samym umowa musi przewidywać
możliwość elastycznego działania Inżyniera, który stosowanie do okoliczności
danego zdarzenia podejmie decyzje w zakresie koniecznych prac. Wobec
powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 32) odwołania w świetle
postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie. Niezależnie od
powyższej okoliczności która przesądza o niemożności uznania zarzutu odwołania za
zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp, w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości
ze strony wykonawców Zamawiający doprecyzował postanowienia klauzuli 4.27 WSK
poprzez dodanie po słowach „przeprowadzi inne" słowa „niezbędne".


33)
Przywołane w odwołaniu zarzuty dotyczące treści klauzuli 5.1 nie zasługują na
uwzględnienie. W szczególności wskazując na rzekome naruszenie art. 29 ust 1 pzp

w żaden sposób nie wskazał jak dokumenty którymi dokonano opisu przedmiotu
zamówienia miałyby naruszać powołany przepis. W niniejszym postępowaniu opisu
przedmiotu zamówienia dokonano zgodnie z wymogami art. 31 pzp tj. przy pomocy
programu funkcjonalno użytkowego oraz dokumentacji projektowej. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego przywołana klauzula mówiąca o badaniu Wymagań
Zamawiającego nie przerzuca na wykonawcę konsekwencji błędów w wymaganiach
Zamawiającego a stanowi dopuszczalne w umowie skonkretyzowanie wymogu
wynikającego wprost z art. 634 oraz 651 kodeksu cywilnego. Z uwagi na fakt, iż
powyższe przepisy nie mają charakteru bezwzględnie obowiązującego mogą być
modyfikowane zarówno poprzez rozszerzenie odpowiedzialności, jak i jej zawężenie.
Tym samym uznać należy za w pełni uzasadnione nałożenie na wykonawcę
obowiązku zbadania i precyzyjnego zapoznania się z dokumentami mającymi
stanowić podstawę do wykonania prac projektowych i w dalszej konsekwencji robót
budowlanych. Obciążenie wykonawcy obowiązkiem o którym mowa w klauzuli 5.1
opiera się na założeniu, że posiada on odpowiednią wiedzę i przygotowanie fachowe
do projektowania co zresztą wykazuje w toku postępowania przetargowego.
Podstawowym zaś celem przywoływanych postanowień jest zapewnienie należytego
wykonania umowy i osiągniecie zamierzonego w niej celu - co jest zgodne z
interesem obu stron umowy. Klauzula ta ma zatem charakter gwarancyjny i
dyscyplinujący wykonawcę i nie wymaga od niego rzeczy niemożliwych - wszak
wyraźnie wskazuje się w analizowanej klauzuli 5.1 ograniczenie ewentualnych
konsekwencji dla wykonawcy jeżeli wady czy błędy nie mogły być w ustalonym
czasie wykryte przez doświadczonego wykonawcę. Podkreślić również należy, iż
wbrew twierdzeniom Wykonawcy zamawiający nie przerzuca na niego konsekwencji
wystąpienia błędów w Wymaganiach Zamawiającego wskazując jedynie, iż w
określonej w przywołanym postanowieniu sytuacji nie będzie przysługiwało
wykonawcy roszczenie o przedłużenie Czasu na Wykonanie. Zarzut, iż termin na
zbadanie Wymagań Zamawiającego jest niewystarczający nie może zostać uznany
za zasadny w aspekcie okoliczności, iż wykonawca musiał zapoznać się z tymi
Wymaganiami już na etapie przygotowania oferty a co za tym idzie treść Wymagań
Zamawiającego jest mu (albo przynajmniej powinna być) znana.
W zakresie zarzutu dotyczącego obowiązku pozostawania projektantów do
dyspozycji Inżyniera dotyczy „odnośnego" Okresu Zgłaszania Wad, okresu rękojmi
za wady oraz okresu gwarancji. W aspekcie powyższego należy wskazać, iż okres

gwarancji nie jest jednolity i dla Dokumentów Wykonawcy (w skład których wchodzą
opracowania projektowe) wynosi 3 lata a nie lat 10. Wobec powyższego zarzuty
Odwołującego wskazane w pkt 33) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2
pzp nie zasługują na uwzględnienie. Niezależnie od powyższej okoliczności która
przesądza o niemożności uznania zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art.
192 ust 2 pzp, w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców
Zamawiający doprecyzował postanowienia klauzuli 5.1 WSK poprzez usunięcie w
ostatnim zdaniu akapitu trzeciego słów „przed złożeniem oferty".

34)
Wymóg zawiadomienia Inżyniera o robotach które podlegają inspekcji z
wyprzedzeniem 3-dniowym przed ich zakryciem lub usunięciem z pola widzenia jest
w pełni uzasadniony i ma na celu zapewnienie Inżynierowi realnej możliwości
przeprowadzenia inspekcji. Mając na uwadze okoliczność, iż Wykonawca jest
profesjonalistą który ma wykonywać Roboty zgodne z ustalonym Programem Robót
wymóg poinformowania Inżyniera z 3 dniowym wyprzedzeniem o planowanym
zakryciu robót z cała pewności nie jest wymogiem nieuzasadnionym i prowadzącym
do konieczności wstrzymywania prac. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego
wskazane w pkt 34) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 Pzp nie
zasługują na uwzględnienie.

35)
Zarzuty sformułowane co do samej zasadności wprowadzenia do postanowień
umowy klauzuli 8.1 są nieuzasadnione. Należy przed wszystkim wskazać, iż skoro
Inżynier nie jest stroną umowy z wykonawcą (jak słusznie wskazuje Odwołujący) to
aby mógł wypełniać należycie swoje zadania na zasadach określonych w umowie z
wykonawcą należy zawrzeć właśnie w tej umowie odpowiednie postanowienia
pozwalające wykonawcy ustalić zakres uprawnień i obowiązków Inżyniera. Brak
takich postanowień pozwalałby Wykonawcy ignorować Inżyniera co byłoby
sprzeczna z istota i celem umowy. Ponadto zawarcie przywołanych postanowień nie
ma żadnych niekorzystnych konsekwencji dla Wykonawcy powodując jasność i
przejrzystość jego obowiązków umownych. Wobec powyższego zarzuty

Odwołującego wskazane w pkt 35) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2
pzp nie zasługują na uwzględnienie.

36)
Zarzuty sformułowane przez Odwołującego co do treści klauzuli 8.1 w aspekcie
zawarcia w nim postanowienia, iż zgodność z wymaganiami podanymi w
pozwoleniach nie zwalnia Wykonawcy z jakiegokolwiek obowiązku czy
odpowiedzialności w ramach Kontraktu nie zasługuje na uwzględnienie. W
szczególności wbrew twierdzeniem Odwołującego przywołane postanowienie nie
prowadzi do jakiejkolwiek sprzeczności pomiędzy obowiązkiem wykonania
zamówienia zgodnie z umową i odpowiednimi decyzjami (pozwoleniami) a stanowi
jedynie postanowieni o charakterze porządkowym. Nie może budzić bowiem
wątpliwości, iż wykonanie umowy zgodnie z decyzją (pozwoleniem) której treść z
natury rzeczy jest węższa niż zakres obowiązków wykonawcy wynikających z
zawartej umowy nie może samo przez się prowadzić do wygaśniecie jakichkolwiek
obowiązków czy odpowiedzialności wykonawcy na gruncie zawartej umowy.
Jednocześnie należy wskazać, iż przywołana klauzula nie powoduje zarzucanego
przez Odwołującego ryzyka wystąpienia rozbieżności między wymaganiami
Zamawiającego a treścią decyzji skoro postanowienia kontrakty wymagają aby w
każdym przypadku przedmiot umowy był zrealizowany zgodnie z wymogami
przepisów prawa (a wiec także zgodnie z wydanymi na podstawie tych przepisów
decyzjami). Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 36)
odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

37)
Zarzuty sformułowane przez Odwołującego co do treści klauzuli 8.2 nie mogą być
uznane za trafne. Zgodnie z art. 647 kodeksu cywilnego obowiązkiem inwestora
(Zamawiającego) jest m.in. odebranie obiektu. W aspekcie sformułowanych przez
Odwołującego zarzutów rozważyć należy szerzej charakter poszczególnych
czynności Zamawiającego w zakresie odbioru Robót. Rozważając powyższe
zagadnienie należy odwołać się do doktryny prawa cywilnego (patrz: Prawo
zobowiązań - część szczegółowa, System Prawa Prywatnego tom 7 pod red. prof. dr
hab. Jerzego Rajskiego) gdzie stwierdza się, iż Jeżeli chodzi o znaczenie i charakter

prawny odbioru przedmiotu świadczenia przy umowach rezultatu, do jakich należy
zaliczyć umowy o roboty budowlane, to opowiedzieć należy się za poglądem, który
traktuje odbiór jako czynność prawna aprobująca, a nie tylko jako czynność o
charakterze faktycznym, polegająca z reguły na objęciu bezpośredniego władztwa
nad rzeczą albo na uzyskaniu możliwości dysponowania nią przez nabywcę
(zamawiającego). Przyjęcie odrębnej instytucji prawnej odbioru przedmiotu
świadczenia ma istotne znaczenie przede wszystkim dla sprawy odpowiedzialności
wykonawcy robót budowlanych z tytułu rękojmi za wady. W akcie odbioru
zamawiający przyjmuje świadczenie (odbiór we właściwym rozumieniu), aprobując w
ten sposób, że wykonane jest ono zgodnie z umowa i zwalnia wykonawcę z
wykonanego świadczenia. Odbiór determinuje wykonanie zobowiązania przez
wykonawcą i wygaśnięcie tym samym stosunku powstałego przez zawarcie umowy o
roboty budowlane. Od daty odbioru rozpoczyna się ustawowa odpowiedzialność
wykonawcy z tytułu rękojmi za wady. Podkreślić należy, że zamawiający może
odmówić przyjęcia świadczenia, przyjąć je z zastrzeżeniem usunięcia wad, usterek,
niezupełności, może przyjąć świadczenie z zastrzeżeniem obniżenia wartości
świadczenia wzajemnego. Zastrzeżenia takie stanowią warunek zawieszający, od
którego spełnienia zależy aprobata świadczenia wykonawcy przez zamawiającego,
czyli dokonanie właściwego odbioru. Podkreślić trzeba, że wydanie (oddanie) dzieła
nie można utożsamiać z odbiorem, gdyż są to odrębne czynności. W świetle
powyższego oraz co niezmiernie istotne - uregulowań projektu umowy, nie sposób
przyjąć iż odbiór robót dokonywany jest już z dniem wydania świadectwa przejęcia
skoro nie wszystkie obowiązki wykonawcy w zakresie wykonania robót będą z tym
dniem wykonane (w szczególności wykonawca ma uzyskać pozwolenia na
użytkowanie Robót po wydaniu świadectwa przejęcia). Wydanie świadectwa
Przejęcia ma zatem jedynie charakter potwierdzenia objęcia faktycznego władztwa
nad Robotami jednakże bez dokonania ich skwitowania, akceptacji czy przyjęcia w
prawnym znaczeniu. Dopiero wydanie Świadectwa Wykonania potwierdzi odebranie
robót przez Zamawiającego z jednoczesnym potwierdzeniem ich należytego
wykonania. Wbrew twierdzeniom Odwołującego na gruncie art. 647 kodeksu
cywilnego wyraźnie rozróżnia się czynności stron umowy w zakresie oddania i
odbioru robót - wykonawca zobowiązany jest do oddania robót zaś Zamawiający do
ich odebrania. Zatem nie sposób za uzasadniony uznać zarzutu Odwołującego co do
faktu jednostronnego wydawania Świadectwa Wykonania skoro do dokonania tej

czynności uprawniony (i zobowiązany zarazem) z definicji uprawniony jest wyłącznie
Zamawiający (Inwestor). Należy także podkreślić, iż Umowa dokładnie wskazuje
terminy na wydanie świadectwa Wykonania nie pozostawiając miejsca na żadną
dowolność w tym zakresie. W powyższym zakresie zachowują aktualność również
uwagi zawarte w punkcie 15) powyżej. Zarzuty o nieracjonalnie silnej pozycji
Zamawiającego są zatem nieuzasadnione skoro umowa precyzyjnie określa
przesłanki i terminy wydania Świadectwa Wykonania. Dokonywane przez
Odwołującego a priori założenie, iż Zamawiający czy inżynier nie będzie stosował się
do postanowień umowy nie może być w żadnej mierze za uzasadniające
sformułowane zarzuty. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt
37) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na
uwzględnienie.

38)
Wbrew twierdzeniom Odwołującego przywołana klauzula 8.4 WSK nie ogranicza
uprawnienia Wykonawcy do ubiegania się o przedłużenia Czasu na Wykonanie
jedynie do okoliczności zawinionych przez Zamawiającego. Wprost przeciwnie
podpunkty (b) i (c) wyraźnie dopuszczają możliwość przedłużenia Czasu na
Wykonanie w przypadku wystąpienia opóźnienia opisanego w poszczególnych
klauzulach umowy. Jednocześnie zarzut ograniczenia możliwego przedłużenia czasu
na wykonanie nie może zasługiwać na uwzględnienie. Z punktu widzenia
Zamawiającego kluczowym jest wykonanie przedmiotu niniejszego zamówienia w
ściśle określonym terminie. Dotrzymanie zastrzeżonego terminu wykonania umowy
warunkuje m. in. uzyskanie dla przedmiotu zamówienia dofinansowania ze środków
pomocowych UE bez których jego realizacja nie była by możliwa. Co za tym idzie
terminowe wykonanie przedmiotu zamówienia, jako podstawowy obowiązek
wykonawcy nie może podlegać dowolnym zmianom. Co do zarzutów dotyczących
wymogu sporządzenia aneksu do umowy w celu przedłużenia Czasu na Wykonanie -
patrz uwagi w punkcie 45) poniżej. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego
wskazane w pkt 38) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie
zasługują na uwzględnienie.

39)

Zarzut kierowany co do postanowień klauzuli 8.7 WSK w zakresie rzekomego
naruszenia art. 353' Kodeksu cywilnego w związku z zastrzeżeniem kar umownych
za opóźnienie w wykonaniu umowy przez wykonawcę nie zasługuje na
uwzględnienie. Nie może budzić wątpliwości, iż zastrzeżenie kary umownej za
opóźnienie w wykonaniu umowy jest szczególnie uzasadnione w sytuacji kiedy
wykonanie umowy w ściśle określonym terminie jest kluczowe z punktu widzenia
interesu publicznego. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie
albowiem od terminowego i sprawnego zrealizowania przedmiotu zamówienia zależy
możliwość uzyskania dofinasowania ze środków pomocowych UE dla wykonania
przedmiotu zamówienia oraz zapewnienie możliwości pełnego użytkowania bardzo
istotnej dla Krakowa arterii komunikacyjnej. Ponadto Odwołujący pomija w
sformułowanych zarzutach kluczową w niniejszej sprawie okoliczność a to fakt, iż
przedmiotem umowy jest wykonanie robót w formule „zaprojektuj i wybuduj" z
wynagrodzeniem ryczałtowym co niejako z definicji przenosi na wykonawcę ryzyka
wykonania umowy. Istotą umowy „zaprojektuj i wybuduj" jest bowiem kompletne
wykonanie robót budowlanych począwszy od fazy projektowej aż do ich pełnego
wykonania. Wykonawca przyjmuje w tym zakresie na siebie pełną odpowiedzialność
za właściwy przebieg prac. W związku z powyższym rozkład ryzyk stron umowy musi
odzwierciedlać kompleksowy charakter zobowiązań Wykonawcy, od którego
zamawiający wymaga szczególnego profesjonalizmu, rzetelności i zdolności oceny
zdarzeń mogących wpływać na wykonanie umowy w zamian za co oferuje mu z góry
ustalone wynagrodzenie ryczałtowe (w wysokości której nie negocjuje z wykonawcą
a przyjmuje zgodnie z jego ofertą) które jest niezależne od rzeczywistych kosztów
wykonania przedmiotu umowy. Ponadto należy zwrócić uwagę, iż łączna wysokość
kar umownych jaka może być naliczona przez zamawiającego wykonawcy została
ograniczona do kwoty nie wyższej niż 30 % Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej.
Całkowicie nieuzasadnione są twierdzenia Odwołującego w zakresie rzekomej
możliwości podwójnego lub potrójnego naliczania kar umownych za to samo
zdarzenie. W szczególności pomimo faktu, iż okres rękojmi za wady i okres gwarancji
biegnie równolegle to nie jest jednoczesne korzystanie wobec tej samej wady z
uprawnień wynikających z rękojmi za wady oraz z uprawnień wynikających z
gwarancji jakości. Zatem w każdym przypadku wystąpienia wady wybór uprawnienia
z gwarancji lub z rękojmi przesądza o zastosowaniu jednego z tych reżimów
odpowiedzialności za wady. Nie jest to wybór definitywny w ogóle, lecz jedynie w

odniesieniu do konkretnej wady, której wybrane uprawnienie dotyczy. Zatem nigdy
nie będzie możliwe jednoczesne naliczanie kar umownych jednocześnie z tytułu
naruszenie zasad rękojmi za wady i gwarancji jakości. Wobec powyższego zarzuty
Odwołującego wskazane w pkt 35) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2
pzp nie zasługują na uwzględnienie. Niezależnie od powyższej okoliczności która
przesądza o niemożności uznania zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art.
192 ust 2 pzp, w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców
Zamawiający dokonał zmiany projektu umowy poprzez zmianę postanowień klauzuli
8.7 uwzględniając naliczane kar umownych za zwłokę a nie opóźnienie a nadto
rezygnując z możliwości naliczania kar umownych za opóźnienie w usunięciu wad w
okresie zgłaszania wad.

40)
Zarzuty sformułowane przez odwołującego co do postanowień klauzuli 11.7 nie
zasługują na uwzględnienie. W szczególności wbrew twierdzeniom Odwołującego nie
oznaczają one że Zamawiający nie ma obowiązku dopuszczenia wykonawcy do
usuwania wad a jedynie, że dopuszczenie do usuwania wad musi uwzględniać
zapewnienie odpowiednich wymogów bezpieczeństwa oraz wymagania dotyczące
możliwości należytego korzystania z Robót przez Zamawiającego. Oznacza to, że
czynności związane z usuwaniem wad nie mogą odbywać się z naruszeniem zasad
bezpieczeństwa a nadto powinny uwzględniać zapewnienie jak najmniejszych
uciążliwości dla zamawiającego co wydaje się wymaganiem całkowicie racjonalnym i
uzasadnionym w aspekcie przedmiotu postępowania którym wykonanie dróg i linii
tramwajowych (np. co do pory usuwania wad, ustalenia niezbędnych do zajęcia
części Robót.) Mając na uwadze, iż Roboty dotyczą jednej z kluczowych arterii
komunikacyjnych Krakowa usuwanie zaistniałych w nich wad nie może następować
bez uwzględnienia powyższej okoliczności i prowadzić do dowolnego i całkowicie
nieskrępowanego zajmowania Robót przez Wykonawcę co mogłoby prowadzić do
np. paraliżu komunikacyjnego znacznych części miasta. Wobec powyższego zarzuty
Odwołującego wskazane w pkt 40) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2
pzp nie zasługują na uwzględnienie.

41)

W aspekcie zarzutu formułowanego co do klauzuli 11.9 w zakresie zasadności
uznania Świadectwa Wykonania za przejaw dokonania końcowego odbioru robót
przez zamawiającego zachowują pełną aktualność uwagi poczynione w punkcie 15)
oraz 37). Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 41) odwołania
w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

42)
Zarzuty sformułowane przez Odwołującego w zakresie klauzuli 11.12 są całkowicie
nieuzasadnione. Co do zasadności uznania dnia wydania Świadectwa Wykonania za
właściwy dla rozpoczęcia biegu Okresu Rękojmi za Wady zachowują pełną
aktualność uwagi poczynione w punkcie 15) i 37) powyżej. Ponadto
niedopuszczalnym jest proponowana przez Odwołującego metoda wykładni
polegająca na interpretowaniu poszczególnych zapisów wzoru umowy wyrwanych z
kontekstu pozostałych regulacji umownych. Skoro bowiem w klauzuli 11 w sposób
wyraźny określono zasady odpowiedzialności Wykonawcy za wady to jasnym jest, że
jego odpowiedzialność nie ma charakteru absolutnego a jedynie charakter określony
w przywołanym postanowieniu. Pod pojęciem „wszelkich" wad należy bowiem w
świetle postanowień umowy rozumieć wszelkie wady za usunięcie których
wykonawca odpowiada na mocy Kontraktu. Tym samym nie sposób zgodzić się z
proponowaną wykładnią czy też interpretacją odwołującego. Zarzut dotyczący
sposobu odesłania do stosowania klauzul 11.2 - 11.5 w okresie rękojmi za wady
uznać należy również za całkowicie bezzasadny. Skoro bowiem klauzula 11.12
odsyła do ich stosowania to twierdzenie, iż na mocy klauzuli 11.12 nie można tych
postanowień stosować jest wewnętrznie sprzeczne. Zastrzeżenie pierwszeństwa
stosowania klauzuli 11.12 ma w istocie tylko to znaczenie, że w sposób nie budzący
wątpliwości zastrzega 36 miesięczny okres rękojmi za wady. Wobec powyższego
zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 42) odwołania w świetle postanowień art. 192
ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie. Niezależnie od powyższej okoliczności
która przesądza o niemożności uznania zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu
art. 192 ust 2 pzp, w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców
Zamawiający doprecyzował postanowienia klauzuli 11.12 WSK poprzez wskazanie,
iż wykonawca usunie „wszelkie wady w Robotach, za które odpowiedzialność ponosi
Wykonawca".

43)
W aspekcie zarzutu Odwołującego formułowanego w punkcie 43) odwołania co do
treści klauzuli 11.13 w zakresie zasadności uznania dnia wydania Świadectwa
Wykonania za właściwy dla rozpoczęcia biegu Okresu Gwarancji Jakości zachowują
pełną aktualność uwagi poczynione w punkcie 15) i 37) powyżej. Wobec powyższego
zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 43) odwołania w świetle postanowień art. 192
ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

44)
W aspekcie zarzutu Odwołującego sformułowanego w punkcie 44) odwołania co do
obowiązku zapewnienia dla określonych kategorii Robót 10 letniego okresu gwarancji
uznać je należy za nieuzasadnione. W szczególności wskazać należy, iż nie można
uznać za trafne argumentów Odwołującego który stara się wykazać, iż podmioty
trzecie nie udzielają gwarancji jakości w żądanym wymiarze czasu. Pozostaje to o
tyle bez znaczenia, iż Zamawiający nie oczekuje od Wykonawcy zapewnienia, iż inne
podmioty udzielą 10 letniej gwarancji jakości w zakresie określonych kategorii Robót
ale że to bezpośrednio Wykonawca udzieli takiej gwarancji jakości.
Tym samym Wykonawca powinien odpowiednio skalkulować koszty ochrony
gwarancyjnej w żądanym okresie i uwzględnić ją w cenie ofertowej. W ocenie
powyższego zarzuty należy pamiętać o kompleksowym charakterze wykonawstwa
robót jaki ma zapewnić Wykonawca. Zarzut naruszenia w tym zakresie art. 387
kodeksu cywilnego nie może być uznany za trafny gdyż zapewnienie ochrony
gwarancyjnej w żądanym okresie czasu jest możliwe natomiast sprawą Wykonawcy
pozostaje ustalenie jej kosztów które powinien uwzględnić w cenie ofertowej. Wobec
powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 43) odwołania w świetle
postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.



45)

Zarzuty sformułowane przez Odwołującego w punkcie 45) odwołania w zakresie
klauzuli 13.1 są całkowicie nieuzasadnione. W szczególności należy wskazać, iż
zgodnie z art. 139 ust. 2 pzp Umowa zawierana z wykonawcą musi zachować formę
pisemną pod rygorem nieważności (chyba że szczególne przepisy przewidują
obowiązek zachowania innej formy szczególnej co jednak w niniejszej sprawie nie
ma miejsca). Wskazać należy w tym miejscu na treść art. 76 kodeksu cywilnego
zgodnie z którym uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy
jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej zawarcia. Nie może budzić zatem
żadnych wątpliwości, iż wprowadzenie do umowy jakichkolwiek zmian (z
uwzględnieniem obostrzeń wynikających z treści art. 144 pzp) wymaga zachowania
formy pisemnej pod rygorem nieważności. Wobec powyższego zarzuty
Odwołującego wskazane w pkt 45) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2
pzp nie zasługują na uwzględnienie.

46)
Zarzuty sformułowane przez Odwołującego w zakresie klauzuli 13.3 WSK są
całkowicie nieuzasadnione. W szczególności należy wskazać, iż zgodnie z art. 139
ust. 2 pzp Umowa zawierana z wykonawcą musi zachować formę pisemną pod
rygorem nieważności (chyba że szczególne przepisy przewidują obowiązek
zachowania innej formy szczególnej co jednak w niniejszej sprawie nie ma miejsca).
Wskazać należy w tym miejscu na treść art. 76 kodeksu cywilnego zgodnie z którym
uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy jaką ustawa lub
strony przewidziały w celu jej zawarcia. Nie może budzić zatem żadnych wątpliwości,
iż wprowadzenie do umowy jakichkolwiek zmian (z uwzględnieniem obostrzeń
wynikających z treści art. 144 pzp) wymaga zachowania formy pisemnej pod rygorem
nieważności. Zarzut sformułowany przez Odwołującego jest wobec powyższego
całkowicie nieuzasadniony. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w
pkt 46) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na
uwzględnienie.

47)
Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 47) odwołania tj. co do
postanowień klauzuli 13.7 i 14.1 WSK nie zasługuje na uwzględnienie. Cena

ustalona w umowie ma charakter ryczałtowy a co za tym idzie niezmienny. Ponadto
zgodnie z postanowieniami art. 2 pkt 1) pzp w aspekcie ceny ofertowej - należy przez
to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o
cenach (Dz.U. Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.); Cena ta powinna być zatem zupełna i
powinna zawierać wszystkie obciążania podatkowe. Brak jest jakiegokolwiek
argumentu przemawiającego za obciążaniem zamawiającego skutkami zmiany
stawek podatku VAT. Wskazać należy w tym zakresie na uchwałę Sądu
Najwyższego z dnia 21 lipca 2006 r. (sygn. akt: III CZP 54/2006), w której
stwierdzono, że podwyższenie stawek VAT nie uzasadnia - bez zmiany postanowień
zawartej uprzednio umowy - obowiązku zamawiającego zapłaty wynagrodzenia netto
powiększonego o podatek VAT według nowej wyższej stawki. W ocenie SN jeżeli
przy zawieraniu umowy o wykonanie zamówienia publicznego uzgodniono cenę
obejmującą VAT według określonej stawki to w związku z art. 3 ust. 1 pkt. 1 ustawy o
cenach nie ma możliwości podniesienia ceny w razie zmiany stawki VAT. Wobec
powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 47) odwołania w świetle
postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

48)
Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 48) tj. co do klauzuli 14.1 WSK
nie zasługuje na uwzględnienie. Brzmienie przywołanych klauzul jest oczywistą
konsekwencją opisu przedmiotu zamówieniu którym są roboty budowlane
wykonywane w trybie „zaprojektuj i wybuduj". Wszelkie zatem ilości i wartości
wskazane w Wymaganiach Zamawiającego muszą z natury rzeczy mieć charakter
szacunkowy skoro ostateczne ustalenie ilości i zakresów Robót nastąpi w
opracowaniach projektowych sporządzanych przez Wykonawcę. Dokumenty
stanowiące opis przedmiotu zamówienia zostały sporządzone zgodnie z
obowiązującymi w tym zakresie przepisami, ich treść jest jednolita dla wszystkich
Wykonawców a co za tym idzie umożliwia złożenie w pełni porównywalnych ofert.
Wykonawca nie może wymagać od Zamawiającego takiej samej szczegółowości
Programu funkcjonalno-użytkowego jakiej wymaga się od dokumentacji projektowej
która ma zresztą sam sporządzić. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego
wskazane w pkt 48) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie
zasługują na uwzględnienie.

49)
Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 49) Odwołania tj. co do klauzuli
14.3 WSK nie zasługuje na uwzględnienie. Wykonawca powinien fakturować należne
mu zgodnie z postanowieniami umowy wynagrodzenie częściowe (przejściowe).
Skoro zasady wypłaty wykonawcy wynagrodzenia częściowego (przejściowego) są
określone w umowie zatem fakturowanie jakichkolwiek kwot zawsze powinno
odbywać się w zgodzie z postanowieniami umowy. W zakresie zarzutu
sformułowanego w przywołanym postanowieniu znajdują zastosowanie uwagi
poczynione w punkcie 52) poniżej. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego
wskazane w pkt 49) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie
zasługują na uwzględnienie.

50)
Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 50) tj. co do postanowień
klauzuli 14.4 WSK nie zasługuje na uwzględnienie. W szczególności wskazać należy,
iż finansowanie zadania inwestycyjnego stanowiącego przedmiot niniejszego
zamówienia publicznego następować będzie ze środków publicznych (Gminy
Miejskiej Kraków oraz przy wsparciu środków pomocowych UE). Jednocześnie
Zamawiający przewiduje, iż termin realizacji umowy będzie wynosił 24 miesiące z
zastrzeżeniem możliwości przedłużenia tego terminu na warunkach określonych w
umowie. Co za tym idzie przyjąć należy, iż wykonanie umowy będzie następowało w
okresie dłuższym niż jeden rok budżetowy. Podkreślić należy, ze zgodnie z art. 44
ust. 1 pkt 2) Ustawy o finansach publicznych wydatki publiczne mogą być ponoszone
na cele i w wysokościach ustalonych w uchwale budżetowej jednostki samorządu
terytorialnego. Powyższa zasada jest potwierdzona w art. 254 Ustawy o finansach
publicznych. Jednocześnie finasowanie Inwestycji stanowiącej przedmiot zamówienia
jest zapewnione stosownie do postanowień Wieloletniej Prognozy Finansowej Miasta
Krakowa na lata 2011-2033 r. Powyższa okoliczność musi być uwzględniona w treści
umowy w zakresie rozliczeń częściowych z Wykonawcą - taki też charakter ma
klauzula 14.4. Jednocześnie należy wskazać, iż powyższa klauzula w ogóle nie
odnosi się do ostatecznego rozliczenia z Wykonawcą po wykonaniu przedmiotu
umowy, a jedynie rozliczeń częściowych w trakcie realizacji robót. Tym samym w

żadnym wypadku klauzula 14.4 nie narusza art. 647 zgodnie z którym wykonawca
jest uprawniony a zamawiający zobowiązany do wypłaty umówionego
wynagrodzenia. Przywołany przepis art. 647 kodeksu cywilnego („umówionego
wynagrodzenia") wprost wskazuje, iż w zakresie zasad wypłaty wynagrodzenia ich
ustalenie pozostawione jest regulacjom umownym. Podkreślić również należy, iż
wobec brzmienia art. 657 kodeksu cywilnego który ma charakter normy ius dispositivi
częściowe rozliczanie wykonanych robót nie jest w żadnym wypadku bezwzględnym
wymogiem wynikającym z przepisów prawa i dopuszczono do dokonywania ustaleń
w powyższym w umowie Stron. Taki też charakter ma przywołane postanowienie
które jest zgodne z przepisami prawa. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego
wskazane w pkt 50) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie
zasługują na uwzględnienie.

51)
Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 51) odwołania tj. co do
postanowień klauzuli 14.6 WSK nie zasługuje na uwzględnienie. Postanowienia
przywołanej klauzuli dotyczą ustalenia sposobu dokonywania częściowych rozliczeń
pomiędzy stronami w trakcie realizacji umowy. W związku z powyższym konieczne
stało się ustalenie zasad tych rozliczeń a więc przede wszystkim ustalenia sposobu
określania należnej wykonawcy wysokości wynagrodzenia częściowego za
wykonane roboty. Najwłaściwszą dla tego celu metodą wydaje się ustalanie ilości
rzeczywiście wykonanych w danym okresie rozliczeniowym robót i ich wartości
ustalonej na podstawie tabeli TER. Powyższe nie stoi absolutnie w sprzeczności z
postanowieniami dotyczącymi ryczałtowego charakteru wynagrodzenia Wykonawcy -
ostateczne rozliczenie wynagrodzenia wykonawcy nastąpi bowiem przy wydaniu
Świadectwa Wykonania i nastąpi do pełnej wysokości Zatwierdzonej Ceny
Kontraktowej niezależenie od ilości czy wartości wykonanych prac. Wykonawca
proponując ustalanie procentowego zaawansowania robót jako podstawy do
dokonywania rozliczeń częściowych nie stara się nawet sprecyzować sposobu
ustalania tego procentu a dokładnie tego co miało by być podstawą ustalania
procentowego zaawansowania robót. Kryterium wartości robót ustalanej na
podstawie ich rzeczywiście wykonanej ilości i cen jednostkowych z TER jest zatem w

pełni uzasadnione. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 51)
odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

52)
Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 52) tj. co do postanowień
klauzuli 14.6 i 14.7 WSK w żadnej mierze nie zasługuje na uwzględnienie. W
aspekcie sformułowanych przez wykonawcę zarzutów wskazać należy w pierwszym
rzędzie, iż utożsamienie przez wykonawcę wykonania usługi budowlanej jedynie z jej
faktyczną realizacją jest błędna i sprzeczna z powszechnie przyjmowanym
stanowiskiem organów podatkowych jak i orzecznictwem sądów przywoływanym już
powyżej. Zgodnie z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), obowiązek podatkowy powstaje z
chwilą wydania towaru lub wykonania usługi, z zastrzeżeniem ust. 2-21, art. 14 ust.
6, art. 20 i art. 21 ust, 1. Od powyższej ogólnej zasady, ustawodawca określił w
sposób odmienny - między innymi dla usług budowlanych - szczególny moment
powstania obowiązku podatkowego. W myśl art. 19 ust. 13 pkt 2 lit, d) ww. ustawy,
obowiązek podatkowy w przypadku usług budowlanych lub budowlano -
montażowych powstaje z chwilą otrzymania całości lub części zapłaty, nie później
jednak niż 30 dnia, licząc od dnia wykonania tych usług. Na mocy art. 19 ust. 14 cyt.
ustawy, zasady, o których mowa w art. 19 ust. 13 pkt 2 lit. d) mają zastosowanie do
usług przyjmowanych częściowo, których odbiór jest dokonywany na podstawie
protokołów zdawczo -odbiorczych. Pojęcie „protokoły odbiorów częściowych i
końcowych" występuje w art. 3 pkt 13 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. . Prawo
budowlane (Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 ze zm.), jako jeden z elementów
„dokumentacji budowy". Ustawa o podatku od towarów i usług nie zawiera definicji
„wykonania usługi", dlatego w przypadku usług budowlanych za datę „wykonania
usługi" powszechnie przyjmuje się dzień odbioru robót, potwierdzony stosownym
protokołem zdawczo - odbiorczym lub innym dokumentem stwierdzającym przyjęcie
wykonanej usługi. Zatem, dzień wykonania usługi - to dzień podpisania protokołu. Co
do charakteru Świadectwa Wykonania jako dokumentu potwierdzającego wykonanie
usługi budowlanej równoważnego z dokonanie odbioru końcowego przedmiotu
umowy patrz punkt 15) oraz 37) powyżej. Podkreślić należy, iż ustawodawca wiąże
powstanie obowiązku podatkowego w podatku VAT w przypadku usług budowlanych

odbieranych częściowo z wystawieniem protokołów zdawczo -odbiorczych (jego brak
uniemożliwia przyjęcie, iż do częściowego wykonania usługi doszło). Przepisy ustawy
o VAT nie określają formy protokołu zdawczo - odbiorczego oraz wymaganych jego
elementów. W praktyce należy stwierdzić, iż protokół powinien zawierać opis
wykonanych prac, ich odbiór oraz podpisy wykonawcy i odbiorcy usługi. Wystawiane
przez Inżyniera Kontraktu Przejściowe Świadectwo Płatności nie spełnia powyższego
warunku. Przejściowe Świadectwo Płatności jest wyłącznie rozliczeniem finansowym
stron umowy, (tak: Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie, IPPP1-443-167/09-2/JL).
Z protokołu powinno jasno i precyzyjnie wynikać kto, kiedy i jakie prace wykonał oraz,
że określonego dnia zostały one przyjęte przez drugą stronę tzn. sposób wykonania
został bezdyskusyjnie zaakceptowany przez stronę odbierającą. Należy przy tym
zaznaczyć, iż bez znaczenia jest sama kwestia nazewnictwa stosowanego
dokumentu. Najistotniejsze jest, aby spełniał on swoją funkcję, czyli dokumentował
odbiór przez inwestora określonych prac. (tak: Dyrektor Izby Skarbowej w
Warszawie, IPPP1-443-273/ 10-2/PR). Podobnie również Dyrektor Izby Skarbowej w
Warszawie w interpretacji indywidualnej z 12 lipca 2011 r., nr 1PTPB1/415-5/ 11-
4/AG.
Tok rozumowania Odwołującego sprowadza się natomiast do propozycji dania mu
zupełnej swobody w ustalaniu czy wykonał określone roboty oraz jaką część
wynagrodzenia z tego tytułu powinna mu być wypłacona z całkowitym pominięciem
umownych regulacji co do zasad rozliczeń miedzy stronami umowy co jest całkowicie
niedopuszczalne. Tym samym postanowienia klauzul 14.6 oraz 14.7 WSK są zgodne
z przepisami prawa. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 52)
odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

53)
Zarzut sformułowany przez odwołującego w punkcie 53) odwołania co do klauzuli
14.10 WSK nie zasługuje na uwzględnienie. Sformułowania klauzuli 14.10 stanowią
prostą konsekwencję okoliczności odwołania się w tej klauzuli do zasad
sprawozdawczości dla potrzeb uzyskiwania Przejściowych Świadectw Płatności
określonych w klauzuli 14.3. Zresztą powyższe odesłanie powoduje, iż po wydaniu
Świadectwa Przejęcia może być wydane kolejne przejściowe świadectwo płatności
co wydaje się być korzystne dla wykonawcy. Powyższa klauzula dotyczy zatem

zasad sprawozdawczości Wykonawcy i ewentualnie rozliczeń częściowych i w żaden
sposób nie wpływa na charakter czy wysokość jego końcowego wynagrodzenia które
ma charakter ryczałtowy w wysokości Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej. Wobec
powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 53) odwołania w świetle
postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

54)
Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 54) odwołania tj. co do klauzuli
16.1 WSK nie zasługuje na uwzględnienie. W szczególności umowa w ogóle nie
musiałaby przewidywać uprawnienia wykonawcy do zawieszenia wykonywania prac,
jednakże dla zabezpieczenia interesów wykonawcy zastrzeżenie takie zawarto.
Przywołany zarzut opierany jest na dokonywanym przez Odwołującego a priori
założeniu, iż Inżynier oraz Zamawiający nie będą stosowali się do postanowień
zawartej umowy a tym samym w praktyce i tak uniemożliwią wykonawcy skorzystanie
z przywołanej klauzuli. Zakładanie z góry, że Inżynier czy Zamawiający nie będzie
przestrzegał postanowień kontraktu (zasady wystawiania Przejściowych Świadectw
Płatności są ustalone w Kontrakcie i Inżynier czy Zamawiający nie mają dowolności
w ich stosowaniu) nie może być słusznym uzasadnieniem w zakresie formułowania
zarzutów co do postanowień umowy. W każdym przypadku nieuzasadnionego
zdaniem wykonawcy opóźnienia w regulowaniu należnych mu zobowiązań
pieniężnych może on wystąpić na drogę postępowania sądowego w celu ochrony
swoich praw. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 54)
odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

55)
Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 55) tj. co do klauzuli 16.2 WSK
nie zasługuje na uwzględnienie. W szczególności umowa w ogóle nie musiałaby
przewidywać umownego uprawnienia wykonawcy do odstąpienia od umowy,
jednakże dla zabezpieczenia interesów wykonawcy zastrzeżenie takie zawarto.
Przywołany zarzut opierany jest na dokonywanym przez Odwołującego a priori
założeniu, iż Inżynier oraz Zamawiający nie będą stosowali się do postanowień
umowy a tym samym w praktyce i tak uniemożliwią Wykonawcy skorzystanie z
przywołanej klauzuli. Zakładanie z góry, że Inżynier czy Zamawiający nie będzie

przestrzegał postanowień kontraktu (zasady wystawiania Przejściowych świadectw
Płatności są ustalone w Kontrakcie i Inżynier czy Zamawiający nie mają dowolności
w ich stosowaniu) nie może być w do formułowania zarzutów co do postanowień
umowy. W każdym przypadku nieuzasadnionego zdaniem wykonawcy opóźnienia w
regulowaniu należnych mu zobowiązań pieniężnych może on wystąpić na drogę
postępowania sądowego w celu ochrony swoich praw. Wobec powyższego zarzuty
Odwołującego wskazane w pkt 55) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2
pzp nie zasługują na uwzględnienie.

56)
Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 56) tj. co do postanowień
klauzuli 17.3 WSK nie zasługuje na uwzględnienie. Brzmienie przywołanej klauzuli
jest konsekwencją opisu przedmiotu zamówieniu którym są roboty budowlane
wykonywane w trybie „zaprojektuj i wybuduj" z wynagrodzeniem ryczałtowym co
niejako z definicji przenosi na wykonawcę ryzyka sprawnego wykonania umowy.
Istotą umowy zaprojektuj i wybuduj jest bowiem kompletne wykonanie robót
budowlanych począwszy od fazy projektowej aż do ich pełnego wykonania. W
związku z powyższym rozkład ryzyk stron umowy musi odzwierciedlać kompleksowy
charakter zobowiązań Wykonawcy, od którego zamawiający wymaga szczególnego
profesjonalizmu, rzetelności i zdolności oceny zdarzeń mogących wpływać na
wykonanie umowy w zamian za co oferuje mu z góry ustalone wynagrodzenie
ryczałtowe (w wysokości której nie negocjuje z wykonawcą a przyjmuje zgodnie z
jego ofertą) nie zależne od rzeczywistych kosztów wykonania przedmiotu umowy.
Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 56) odwołania w świetle
postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie. Niezależnie od
powyższej okoliczności która przesądza o niemożności uznania zarzutu odwołania za
zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp, w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości
ze strony wykonawców Zamawiający zmienił postanowienia klauzuli 17.3 WSK
poprzez przywrócenie ich pierwotnego brzmienia z zastrzeżeniem wykreślenia
podpunktu (h).

57)

W aspekcie zarzutu Odwołującego w punkcie 57) odwołania sformułowanego co do
postanowień dokumentu gwarancji jakości w zakresie zasadności uznania dnia
wydania Świadectwa Wykonania za właściwy dla rozpoczęcia biegu Okresu
Gwarancji Jakości zachowują pełną aktualność uwagi poczynione w punkcie 15) i 37)
powyżej. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 57) odwołania
w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie. Niezależnie
od powyższej okoliczności która przesądza o niemożności uznania zarzutu
odwołania za zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp, w celu uniknięcia
jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców Zamawiający doprecyzował
postanowienia dokumentu gwarancji jakości poprzez wykreślenie w art. 1 ust 4 który
był zbędny dla ustalenia terminu rozpoczęcia okresu obowiązywania Gwarancji
Jakości.

58)
Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 58) odwołania tj. co do
postanowień dokumentu gwarancji jakości w zakresie zapewnienia zgodności
przedmiotu gwarancji z przepisami prawa nie zasługuje na uwzględnienie. Zasady
odpowiedzialności z tytułu gwarancji jakości ustalone w Dokumencie Gwarancji
jakości są takie same dla wszystkich wykonawców. Obowiązek objęcia gwarancją
jakości obowiązku zapewnienia zgodności przedmiotu umowy z prawem w całym
okresie gwarancji z całą pewnością jest uzasadniony i możliwy do wykonania
natomiast sprawą wykonawcy pozostaje jedynie oszacowanie kosztów takiego
zakresu gwarancji jakości. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w
pkt 58) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na
uwzględnienie. Niezależnie od powyższej okoliczności która przesądza o
niemożności uznania zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp,
w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców Zamawiający
doprecyzował postanowienia dokumentu gwarancji jakości poprzez wykreślenie w
art. 2 ust 4 dokumentu gwarancyjnego słów „wymagania określone w przepisach
prawa oraz".

59)

Zarzut sformułowany przez Odwołującego w punkcie 59) odwołania tj. co do
postanowień dokumentu gwarancji jakości w zakresie akceptacji stosowanych przez
zamawiającego zasad i standardów utrzymania przedmiotu gwarancji nie zasługuje
na uwzględnienie. Wszelkie standardy utrzymania przedmiotu gwarancji muszą być
w pełni zgodne z obowiązującymi przepisami prawa oraz odpowiednimi powszechnie
obowiązującymi normami tak wiec nie występuje po stronie Wykonawcy żadne
ryzyko w powyższym zakresie. Niezależnie od powyższej okoliczności, która
przesądza o niemożności uznania zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art.
192 ust 2 pzp, w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców
Zamawiający doprecyzował postanowienia Dokumentu Gwarancji wykreślając w art.
5 ust 1 lit. d słowa „przy czym Wykonawca akceptuje stosowane przez
Zamawiającego zasady i standardy utrzymania Przedmiotu Gwarancji za
wystarczające i zgodne z zasadami eksploatacji. "

60)
Zarzut sformułowany przez Odwołującego zawartego w punkcie 60) odwołania tj. co
do zasad liczenia Czasu na Wykonanie nie jest uzasadniony. W powyższym zakresie
pełną aktualność zachowują uwagi poczynione w pkt 19) powyżej. Wobec
powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 60) odwołania w świetle
postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

61)
W aspekcie zarzutu Odwołującego zawartego w punkcie 61) odwołania
sformułowanego co do zasadności uznania dnia wydania Świadectwa Wykonania za
właściwy dla rozpoczęcia biegu Okresu Rękojmi za Wady zachowują pełną
aktualność uwagi poczynione w punkcie 15) i 37) powyżej. Wobec powyższego
zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 61) odwołania w świetle postanowień art. 192
ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

62)
W aspekcie zarzutu Odwołującego zawartego w punkcie 62) odwołania
sformułowanego co do zasadności uznania dnia wydania Świadectwa Wykonania za

właściwy dla rozpoczęcia biegu Okresu Rękojmi za wady zachowują pełną
aktualność uwagi poczynione w punkcie 15) i 37) powyżej. Wobec powyższego
zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 62) odwołania w świetle postanowień art. 192
ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

63)
W aspekcie zarzutu Odwołującego w punkcie 63) odwołania sformułowanego co do
obowiązku powiadomienia o ewentualnych błędach lub wadach Wymagań
Zamawiającego zachowują pełną aktualność uwagi poczynione w punkcie 33)
powyżej. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 63) odwołania
w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.


64)
W aspekcie zarzutu Odwołującego zawartego w punkcie 64) odwołania
sformułowanego co do zasad naliczania kar umownych zachowują pełną aktualność
uwagi poczynione w punkcie 39) powyżej. Wobec powyższego zarzuty
Odwołującego wskazane w pkt 64) odwołania w świetle postanowień art. 192 ust 2
pzp nie zasługują na uwzględnienie. Niezależnie od powyższej okoliczności która
przesądza o niemożności uznania zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art.
192 ust 2 pzp, w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców
Zamawiający dokonał zmiany projektu umowy poprzez zmianę postanowień klauzuli
8.7 uwzględniając naliczane kar umownych za zwłokę a nie opóźnienie a nadto
rezygnując z możliwości naliczania kar umownych za opóźnienie w usunięciu wad w
okresie zgłaszania wad i dostosował do powyższej zmiany postanowienia Załącznika
do Oferty.

65)
W aspekcie zarzutu Odwołującego zawartego w punkcie 65) odwołania
sformułowanego co do rzekomych braków Projektu Funkcjonalno-Użytkowego
stwierdzić należy, iż są one nieuzasadnione. Zgodnie z postanowieniami
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy

dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego z dnia 2 września 2004 r.
(Dz.U. Nr 202, poz. 2072) co do zawartości części informacyjnej programu
funkcjonalno-użytkowego zgodnie z §19 pkt 4) część informacyjna programu
funkcjonalno-użytkowego obejmuje m.in.:
„4) inne posiadane informacje i dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót
budowlanych, w szczególności:..."
Sformułowanie „inne posiadane informacje" dotyczą informacji posiadanych przez
Zamawiającego, służących do wykorzystania przy przygotowaniu oferty. Ponieważ
zadanie inwestycyjne ma być realizowane w formule „zaprojektuj i zbuduj" to dużą
cześć materiałów wyjściowych tzn. opracowań przedprojektowych Zamawiający
określa jako przedmiot do wykonania przez Wykonawcę. Ich zawartość jak również
całość zakresu prac projektowych, jest określona we wcześniejszych punktach PFU,
a w p. II.4. ujęto informację, iż wyszczególnionych opracowań Zamawiający nie
posiada, gdyż ze względu na charakter inwestycji powinien je określić i opracować
projektant dla właściwego zaprojektowania obiektów budowlanych tj. zgodnie z
wymaganiami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (z późn. Zmianami -
Dz.U.10.243.1623) wraz z przepisami wykonawczymi. W związku z tym, że w
Załączniku do punktu 1.4 określono w sposób wyczerpujący zakresy robót do
wykonania, nieprawdziwe jest stwierdzenie Odwołującego, że Wykonawca nie może
określić zakresu prac projektowych. Ponadto spis wszystkich opracowań
przedprojektowych wraz z wymaganiami dla nich zawierają odpowiednio punkty 1.1.2
oraz 2.7. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego wskazane w pkt 65) odwołania
w świetle postanowień art. 192 ust 2 pzp nie zasługują na uwzględnienie.

66)
W aspekcie zarzutu Odwołującego zawartego w punkcie 66) odwołania
sformułowanego co do zamieszczenia projektów wykonawczych dla zadań
oznaczonych numerami II i III wskazać należy iż jest ono nieuzasadnione. W
szczególności podkreślenia wymaga, iż zgodnie z § 5 ust 1 Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego z dnia 2 września 2004 r. (Dz.U. Nr 202, poz. 2072) to

właśnie projekty wykonawcze powinny uzupełniać i uszczegóławiać projekt
budowlany w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym m. in. do przygotowania
oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych. Tym samym nie sposób
zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego że zamieszczenie projektów
wykonawczych powoduje ryzyko złożenia przez wykonawców nieporównywalnych
ofert. Niezależnie od powyższej okoliczności która przesądza o niemożności uznania
zarzutu odwołania za zasadny w rozumieniu art. 192 ust 2 pzp, w celu uniknięcia
jakichkolwiek wątpliwości ze strony wykonawców Zamawiający zamieści na swoje
stronie internetowej posiadane wersje elektroniczne projektów budowlanych dla
zadania II i III.



Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia
stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.


Na Wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego zamieszczony w części II SIWZ
składał się z następujących rozdziałów:
1. Akt umowy
2. Warunki ogólne kontraktu (WOK)
3. Warunki szczególne kontraktu (WSK)
4. Wzór dokumentu gwarancji jakości (DGJ)
5. Załącznik do oferty
6. Wykaz odcinków

Wszelkie modyfikacje SIWZ, do których referuje się dalej, w uzasadnieniu wyroku,
oznaczają zmiany specyfikacji dokonane w dniu 09.03.2012 r. w związku z
wniesionym odwołaniem.

1) W Akcie umowy stronę udzielającą zamówienia oznaczono jako:
„Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie”
W wyniku modyfikacji SIWZ powyższe zmieniono na:
„Gmina Miejska Kraków – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w
Krakowie”.

2) W preambule Aktu umowy wskazano:
„Zważywszy, że Zamawiający życzy sobie, aby Roboty określone jako
„PRZEBUDOWA LINII TRAMWAJOWEJ NA ODCINKU RONDO MOGILSKIE – AL.
JANA PAWŁA II – PLAC CENTRALNY WRAZ Z SYSTEMEM STEROWANIA
RUCHEM W KRAKOWIE”, zostały wykonane przez Wykonawcę, oraz że
Zamawiający przyjął Ofertę Wykonawcy na zaprojektowanie, wykonanie i ukończenie
tych Robót oraz usunięcie w nich wszelkich wad, złożoną w ramach postępowania o
udzielenie zamówienia przeprowadzonego zgodnie z ustawą Prawo zamówień
publicznych”.
W wyniku modyfikacji SIWZ w powyższym fragmencie „wszelkich wad” zmieniono na
„wszelkich wad za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca”.
Również w pkt 3 Aktu umowy pierwotnie wskazano: „Wykonawca zobowiązuje się
zaprojektować, wykonać i wykończyć Roboty oraz usunąć w nich wszelkie wady w
pełnej zgodności z postanowieniami Kontraktu”.
Co zostało ww. modyfikacją zmienione na:
„Wykonawca zobowiązuje się zaprojektować, wykonać i wykończyć Roboty oraz
usunąć w nich wszelkie wady za które ponosi odpowiedzialność w pełnej zgodności z
postanowieniami Kontraktu.”


3) W pkt 2 Aktu umowy wskazano:
Następujące dokumenty będą uważane, odczytywane i interpretowane jako
integralna część niniejszego Kontraktu, według następującego pierwszeństwa:
a) niniejszy Akt Umowy;

b) Warunki Szczególne Kontraktu ;
c) Warunki Ogólne Kontraktu;
d) Dokument Gwarancji Jakości;
e) Program Funkcjonalno - Użytkowy dla zadania pn.: ”Przebudowa linii tramwajowej
na odcinku Rondo Mogilskie – Al. Jana Pawła II – Plac Centralny wraz z systemem
sterowania ruchem w Krakowie”;
f) Projekt budowlany rozbudowy al. Jana Pawła II oraz ulic: Meissnera, Ślicznej,
Łąkowej, Ładnej, Stańca oraz Czyżyńskiej wraz z budową ul. Lema w Krakowie o
długości 200m; przebudowa oraz budowa ekranów akustycznych; rozbudowa
infrastruktury tramwajowej wraz z siecią trakcyjną oraz przystankami dla komunikacji
zbiorowej tramwajowej i autobusowej; wyburzenia istniejącej zabudowy kolidującej z
rozbudowanym układem drogowym.;
g) Projekt budowlany stacja prostownikowa trakcyjna „Wieczysta”;
h) Tabela Elementów Rozliczeniowych (Wykaz Cen);
i) Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia;
j) Oferta Wykonawcy wraz z załącznikami;
k) Wykaz Odcinków;
l) Wykaz osób stanowiących potencjał kadrowy Wykonawcy które będą uczestniczyć
w wykonaniu zamówienia.

4)-18)
Warunkami ogólnymi kontraktu (WOK), które zamawiający przyjął dla robót będących
przedmiotem zamówienia, są „WARUNKI KONTRAKTOWE DLA URZĄDZEŃ ORAZ
PROJEKTOWANIA I BUDOWY dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz
robót inżynieryjnych i budowlanych projektowanych przez Wykonawcę”, czwarte
wydanie angielsko-polskie z 2008 r. stanowiące tłumaczenie pierwszego wydania z
1999 r. opublikowane przez Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców
(ISBN: 83-86774-28-2), tzw. żółty FIDIC.

W wyniku modyfikacji SIWZ zamawiający zmienił, za pomocą Warunków
Szczególnych Kontraktu (WSK), m.in. klauzulę 4.1, w następujący sposób:

W pierwszym zdaniu po słowie ”Wykonawca” dodaje się słowa ”z należytą
starannością i pilnością”. Ponadto po słowach „wady w Robotach” dodaje się słowa
„za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca.”
W ramach modyfikacji zmienił również klauzulę 7.3 wskazując: W niniejszej klauzuli
7.3 w podpunkcie (b) wykreśla się słowa „i poza nim”.

19)-56)
Na SIWZ i Wzór umowy składały się również Warunki Szczególne Kontraktu
(WSK), które zmieniają, uzupełniają i wprowadzają dodatkowe klauzule do
Warunków Ogólnych.
Warunki Ogólne Kontraktu pozostają – jak wskazano – wiążące o ile Warunki
Szczególne nie stanowią inaczej.
Ponadto wskazano, iż numeracja klauzul w Warunkach Szczególnych nie jest kolejna
i jest zgodna z numeracją klauzul przyjętą w Warunkach Ogólnych.

Pierwotnie, tj. przed modyfikacji siwz, opublikowano następującą treść odnośnych
(do poszczególnych zarzutów, plus klauzule z nimi powiązane) klauzul WSK:

19)
1.1.3 Daty, próby, okresy i ukończenie
Klauzulę 1.1.3.1 skreśla się i zastępuje się następująco:
1.1.3.1 „Data Odniesienia” oznacza dzienną datę w której Strony zawarły niniejszy
Kontrakt podpisując Akt Umowy.
Klauzulę 1.1.3.3 zmienia się następująco:
W niniejszej definicji zwrot „Daty Rozpoczęcia” zastępuje się zwrotem „Daty
Odniesienia”

Klauzula 8 Rozpoczęcie, opóźnienia i zawieszenie
8.1 Rozpoczęcie Robót
Skreśla się klauzulę 8.1 i zastępuje następująco:

Inżynier wyznaczy Wykonawcy Datę Rozpoczęcia z wyprzedzeniem nie mniej niż 7-
dniowym. Data Rozpoczęcia nie będzie późniejsza niż 14 dni po dacie wejścia
Kontraktu w życie. Wykonawca rozpocznie projektowanie i wykonywanie Robót
budowlanych skoro tylko będzie to wykonalne po Dacie Rozpoczęcia i będzie je
projektował i wykonywał z należytym pośpiechem i bez opóźnień.

20)
Klauzulę 1.1.3.7 zmienia się następująco:
Na końcu niniejszej definicji dodaje się słowa: „Pojęcia „Okres Zgłaszania Wad” nie
należy utożsamiać z pojęciem „Rękojmi za wady”, „Okresu Rękojmi za Wady” oraz
„Gwarancji Jakości” które zostały zdefiniowane odrębnie w klauzulach 1.1.3.10 oraz
1.1.3.11 poniżej.”
Wprowadza się nowe Definicje:
1.1.3.10 „Rękojmia za wady” oznacza instytucję przewidzianą we właściwych
przepisach kodeksu cywilnego stosowaną do niniejszego Kontraktu z
ewentualnymi zmianami wynikającymi z postanowień Kontraktu.
1.1.3.11 „Gwarancja jakości” oznacza instytucję przewidzianą we właściwych
przepisach kodeksu cywilnego stosowaną do niniejszego Kontraktu
zgodnie z jego postanowieniami oraz zgodnie z postanowieniami
Dokumentu Gwarancyjnego.

21)
Klauzulę 1.1.4.1 skreśla się i zastępuje się następująco:
1.1.4.1 „Zatwierdzona Kwota Kontaktowa” oznacza kwotę wymienioną w Akcie
Umowy stanowiącą ryczałtowe wynagrodzenie Wykonawcy należne do zapłaty za
zaprojektowanie, wykonanie i wykończenie Robót oraz usuniecie wszelkich wad.

22)
1.5 Pierwszeństwo dokumentów
W niniejszej klauzuli 1.5 skreśla się drugie zdanie i listę dokumentów wymienionych
w podpunktach od (a) do (h) i zastępuje następująco:

W celu interpretacji lub wyjaśniania sprzeczności w poszczególnych dokumentach
wchodzących w skład Kontraktu pierwszeństwo dokumentów będzie ustalane zgodne
z kolejnością zapisaną w Akcie Umowy. Zmiany do Kontraktu, jeśli wystąpią, będą
miały kolejność ważności taką, jak dokumenty, które modyfikują.



23)
1.7 Cesje
Klauzulę 1.7 skreśla się i zastępuje następująco:
Wykonawca nie może przenosić jakichkolwiek wierzytelności, praw i obowiązków
wynikających z niniejszej umowy bez zgody Zamawiającego udzielonej na piśmie
pod rygorem nieważności.

24)
1.9 Błędy w Wymaganiach Zamawiającego
W niniejszej klauzuli 1.9 wykreśla się podpunkt (b) w całości. W ostatnim akapicie
wykreśla się sowa „i (b) niniejszej klauzuli”.
2.1 Prawo dostępu do Terenu Budowy
W niniejszej klauzuli 2.1 w akapicie trzecim wykreśla się w całości podpunkt (b)
4.6 Współpraca
W niniejszej klauzuli 4.6 wprowadza się następujące zmiany:
W akapicie drugim wykreśla się słowa „Takie polecenia będą stanowiły Zmiany w
zakresie,
w jakim Wykonawca poniesie Nieprzewidywalny Koszt”.
4.12 Nieprzewidywalne warunki fizyczne
W akapicie czwartym niniejszej klauzuli 4.12 skreśla się podpunkt (b) w całości
W akapicie piątym niniejszej klauzuli 4.12 po słowach „opisanych w pp. (a) i”
wykreśla się
zwrot „(b)”
Akapit szósty niniejszej klauzuli 4.12 skreśla w całości

4.24. Wykopaliska
W akapicie drugim niniejszej klauzuli 4.24 skreśla się podpunkt (b) w całości.
7.4 Próby
W niniejszej klauzuli 7.4 w akapicie trzecim w zdaniu pierwszym wykreśla się słowa
„Na mocy Rozdziału 13 [Zmiany i uzupełnienia]”
W niniejszej klauzuli 7.4 w akapicie trzecim w zdaniu drugim słowa „danej Zmiany”
zastępuje się słowami „takich poleceń Inżyniera”. Na końcu akapitu trzeciego dodaje
się zdanie ”Jeżeli takie dodatkowe lub zmienione próby polecone przez Inżyniera
potwierdzą że badane Urządzenie, Materiały lub wykonawstwo są zgodne z
Kontraktem to koszt ich przeprowadzenia poniesie Zamawiający.”
W niniejszej klauzuli 7.4 w akapicie piątym podpunkt (b) wykreśla się w całości.
8.9 Następstwa zawieszenia
W niniejszej klauzuli 8.9 skreśla się podpunkt (b) w całości.
10.2 Przejęcie części Robót
W niniejszej klauzuli 10.2 akapit czwarty i piaty wykreśla się w całości.
10.3 Zakłócanie Prób Końcowych
W niniejszej klauzuli 10.3 w akapicie drugim podpunkt (b) wykreśla się w całości
11.8 Badanie przez Wykonawcę przyczyn powstania wad
W niniejszej klauzuli 11.8 wykreśla się słowa „plus umiarkowany zysk”
16.1 Uprawnienia Wykonawcy do zawieszenia Robót
W niniejszej klauzuli 16.1 skreśla się w całości akapity 1 do 3 i zastępuje się je
następującym tekstem:
„Jeżeli Zamawiający nie dokona zapłaty zgodnie z Klauzulą 14.7 [Zapłata] a
opóźnienie w dokonaniu zapłaty przekracza 90 dni, to Wykonawca może zawiesić
Roboty lub zmniejszyć ich tempo aż do czasu kiedy otrzyma dowód dokonania
zapłaty, uprzedzając o tym Zamawiającego co najmniej 21 dni naprzód.
Takie działanie nie pozbawi Wykonawcy uprawnień do naliczania odsetek na mocy
klauzuli 14.8 [Opóźniona zapłata] ani do odstąpienia od Kontraktu na mocy klauzuli
16.2 [Rozwiązanie Kontraktu przez Wykonawcę].

Jeśli Wykonawca następnie otrzyma należną mu zapłatę jak opisano w odnośnej
klauzuli to winien on przywrócić zwykłe tempo pracy tak szybko jak to będzie możliwe
jednakże nie później niż w terminie 14 dni zapłaty.”
W akapicie czwartym podpunkt (b) skreśla się w całości.
17.4 Następstwa ryzyka Zamawiającego
W niniejszej klauzuli 17.4 w podpunkcie (b) wykreśla się zdanie drugie
19.4 Następstwa Siły Wyższej
W niniejszej klauzuli 19.4 wykreśla się w całości podpunkt (b)

25)
1.10 Używanie Dokumentów Wykonawcy przez Zamawiającego
Klauzulę 1.7 skreśla się i zastępuje następująco:
Z chwilą wydania Zamawiającemu jakiegokolwiek Dokumentu Wykonawcy,
Wykonawca przenosi na Zamawiającego w całości i na wyłączność majątkowe prawa
autorskie do tego Dokumentu Wykonawcy (dalej nazywanego w skrócie „DW”), na
wszystkich znanych w dniu zawarcia kontraktu polach eksploatacji a w szczególności
co do następujących pól eksploatacji:
a) utrwalania i zwielokrotniania egzemplarzy DW każdą techniką, w tym techniką
drukarską, reprograficzną, zapisu magnetycznego oraz techniką cyfrową (w
tym m.in. poprzez dyskietki, CD-ROM-y, DVD, taśmy magnetyczne, nośniki
magnetooptyczne, poprzez druk oraz urządzenia elektroniczne /w tym tzw.
papier elektroniczny);
b) obrót oryginałem i egzemplarzami DW poprzez użyczenie i najem jego
oryginału lub egzemplarzy;
c) wprowadzanie DW do pamięci komputera i gromadzenie danych w postaci
cyfrowej;
d) publikowanie części lub całości DW w tym emisja publiczna, emisja w ramach
pokazów zamkniętych, poprzez telewizję, Internet i inne środki masowego
przekazu;
e) udostępnianie DW innym podmiotom w tym publiczne udostępnianie w taki
sposób aby każdy mógł mieć do niego dostęp w miejscu i czasie wybranym
przez Zamawiającego;

f) wielokrotne wykorzystywanie DW do realizacji inwestycji;
g) wielokrotne wykorzystywanie DW do opracowania i realizacji projektów
technicznych z przedmiarami i kosztorysami;
h) przetwarzanie i wprowadzanie zmian w DW;
i) wykorzystywania DW do wszelki celów związanych z uzyskaniem i
rozliczaniem funduszy pomocowych UE;
j) wykorzystywanie w każdy sposób i w każdej formie na potrzeby
Zamawiającego;
Wykonawca z dniem przekazania jakiegokolwiek Dokumentu Wykonawcy
Zamawiającemu przenosi na Zamawiającego również prawo własności nośników na
których ten Dokument Wykonawcy został utrwalony
Wykonawca z dniem przekazania wykonanych utworów Zamawiającemu przenosi na
Zamawiającego również autorskie prawa zależne do przekazanych mu utworów.
Wynagrodzenie Wykonawcy ustalone w Akcie Umowy (Zatwierdzona Kwota
Kontraktowa) obejmuje łączne wynagrodzenie za wszystkie majątkowe prawa
autorskie do utworów stanowiących Dokumenty Wykonawcy przekazanych
Zamawiającemu przez Wykonawcę na wszystkich polach eksploatacji oraz
wynagrodzenie za przeniesienie na rzecz Zamawiającego autorskich praw zależnych
do Dokumentów Wykonawcy.
W przypadku powstania nowych pól eksploatacji Dokumentów Wykonawcy
wykonanych zgodnie z postanowieniami niniejszej umowy przez Wykonawcę i
przekazanych Zamawiającemu, prawo do ich eksploatacji na nowo powstałych
polach eksploatacji zostanie przeniesione nieodpłatnie na Zamawiającego
niezwłocznie po wezwaniu Wykonawcy do ich przeniesienia.
W chwili wydania Zamawiającemu Dokumentu Wykonawcy, Wykonawca przenosi na
Zamawiającego prawo do korzystania z opracowań Dokumentu Wykonawcy na
wszystkich polach eksploatacji, o których mowa powyżej.
Nabycie wszelkich praw, o których mowa w niniejszej klauzuli nie jest ograniczone
czasowo ani terytorialnie.

26)
2.2 Zezwolenia, licencje i zatwierdzenia

W pierwszym zdaniu niniejszej klauzuli 2.2 po słowach ”na żądanie” dodaje się słowa
”i na koszt”.

27)
2.4 Przygotowanie finansowania przez Zamawiającego
Klauzulę 2.4 skreśla się i zastępuje się następująco:
Wykonawca uprawniony jest do żądania od Zamawiającego przedstawienia
gwarancji zapłaty za roboty budowlane na zasadach określonych w art. 6491 i n.
Kodeksu Cywilnego, z zastrzeżeniem postanowień klauzuli 14.4 [Plan płatności].

14.4 Plan płatności
Klauzulę 14.4 skreśla się w całości i zastępuje następującym tekstem: „Dla potrzeb
rozliczania niniejszego Kontraktu Strony zgodnie ustalają, iż wszelkie płatności na
rzecz Wykonawcy na podstawie Przejściowych Świadectw Płatności dokonywane
będą jedynie do wysokości limitów finansowania ustalonych dla realizacji inwestycji
stanowiącej przedmiot niniejszego Kontraktu w aktualnym w danym roku budżecie
miasta Krakowa. Mając powyższe na uwadze, Wykonawca nie może występować z
Wnioskiem o Przejściowe Świadectwo Płatności którego zaakceptowanie
prowadziłoby do poświadczenia do zapłaty kwot przekraczających limit środków
przeznaczonych w budżecie miasta Krakowa na finansowanie inwestycji stanowiącej
przedmiot niniejszego Kontraktu w danym roku, a Inżynier nie wystawi Przejściowego
Świadectwa Płatności które przekraczałoby ustalony w obowiązującym budżecie
miasta Krakowa limit finansowania.
Wszelkie Roboty wykonane w danym roku i nie rozliczone w danym roku zgodnie z
klauzulą 14.3 i 14.6 ze względu na osiągniecie limitu finansowania inwestycji
stanowiącej przedmiot niniejszego Kontraktu zostaną przedstawione przez
Wykonawcę do Rozliczenia po zakończeniu pierwszego kwartału kolejnego roku
stosownie do postanowień klauzuli 14.3, w każdym przypadku jednakże jedynie do
wysokości limitu finansowania inwestycji stanowiącej przedmiot niniejszego
Kontraktu ustalonego w obowiązującym budżecie miasta Krakowa na dany rok.

28)

Klauzula 3 Inżynier
3.1 Obowiązki i uprawnienia Inżyniera
Trzeci akapit niniejszej klauzuli 3.1 uzupełnia się następująco:
Inżynier winien uzyskiwać zgodę Zamawiającego przed wykonaniem swoich
obowiązków czy czynności określonych w następujących klauzulach Warunków
Ogólnych:
i. klauzula 3.2 [Pełnomocnictwa wydane przez Inżyniera]
ii. klauzula 4.4 [Podwykonawcy]
iii. klauzula 5.4 [Normy techniczne i przepisy]
iv. klauzula 7.4 [Próby] w zakresie polecenia przez Inżyniera dodatkowych lub
zmienionych Prób
v. klauzula 8.4 [Przedłużenie Czasu na Wykonanie]
vi. klauzula 8.8 [Zawieszenie Robót]
vii. klauzula 8.11 [Przedłużone zawieszenie]
viii. klauzula 10.1 [Przejecie robót i odcinków]
ix. klauzula 11.9 [Świadectwo Wykonania]
x. klauzula 13 [Zmiany i korekty]
xi. klauzula 14.6 [Wystawianie Przejściowych Świadectw Płatności]
xii. klauzula 17.4 [Następstwa ryzyka Zamawiającego]
Niezależnie od obowiązku uzyskiwania zgody, jak objaśniono powyżej, jeżeli w opinii
Inżyniera zdarzył się wypadek wpływający na bezpieczeństwo życia lub Robót lub
sąsiadującą nieruchomość może on bez zwalniania Wykonawcy z żadnego z jego
obowiązków i odpowiedzialności w ramach Kontraktu polecić Wykonawcy wykonać
każdą taką pracę, która, w opinii Inżyniera, może być konieczna do zmniejszenia
ryzyka. Wykonawca, pomimo braku zgody Zamawiającego, winien zastosować się do
każdego takiego polecenia Inżyniera.

29)
4.2 Zabezpieczenie wykonania
Niniejszą klauzulę 4.2 wykreśla się w całości i zastępuje w następujący sposób:
Najpóźniej w dniu zawarcia niniejszego Kontraktu Wykonawca wnosi Zabezpieczenie

należytego wykonania umowy które służy pokryciu roszczeń Zamawiającego z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania Kontraktu (Zabezpieczenie Wykonania).
Wysokość Zabezpieczenia Wykonania wynosi 7 % Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej.
Zabezpieczenie Wykonania może być wniesione według wyboru Wykonawcy w
jednej lub w kilku następujących formach:
a) pieniądzu;
b) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze
zobowiązaniem pieniężnym;
c) gwarancjach bankowych;
d) gwarancjach ubezpieczeniowych;
e) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt
2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości.
Wykonawca zadba, aby Zabezpieczenie Wykonania było ważne i mogło być
wykorzystane aż do dnia, kiedy Wykonawca wykona i ukończy Roboty oraz usunie
wszelkie wady. Jeżeli warunki Zabezpieczenia Wykonania wymieniają datę jego
wygaśnięcia a Wykonawca nie zdoła uzyskać Świadectwa Wykonania w terminie
poprzedzającym o 28 dni datę wygaśnięcia Zabezpieczenia Wykonania to
wykonawca przedłuży odpowiednio okres ważności Zabezpieczenia Wykonania
mając na względzie, iż do dnia wydania Świadectwa Wykonania Zabezpieczenie
wykonania musi opiewać na 100 % wymaganej wartości natomiast od dnia wydania
Świadectwa Wykonania do dnia upływu okresu Rękojmi za wady Zabezpieczenie
wykonania musi opiewać na 30 % wymaganej wartości
Jeżeli Zabezpieczenie Wykonania zostanie wniesione w pieniądzu, Zamawiający
przechowuje je na oprocentowanym rachunku bankowym. Zamawiający zwraca
zabezpieczenie wniesione w pieniądzu z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku
bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszt prowadzenia
tego rachunku oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy
Wykonawcy.

W przypadku wnoszenia przez Wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania
umowy w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, gwarancja powinna być
sporządzona zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i winna zawierać
następujące elementy:
a) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji
(Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej
udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib,
b) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją poprzez
wskazanie, iż stanowi ona zabezpieczenie należytego wykonania niniejszego
Kontraktu
c) kwotę gwarancji w wysokości odpowiadającą 7 % Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej
d) termin ważności gwarancji obejmujący cały okres realizacji umowy tj. aż do
wydania Świadectwa Wykonania, a co do kwoty odpowiadającej 30 %
wysokości Zabezpieczenia Wykonania także do upływu okresu Rękojmi za
wady.
e) bezwarunkowe zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na
pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego
Powyższe wymogi stosuje się odpowiednio do poręczeń o których mowa w niniejszej
klauzuli.
Zamawiający zwróci wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania terminie 30 dni od dnia
wykonania zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane tj. z
dniem wydania Świadectwa Wykonania z zastrzeżeniem, iż Zamawiający pozostawi
na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady kwotę wynoszącą 30 %
wysokości
zabezpieczenia. Kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za
wady jest zwracana Wykonawcy nie później niż w 15 dniu po upływie okresu rękojmi
za wady.

30)
4.15 Droga dostępu

W niniejszej klauzuli 4.15 dodaje się podpunkt (f) o następującej treści: (f)
Wykonawca jest odpowiedzialny za stan i czystość dróg i ulic w sąsiedztwie placu
budowy. Wykonawca pokryje ewentualne koszty poniesione przez Zamawiającego w
zakresie czyszczenia ulic w sąsiedztwie placu budowy z zanieczyszczeń
spowodowanych przez Wykonawcę.


31)
4.26 Zabezpieczenie przylegających nieruchomości
Wykonawca, na własną odpowiedzialność i na swój koszt, podejmie wszelkie środki
zapobiegawcze wymagane przez rzetelną praktykę budowlaną oraz aktualne
okoliczności, aby zabezpieczyć prawa właścicieli posesji i budynków sąsiadujących z
Terenem Budowy i unikać powodowania tam jakichkolwiek zakłóceń czy szkód.
Wykonawca zabezpieczy Zamawiającego przed roszczeniami i przejmie
odpowiedzialność materialną za wszelkie skutki finansowe z tytułu jakichkolwiek
roszczeń wniesionych przez właścicieli posesji czy budynków sąsiadujących z
Terenem Budowy w zakresie, w jakim Wykonawca odpowiada za takie zakłócenia
czy szkody.

32)
4.27 Istniejące instalacje
Niezależnie od postanowień Klauzuli 4.10 Wykonawca zaznajomi się z
umiejscowieniem wszystkich istniejących instalacji, takich jak odwodnienie, linie i
słupy telefoniczne i elektryczne, światłowody, wodociągi, gazociągi i podobne, przed
rozpoczęciem jakichkolwiek wykopów lub innych prac mogących uszkodzić istniejące
instalacje. Każdorazowo przed przystąpieniem do wykonywania robót ziemnych,
kontrolne wykopy będą wykonane w celu zidentyfikowania podziemnej instalacji,
której uszkodzenie może stanowić zagrożenie bezpieczeństwa ruchu.
Wykonawca będzie odpowiedzialny za wszelkie uszkodzenia dróg, rowów
odwadniających, wodociągów i gazociągów, słupów i linii energetycznych, kabli,
punktów osnowy geodezyjnej i instalacji jakiegokolwiek rodzaju spowodowane przez
niego lub jego Podwykonawców podczas wykonywania Robót. Wykonawca

niezwłocznie naprawi wszelkie powstałe uszkodzenia na własny koszt, a także, jeśli
to konieczne, przeprowadzi inne prace nakazane przez Inżyniera.
Wykonawca będzie zobowiązany uzyskać własnym staraniem i na własny koszt
wszelkie konieczne zgody, opinie, uzgodnienia i zezwolenia władz lokalnych,
przedsiębiorstw i właścicieli, wymagane do niezbędnego zdemontowania istniejących
instalacji, zamontowania instalacji tymczasowych, usunięcia instalacji tymczasowych i
ponownego zamontowania istniejących instalacji, każdorazowo na podstawie
uzgodnień poczynionych z Inżynierem.



33)
Klauzula 5 Projektowanie
5.1 Ogólne zobowiązania projektowe
W akapicie pierwszym niniejszej klauzuli 5.1 wprowadza się następujące zmiany:
Skreśla się zdanie pierwsze zastępując je następująco: „Wykonawca sporządzi
projekty dla wykonania Robót zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego i będzie za
nie odpowiedzialny a w zakresie wskazanym w Wymaganiach Zamawiającego
zaktualizuje, zmodyfikuje i dostosuje projekty Robót przekazane przez
Zamawiającego i będzie za nie odpowiedzialny.”
Na końcu pierwszego zdania drugiego akapitu niniejszej klauzuli 5.1 po słowach
„konieczne do projektowania” dodaje się słowa: „oraz niezbędne uprawnienia
projektowe”. Na końcu drugiego zdania drugiego akapitu niniejszej klauzuli 5.1
dodaje się słowa: „,Okresu Rękojmi za Wady oraz Okresu Gwarancji Jakości”.
Akapit trzeci i czwarty niniejszej klauzuli wykreśla się i zastępuje w następujący
sposób: Po otrzymaniu wezwania na mocy klauzuli 8.1 [Rozpoczęcie Robót]
Wykonawca zbada Wymagania Zamawiającego włącznie z kryteriami projektowania i
obliczeń. W terminie 14 dni liczonym od Daty Rozpoczęcia Wykonawca powiadomi
Inżyniera o wszystkich błędach lub innych wadach znalezionych w Wymaganiach
Zamawiającego. Po otrzymaniu tego powiadomienia Inżynier ustali czy wady i błędy
rzeczywiście występują w Wymaganiach Zamawiającego, czy wpływają one na
możliwość wykonania Robót w ustalonym Czasie na Wykonanie oraz czy należy

zastosować rozdział 13 [Zmiany i korekty]. W zakresie w jakim doświadczony
Wykonawca powinien wykryć taki błąd lub wadę w trakcie badania Wymagań
Zamawiającego przed złożeniem oferty nie będzie dokonywane przedłużenie Czasu
na Wykonanie.

35) i 36)
Klauzula 8 Rozpoczęcie, opóźnienia i zawieszenie
8.1 Rozpoczęcie Robót
Skreśla się klauzulę 8.1 i zastępuje następująco:
Inżynier wyznaczy Wykonawcy Datę Rozpoczęcia z wyprzedzeniem nie mniej niż 7-
dniowym. Data Rozpoczęcia nie będzie późniejsza niż 14 dni po dacie wejścia
Kontraktu w życie. Wykonawca rozpocznie projektowanie i wykonywanie Robót
budowlanych skoro tylko będzie to wykonalne po Dacie Rozpoczęcia i będzie je
projektował i wykonywał z należytym pośpiechem i bez opóźnień.
W terminie co najmniej na 7 dni przed rozpoczęciem wykonywania Robót
budowlanych, stosownie do treści art. 41 Prawa Budowlanego Zamawiający
zawiadomi właściwy organ o planowanym rozpoczęciu Robót budowlanych. Do tego
zawiadomienia będą dołączone następujące dokumenty które zobowiązani są
przygotować i w odpowiednim wcześniejszym czasie dostarczyć Zamawiającemu
odpowiednio Wykonawca /punkt (a)/ lub Inżynier /punkt (b) i (c)/:
a) oświadczenie kierownika budowy (robót), stwierdzające sporządzenie planu
bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz przyjęcie obowiązku kierowania
budową (robotami budowlanymi), a także zaświadczenie, o którym mowa w
art. 12 ust. 7 Prawa Budowlanego;
b) oświadczenie inspektora nadzoru inwestorskiego, stwierdzające przyjęcie
obowiązku pełnienia nadzoru inwestorskiego nad danymi robotami
budowlanymi, a także zaświadczenie, o którym mowa w art. 12 ust. 7 Prawa
Budowalnego;
c) (c) informację zawierającą dane zamieszczone w ogłoszeniu, o którym
mowa w art. 42 ust. 2 pkt 2. Prawa Budowlanego.
Najpóźniej w Dacie Rozpoczęcia Wykonawca przedstawi Inżynierowi i
Zamawiającemu listę wszystkich pozwoleń wymaganych do rozpoczęcia, wykonania i

ukończenia Robót na podstawie programu Robót przedkładanego w tym samym
czasie zgodnie z klauzulą 8.3 [Program].
W uzgodnieniu z władzami lokalnymi i zarządcami urządzeń użytku publicznego
Wykonawca sporządzi i przekaże Inżynierowi i Zamawiającemu harmonogram
przedkładania w pełni udokumentowanych wniosków o udzielenie pozwoleń na
wykonanie różnych części Robót najpóźniej w terminie 30 dni po Dacie Rozpoczęcia.
Razem z takim harmonogramem Wykonawca przedłoży Inżynierowi listę wszystkich
większych pozycji Sprzętu Wykonawcy, jakich on lub jego Podwykonawcy zamierzają
użyć przy wykonywaniu Robót (np. koparki, ciężarówki, dźwigi, ubijarki, mieszarki,
urządzenia do układania asfaltu, itp.), zawierającą ich charakterystykę.
Wykonawca spełni wymagania zawarte w pozwoleniach i zapewni wystawiającym je
władzom pełną możliwość inspekcji i sprawdzenia Robót, jak również uczestnictwo w
próbach i badaniach wykonywanych Robót. Zgodność z wymaganiami podanymi w
pozwoleniach nie zwalnia Wykonawcy z jakiegokolwiek obowiązku czy
odpowiedzialności w ramach Kontraktu.



37)
8.2 Czas na Wykonanie
Na początku niniejszej klauzuli 8.2 dodaje się następujące zdanie:
Czas na Wykonanie Robót podany jest w Załączniku do Oferty
W podpunkcie (b) dodaje się na jego końcu następujący tekst: „wraz z usunięciem
wad i wykonaniem zaległych prac zgodnie z klauzulą 11 dla uzyskania Świadectwa
Wykonania, oraz”
Dodaje się podpunkt (c) w następującym brzmieniu:
„(c) uzyskaniem Świadectwa Wykonania”
Na końcu niniejszej klauzuli 8.2 dodaje się następujący tekst:
Niezależnie od ustalonego Czasu na Wykonanie dla całości Robót, Wykonawca
zobowiązany aby dokumentacja projektowa niezbędna do realizacji przedmiotu
zamówienia wykonana została nie później niż w terminie 10 miesięcy od dnia
zawarcia umowy z Wykonawcą, natomiast wszelkie decyzje administracyjne

niezbędne do realizacji robót budowlanych powinny zostać uzyskane w terminie nie
dłuższym niż 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy z Wykonawcą

38)
8.4 Przedłużenie Czasu na Wykonanie
W niniejszej klauzuli 8.4 w akapicie pierwszym wykreśla się słowa „dla celów
określonych
w klauzuli 10.1 [Przejęcie Robót i Odcinków]”
W niniejszej klauzuli 8.4 wykreśla się podpunkty od (a) do (e) i zastępuje się w
następujący
sposób:
(a) Zwłoki Zamawiającego w przekazaniu Wykonawcy placu budowy;
(b) Opóźnienia dającego uprawnienie Wykonawcy do Przedłużenia Czasu na
Wykonanie na mocy jakiejkolwiek klauzuli niniejszych Warunków;
(c) Wystąpienie Siły Wyższej w rozumieniu Klauzuli 19 mającej wpływ na
możliwość terminowego wykonywania Robót przez Wykonawcę;
(d) Zwłoki Zamawiającego lub Personelu Zamawiającego wpływającej na
możliwość terminowego wykonania Robót przez Wykonawcę.
Na końcu niniejszej klauzuli 8.4 dodaje się następujący tekst: „Wykonawca nie
będzie w żadnym przypadku upoważniony do Przedłużenia Czasu na Wykonanie
jeżeli przyczyny wystąpienia opóźnień leżą po stronie Wykonawcy. Każde
przedłużenie Czasu Na Wykonanie wymaga zmiany umowy zgodnie z
postanowieniami Klauzuli 13. Jednocześnie postanawia się, iż łączne Przedłużenie
Czasu na Wykonanie na podstawie jakichkolwiek Warunków niniejszego Kontraktu
nie może być dłuższe niż 3 miesiące, z tym zastrzeżeniem, że ze szczególnie
uzasadnionych przyczyn Zamawiający może wyrazić według własnego uznania na
piśmie pod rygorem nieważności zgodę na Przedłużenie Czasu na Wykonanie w
większym wymiarze.”

39)
8.7 Kary za opóźnienie

W nazwie niniejszej klauzuli 8.7 słowo „zwłokę zastępuje się słowem „opóźnienie”
W niniejszej klauzuli 8.7 akapit pierwszy skreśla się w całości i zastępuje
następującym tekstem:
„Jeżeli Wykonawca nie wypełni wymagań klauzuli 8.2. [Czas na Wykonanie],
wymagań klauzuli 11.4 [Niewypełnienie obowiązku usuwania wad], wymagań klauzuli
11.12 [Rękojmia za Wady] oraz klauzuli 11.13 [Gwarancja Jakości] to Zamawiający
będzie uprawniony do naliczania a Wykonawca będzie zobowiązany do zapłacenia
Zamawiającemu kary umownej za uchybienie terminom wykonania Robót lub
usunięcia wad wynikających z przywołanych klauzul. Wysokość Kary umownej
będzie ustalona w Załączniku do Oferty w wymiarze 0,1 % Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej za każdy dzień opóźnienia w stosunku do ustalonych terminów i będzie
naliczana w sposób następujący:
• za uchybienie terminowi ustalonemu na wykonanie przedmiotu umowy (Robót)
zgodnie z Klauzulą 8.2 [Czas na Wykonanie] – w wysokości 0,1 %
Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej za każdy dzień opóźnienia licząc od
upływu ustalonego Czasu na Wykonanie;
• za uchybienie terminowi ustalonemu na usunięcie wad w Okresie Zgłaszania
Wad zgodnie z Klauzulą 11.4 [Niewypełnienie obowiązku usuwania wad] – w
wysokości 0,1 % Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej za każdy dzień
opóźnienia licząc od upływu ustalonego terminu na usunięcie wady;
• za uchybienie terminowi ustalonemu na usunięcie wad w Okresie Rękojmi za
Wady zgodnie z Klauzulą 11.12 [Rękojmia za Wady] – w wysokości 0,1 %
Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej za każdy dzień opóźnienia licząc od
upływu ustalonego terminu na usunięcie wady;
• za uchybienie terminowi ustalonemu na usunięcie wad w Okresie Gwarancji
Jakości zgodnie z Klauzulą 11.13 [Gwarancja Jakości] – w wysokości 0,1 %
Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej za każdy dzień opóźnienia licząc od
upływu ustalonego terminu na usunięcie wady;
Łączna kwota kar umownych naliczonych na mocy niniejszej klauzuli nie może
jednak przekroczyć maksymalnej kwoty kary umownej, jeśli taka jest ustalona w
Załączniku do Oferty.

W niniejszej klauzuli 8.7 w akapicie drugim skreśla się zdanie pierwsze w całości. Na
końcu niniejszej klauzuli 8.7 dodaje się następujący zapis:
Zamawiający ma prawo żądać od Wykonawcy niezależnie od zastrzeżonych kar
umownych odszkodowania na zasadach ogólnych wynikających z Kodeksu
cywilnego do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody.

40)
11.7 Dostęp do Robót
W niniejszej klauzuli 11.7 w ostatnim zdaniu po słowach „wymagania
bezpieczeństwa” dodaje się słowa „oraz wymagania dotyczące możliwości
zapewniania Zamawiającemu należytego korzystania z Robót.”

41)
11.9 Świadectwo Wykonania
Niniejszą klauzulę 11.9 wykreśla się w całości i zastępuje następującym tekstem:
„Wypełnienie zobowiązań Wykonawcy nie będzie uznane dopóki Inżynier nie wystawi
mu Świadectwa Wykonania stwierdzającego datę z którą Wykonawca wywiązał się
ze wszystkich zobowiązań wynikających z Kontraktu, z zastrzeżeniem zobowiązań o
których mowa z klauzuli 11.10 Inżynier wystawi świadectwo Wykonania:
(a) w ciągu 21 dni po upływie ostatniego dnia Okresu Zgłaszania Wad dla Robót
pod warunkiem, iż w trakcie Okresu Zgłaszania Wad Wykonawca wypełnił
wszystkie swoje zobowiązania przypadające na ten Okres, w szczególności
wskazane w klauzuli 11.1 lub
(b) za pisemną pod rygorem nieważności zgodą Zamawiającego i Wykonawcy
bez oczekiwania na upływ Okresu Zgłaszania Wad - niezwłocznie po tym gdy
przejęte zostaną zgodnie z klauzulą 10.1 wszystkie Roboty, a Wykonawca
wypełni wszystkie swoje zobowiązania przypadające na Okres Zgłaszania
Wad dla wszystkich Robót, w szczególności wskazane w klauzuli 11.1
(c) w każdym przypadku tylko jeżeli Wykonawca przedłoży oświadczenia swoich
Podwykonawców lub inne rzetelne dowody potwierdzające, iż całe
wynagrodzenie należne Podwykonawcom w związku z realizacją
powierzonych im prac zostało wypłacone przez Wykonawcę;

Przed wystawieniem Świadectwa Wykonania Wykonawca zobowiązany jest do
wystawienia i wydania Zamawiającemu Dokumentu Gwarancyjnego zgodnie z
postanowieniami klauzuli 11.13 [Gwarancja Jakości]. Inżynier nie wystawi
Świadectwa Wykonania przed wypełnieniem powyższego obowiązku przez
Wykonawcę.
Jeden egzemplarz Świadectwa Wykonania Inżynier przekaże Zamawiającemu
niezwłocznie po jego wydaniu. Świadectwo Wykonania będzie jedynym dokumentem
potwierdzającym przejęcie Robót przez Zamawiającego.

42)
11.12 Rękojmia za wady
Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za jakość, trwałość i brak wad w
wykonanych Robót oraz poprawność, jakość i brak wad w sporządzonych
Dokumentach Wykonawcy, a także za ich wykonanie zgodnie z niniejszą umową, w
tym Roboty i Dokumenty Wykonawcy wykonane przez podwykonawców.
Strony postanawiają, iż odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu rękojmi za wady
określonej zgodnie z Kodeksem cywilnym i postanowieniami niniejszych Warunków,
wygasa po upływie 36 miesięcy licząc od daty wystawienia Świadectwa Wykonania.
W okresie Rękojmi za wady wykonawca zobowiązany jest do usuwania na własny
koszt wszelkich wad w Robotach i Dokumentach Wykonawcy w terminie nie
dłuższym niż 14 dni od zgłoszenia wady przez Zamawiającego. Postanowienia
klauzuli 11.2 [Koszt usuwania wad], klauzuli 11.3 [Przedłużenie Okresu Zgłaszania
Wad], klauzuli 11.4 [Niewypełnienie obowiązku usuwania wad] oraz klauzuli 11.5
[Usunięcie Robót wadliwych] stosuje się odpowiednio w okresie Rękojmi za wady, z
zachowaniem pierwszeństwa postanowień niniejszej Klauzuli 11.12..

43) i 44)
11.13 Gwarancja Jakości
Wykonawca przed wystawieniem Świadectwa Wykonania udzieli Gwarancji jakości
na wykonane Roboty oraz Dokumenty Wykonawcy na warunkach wskazanych w
dokumencie gwarancyjnym, którego wzór stanowi Rozdział 4 Kontraktu i na
wskazane poniżej okresy:

1) Roboty z zakresu branży drogowej, branży obiektów inżynierskich, branży
sieci elektroenergetycznych, sieci sanitarnych, sieci teletechnicznych – okres
gwarancji będzie wynosił 120 miesięcy, licząc od dnia wydania Świadectwa
Wykonania
2) Na pozostałe Roboty (w tym Dokumenty Wykonawcy) – okres gwarancji
będzie wynosił 36 miesięcy, licząc od dnia wydania Świadectwa Wykonania
Warunkiem wystawienia przez Inżyniera Świadectwa Wykonania jest podpisanie
przez Wykonawcę i wydanie Zamawiającemu dokumentu gwarancyjnego zgodnego
ze wzorem stanowiącym Rozdział 4 Kontraktu.
Wszelkie odwołania do niniejszej Klauzuli 11.13 przez inne Klauzule Kontraktu
należy odnosić również do postanowień Dokumentu Gwarancyjnego.

45)
Klauzula 13 Zmiany i korekty
13.1 Prawo do Zmian
Niniejsza klauzulę 13.1 skreśla się w całości i zastępuje następującym tekstem.
„Zmiana Kontraktu może zostać zainicjowana przez każdą ze Stron oraz przez
Inżyniera, przy czym w każdym przypadku dla wprowadzenia Zmiany do treści
Kontraktu konieczne jest zgodne oświadczenie woli Zamawiającego i Wykonawcy w
tym zakresie. Dla dokonania Zmiany postanowień Kontraktu wymaga się zachowania
formy pisemnej pod rygorem nieważności.
Zmiana istotnych postanowień Kontraktu w stosunku do treści oferty, na podstawie
której dokonano wyboru wykonawcy jest dopuszczalna w przypadku wystąpienia
jednego lub kilku z poniższych warunków:
1. w przypadku zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawa w
zakresie mającym wpływ na realizację Kontraktu;
2. w przypadku działania siły wyższej w rozumieniu klauzuli 19 [Siła Wyższa]
Warunków Kontraktu mającej wpływ na realizację Kontraktu;
3. w przypadku wystąpienia okoliczności upoważniających do Zmiany Kontraktu
na mocy postanowień Warunków Kontraktowych a w szczególności do
Przedłużenia Czasu na Wykonanie opisanych w Warunkach Kontraktu tj.:
a) Klauzula 1.9 [Błędy w wymaganiach Zamawiającego]

b) Klauzula 2.1 [Prawo dostępu do Terenu Budowy]
c) Klauzula 4.12 [Nieprzewidywalne warunki fizyczne]
d) Klauzula 4.24 [Wykopaliska]
e) Klauzula 7.4 [Próby]
f) Klauzula 8.4 [Przedłużenie Czasu na Wykonanie]
g) Klauzula 8.5 [Opóźnienia spowodowane przez władze]
h) Klauzula 8.9 [Następstwa Zawieszenia]
i) Klauzula 10.3 [Zakłócanie Prób Końcowych]
j) Klauzula 16.1 [Uprawnienia Wykonawcy do zawieszenia Robót]
k) Klauzula 17.4 [Następstwa ryzyka Zamawiającego]
4. w przypadku niedostępności na rynku materiałów lub urządzeń
przewidzianych w dokumentacji projektowej spowodowanej zaprzestaniem
produkcji lub wycofaniem z rynku tych materiałów lub urządzeń;
5. w przypadku pojawienia się na rynku materiałów lub urządzeń nowszej
generacji, których zastosowanie spowoduje zmniejszenie kosztów eksploatacji
Robót oraz poprawę warunków bezpieczeństwa i eksploatacji Robót;
6. w przypadku konieczności zrealizowania Robót przy zastosowaniu innych
rozwiązań technicznych/technologicznych niż wskazane w Wymaganiach
Zamawiającego, w sytuacji, gdyby zastosowanie przewidzianych rozwiązań
groziło niewykonaniem lub wadliwym wykonaniem Robót lub też w przypadku
gdyby wprowadzenie innych rozwiązań technicznych/technologicznych niż
wskazane w Wymaganiach Zamawiającego spowodowało istotne obniżenie
kosztu wykonania Robót lub znacząco podniosło ich funkcjonalność;
7. w przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych, uzupełniających lub
zamiennych mających wpływ na realizację Kontraktu;

46)
13.3 Procedura wprowadzania Zmian
Niniejszą klauzulę 13.3 skreśla się w całości i zastępuje następującym tekstem:
„Strona występująca z inicjatywą wprowadzenia Zmiany powinna szczegółowo
udokumentować zasadność wprowadzenia zmiany, dopuszczalność jej dokonania na

gruncie postanowień Kontraktu oraz obowiązujących przepisów prawa a ponadto
przedstawić przewidywany wpływ proponowanej zmiany na wykonanie Kontraktu.
Jeżeli z inicjatywą wprowadzenia Zmiany występuję Inżynier może on zobowiązać
Wykonawcę do przygotowania propozycji zmiany z uwzględnieniem opisu
proponowanej Zmiany, wskazaniem podstaw do jej wprowadzenia oraz
przygotowaniem analizy co do wpływu Zmiany na Wykonanie Kontraktu.
Po przygotowaniu wskazanych wyżej dokumentów i opracowań Strony przeprowadzą
w dobrej wierze, przy udziale Inżyniera negocjacje w zakresie możliwości
wprowadzenia Zmiany oraz jej treści i zakresu.
W przypadku osiągniecia porozumienia w zakresie wprowadzenia Zmiany strony
sporządzą Zmianę Kontraktu w formie pisemnej pod rygorem nieważności określając
w niej wszelkie Zmiany wprowadzane do Kontraktu oraz moment wejścia w życie
Zmiany.”

47)
13.7 Korekty uwzględniające zmiany prawne
Niniejsza klauzulę 13.7 skreśla się w całości i zastępuje następującym tekstem:
„Postanowienia Kontraktu a w szczególności Cena Kontraktowa, Czas na
Wykonanie, Wymagania Zamawiającego oraz zakres Robót mogą zostać zmienione
w trybie wskazanym w klauzuli 13.3 jeżeli konieczność wprowadzenia takiej Zmiany
jest wynikiem zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Zmiana stawki
podatku VAT nie będzie podstawą do zmiany Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej”

14.1 Cena Kontraktowa
Niniejszą klauzulę 14.1 skreśla się i zastępuje następującym tekstem: „Zgodnie z
niniejszymi Warunkami:
a) Cena Kontraktowa będzie stanowiła ryczałtowe wynagrodzenie Wykonawcy za
wypełnianie wszystkich zobowiązań wynikających z niniejszego Kontraktu w
wysokości odpowiadającej Zatwierdzonej Kwocie Kontraktowej;
b) Wykonawca opłaci wszelkie podatki, cła i opłaty, w następstwie jego
obowiązków kontraktowych, a Cena Kontraktowa nie będzie z tego powodu
korygowana o żaden z takich kosztów. W szczególności zmiana stawki

podatku VAT nie będzie podstawą do zmiany Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej;
c) wszelkie ilości jakie mogą być ustalone w którymkolwiek Wykazie lub w
Wymaganiach Zamawiającego są ilościami szacunkowymi i nie należy ich
brać pod uwagę jako ilości ostatecznie rzeczywistych i prawidłowych, które
Wykonawca ma wykonać w ramach Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej; oraz
d) wszelkie dane ilościowe i cenowe które mogą być ustalone w którymkolwiek
Wykazie lub w Wymaganiach Zamawiającego należy wykorzystywać do celów,
przewidzianych w tym wykazie i mogą nie być odpowiednie do innych celów.”

48)
Klauzula 14.1 – jw.

49)
14.3 Wnioski o Przejściowe Świadectwa Płatności
Niniejszą klauzulę 14.3 skreśla się w całości i zastępuje w następujący sposób: „Po
zakończeniu każdego kwartału obowiązywania niniejszego Kontraktu Wykonawca
winien przedłożyć Inżynierowi Rozliczenie w sześciu egzemplarzach, w formie i o
treści przygotowanej i zatwierdzonej przez Inżyniera, przedstawiające szczegółowo
kwoty do których Wykonawca uważa się za uprawnionego wraz z dokumentami
towarzyszącymi które winny zawierać raport o postępie Robót w danym kwartale,
sporządzony zgodnie z klauzulą 4.21 [Raporty o postępie]. W zakresie dokumentacji
projektowej sporządzanej przez Wykonawcę jako Dokumenty Wykonawcy rozliczeniu
na podstawie Przejściowych Świadectw Płatności podlegają wyłącznie Dokumenty w
całości ukończone i kompletne. Rozliczenie powinno obejmować co najmniej
szacunkową wartość kontraktową Robót i Dokumentów Wykonawcy wykonanych do
końca danego kwartału, ustaloną w oparciu o rzeczywiste ilości wykonanych Robót i
Dokumentów Wykonawcy oraz ceny jednostkowe ustalone w Tabeli Elementów
Rozliczeniowych, z uwzględnieniem podziału na ustalone Odcinki Robót. Powyższa
kwota powinna być pomniejszona o kwoty poświadczone we wszystkich
wcześniejszych Świadectwach Płatności oraz skorygowana o wszelkie dodatki lub
potrącenia, które mogły stać się należne na mocy Kontraktu lub z innego tytułu,

włącznie z tymi które wynikną ze stosowania rozdziału 20 [Roszczenia, spory,
arbitraż];” Rozliczenie powinno również uwzględniać odrębne wyszczególnienie kwot
do których Wykonawca uważa się za uprawnionego z podziałem na koszty
kwalifikowane i koszty niekwalifikowane zgodnie z aktualnymi wytycznymi w zakresie
kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i
Środowisko, zatwierdzonymi przez Ministra Rozwoju Regionalnego.



50)
14.4 Plan płatności
Klauzulę 14.4 skreśla się w całości i zastępuje następującym tekstem: „Dla potrzeb
rozliczania niniejszego Kontraktu Strony zgodnie ustalają, iż wszelkie płatności na
rzecz Wykonawcy na podstawie Przejściowych Świadectw Płatności dokonywane
będą jedynie do wysokości limitów finasowania ustalonych dla realizacji inwestycji
stanowiącej przedmiot niniejszego Kontraktu w aktualnym w danym roku budżecie
miasta Krakowa. Mając powyższe na uwadze, Wykonawca nie może występować z
Wnioskiem o Przejściowe Świadectwo Płatności którego zaakceptowanie
prowadziłoby do poświadczenia do zapłaty kwot przekraczających limit środków
przeznaczonych w budżecie miasta Krakowa na finasowanie inwestycji stanowiącej
przedmiot niniejszego Kontraktu w danym roku, a Inżynier nie wystawi Przejściowego
Świadectwa Płatności które przekraczałoby ustalony w obowiązującym budżecie
miasta Krakowa limit finansowania.
Wszelkie Roboty wykonane w danym roku i nie rozliczone w danym roku zgodnie z
klauzulą 14.3 i 14.6 ze względu na osiągniecie limitu finansowania inwestycji
stanowiącej przedmiot niniejszego Kontraktu zostaną przedstawione przez
Wykonawcę do Rozliczenia po zakończeniu pierwszego kwartału kolejnego roku
stosownie do postanowień klauzuli 14.3, w każdym przypadku jednakże jedynie do
wysokości limitu finansowania inwestycji stanowiącej przedmiot niniejszego
Kontraktu ustalonego w obowiązującym budżecie miasta Krakowa na dany rok.

51)

14.6 Wystawianie Przejściowych Świadectw Płatności.
Wprowadza się następujące zmiany w niniejszej klauzuli 14.6:
W akapicie pierwszym po słowach „i dokumentów towarzyszących” dodaje się słowa:
„sprawdzi poprawność i rzetelność przedłożonego Rozliczenia a w szczególności
potwierdzi ilość, jakość i wartość wykonanych Robót i Dokumentów Wykonawcy
przedstawionych do rozliczenia. Po dokonaniu powyższej weryfikacji Inżynier, z
uwzględnieniem postanowień klauzuli 14.4 [Plan płatności]”. Po słowie
Zamawiającemu dodaje się tekst „i Wykonawcy”.
Na końcu pierwszego akapitu klauzuli 14.6 dodaje się:
Przejściowe Świadectwa Płatności powinny mieć wyodrębnione części dotyczące
kosztów kwalifikowanych i niekwalifikowanych. Inżynier będzie podejmował decyzje
dotyczące wyodrębnienia kosztów (lub wartości) kwalifikowanych i
niekwalifikowanych na podstawie wytycznych zgodnie z aktualnymi wytycznymi w
zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i
Środowisko, zatwierdzonymi przez Ministra Rozwoju Regionalnego. W miarę
potrzeby Inżynier poda Wykonawcy dyspozycje dotyczące kwalifikowalności kosztów
lub innych wartości dla potrzeb sporządzania Rozliczeń.
Akapit drugi wykreśla się w całości.
W akapicie trzecim słowa wykreśla się słowa „dla żadnych innych przyczyn, chociaż:”
i zastępuje się je słowami „z zastrzeżeniem, iż:”
Dodaje się akapit piąty w następującym brzmieniu:
Wykonawca na podstawie wystawionego przez Inżyniera Przejściowego Świadectwa
Płatności wystawi fakturę VAT i doręczy ją Zamawiającemu, natomiast jej kopię
przedłoży do wiadomości Inżynierowi. Wartość wystawionej faktury musi być zgodna
z wartością poświadczoną jako należną do zapłaty Wykonawcy w wystawionym
Przejściowym Świadectwie Płatności stanowiącym podstawę do wstawienia faktury
VAT przez Wykonawcę.

52)
14.7 Zapłata
Klauzulę 14.7 skreśla się w całości i zastępuje w następujący sposób
„Zamawiający zapłaci Wykonawcy:

kwotę objętą fakturą VAT wystawioną na podstawie i zgodnie z Przejściowym
Świadectwem Płatności wystawionym przez Inżyniera, w terminie do 30 dni po
otrzymaniu tej faktury VAT przez Zamawiającego kwotę objętą fakturą VAT
wystawioną na podstawie i zgodnie z Końcowym Świadectwem Płatności, w terminie
do 30 dni po otrzymaniu tej faktury VAT przez Zamawiającego.
Płatności będą dokonane na konto bankowe Wykonawcy wskazane w Akcie Umowy
chyba, że inny numer rachunku bankowego zostanie wskazany na wystawionej
fakturze VAT.
Za dzień dokonania zapłaty przyjmuje się dzień obciążenia rachunku Zamawiającego
kwotą zapłaty.”

53)
14.10 Oświadczenie po Ukończeniu
W treści niniejszej klauzuli 14.10 dokonuje się następujących zmian:
W akapicie pierwszym po słowach „Oświadczenie po Ukończeniu” dodaje się słowa
„które stanowiło będzie Rozliczenie”, termin „84 dni” zastępuje się terminem „21 dni”.
W podpunkcie (a) po słowach „zgodnie z Kontraktem” dodaje się słowa „ustaloną w
oparciu o rzeczywiste ilości wykonanych Robót i Dokumentów Wykonawcy oraz ceny
jednostkowe ustalone w Tabeli Elementów Rozliczeniowych”

54)
Klauzula 16 Zawieszenie i odstąpienie przez Wykonawcę
16.1 Uprawnienia Wykonawcy do zawieszenia Robót
W niniejszej klauzuli 16.1 skreśla się w całości akapity 1 do 3 i zastępuje się je
następującym tekstem:
„Jeżeli Zamawiający nie dokona zapłaty zgodnie z Klauzulą 14.7 [Zapłata] a
opóźnienie w dokonaniu zapłaty przekracza 90 dni, to Wykonawca może zawiesić
Roboty lub zmniejszyć ich tempo aż do czasu kiedy otrzyma dowód dokonania
zapłaty, uprzedzając o tym Zamawiającego co najmniej 21 dni naprzód.
Takie działanie nie pozbawi Wykonawcy uprawnień do naliczania odsetek na mocy
klauzuli 14.8 [Opóźniona zapłata] ani do odstąpienia od Kontraktu na mocy klauzuli
16.2 [Rozwiązanie Kontraktu przez Wykonawcę].

Jeśli Wykonawca następnie otrzyma należną mu zapłatę jak opisano w odnośnej
klauzuli to winien on przywrócić zwykłe tempo pracy tak szybko jak to będzie możliwe
jednakże nie później niż w terminie 14 dni zapłaty.”
W akapicie czwartym podpunkt (b) skreśla się w całości.

55)
16.2 Rozwiązanie Kontraktu przez Wykonawcę
Niniejszą klauzulę 16.2 skreśla się w całości i zastępuje następującym tekstem:
„Wykonawca będzie upoważniony do odstąpienia od Kontraktu jeśli:
Wykonawca nie otrzyma kwoty należnej na podstawie Przejściowego Świadectwa
Płatności w ciągu 120 dni od upływu terminu ustalonego na mocy klauzuli 14.7
[Zapłata] w którym zapłata powinna być dokonana (z wyjątkiem potrąceń zgodnie z
klauzulą 2.5 [Roszczenia Zamawiającego]
Będzie trwało przedłużone zawieszenie dotyczące całości Robót, jak to opisano w
klauzuli 8.11 [Przedłużone Zawieszenie]
W każdym z takich przypadków lub okoliczności Wykonawca może odstąpić od
Kontraktu w terminie 60 dni od ziszczenia się przesłanek do odstąpienia od
Kontraktu.
Oświadczenie o odstąpieniu od Kontraktu powinno zostać złożone na piśmie pod
rygorem nieważności.
Decyzja Wykonawcy o odstąpieniu od Kontraktu nie pozbawi go żadnego
uprawnienia, posiadanego na mocy Kontraktu lub na innej podstawie.

56)
17.3 Ryzyko Zamawiającego
W niniejszej klauzuli 17.3 wykreśla się podpunkty: (a), (b), (c), (d), (e), (h)


W ramach modyfikacji wprowadzono następujące zmiany w WSK:

Klauzulę 1.1.4.1 skreśla się i zastępuje się następująco:

1.1.4.1 „Zatwierdzona Kwota Kontaktowa” oznacza kwotę wymienioną w Akcie
Umowy stanowiącą ryczałtowe wynagrodzenie Wykonawcy należne do zapłaty za
zaprojektowanie, wykonanie i wykończenie Robót oraz usunięcie wszelkich wad za
które odpowiedzialność ponosi Wykonawca.

Przywrócono pierwotną treść klauzuli 2.2 WOK.

Klauzulę 2.4 zmodyfikowano następująco: Wykonawca uprawniony jest do żądania
od Zamawiającego przedstawienia gwarancji zapłaty za roboty budowlane na
zasadach określonych w art. 6491 i n. Kodeksu Cywilnego.

4.27 Istniejące instalacje
Niezależnie od postanowień Klauzuli 4.10 Wykonawca zaznajomi się z
umiejscowieniem wszystkich istniejących instalacji, takich jak odwodnienie, linie i
słupy telefoniczne i elektryczne, światłowody, wodociągi, gazociągi i podobne, przed
rozpoczęciem jakichkolwiek wykopów lub innych prac mogących uszkodzić istniejące
instalacje.
Każdorazowo przed przystąpieniem do wykonywania robót ziemnych, kontrolne
wykopy będą wykonane w celu zidentyfikowania podziemnej instalacji, której
uszkodzenie może stanowić zagrożenie bezpieczeństwa ruchu.
Wykonawca będzie odpowiedzialny za wszelkie uszkodzenia dróg, rowów
odwadniających, wodociągów i gazociągów, słupów i linii energetycznych, kabli,
punktów osnowy geodezyjnej i instalacji jakiegokolwiek rodzaju spowodowane przez
niego lub jego Podwykonawców podczas wykonywania Robót. Wykonawca
niezwłocznie naprawi wszelkie powstałe uszkodzenia na własny koszt, a także, jeśli
to konieczne, przeprowadzi inne niezbędne prace nakazane przez Inżyniera.
Wykonawca będzie zobowiązany uzyskać własnym staraniem i na własny koszt
wszelkie konieczne zgody, opinie, uzgodnienia i zezwolenia władz lokalnych,
przedsiębiorstw i właścicieli, wymagane do niezbędnego zdemontowania istniejących
instalacji, zamontowania instalacji tymczasowych, usunięcia instalacji tymczasowych
i ponownego zamontowania istniejących instalacji, każdorazowo na podstawie
uzgodnień poczynionych z Inżynierem.

5.1 Ogólne zobowiązania projektowe
W akapicie pierwszym niniejszej klauzuli 5.1 wprowadza się następujące zmiany:
Skreśla się zdanie pierwsze zastępując je następująco: „Wykonawca sporządzi
projekty dla wykonania Robót zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego i będzie za
nie odpowiedzialny a w zakresie wskazanym w Wymaganiach Zamawiającego
zaktualizuje, zmodyfikuje i dostosuje projekty Robót przekazane przez
Zamawiającego i będzie za nie odpowiedzialny.”
Na końcu pierwszego zdania drugiego akapitu niniejszej klauzuli 5.1 po słowach
„konieczne do projektowania” dodaje się słowa: „oraz niezbędne uprawnienia
projektowe”. Na końcu drugiego zdania drugiego akapitu niniejszej klauzuli 5.1
dodaje się słowa: „,Okresu Rękojmi za Wady oraz Okresu Gwarancji Jakości”.
Akapit trzeci i czwarty niniejszej klauzuli wykreśla się i zastępuje w następujący
sposób:
Po otrzymaniu wezwania na mocy klauzuli 8.1 [Rozpoczęcie Robót] Wykonawca
zbada Wymagania Zamawiającego włącznie z kryteriami projektowania i obliczeń. W
terminie 14 dni liczonym od Daty Rozpoczęcia Wykonawca powiadomi Inżyniera o
wszystkich błędach lub innych wadach znalezionych w Wymaganiach
Zamawiającego. Po otrzymaniu tego powiadomienia Inżynier ustali czy wady i błędy
rzeczywiście występują w Wymaganiach Zamawiającego, czy wpływają one na
możliwość wykonania Robót w ustalonym Czasie na Wykonanie oraz czy należy
zastosować rozdział 13 [Zmiany i korekty]. W zakresie w jakim doświadczony
Wykonawca powinien wykryć taki błąd lub wadę w trakcie badania Wymagań
Zamawiającego nie będzie dokonywane przedłużenie Czasu na Wykonanie.

8.7 Kary za zwłokę
W niniejszej klauzuli 8.7 akapit pierwszy skreśla się w całości i zastępuje
następującym tekstem:
„Jeżeli Wykonawca nie wypełni wymagań klauzuli 8.2. [Czas na Wykonanie],
wymagań klauzuli 11.4 [Niewypełnienie obowiązku usuwania wad], wymagań klauzuli
11.12 [Rękojmia za Wady] oraz klauzuli 11.13 [Gwarancja Jakości] to Zamawiający
będzie uprawniony do naliczania a Wykonawca będzie zobowiązany do zapłacenia

Zamawiającemu kary umownej za uchybienie terminom wykonania Robót lub
usunięcia wad wynikających z przywołanych klauzul. Wysokość Kary umownej
będzie ustalona w Załączniku do Oferty w wymiarze 0,1 % Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej za każdy dzień zwłoki w stosunku do ustalonych terminów i będzie
naliczana w sposób następujący:
- za uchybienie terminowi ustalonemu na wykonanie przedmiotu umowy (Robót)
zgodnie z Klauzulą 8.2 [Czas na Wykonanie] – w wysokości 0,1 % Zatwierdzonej
Kwoty Kontraktowej za każdy dzień zwłoki licząc od upływu ustalonego Czasu na
Wykonanie;
- za uchybienie terminowi ustalonemu na usunięcie wad w Okresie Rękojmi za Wady
zgodnie z Klauzulą 11.12 [Rękojmia za Wady] – w wysokości 0,1 % Zatwierdzonej
Kwoty Kontraktowej za każdy dzień zwłoki licząc od upływu ustalonego terminu na
usunięcie wady;
- za uchybienie terminowi ustalonemu na usunięcie wad w Okresie Gwarancji Jakości
zgodnie z Klauzulą 11.13 [Gwarancja Jakości] – w wysokości 0,1 % Zatwierdzonej
Kwoty Kontraktowej za każdy dzień zwłoki licząc od upływu ustalonego terminu na
usunięcie wady;
Łączna kwota kar umownych naliczonych na mocy niniejszej klauzuli nie może
jednak przekroczyć maksymalnej kwoty kary umownej, jeśli taka jest ustalona w
Załączniku do Oferty.
W niniejszej klauzuli 8.7 w akapicie drugim skreśla się zdanie pierwsze w całości.
Na końcu niniejszej klauzuli 8.7 dodaje się następujący zapis:
Zamawiający ma prawo żądać od Wykonawcy niezależnie od zastrzeżonych kar
umownych odszkodowania na zasadach ogólnych wynikających z Kodeksu
cywilnego do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody.

11.12 Rękojmia za wady
Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za jakość, trwałość i brak wad w
wykonanych Robót oraz poprawność, jakość i brak wad w sporządzonych
Dokumentach Wykonawcy, a także za ich wykonanie zgodnie z niniejszą umową, w
tym Roboty i Dokumenty Wykonawcy wykonane przez podwykonawców.

Strony postanawiają, iż odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu rękojmi za wady
określonej zgodnie z Kodeksem cywilnym i postanowieniami niniejszych Warunków,
wygasa po upływie 36 miesięcy licząc od daty wystawienia Świadectwa Wykonania.
W okresie Rękojmi za wady wykonawca zobowiązany jest do usuwania na własny
koszt wszelkich wad w Robotach i Dokumentach Wykonawcy za które
odpowiedzialność ponosi Wykonawca w terminie nie dłuższym niż 14 dni od
zgłoszenia wady przez Zamawiającego. Postanowienia klauzuli 11.2 [Koszt usuwania
wad], klauzuli 11.3 [Przedłużenie Okresu Zgłaszania Wad], klauzuli 11.4
[Niewypełnienie obowiązku usuwania wad] oraz klauzuli 11.5 [Usunięcie Robót
wadliwych] stosuje się odpowiednio w okresie Rękojmi za wady, z zachowaniem
pierwszeństwa postanowień niniejszej Klauzuli 11.12.

17.3 Ryzyko Zamawiającego
W niniejszej klauzuli 17.3 wykreśla się podpunkt (h)

57)-59)
W rozdziale IV Wzoru umowy – Dokumencie gwarancyjnym, postanowiono
m.in.:

57)
Art. 1 Definicje
Wyrazy i zwroty użyte w Gwarancji Jakości mają takie samo znaczenie, jakie
przypisano im w Kontrakcie, a następujące wyrazy i zwroty należy rozumieć jak
następuje:
….
4. Data Przejęcia – data wystawienia Świadectwa Wykonania;

Art. 3 Okres Gwarancji
1. Okres Gwarancji biegnie od daty wydania Świadectwa Wykonania w
rozumieniu postanowień Kontraktu.
2. Data wystawienia Świadectwa Wykonania: dzień ....... miesiąc ............. rok
..............

3. Okres Gwarancji dla Robót z zakresu branży drogowej, branży obiektów
inżynierskich, branży sieci elektroenergetycznych, sieci sanitarnych, sieci
teletechnicznych wynosi 120 miesięcy, licząc od dnia wydania Świadectwa
Wykonania
4. Okres Gwarancji dla pozostałych Robót (w tym w szczególności Dokumentów
Wykonawcy) wynosi 36 miesięcy, licząc od dnia wydania Świadectwa
Wykonania

Art. 4 Warunki gwarancji
1. Z tytułu niniejszej Gwarancji Jakości Wykonawca ponosi odpowiedzialność za
wady Przedmiotu Gwarancji ujawnione po wystawieniu Świadectwa Wykonania.

58)
Art. 2 Przedmiot Gwarancji Jakości
….
4. Wykonawca zapewnia w szczególności, że w Okresie Gwarancji obiekty
budowlane będące Przedmiotem Gwarancji będą spełniały wymagania określone w
przepisach prawa oraz Wymaganiach Zamawiającego i nie będą występowały w nich
wady.

59)
Art. 5 Wyłączenia
1. Nie podlegają uprawnieniom z tytułu Gwarancji Jakości wady powstałe na skutek:
….
d. użytkowania Przedmiotu Gwarancji w sposób niezgodny z zasadami eksploatacji
lub jego przeznaczeniem, przy czym Wykonawca akceptuje stosowane przez
Zamawiającego zasady i standardy utrzymania Przedmiotu Gwarancji za
wystarczające i zgodne z zasadami eksploatacji.

W wyniku modyfikacji w DGJ wprowadzono następujące zmiany:

• Art. 3 ust. 4: „Wykonawca zapewnia w szczególności, że w Okresie Gwarancji
obiekty budowlane będące Przedmiotem Gwarancji będą spełniały
Wymagania Zamawiającego i nie będą występowały w nich wady”;
• Art. 5 ust. 1 lid d: „Nie podlegają uprawnieniom z tytułu Gwarancji Jakości
wady powstałe na skutek:... d. użytkowania Przedmiotu Gwarancji w sposób
niezgodny z zasadami eksploatacji lub jego przeznaczeniem.”



W rozdziale V Wzoru umowy – Załączniku do oferty, postanowiono m.in.:

60)
Wiersz 4 tabeli – Czas na wykonanie – klauzula 1.1.3.3 WOK:
Czas na Wykonanie wynosi 24 miesiące licząc od dnia zawarcia umowy z
Wykonawcą. Ponadto Zamawiający wymaga aby dokumentacja projektowa
niezbędna do realizacji przedmiotu zamówienia wykonana została nie później niż w
terminie 10 miesięcy od dnia zawarcia umowy z Wykonawcą, natomiast wszelkie
decyzje administracyjne niezbędne do realizacji robót budowlanych powinny zostać
uzyskane w terminie nie dłuższym niż 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy z
Wykonawcą.

61)
Wiersz 6 tabeli – Okres rękojmi za wady – klauzula 11.12 WOK:
Okres rękojmi za wady wygasa po upływie 36 miesięcy licząc od daty wystawienia
Świadectwa Wykonania.

62)
Wiersz 7 tabeli – Okres Gwarancji jakości – klauzula 11.13 WOK:
Roboty z zakresu branży drogowej, branży obiektów inżynierskich, branży sieci
elektroenergetycznych, sieci sanitarnych, sieci teletechnicznych – okres gwarancji
będzie wynosił 120 miesięcy licząc od dnia wydania Świadectwa Wykonania.

Pozostałe Roboty (w tym Dokumenty Wykonawcy) – okres gwarancji będzie wynosił
36 miesięcy, licząc od dnia wydania Świadectwa Wykonania

63)
Wiersz 14 tabeli – Okres na powiadomienie o wszelkich błędach lub innych wadach
znalezionych w Wymaganiach Zamawiającego – klauzula 5.1 WOK: 14 dni od daty
rozpoczęcia.

64)
Wiersz 16 tabeli – Kara umowna za opóźnienie – klauzula 8.7 WOK:
0,1 % Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej (włącznie z VAT) określonej w Akcie
Umowy za każdy dzień opóźnienia zgodnie z klauzulą 8.7
Powyższe zmieniono w wyniku modyfikacji SIWZ na:
„0,1 % Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej (włącznie z VAT) określonej w Akcie
Umowy za każdy dzień zwłoki zgodnie z klauzulą 8.7”



Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z powołanym przepisem środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku
odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż każdy
wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia, co do zasady,
posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie
może być badane w sposób równie ścisły, jak w wypadku korzystania ze środków ochrony
prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie

ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie
dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu
wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej
szkody w postaci utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności
ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem (np. z perspektywą zawarcia
niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia).
Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do nadmiernego ograniczenia w
korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści ogłoszenia i SIWZ.

Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów dotyczących ukształtowania w SIWZ przyszłych
stosunków umownych pomiędzy zamawiającym a wykonawcą realizującym zamówienie,
należy wskazać na podstawowe regulacje Pzp stanowiącą niejako miernik i punkt odniesienia
większości zarzutów odwołania – mianowicie zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z
art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, a zgodnie z ust. 1 tego przepisu przedmiot zamówienia opisuje
się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty.
Przy czym przed rozpatrzeniem zarzutów odwołania powołać również należy podstawową
zasadę prawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody umów.
Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze
stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada
swobody umów posiada również aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru
kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony
umowy decydują na jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcą do niej przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających z
odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wprowadzać będą przepisy samego
Kodeksu cywilnego, jak regulacje też Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex
specialis w stosunku do regulacji k.c., jako aktu prawnego generalnie regulującego
problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z

przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i
przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie
opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w
istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg
materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający będzie
decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach jego
realizacji, czy innych obowiązkach umownych etc..) lub sposobie wyłonienia wykonawcy
zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania…).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną miarę i
ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach
specyfikacji (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu
wykonawcy) stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej
interpretacji i stosowania należy zastrzec, że nie istnieje i nie może być postulowana w
przepisach jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym samym dopuszczalność czy
niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta
została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też maksymalnie nieostry.
Oznacza to, iż istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż zasadę uczciwej
konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują –
ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje
więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o
kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia w świetle
wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć granic czy stopnia
dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc przeprowadzać w
odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności
ograniczeń konkurencji wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia
(warunków jego realizacji, nałożenie dodatkowych obowiązków umownych…etc.), postawienie
dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert
prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług,

postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych wykonawców i
dyskryminować innych. W szczególności na przykład nie istnieje taki opis przedmiotu
zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W
każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami
podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą mogli w ogóle konkurować o uzyskanie
zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będą relatywnie mniejsze, np. wymagany
sposób i zakres jego realizacji będzie dla nich mniej opłacalny lub w ogóle nie do przyjęcia.
Jak już wskazano, tego typu ograniczenia konkurencji są niejako w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegają jednak badaniu i
ocenie pod względem dopuszczalności stopnia takiego ograniczenia, jak i ich ogólnej,
materialnej zgodności z przepisami.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub
kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym
konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w
siwz, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego
kształtowania wymagań SIWZ (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do
nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad potrzeby zamawiającego
wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych
okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia zbadać należy
zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń
przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także
proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszących się
do konkretnych postanowień siwz czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje
dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Po pierwsze zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Następnie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu

wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym
zeń skutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie
udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29
ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji.
Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym
domniemanie faktyczne lub prawne jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być
uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni,
że jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie ciężaru dowodzenia
okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Jednakże w świetle sformułowania powoływanej
normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia
naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego
naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia.
Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle braku
obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane
prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być
rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
Dla przykładu wskazać można, iż w szczególności dla wykazania możliwości naruszenia
konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, iż dla odwołującego dane warunki
realizacji zamówienia są niewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Jak wskazano powyżej, fakt,
że na rynku występują wykonawcy, którzy tak opisanego przedmiotu zamówienia nie mogą
wykonać lub dla których jego realizacja jest utrudniona, niewygodna czy nieopłacalna, nie
przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla
stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano, niezbędne jest zbadanie i ocena, co
najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak
kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i charakter danego ograniczenia
konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony waga potrzeb
zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy.
Odnośnie powyższego generalnie zaznaczyć należy, iż odwołujący nie wykazał, czy nawet nie
starał się wykazywać w ramach podniesionych przez siebie zarzutów, naruszenia zasady
uczciwej konkurencji w jej aspekcie podmiotowym, tj. porównywalności sytuacji różnych

wykonawców w ramach niniejszego postępowania i ich równego traktowania. Nie wywodził, iż
kwestionowane postanowienia SIWZ faworyzują określonych wykonawców względem innych.

Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia podlegają jednak ocenie nie tylko
pod względem zachowania zasad ustawy, ale oceniane być mogą również w świetle innych
przepisów. W szczególności niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych
części specyfikacji kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy w
sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako
podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia wzoru
umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania zamawiającego na podstawie art. 36
ust. 1 pkt 16 Pzp, będą w tym zakresie podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności,
czy to z przepisami regulującymi stosunku umowne danego typu o charakterze iuris cogentis,
jak i ocenie ich zgodności z klauzulami generalnymi i zasadami ogólnymi Kc, w szczególności
wynikającymi z art. 5, art 58 i art 3531 k.c..
Odnosząc się ogólnie do głównej osi argumentacji odwołującego w tym zakresie – jakoby
postanowienia umowne zaproponowanego przez zamawiającego naruszały zasadę równości
stron umowy poprzez nieproporcjonalne ukształtowanie obowiązków i uprawnień stron
(uprzywilejowując tu nadmiernie zamawiającego) i tym samym w stały w sprzeczności z
zasadą swobody umów, Izba wskazuje, iż właśnie z zasady swobody umów wynika, iż
jakakolwiek proporcjonalność świadczeń ani równość stron rozumiana jako równość ich
uprawnień wynikających z umowy o zamówienie publiczne nie jest konieczna i nieodzowna.
Jak już wskazywano powyższej, zgodnie z art 3531 k.c. strony zawierające umowę mogą
ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku
zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość
essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną siwz. Zasada swobody
kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem
złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień
umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić.
Natomiast w przypadku gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają może do tego
typu stosunku umownego – co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie
przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień
umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków

wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w
jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z
tak sformułowanej umowy w sprawie zamówienia.
Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w
niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. w art. 473 § 1
stanowi się, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że
przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności,
za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Oczywiście realizacja tego typu
uprawnień podlegała będzie ocenie w świetle klauzul i zasad ogólnych Kc wskazanych w
niniejszym uzasadnieniu.
Miernikiem proporcjonalności czy „odpowiedniości” świadczeń, o którym mowa w
defieniendum definicji umów wzajemnych zawartej w art. 287 § 2 k.c., nie jest również norma
tego przepisu. Norma ta nie ustanawia żadnych materialnych, obiektywnych odniesień dla
porównania wartości lub zakresów świadczeń wzajemnych, ale odnosi odpowiadanie
świadczeń do decyzji stron zawartych w umowie, tzn. wszystkie świadczenia są swoimi
odpowiednikami jeżeli strony umowy wzajemnej umówiły się, że świadczenia te kompensują
się wzajemnie w ramach ich stosunku zobowiązaniowego.
W żadnym razie samo ukształtowanie nieproporcjonalnych praw i obowiązków w ramach
stosunku umownego nie narusza zasady swobody umów – konieczne jest tu wykazanie, iż
nieproporcjonalność ta narusza konkretny przepis prawa, przekreśla naturę stosunku lub jej
stopień przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego
obowiązującego przy stosunkach danego rodzaju. Ograniczenie uprawnień podmiotowych
(np. dowolnego ukształtowania treści stosunku zobowiązaniowego) w oparciu o klauzule
generalne typu zasady współżycia społecznego, jak postuluje doktryna prawa cywilnego,
powinno odbywać się w sposób możliwie niearbitralny, w oparciu i z uwzględnieniem wszelkich
okoliczności danej sprawy, którym w świetle wypracowanych w doktrynie i orzecznictwie
kryteriów przypisać można określone znaczenia dla kwalifikacji prawnej sprawy. W
szczególności jednak samo abstrakcyjne odwołanie się do klauzul generalnych, bez
jednoczesnego odniesienia do norm prawnych wynikających z innych przepisów lub
przynajmniej konkretnych i pewnych standardów wynikających ze stosunków danego rodzaju,
należy uznać za niewystarczający normatywny wzorzec kontroli czynności prawnych.
Ewentualnie, do tego typu działań zamawiającego znaleźć mogą zastosowanie przepisy art.
388 Kc dotyczące wyzysku, co jednak w praktyce zamówień publicznych jest rzadkie i mało

prawdopodobne. W szczególności w rozpatrywanym przypadku odwołujący nie usiłował
nawet wykazywać „wyzyskiwania przymusowego położenia”, w jakim się miałby znajdować,
przez zamawiającego.
Niejako w podsumowaniu powyższych wywodów i na ich poparcie, Izba przywołuje tu
stanowisko zawarte w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca
2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11), w którym wskazano: „Podkreślić należy, iż warunki umowne
są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w
postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy
tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma
skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest w
niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne
elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹ k.c. Wykonawca ma swobodę
zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty w
prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do
zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy
wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla
Wykonawcy”.
Przywołania wymaga również wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia
2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08), w uzasadnieniu którego stwierdzono: „Skarżący kluczowym
zarzutem skargi czyni zarzut naruszenia normy art. 353¹ k.c. statuującej zasadę swobody
umów i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W ocenie Skarżącego za
niedozwolone na gruncie powołanego przepisu należy uznać rażąco nierównomierne
obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie przez
Zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy. Od razu nasuwa się doniosłe
praktyczne pytanie o zakres kontraktowej swobody stron stosunku prawnego nawiązanego
wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy
niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art.
353¹ k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem
zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na
wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia
we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast
składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć
swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie
przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku

zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane
wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty.
Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach
przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę.”
Natomiast zakończyć powyższe można tezą sformułowaną w uzasadnieniu wyroku Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 września 2008 r. (sygn. akt I ACa 544/08) – „Z wyrażonej
w art. 353¹ k.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron
umowy. Nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga, więc co do zasady
istnienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron.”

Oceniając, w świetle rozważań poczynionych powyżej, poszczególne postanowienia
specyfikacji i kolejno odnosząc się do dotyczących ich zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, co
następuje.

1)
Zarzut nr 1, co do zasady zasługuje na potwierdzenie – w akcie umowy nieprawidłowo w
świetle powoływanych w odwołaniu przepisów oznaczono stronę umowy, wskazując
nieposiadającą osobowości prawnej jednostkę organizacyjną Miasta Kraków. Nie budzi
wątpliwości, co przyznał sam zamawiający, iż stroną umowy jest w tym przypadku posiadająca
osobowość prawną jednostka samorządu terytorialnego jaką jest Miasto Kraków (o statusie
gminy miejskiej), działająca przez swoją jednostkę organizacyjną – Zarząd Infrastruktury
Komunalnej i Transportu w Krakowie.
Jednakże zamawiający przed wyznaczonym terminem rozprawy dokonał poprawienia
odnośnych postanowień SIWZ i doprowadził do ich zgodności z przepisami prawa. Tym
samym zbędne i bezprzedmiotowe stało się nakazywanie zamawiającemu dokonywania
jakichkolwiek dalszych zmian w tym zakresie, a potwierdzenie związanych z tym zarzutów nie
mogło stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania w związku z dyspozycją art. 192 ust. 2
Pzp.

2)
Zarzut nr 2, co do zasady zasługuje na potwierdzenie. Nie do pogodzenia z zasadami
współżycia społecznego – zwłaszcza ocenianymi na gruncie zamówień publicznych, gdzie
obowiązują podwyższone standardy opisu zakresu zobowiązania wykonawcy – jest nałożenie

na wykonawcę odpowiedzialności za wszelkie wady, w tym za wady, za których powstanie nie
odpowiada, przy bliżej niesprecyzowanym ich zakresie, czy sposobie powstania.
Jednakże zamawiający przed wyznaczonym terminem rozprawy dokonał poprawienia
odnośnych postanowień SIWZ i doprowadził do ich zgodności z przepisami prawa. Tym
samym zbędne i bezprzedmiotowe stało się nakazywanie zamawiającemu dokonywania
jakichkolwiek dalszych zmian w tym zakresie, a potwierdzenie związanych z tym zarzutów nie
mogło stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania w związku z dyspozycją art. 192 ust. 2
Pzp.

3)
Zarzut nr 3 jest niezasadny. Zamawiający może przyjąć dowolną hierarchię dokumentów
składających się na jego umowę. Hierarchia taka ma jedynie znacznie interpretacyjne oraz
wprowadza swoiste reguły kolizyjne na wypadek ewentualnej sprzeczności pomiędzy
postanowieniami poszczególnych dokumentów. Generalnie jednak, opis przedmiotu
zamówienia i zakres zobowiązania wyrażony w SIWZ jest taki, jaki wynika to w pierwszej
kolejności z dokumentów najważniejszych, zmieniających wszystkie, ewentualnie sprzeczne z
nimi postanowienia ,zawarte w dokumentach podporządkowanych. Co do zasady oferta
wykonawcy ma być zgodna z tak ustalonymi postanowieniami SIWZ, w innym wypadku
podlegała będzie odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Natomiast jeżeli powyższy zarzut ma się sprowadzać do zakwestionowania zupełności i
jasności opisu przedmiotu zamówienia wymaganej w art. 29 ust. 1 Pzp (cytowanego niżej w
pkt 7), to samo ustalenie hierarchii dokumentów nie ma z powyższym nic wspólnego. W
ramach takiego zarzutu należałoby wskazać konkretne braki i niejasności opisu przedmiotu
zamówienia, które stanowić będą o samoistnym i realnym, a nie tylko przyszłym i
hipotetycznym, naruszeniu ww. normy prawnej.
Również nie jest dla Izby jasne w jaki sposób przyjęcie określonej hierarchii dokumentów
kontraktowych miałoby, i przede wszystkim w ogóle mogło, naruszać normę art. 140 ust. 1
Pzp, który stanowi, iż zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie.

Odnośnie zarzutów 4)-18) Izba wskazuje, iż dotyczą one postanowień i instytucji
wprowadzanych tzw. Warunkami Kontraktowymi FIDIC, które stanowią szeroko
wykorzystywane i stosowane na rynku robót budowlanych – w Polsce co najmniej od czasu
interwencji środków przedakcesyjnych UE – wzory umów o roboty budowlane.

Jakkolwiek Warunki Kontraktowe FIDIC stanowią niezwykle skomplikowany i nieprzystający
do polskich instytucji prawnych i tradycji prawnej, wzór umowy, to jednak na przestrzeni
ostatnich kilkunastu lat wytworzyła się już pewna praktyka ich stosowania oraz przede
wszystkim utarły się pewne sposoby i standardy ich odczytywania. Co szczególnie istotne w
kontekście dyrektyw interpretacyjnych oświadczeń woli sformułowanych w Kodeksie cywilnym,
którego art. 65 § 1 stanowi, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje. Natomiast § 2 tego przepisu dodatkowo wskazuje, iż w umowach należy
raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym
brzmieniu.
Jakkolwiek przy dosłownej interpretacji ww. warunków, możliwe byłoby stwierdzenie
znaczących niejasności w sposobie określenia wzajemnych zobowiązań stron w nich
zawartych, to jednak uwzględniając powołany wyżej kontekst ich stosowania i odczytania,
stwierdzić należy, iż w rzeczywistości warunki te nie zawierają postanowień niedających
pogodzić się z przepisami prawa, zasadami współżycia społecznego czy naturą stosunku
umownego, którego dotyczą.

4)
Zarzut nr 4 jest niezasadny. Wprowadzone klauzulą 3.1 WOK instytucja Inżyniera Kontraktu
jest instytucją swoistą dla Warunków Kontraktowych FIDIC, posiadającą doniosłe znaczenie
organizacyjne i praktyczne, natomiast z punktu widzenia zobowiązaniowego jej rozpatrywanie
jest właściwie zbędne – nie wywiera ona żadnych samoistnych skutków w tym zakresie.
Stronami umowy o roboty budowlane pozostają inwestor (zamawiający) i wykonawca,
natomiast Inżyniera Kontraktu należy w tym zakresie i znaczeniu utożsamić z zamawiającym,
a dokładniej jest on jego przedstawicielem, niejako „jednostką organizacyjną” działającą w
zakresie uprawnień przez zamawiającego przyznanych. Działania Inżyniera Kontraktu
dokonywane w ramach kontraktu, w zakresie przyznanego mu umocowania, wywierają skutki
prawne takie jak działania samego inwestora – są działaniami na rzecz i rachunek
zamawiającego (w rozumieniu art. 95 § 2 k.c.).
Mając powyższe na względzie i biorąc pod uwagę całokształt regulacji umownej, stwierdzić
należy, iż Inżynier Kontraktu jest po prostu przedstawicielem personelu zamawiającego,
któremu przyznano szczególne funkcje i pełnomocnictwa, które w ramach swobody umów,
zostały zdefiniowane i nazwane w kontrakcie. Również działania Inżyniera oraz znaczenie
kwestionowanych postanowień klauzuli 3.1 WOK należy oceniać w tym kontekście. Zakres

podstawowych zobowiązań stron, został określony w kontrakcie, opisie przedmiotu
zamówienia oraz innych miejscach SIWZ i jako taki jest dla stron niezmienny na drodze innej,
niż zachowujący wymogi ustawy – zarówno co do formy, jak i treści – aneks, czyli zgodne
oświadczenie woli obu stron. Powyższemu odpowiada drugi akapit klauzuli 3.1 WOK, gdzie
wyraźnie zaznacza się, iż Inżynier nie jest uprawniony do poprawiania Kontraktu. Inżynier
zgodnie z dalszymi postanowieniami tej Klauzuli może korzystać jedynie z uprawnień w
kontrakcie mu przyznanych i dalej w jego treści wyszczególnionych. W szczególności jego
uprawnienia do bieżącego nadzorowania robót, wydawania poleceń, co do szczegółowego ich
przebiegu, jest uprawnieniem inwestora zaakceptowanym przez wykonawcę przez podpisanie
kontraktu i jako takie odbywa się w ramach kontraktu dotyczącego robót budowlanych. Przy
czym zaznaczyć należy, iż ze względu na rozległość i stopień komplikacji robót budowlanych,
nie jest możliwe kompletne opisanie ich przebiegu oraz wszystkich czynności, które na nie się
złożą. Polecenia i decyzje Inżyniera (tym samym – decyzje zamawiającego) stanowią więc
tylko wykonywanie postanowień kontraktu i odbywają się w ramach zobowiązań i uprawnień
stron w kontrakcie wskazanych.
Nie należy natomiast powyższego mylić i mieszać z instytucją zmian w kontrakcie i zakresie
zobowiązania opisanego w SIWZ, który będzie strony obowiązywał, aż do momentu gdy
strony, w stosowny sposób (tak jak to zostało wskazane powyżej), nie umówią się inaczej.
Zamawiający może oczywiście również do tego typu oświadczeń woli umocować Inżyniera
Kontraktu. W takim przypadku będzie mógł od dokonywać zmian (aneksowania) kontraktu w
imieniu i na rzecz zamawiającego, a tego typ zmiany będą jak najbardziej zwalniały
wykonawcę z odpowiedzialności za niewykonanie zobowiązań, które na mocy takich zmian już
na nim nie będą ciążyć, a postanowienia klauzuli 3.1, chociażby na mocy reguł wykładni i
zastępowania wzajemnego norm prawnych (w tym również o zobowiązaniowej genezie –
stanowiących prawo między stronami), nie staną temu na przeszkodzie.
Sprzeczność wynikająca z klauzuli 3.1 WOK – polegające na jednoczesnym wskazaniu
możliwości wydawania wykonawcy wiążących poleceń przez Inżyniera Kontraktu, a z drugiej
wskazaniem, iż wykonywanie takich poleceń nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności
kontraktowej – jest więc jedynie pozorna, tzn. możliwe jest jej usunięcie przy pomocy należytej
wykładni całości postanowień kontraktu i oceny wyżej opisanego rozróżnienia i klasyfikacji
charakteru danych poleceń i oświadczeń Inżyniera wydawanych w trakcie realizacji robót.

5)

Zarzut jest niezasadny. Odwołujący usiłuje postawić zarzuty, odnoszące się do zakresu i
sposobu określenia zobowiązania stron, w odniesieniu do klauzuli o opisowo-deklaratoryjnym
charakterze, a co najwyżej ogólnie kompetencyjnym, gdzie żadne konkretne zobowiązania
stron normatywnie nie zostały opisane. W klauzuli 3.5 WOK następuje odesłanie do innych
postanowień kontraktu, w ramach których i zgodnie z którymi, postępował będzie Inżynier
Kontraktu. Jak można przyjąć, to dopiero w tych postanowieniach kontraktu konkretnie
wskazuje się, w jakich sytuacjach i w jakim zakresie, działać może Inżynier i w jaki sposób
wpływać na sytuację prawną wykonawcy.
Ponadto, jak już zaznaczono powyżej, jakakolwiek „trójstronność” przedmiotowej umowy w
znaczeniu zobowiązaniowym nie istnieje, a możliwość samoistnego wpływania przez Inżyniera
na sytuację prawną stron jest jedynie pozorna – wszystkie jego uprawnienia wynikają z
przyznanego mu przez zamawiającego umocowania i w zakresie opisanym w kontrakcie
zostają przez wykonawcę zaakceptowane przez przystąpienie do tak sformułowanego
kontraktu.

6) Stanowisko Izby takie jak przy zarzucie nr 2.
7)
Zarzut uznano za niezasadny. Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Rozpatrując zarzut naruszenia ww. przepisu przez wskazanie w klauzuli
4.1 bliżej nieokreślonych wymagań, co do wykonania wszystkich robót niezbędnych do
zrealizowania całego kontraktu, bez ich dokładnego opisania, Izba uwzględniła i uznała za
trafne stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie w przedmiocie
charakteru oraz zakresu zobowiązania realizowanego w ramach niniejszego kontraktu. Zakres
rzeczowy świadczenia, tj. zakres robót do wykonania, wyznaczany jest przede wszystkim
wymaganiami co do ich rezultatu oraz ogólnymi wymaganiami (w tym zakazami), co do
sposobu ich prowadzenia, co zostało opisane w przedmiotowej SIWZ. Natomiast, jak słusznie
zaznacza zamawiający, w umowie tego typu (rozległe roboty budowlane, dodatkowo
wykonywane w formule „projektuj i buduj”) nie jest możliwe dokładne opisanie wszelkich
czynności faktycznych, które składać się będę na jej wykonanie, a w praktyce procesu
budowlanego dochodzi do bieżącego uzgadniania i korygowania tego typu kwestii. Tym
samym ze względów opisywanych wielokrotnie powyżej, należy przyjąć, iż ww. klauzula
odnosi się właśnie do sytuacji tego typu, i jako taka jest możliwa do pogodzenia z przepisami

prawa. Jakkolwiek dodać należy, iż jakakolwiek inna jej interpretacja i przede wszystkim
stosowania – np. polegające na narzucaniu wykonawcy rzeczowego zakresu zobowiązań,
których w SIWZ nie opisano i których siłą rzeczy w swojej ofercie się nie podjął – stanowić
będzie o naruszeniu art. 140 ust. 1 Pzp oraz w takiej sytuacji uprawdopodobni, że na etapie
przygotowywania opisu przedmiotu zamówienia, doszło jednak do złamania dyspozycji art. 29
ust. 1 ustawy.
Ponadto naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp wystąpi i będzie mogło być stwierdzone, tylko wtedy,
gdy wystąpią i wykazane zostaną konkretne braki w kompletności lub jasności opisu
przedmiotu zamówienia uniemożliwiających poprawne przygotowanie oferty. Nie stanowi
natomiast naruszenia dyspozycji ww. przepisu samo przewidzenie postanowień umownych na
wypadek wystąpienia takiej sytuacji. Również w przypadku zarzutu naruszenia art. 140 ust. 1
Pzp, stwierdzić należy, iż tego typu postanowienia umowne – jakkolwiek interpretowane –
same w sobie nie łamią dyspozycji tego przepisu. Jej naruszenie będzie miało miejsce wtedy,
gdy umowa rzeczywiście zdefiniuje i określi konkretny zakres zobowiązania wykonawcy
wykraczający poza zakres wynikający z jego oferty lub w trakcie jej trwania zakres taki będzie
od wykonawcy egzekwowany do wykonania.

8)
Zarzut jest niezasadny. Zgodnie z 387 § 1 k.c. umowa o świadczenie niemożliwe jest
nieważna. Izba nie potwierdza zasadności zarzutu, który w nałożeniu na wykonawcę
odpowiedzialności za adekwatność, stabilność i bezpieczeństwo wszystkich operacji na
terenie budowy, upatruje powstania niemożliwości wykonania świadczenia.
Wymagania klauzuli 4.1 WOK (zaprojektowane prawdopodobnie dla krajów o mniej
rozwiniętych regulacjach prawnych dotyczących bezpieczeństwa procesu budowlanego i
odpowiedzialności za zabezpieczenie prowadzonych robót) odnoszące się do
odpowiedzialności wykonawcy za bezpieczeństwo wszystkich robót, należy interpretować w
świetle przywołanych w odpowiedzi na odwołanie przepisów. Ponadto oświadczenia
zamawiającego tam zawarte, jako oficjalne stanowisko autora i dysponenta kontraktu, należy
wziąć pod uwagę przy ich interpretacji i ustaleniu rzeczywistego zakresu zobowiązania czy
odpowiedzialności wykonawcy, który jest tam nań nakładany.
Tym samym przyjąć należało, iż sformułowania klauzuli 4.1 WOK nie nakładają na
wykonawcę nic ponadto, do czego jako wykonawca robót budowlanych na podstawie Prawa
budowlanego i Kodeksu cywilnego i tak jest zobowiązany. Wykonawca odpowiada więc za
wszelkie własne „operacje” na terenie budowy, a także za zabezpieczenie robót w granicach

prawem mu przypisanym. Nie odpowiada przy tym za działania i zaniechania innych
podmiotów, które zamawiający wprowadził na teren budowy (działających z umocowania
zamawiającego), w zakresie wykraczającym poza odpowiedzialność prawem mu przypisaną.

9)
Zarzut jest niezasadny. W klauzuli 4.10 WOK, w istocie zbędnej, wymagano zadeklarowania
niczego ponadto, co i tak należałoby przyjąć w związku z samym złożeniem przez wykonawcę
oferty przetargowej.

10) jw.
11) Stanowisko Izby w przedmiocie zarzutu – takie jak w pkt 4
12)
Zarzut uznano za niezasadny. Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w odpowiedzi na
odwołanie. Ponadto wskazuje, iż oświadczenia zamawiającego tam zawarte, jako oficjalne
stanowisko autora i dysponenta kontraktu, należy wziąć pod uwagę przy ich interpretacji i
ustaleniu rzeczywistego zakresu zobowiązania czy odpowiedzialności wykonawcy, który jest
tam nań nakładany.
Wymagania kontraktu w przedmiocie chronienia osób i mienia w pobliżu budowy należy
rozumieć i wykładać w świetle całokształtu okoliczności jakie związane są z prowadzeniem
robót budowlanych i standardami ich kontraktowania. Kwestionowane postanowienia klauzuli
6.11 WOK nie nakładają więc na wykonawcę obowiązków, których podjąć mogłaby się raczej
agencja ochrony osób i mienia, a nie wykonawca robót budowlanych, ale zwykłe, w
stosunkach danego rodzaju, obowiązki związane z zabezpieczeniem i zapobieżeniem
niekorzystnych oddziaływań i emisji z placu budowy na jakiekolwiek osoby i mienie znajdujące
się w otoczeniu placu budowy.

13)
Zarzut, co do zasady, zasługuje na potwierdzenie. Dosłowne sformułowanie i odczytanie
klauzuli 7.3 WOK prowadziłoby do rekonstrukcji zobowiązań wykonawcy, które należałoby
uznać za nadmierne i właściwie niemożliwych do wykonania w ramach umowy o roboty
budowlane – wykonawca nie byłby w stanie umożliwić i zapewnić zamawiającemu
przeprowadzenie inspekcji np. u wszystkich producentów urządzeń i materiałów, których
używałby w trakcie budowy. Aby utrzymać brzmienie ww. klauzuli w postaci niezmienionej,
znowu należałoby uciekać się do pogłębionej wykładni postanowień WOK i nadawać im

brzmienie możliwe do utrzymania w świetle przepisów k.c., co jednakże przy generalnych,
posługujących się kwantyfikatorami ogólnymi, sformułowaniach tam zawartych, byłoby trudne.
Jednakże zamawiający przed wyznaczonym terminem rozprawy dokonał poprawienia
odnośnych postanowień SIWZ i doprowadził do ich zgodności z przepisami prawa. Tym
samym zbędne i bezprzedmiotowe stało się nakazywanie zamawiającemu dokonywania
jakichkolwiek dalszych zmian w tym zakresie, a potwierdzenie związanych z tym zarzutów nie
mogło stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania w związku z dyspozycją art. 192 ust. 2
Pzp.

14)
Zarzut jest niezasadny. Zgodnie z art. 61 § 1 k.c. oświadczenie woli, które ma być złożone
innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z
jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym
oświadczeniem lub wcześniej.
Przejściowe Świadectwo Płatności (PŚP), jest dokumentem, którego status na gruncie WOK,
trudno jednoznacznie zakwalifikować. Z pewnością jest to dokument rozliczeniowy stanowiący
podstawę dokonywania płatności częściowych w ramach kontraktu. Klauzula 14.6 in fine
stanowi, iż wystawienie PŚP nie stanowi akceptacji czy zatwierdzenia Inżyniera (a więc i
zamawiającego). Nie może więc być traktowane jako oświadczenie woli inwestora stanowiące
o odbiorze czy akceptacji danego wycinka robót. Tym samym jakiekolwiek korekty PŚP
dokonywane w następnych PŚP stanowią raczej korektę oświadczeń wiedzy zamawiającego
(spowodowaną nowym jej stanem), niż zmianę jego woli.

15)
Zarzuty formułowane w tym punkcie odwołania są niezasadne. Zgodnie z art. 19 ust. 13 pkt 2
lit. d ustawy z dnia z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr
177 poz. 1054 ze zm.) obowiązek podatkowy powstaje z chwilą otrzymania całości lub części
zapłaty, nie później jednak niż 30 dnia, licząc od dnia wykonania usług budowlanych lub
budowlano-montażowych.
Izba stwierdza, iż mieści się w ramach zasady swobody umów, jak też nie stanowi naruszenia
przepisów podatkowych, ustalenie przez strony momentu wykonania i ostatecznego odbioru
robót budowlanych na datę po okresie zgłaszania wad i ich usunięcia – co na gruncie
niniejszego kontraktu znajduje wyraz w wystawieniu Świadectwa Wykonania, a nie
Świadectwa Przejęcia Robót – a następnie powiązanie z powyższym końcowego rozliczenia

kontraktu (wystawienia Końcowego Świadectwa Płatności, na którym uwidoczniona kwota
może zostać już wyczerpana przez dokonane płatności częściowe dokonywane na bieżąco,
na podstawie PŚP).
W ramach zasady swobody umów mieści się również – jak też nie stanowi naruszenia
przepisów podatkowych – wymaganie przez zamawiającego wskazanie wraz z wnioskiem o
wydanie Końcowego Świadectwa Płatności, wszelkich kwot co do których wykonawca uznaje
się za uprawnionego.

16)
Zarzut jest niezasadny. Zgodnie z art. 117 § 1 k.c. z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie
przewidzianych, roszczenia majątkowe ulegają przedawnieniu. Natomiast według § 2 tego
przepisu, po upływie terminu przedawnienia ten, przeciwko komu przysługuje roszczenie,
może uchylić się od jego zaspokojenia, chyba że zrzeka się korzystania z zarzutu
przedawnienia. Jednakże zrzeczenie się zarzutu przedawnienia przed upływem terminu jest
nieważne. Nadto zgodnie z art. 119 k.c. terminy przedawnienia nie mogą być skracane ani
przedłużane przez czynność prawną.
Jak wskazano powyżej, mieści się w ramach swobody umów wymaganie, aby wszelkie
należności z tytułu kontraktu (za wykonane roboty) zostały zgłoszone w stosowny sposób i w
stosownym terminie. Ponadto, jak słusznie wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i
na rozprawie, klauzula 14.12 nie dotyczy wszelkich roszczeń, jakie mogą powstać i
prawdopodobnie powstaną pomiędzy stronami (np. odszkodowawczych), ale tylko roszczeń
za prace wykonane w ramach kontraktu, co do których wykonawca – jak można sensownie
przyjąć – posiada pełną wiedzę (wie co wykonał i za co domaga się zapłaty). Zwłaszcza przy
ryczałtowym charakterze wynagrodzenia zakładającym stały stosunek zapłaty i nakładów,
dodatkowa zapłata przysługiwała będzie tylko za wykonane prace, wykraczające poza zakres
pierwotnie w kontrakcie określony.
Wymaganie zgłoszenia możliwych do zgłoszenia na danym etapie roszczeń albo w innym
wypadku ich zrzeczenie się, nie ma nic wspólnego z kodeksową instytucją przedawnienia
roszczeń i jako takie nie stanowi jej przekreślenia.

17) Stanowisko i argumentacja analogiczna jak w pkt 16.

18) Stanowisko i argumentacja jak w pkt 16, z jej rozciągnięciem na roszczenia dotyczące
żądania przedłużenia czasu na wykonanie robót.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów dotyczących Warunków Szczególnych Kontraktu
(WSK) Izba wskazuje:

19)
Zarzut jest niezasadny. Ewentualne, 14-dniowe opóźnienie w fizycznym rozpoczęciu robót (w
świetle zmienionych klauzul 1.3.3 oraz 8.1) względem Daty Odniesienia, czyli dnia podpisania
umowy, nie stanowi znacznego uszczuplenia okresu przewidzianego na wykonanie prac i nie
narusza art. 3531 k.c.

20)
Zarzut jest niezasadny.
Wprowadzone rozróżnienia „Okresu Zgłaszania Wad" od „Rękojmi za wady", „Okresu Rękojmi
za Wady" i „Gwarancji Jakości" oraz wprowadzenie różnych terminów na ich obliczanie mieści
się w ramach swobody kontraktowania określonej w art. 3531 k.c.
Ponadto zgodnie z art. 558 § 1 k.c. strony mogą odpowiedzialność z tytułu rękojmi rozszerzyć,
ograniczyć lub wyłączyć. Jednakże w umowach z udziałem konsumentów ograniczenie lub
wyłączenie odpowiedzialności z tytułu rękojmi jest dopuszczalne tylko w wypadkach
określonych w przepisach szczególnych. Natomiast art. 577 § 2 k.c. wskazuje – jeżeli w
gwarancji nie zastrzeżono innego terminu, termin wynosi jeden rok licząc od dnia, kiedy rzecz
została kupującemu wydana.
W świetle powyższego dopuszczalne jest poszerzenie zakresu rękojmi przez odniesienie jej do
rzeczy (robót) ostatecznie odebranych i zaakceptowanych przez zamawiającego zgodnie z
kontraktem, czy dowolne przedłużenie terminu gwarancji jakości.

21) Stanowisko Izby analogiczne do wyrażonego w pkt 2.
22) Stanowisko Izby analogiczne do wyrażonego w pkt 3.

23)
Zarzut jest niezasadny.
Izba w pełni podziela stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie. W
świetle art. 509. § 1 k.c. wierzyciel może bez zgody dłużnika przenieść wierzytelność na osobę
trzecią (przelew), chyba że sprzeciwiałoby się to ustawie, zastrzeżeniu umownemu albo
właściwości zobowiązania. Zastrzeżenie umowne koniczności uzyskania zgody dłużnika na

cesję wierzytelności jest więc w przepisach k.c. dopuszczane, jak też w praktyce obrotu
stosowane, i jako takie mieści w ramach zasady swobody umów.



24)
Zarzuty dotyczące klauzul: 1.9, 2.1, 4.6, 4.24, 8.9, 10.2, 10.3 i 17.4 WOK, uznano za zasadne.
Pozostałych zarzutów sformułowanych w tym punkcie odwołania nie potwierdzono.
Zgodnie z art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do
oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami
wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe
przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania
terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego
wynagrodzenia.
Według art. 632 § 1 k.c., jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący
zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia
umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. I dalej § 2 stanowi: jeżeli
jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła
groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub
rozwiązać umowę.
Zamawiający w swoim stanowisku myli się co do znaczenia i istoty wynagrodzenia
ryczałtowego oraz odniesienia do powyższego wskazanych wyżej, wykreślonych klauzul
WOK.
Wynagrodzenie ryczałtowe jest rzeczywiście wynagrodzeniem niezmiennym i stałym, ale w
odniesieniu do opisanego i tym samym zakontraktowanego zakresu zamówienia (rozmiarów i
kosztów prac opisanych przedmiotem zamówienia). Mówiąc najprościej: ryczałt nie obejmuje
tego, co poza zakres prawidłowo opisanego zamówienia wykracza.
Z pewnością można uznać, iż nawet na prawidłowo sporządzony opis przedmiotu zamówienia
na roboty budowlane, oprócz pewnego zakresu niedookreśloności (np. co do rozmiaru, ilości i
rodzaju prac, które przyjdzie w ramach zamówienia wykonać), składają się również różnorakie
ryzyka, których skutków i nakładów potrzebnych do ich kompensacji, nie sposób dokładnie
określić i przewidzieć. Można również wymagać, aby wykonawca, przystępując do wykonania
tak opisanego zamówienia, skalkulował powyższe i uwzględnił w żądanym wynagrodzeniu
ryczałtowym. Jednakże nie można przyjąć i wymagać, aby w ramach ryczałtu wykonawca

uwzględnił usunięcie wszystkich przeszkód w wykonywaniu zamówienia powstałych z winy
inwestora, a także usunięcie i przezwyciężenie przeszkód powstałych w związku z
wystąpieniem ryzyk, za które ponosi odpowiedzialność, nie według własnego zamiaru i
pomysłu, ale w bliżej nieokreślony sposób, jaki po ich powstaniu, według własnej woli i
widzimisię, narzuci mu zamawiający.
Z tego też względu nakazano usunięcie wszelkich wprowadzonych klauzulami WSK wyłączeń
w możliwości domagania się dodatkowej zapłaty przez wykonawcę, za wszelkie dodatkowe
prace i nakłady, których konieczność powstała z winy zamawiającego lub w ramach których
zamawiający zastrzegł sobie możliwość dowolnego określenia i narzucenia wykonawcy, w jaki
sposób dodatkowe, wynikły z wystąpienia różnorakich czynników, prace, mają być
wykonywane.
I tak przywrócono usuniętą z klauzuli 1.9 dodatkową zapłatę powstałą w związku z
koniecznością usuwania błędów zamawiającego, których wykonawca w ramach swojego
starannego działania nie mógł uprzednio wykryć. Przywrócono w klauzuli 2.1 zapłatę za
dodatkowe koszty powstałe w związku z opóźnieniami i zaniechaniami zamawiającego w
związku z umożliwieniem wykonawcy prowadzenia robót. W klauzuli 4.6 przywrócono
postanowienia dotyczące kosztów wypełniania poleceń zamawiającego, co do umożliwienia
korzystania ze sprzętu i urządzeń wykonawcy przez osoby trzecie wprowadzone przez
zamawiającego na plac budowy. Przywrócono możliwość domagania się zapłaty za
wypełnianie poleceń zamawiającego, co do zajęcia się wykopaliskami, wskazane w klauzuli
4.24, a także za koszty zawieszenia robót nakazanego przez zamawiającego (klauzula 8.9),
nieprawidłowego użytkowania przejętej części robót (klauzula 10.2) oraz uniemożliwienia
przeprowadzenia prób końcowych w stosowanych terminach (klauzula 10.3). Ponadto
nakazano przywrócenie możliwości domagania się przez wykonawcę zwiększonego
wynagrodzenia wraz z rozsądnym zyskiem, przewidzianego w klauzuli 17.4, a to wyłącznie w
związku z wystąpieniem zdarzeń, o których mowa w klauzuli 17.3 lit f, czyli niezgodnego z
kontraktem zajęcia i użytkowania części robót przez zamawiającego (w kontrakcie nie
rozróżniano postanowień zawartych w oznaczonym literą „f” punkcie ww. klauzuli od
okoliczności opisanych w pozostałych punkach tej klauzuli, nie rozróżniła więc ich i Izba
nakazując przywrócenie brzmienia klauzuli 17.4, chociaż w odniesieniu do pozostałych
okoliczności z klauzuli 17.3 wskazane wyżej założenia i argumenty się nie odnoszą).
Nie uwzględniono natomiast zarzutów dotyczących kosztów powstania okoliczności czy
wykonania poleceń zamawiającego, określonych w pozostałych postanowieniach kontraktu, w
brzmieniu nadanym im przez zamawiającego, uznając, iż mieszczą się one w granicy

dopuszczalnych ryzyk, możliwych do przerzucenia na wykonawcę, lub w sferze
dopuszczalnego niedookreślenia zakresu wymaganych czynności, lub przy ich refundacji
składnik zysku nie jest ich nieodzownym elementem, a jego brak wcale nie narusza zasad
współżycia społecznego czy nie przekreśla istoty całej umowy o roboty budowlane.

25)
Zarzut jest niezasadny.
Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach
pokrewnych (Dz. U. z 2000 r. Nr 80 poz. 904 ze zm.) umowa o przeniesienie autorskich praw
majątkowych lub umowa o korzystanie z utworu, zwana dalej „licencją”, obejmuje pola
eksploatacji wyraźnie w niej wymienione. Ponadto ust. 4 tego przepisu stanowi, iż umowa taka
może dotyczyć tylko pól eksploatacji, które są znane w chwili jej zawarcia.
Zgodnie z art. 50 ww. ustawy odrębne pola eksploatacji stanowią w szczególności:
1) w zakresie utrwalania i zwielokrotniania utworu – wytwarzanie określoną techniką
egzemplarzy utworu, w tym techniką drukarską, reprograficzną, zapisu magnetycznego
oraz techniką cyfrową;
2) w zakresie obrotu oryginałem albo egzemplarzami, na których utwór utrwalono –
wprowadzanie do obrotu, użyczenie lub najem oryginału albo egzemplarzy;
3) w zakresie rozpowszechniania utworu w sposób inny niż określony w pkt 2 – publiczne
wykonanie, wystawienie, wyświetlenie, odtworzenie oraz nadawanie i reemitowanie, a
także publiczne udostępnianie utworu w taki sposób, aby każdy mógł mieć do niego
dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym.
Izba podziela wywody zamawiającego poczynione w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie.
W szczególności przychyla się do rozróżnienia znaczenia samego przeniesienia autorskich
praw majątkowych do utworu na konkretnych polach eksploatacji, a zobowiązania się do
przeniesienia takich praw w przyszłości. Wykonawca, w świetle ww. ustawy, z chwilą
powstania utworu (dokumentu) czy jego wydania zamawiającemu, przeniesie na
zamawiającego prawa majątkowe do wykorzystywania utworu tylko na polach eksploatacji
wyraźnie i konkretnie w umowie wymienionych i opisanych, oraz znanych w chwili jej
zawierania. A contrario na polach nieznanych lub nieopisanych w sposób w ww. ustawie
wymagany praw autorskich nie przeniesie.

Ponadto dokonując wykładni postanowień umowy i nadając im możliwy do zaakceptowania i
przede wszystkim umożliwiający ich stosowanie, sens, należało przyjąć, iż wymaganie
przeniesienia na zamawiającego prawa do korzystania z opracowań Dokumentu Wykonawcy
stanowi realizację dyspozycji art. 2 ust. 2 ustawy o prawie autorskim, który stanowi, iż
rozporządzanie i korzystanie z opracowania zależy od zezwolenia twórcy utworu pierwotnego
(prawo zależne), chyba że autorskie prawa majątkowe do utworu pierwotnego wygasły.
Wymaganie powyższe nie stanowi natomiast zobowiązania do przenoszenia praw do
korzystania z wszelkich opracowań dokumentów, niezależnie kiedy i przez kogo wykonanych.


26)
Zarzut zasługuje na potwierdzenie.
Zgodnie z art. 354 § 1 k.c. dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w
sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia
społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób
odpowiadający tym zwyczajom. § 2 tego przepisu stanowi, że w taki sam sposób powinien
współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel.
Wprowadzenie postanowień umownych uzależniających współpracę wierzyciela w tym
zakresie od ponoszenia przez dłużnika bliżej nieokreślonych „kosztów”, nie sposób uznać za
niemożliwe do pogodzenia z zasadami współżycia społecznego i ustalonymi w tym zakresie
zwyczajami.
Jednakże zamawiający przed wyznaczonym terminem rozprawy dokonał poprawienia
odnośnych postanowień SIWZ i doprowadził do ich zgodności z przepisami prawa. Tym
samym zbędne i bezprzedmiotowe stało się nakazywanie zamawiającemu dokonywania
jakichkolwiek dalszych zmian w tym zakresie, a potwierdzenie związanych z tym zarzutów nie
mogło stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania w związku z dyspozycją art. 192 ust. 2
Pzp.

27)
Zarzut jest zasadny.
Zgodnie z Art. 6491 § 1 k.c. Gwarancji zapłaty za roboty budowlane, zwanej dalej "gwarancją
zapłaty", inwestor udziela wykonawcy (generalnemu wykonawcy) w celu zabezpieczenia
terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych.

Natomiast według art. 6492 § 1 k.c. nie można przez czynność prawną wyłączyć ani
ograniczyć prawa wykonawcy (generalnego wykonawcy) do żądania od inwestora gwarancji
zapłaty.
Jeśli zmodyfikowana w WSK klauzula 14.4, tak jak twierdzi zamawiający, jest tylko
postanowieniem „porządkowym”, to odesłanie, czy wręcz zastrzeżenie, możliwości uzyskania
gwarancji zapłaty za roboty budowlane od jej postanowień, pozbawione byłoby sensu.
Natomiast w tym przypadku takie zastrzeżenie i odesłanie należało interpretować jako
ograniczenie uzyskania gwarancji zapłaty tylko do kwot którymi zamawiający będzie
dysponował we własnym budżecie, co jest nie do pogodzenia z dyspozycją wyżej cytowanego
przepisu.
Jednakże zamawiający przed wyznaczonym terminem rozprawy dokonał poprawienia
odnośnych postanowień SIWZ i doprowadził do ich zgodności z przepisami prawa. Tym
samym zbędne i bezprzedmiotowe stało się nakazywanie zamawiającemu dokonywania
jakichkolwiek dalszych zmian w tym zakresie, a potwierdzenie związanych z tym zarzutów nie
mogło stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania w związku z dyspozycją art. 192 ust. 2
Pzp.

28)
Stwierdzono niezasadność zarzutu nr 28 z uzasadnieniem analogicznym jak w stosunku do
zarzutu nr 4.
29)
Zarzut jest niezasadny.
Zgodnie z art. 151 ust. 1 Pzp zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia
wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Ponadto
zgodnie z ust. 2 tego przepisu kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu
rękojmi za wady nie może przekraczać 30% wysokości zabezpieczenia. Natomiast według
ust. 3 kwota, o której mowa w ust. 2, jest zwracana nie później niż w 15 dniu po upływie okresu
rękojmi za wady.
Jak wynika z postanowień umowy cytowanych w ustaleniach Izby odnośnie pkt 20 odwołania,
zamawiający rozróżnił okres zgłaszania wad od okresu rękojmi za wady. W świetle
postanowień umowy zakończenie jej wykonywania i ostateczny odbiór jej przedmiotu,
następuje dopiero po zakończeniu okresu zgłaszania wad i ich usuwania (co potwierdzane jest
wystawieniem Świadectwa Wykonania). Tym samym zwrot zabezpieczenia następuje
względem tej daty, zgodnie z ww. przepisem.

30)
Zarzut jest niezasadny.
Izba nie dopatrzyła się niczego niejasnego ani niezgodnego z zasadę swobody umów lub
istotą umowy o roboty budowlane, w nałożeniu na wykonawcę odpowiedzialności za stan i
czystość dróg i ulic w sąsiedztwie placu budowy, włącznie z obowiązkiem pokrycia
ewentualnych kosztów poniesione przez zamawiającego, w zakresie czyszczenia ulic w
sąsiedztwie placu budowy z zanieczyszczeń spowodowanych przez Wykonawcę.
Interpretacja niniejszej umowy według zasad wskazanych powyżej oraz odczytanie
odnośnego fragmentu klauzuli 14.5 w całości, nie pozostawia żadnych wątpliwości, co do tego,
iż odnosi się on do zanieczyszczeń spowodowanych przez wykonawcę.

31)
Zarzut jest niezasadny. Zobowiązania wykonawcy, aby na własną odpowiedzialność i na swój
koszt, podjął wszelkie środki zapobiegawcze wymagane przez rzetelną praktykę budowlaną
oraz aktualne okoliczności, aby zabezpieczyć prawa właścicieli posesji i budynków
sąsiadujących z Terenem Budowy i unikać powodowania tam jakichkolwiek zakłóceń czy
szkód, nie wykracza poza kodeksowe ramy zasady swobody umów, nie jest świadczeniem
niemożliwym czy nierealnym oraz przede wszystkim mieści się w granicach dopuszczalnych
ryzyk, które w ramach opisu przedmiotu zamówienia można na wykonawcę nałożyć.

32)
Zarzut jest niezasadny. Zakwestionowany obowiązek przeprowadzenia innych prace
nakazanych przez Inżyniera, należy odczytywać w kontekście całości zagadnień, których
klauzula 4.27 dotyczy. Mianowicie prace te sprowadzają się do naprawienia uszkodzeń
instalacji i urządzeń publicznych i zapobieżeniu dalszym szkodom, które winny być wykonane
na polecenie podmiotu pełniące funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego, a wskazanie na
obowiązek ich wykonania nie narusza przepisów wskazanych w odwołaniu.
Niezależnie od powyższego dodać należy, iż w wyniku modyfikacji SIWZ zamawiający
zmodyfikował postanowienia klauzuli 4.27 WSK poprzez dodanie po słowach „przeprowadzi
inne" słowa „niezbędne".

33)
Odwołujący wycofał zarzut dotyczący dziesięcioletniego okresu dyspozycyjności projektantów.

Podtrzymane zarzuty opisane w pkt 33 odwołania uznano za zasadne w zakresie
zakwestionowania obowiązków nakładanych na wykonawcę przed złożeniem oferty, których
niedotrzymanie miałoby wywierać skutki w trakcie realizacji kontraktu.
Jednakże zamawiający przed wyznaczonym terminem rozprawy dokonał poprawienia
odnośnych postanowień SIWZ i doprowadził do ich zgodności z przepisami prawa. Tym
samym zbędne i bezprzedmiotowe stało się nakazywanie zamawiającemu dokonywania
jakichkolwiek dalszych zmian w tym zakresie, a potwierdzenie związanych z tym zarzutów nie
mogło stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania w związku z dyspozycją art. 192 ust. 2
Pzp.
Natomiast w pozostałym zakresie, w odniesieniu do obowiązków sprawdzenia wymagań
zamawiającego pod kątem założeń do projektowania w terminie 14 dni po podpisaniu umowy
– Izba stwierdza, iż mieszczą się ramach zasady swobody umów, są możliwe do wykonania, a
ponadto zostały precyzyjnie wskazane. W ślad za stanowiskiem doktryny (patrz „System
prawa cywilnego” pod. red. J. Rajskiego, C.H. Beck, Warszawa 2001, t. 7 str. 314) przyjąć
można, iż obowiązkiem wykonawcy robót budowlanych, wynikającym z samych przepisów,
jest sprawdzenie czy dostarczone projekty są kompletne, zatwierdzone przez właściwe organy
i czy nie zawierają wad lub błędów dających się wykryć przy zachowaniu poziomu należytej
staranności wymaganego w stosunkach danego rodzaju. Tym bardziej przyjąć więc można, iż
uprawnione jest w ramach obowiązków umownych nałożenie na wykonawcę i jednocześnie
projektanta, obowiązku sprawdzenia założeń co do projektowania. Przy czym zaznaczyć
należy, iż jak wynika z ostatniego zdania klauzuli 5.1 WSK, obowiązek wykrycia błędów jest tu
ograniczony do zakresu w jakim doświadczony wykonawca powinien wykryć taki błąd, czyli do
błędów możliwych do wykrycia w założonym czasie po dacie rozpoczęcia.

34) Zarzut wycofany przez odwołującego na rozprawie.
35) Zarzut jest niezasadny – uzasadnienie stanowiska Izby w pkt 4.

36)
Zarzut jest niezasadny. Izba podziela stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na
odwołanie. Wykonawca ma zrealizować zamówienie przede wszystkim zgodnie z uzyskanymi
decyzjami i pozwoleniami właściwych organów, co jest od niego wymagane w kontrakcie.
Wykonując kontrakt w zgodzie z ich postanowieniami, nie może zwolnić się z nakładanych na
niego w kontrakcie obowiązków wykraczających poza zakres decyzji. Nic innego z właściwie
interpretowanej klauzuli 8.1 WSK nie wynika.

37)
Zarzut jest niezasadny. Określenie wymagania uzyskania Świadectwa Wykonania jako
obowiązku umownego jest, co najwyżej, pewnym skrótem myślowym. Świadectwo
Wykonania jest tylko, i jednocześnie aż, dokumentem potwierdzającym przyjęcie i niejako
skwitowanie przez zmawiającego wykonania rzeczowych obowiązków umownych.

38)
Zarzut jest niezasadny. W klauzuli 8.4 WSK zamawiający wyraźnie wprowadził możliwość
żądania przedłużenia czasu na wykonanie robót w przypadkach przez niego zawinionych oraz
innych okolicznościach w ww. klauzuli wskazanych.
Termin wykonania umowy jest jednym z jej wyraźnie wyodrębnionych postanowień i jako taki
może być zmieniony albo na drodze zastosowania odpowiednich klauzul „rewaloryzacyjnych”
przedłużających go niejako automatycznie w przypadku wystąpienia okoliczności w takiej
klauzuli opisanych, albo na drodze uzgodnienia i wprowadzenia jego zmiany zgodną wolą
stron z zachowaniem formy pisemnej, tj. za pomocą aneksowania umowy w tym zakresie. W
przypadku wystąpienia okoliczności w ww. klauzuli opisanych zamawiający powinien wyrazić
zgodę i wolę zawarcia takiego aneksu.
Jednakże nawet w wypadku gdy zamawiający od podpisania aneksu się uchyli, a przyczyny
uniemożliwiające terminowe wykonanie robót rzeczywiście wystąpią, wykonawca będzie mógł
uchylić się od skutków odpowiedzialności za niewykonanie robót w terminie na zasadach
ogólnych, wynikających z art. 471 i 476 k.c. Postanowienia klauzuli 8.4 WSK nie ustanawiają
wcale rozszerzenia ogólnej odpowiedzialności wykonawcy za terminowe wykonanie
zobowiązania na zasadzie ryzyka (art. 473 k.c.). Taką odpowiedzialność i jej wymiar
ustanawiały dopiero postanowienia klauzuli 8.7 w zakresie możliwości obciążenia wykonawcy
karami umownymi za opóźnienie, co zostało jednak modyfikacją SIWZ z dnia 9 marca br.
zmienione.
W tym kontekście zastrzeżenie zamawiającego, iż przedłużenia czasu na wykonanie robót
dokonywane na podstawie kontraktu (a więc w nim przewidziane) nie mogą być dłuższe niż
trzy miesiące, nie oznacza: po pierwsze iż przedłużenie takie nie nastąpi na zasadach
ogólnych lub na zasadzie sytuacji wyjątkowej przez zamawiającego w klauzuli przewidzianej;
po drugie że ewentualnie wykonawca nie będzie zwolniony z odpowiedzialności za dłuższe
opóźnienia w realizacji robót, nawet w przypadku braku zgody na aneksowanie terminu

wykonania umowy ze strony zamawiającego; oraz po trzecie, że nie przysługiwały mu będą
stosowne roszczenia oparte na zasadach ogólnych i przepisach kodeksu cywilnego.
Generalnie powyższe mieści się w ramach zasady swobody umów, natomiast zamawiający
może nałożyć na wykonawcę, a wykonawca może przyjąć na siebie, tego typu ryzyka i
obowiązki.

39)
Zarzut jest zasadny w zakresie zakwestionowania ustanowienia i powiązania kar umownych z
okolicznościami, za których powstanie wykonawca nie odpowiada. Nie potwierdzono
natomiast zarzutu odwołania w odniesieniu do dublowania kar umownych za to samo
zdarzenie.
Zgodnie z art. 473 § 1 k.c. dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za
niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych
okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Natomiast instytucja kar
umownych zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie SN (m.in. wyrok
powoływany w odwołaniu) wiąże się z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem
zobowiązań w zwykłym wymiarze. Jak stwierdzono w wyroku Sądu Najwyższego z dnia z dnia
21 września 2007 r. (sygn. akt: V CSK 139/07): „Zgodnie z art. 383 § 1 i art. 384 § 1 k.c.,
zastrzeżona przez strony stosunku obligacyjnego kara umowna należy się wierzycielowi tylko
wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem
okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (art. 471 k.c.), tj. gdy niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zobowiązania wynika - jeżeli, tak jak w niniejszej sprawie, ani strony co
innego nie zastrzegły, ani szczególny przepis ustawy nie przewiduje co innego - z
niezachowania przez dłużnika należytej staranności (art. 472 k.c.), czyli z jego winy w postaci,
co najmniej, niedbalstwa. To oznacza, że kara umowna zastrzeżona na wypadek
nieterminowego spełnienia świadczenia należy się jedynie w razie zwłoki dłużnika (476 k.c.),
nie przysługuje natomiast, jeżeli dłużnik obali wynikające z art. 471 in fine k.c. domniemanie, iż
opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi
odpowiedzialność.”
Jednakże zamawiający przed wyznaczonym terminem rozprawy dokonał poprawienia
odnośnych postanowień SIWZ i doprowadził do ich zgodności z przepisami prawa. Tym
samym zbędne i bezprzedmiotowe stało się nakazywanie zamawiającemu dokonywania
jakichkolwiek dalszych zmian w tym zakresie, a potwierdzenie związanych z tym zarzutów nie

mogło stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania w związku z dyspozycją art. 192 ust. 2
Pzp.
Natomiast Izba stwierdziła brak podstaw dla przyjęcia stanowiska, według którego
zwielokrotnianie kar umownych za jedno zdarzenie stanowiło samo w sobie naruszenie art.
3531 k.c.. To zbyt wygórowana wysokość kar umownych mogłaby ewentualnie stanowić
naruszenie klauzul i przepisów k.c., jednakże tego typu okoliczności odwołujący nie wykazał.
Ponadto w ślad za wyrokiem Izby z dnia 1 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 360/12) w odniesieniu
do instytucji kar umownych można wskazać: „...aby mogło dojść do oceny tej instytucji musi
nastąpić jej zastosowanie. Wszelkie hipotezy i domniemania Odwołującego w tym zakresie nie
mogą prowadzić do uwzględnienia zarzutów i do wyeliminowania tej instytucji z projektu
umowy lub jej ”.

40) Zarzut jest niezasadny. Klauzula 11.7 WSK nie narusza art. 354 § 2 k.c. Właściwą
interpretację i znaczenie jej postanowień przedstawił zamawiający w odpowiedzi na odwołanie.

41) Zarzut jest niezasadny – uzasadnienie analogiczne, jak w pkt 15 i 29

42)
Odnośnie zarzutu dotyczące „wszelkich wad” Izba zajmuje stanowisko takie jak w pkt 2.
Zarzuty w pozostałym zakresie są niezasadne.
Tak jak w pkt 15 i 29 Izba wskazuje, iż zamawiający w ramach swobody kontraktowania mógł
przyjąć i ustalić moment zakończenia robót na czas po zakończeniu okresu zgłaszania wad,
czego wyrazem jest wystawienie Świadectwa Wykonania, i od tego momentu liczyć okres
rękojmi.
Zamawiający przedstawił właściwą, całościową interpretację i znaczenie klauzuli 11.12, w
świetle którego odesłania do klauzul tam wskazanych są jak najbardziej racjonalne i możliwe
do stosowania.
Izba nie znajduje żadnych materialnoprawnych podstaw, aby nakazać zamawiającemu
ograniczenia rękojmi za wady w powiązaniu z przypadkami opisanymi w klauzulach 11.7 i 11.8
WOK i WSK.

43) Zarzut jest niezasadny – uzasadnienie jak wyżej.

44)

Zarzut jest niezasadny. Jak wskazano w pkt 20 możliwe jest właściwie dowolne rozszerzanie
terminu gwarancji. W szczególności 10-letni okres gwarancji na wykonywane roboty
budowlane występuje na rynku i jest możliwy do dotrzymania i wykonywania przez
wykonawcę. Ponadto to wykonawca ma udzielić gwarancji jakości na stosowane przez siebie
materiały (realizowanej przez ich naprawę albo wymianę) – gwarancja producentów
oczywiście może, ale też nie musi być z tym powiązana.


45)
Zarzut jest niezasadny. Jakiekolwiek zmiany ceny kontraktowej lub terminu realizacji umowy, w
przypadku gdy brak jest w tym zakresie klauzul rewaloryzacyjnych, winny zostać uzgodnione,
zaakceptowane i przeprowadzone przez strony w drodze aneksu (tak jak wskazano w pkt 38).
Jak słusznie zaznaczył zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z art. 139 ust. 2
Pzp, umowa zawierana z wykonawcą musi zachować formę pisemną pod rygorem
nieważności – tego typu wymagania, co do formy winny spełniać również zmiany tej umowy.
Powyższe nie wyklucza roszczeń którejkolwiek ze stron, w przypadku gdy druga strona od
wykonywania swoich obowiązków umownych będzie się uchylać.

46) jw.

47)
Zarzut jest równie niezasadny, jak zbędne są informacyjne klauzule kontraktu, którego zarzut
dotyczy. Równie niezasadnie wykonawca mógłby domagać się wprowadzenia klauzul
rewaloryzacyjnych lub możliwości aneksowego podniesienia ceny kontraktu w przypadku
wzrostu płacy minimalnej, składek na ubezpieczenie społeczne lub cen benzyny… etc., a
zamawiający równie zbędnie wprowadzałby klauzule informacyjne, które powyższe by
wykluczały.
W przedmiocie klauzul kontraktu dotyczących wysokości ceny umownej w przypadku zmiany
stawki podatku VAT w trakcie realizacji umowy, Izba wskazuje, iż klauzule przewidujące
dodatkowe oświadczenie woli stron w formie aneksu lub mechanizm podniesienia
wynagrodzenia wykonawcy zawartego w samej umowie w przypadku wystąpienia tego typu
okoliczności (klauzula rewaloryzacyjna), jak i brak takich rozwiązań w SIWZ, w żaden sposób
nie naruszają obowiązujących przepisów. Ich wprowadzenie do umowy mieści się w pełni w

ramach uznania zamawiającego i w jego dyspozycji pozostaje wprowadzenie tego typu,
niewątpliwie korzystnych dla wykonawców, postanowień.
Natomiast, jak wskazuje ukształtowana już sądowa linia orzecznicza, stronie umowy (odbiorcy
świadczenia pieniężnego) nie przysługuje roszczenie o podniesienie wynagrodzenia
umownego z tytułu wzrostu VAT. Oczywiście nie można tu generalnie wykluczyć
zastosowania przez sąd w konkretnych, szczególnych okolicznościach danej sprawy
zawartych w przepisach kodeksu cywilnego klauzul rebus sic stantibus, jednakże w żaden
sposób nie ma to związku z wprowadzonymi przez zamawiającego postanowieniami SIWZ, w
których zamawiający wyraźnie deklaruje, iż sam z siebie wzrostu wynagrodzenia umownego w
takiej sytuacji nie przewiduje i nie dopuszcza.
Zmiany stawki VAT pozostają więc ryzykiem wykonawcy, który powinien je uwzględnić i
skalkulować w cenie swojej oferty. Brak jakichkolwiek materialnoprawnych podstaw, aby
postulować przerzucenie tego ryzyka na zamawiającego. W szczególności podstawy takiej nie
stanowią zasady współżycia społecznego, na które odwołujący się powołuje.
Sposób kalkulacji ceny i zabezpieczenie się przed zjawiskami tego typu, jak wzrost obciążeń
podatkowych, pozostaje decyzją i ryzykiem wykonawcy. Ewentualnie, brak adekwatnych
mechanizmów przeciwdziałających negatywnym skutkom tego typu okoliczności dla
wykonawców, w zakresie w jakim może to wypływać i oddziałać na prawidłowość i
niezakłócony przebieg wykonania zamówienia, pozostaje również ryzykiem zamawiającego.
Jednakże powyższe w żaden sposób nie wpływa i nie ustanawia prawnego obowiązku
wprowadzenia postulowanych przez odwołującego postanowień SIWZ w tym przedmiocie.

48)
Zarzut jest niezasadny. Należy przy tym wskazać, iż przedmiotem zamówienia jest wykonanie
robót w formule „projektuj i buduj” przy wynagrodzeniu ryczałtowym. Przy opisie przedmiotu
zamówienia przy pomocy programu funkcjonalno-użytkowego wymagania zamawiającego
przeważnie posługują się i odnoszą do ilościami szacunkowymi. Dokładne wyliczenia
materiałów, nakładów i prac nastąpią dopiero w projekcie przygotowanym przez wykonawcę.

49)
Zarzut, w postaci w jakiej został sformułowany, jest niezasadny. Zgodnie z art. 62 § 1 ustawy z
dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2007 r. Nr 111 poz.765) – Kto
wbrew obowiązkowi nie wystawia faktury lub rachunku za wykonanie świadczenia, wystawia je

w sposób wadliwy albo odmawia ich wydania, podlega karze grzywny do 180 stawek
dziennych.
Adresatami normy ww. przepisu są wystawca rachunków lub faktur i organy wymiaru
sprawiedliwości. Ww. przepisu nie może natomiast naruszyć zamawiający formułując
postanowienia SIWZ – czynność tego typu nie mieści się w hipotezie ww. przepisu.

50)
Zarzut jest niezasadny. Kwestionowana klauzula 14.4 WSK nie przekreśla istoty umowy o
roboty budowlane ani nie wykracza poza ramy swobody kontraktowania zakreślone w
przepisach k.c.. W szczególności postanowienia tego typu nie pozbawiają wykonawcy oraz
umowy, którą zwiera, jej zasadniczego essentialium, jakim jest wynagrodzenie. Rugują
natomiast z umowy płatności częściowe, rozumiane jako zobowiązanie zamawiającego do
zapłaty określonych części wynagrodzenia w określonych terminach lub w związku z
wystąpieniem określonym zdarzeń, i roszczeń związanych ze zwłoką zamawiającego liczoną
względem wystąpienia tego typu okoliczności. Płatności częściowe nie są jednak
nieodzownym elementem umowy o roboty budowlane, a ich brak mieści się w zakresie
swobody stron w ułożeniu ich stosunku umownego.
Na marginesie Izba wskazuje, iż tego typu „warunkowe” wprowadzanie płatności częściowych,
jako utrudniające wykonawcy zaplanowanie przepływów finansowych niezbędnych do
wykonania zamówienia, należy ocenić negatywnie – z tym, że jest to ocena pozaprawna.

51)
Zarzut jest niezasadny. Wymaganie rzeczowego określania zaawansowania robót i ich
wartości nie przekreśla ryczałtowego charakteru wynagrodzenia. To wynagrodzenie końcowe
jako ryczałt obejmowało będzie całość wykonanego zamówienia, i jako takie jest
uniezależnione od wyliczeń i obliczeń wartości poszczególnych robót i nakładów, które się na
wykonanie zamówienia złożyły. Natomiast płatności częściowe zamawiający może wyliczać i
wypłacać jakimkolwiek sposobem, byle ich suma w ostatecznym rozrachunku złożyła się na
wynagrodzenie, o które strony umówiły się w kontrakcie. Nawet jeżeli płatności częściowe i
związane z nimi wyliczenia, nie wyczerpią całości kwoty kontraktowej, zamawiający i tak
zobowiązany będzie do zapłaty całości ryczałtu.

52)

Zarzut jest niezasadny. Izba podziela tu stanowisko i wywody zamawiającego poczynione w
odpowiedzi na odwołanie oraz przywołuje stanowisko wyrażone w pkt 15 uzasadnienia.
Ponadto tak jak w pkt 49 Izba wskazuje, iż zamawiający w SIWZ nie może naruszyć w SIWZ
art. 62 § 1 k.k.s.. Natomiast na gruncie powoływanych przepisów ustawy o podatku od
towarów i usług dopuszczalne jest przyjęcie, iż wykonaniem usługi budowlanej – jest jej
uznanie za wykonaną przez inwestora.

53)
Zarzut jest niezasadny. W świetle zasady swobody kontraktowania zamawiający ma prawo
wymagać podania mu jakkolwiek dokonanych wyliczeń i wartości, z tym, że i tak będzie musiał
zapłacić cenę ryczałtową, do jakiej zapłaty zobowiązał się w kontrakcie za wykonanie
przedmiotu zamówienia, nawet jeżeli dokonane wyliczenia wskażą, iż wykonawca poniósł
mniejsze nakłady niż zakładano.

54)
Zarzut jest niezasadny.
Zamawiający, jak słusznie wskazuje w odpowiedzi na odwołanie, nie musiał przewidywać
jakichkolwiek instytucji ani postanowień umownych w przedmiocie możliwości wstrzymania
przez wykonawcę prac w związku z opóźnieniami płatności ze strony zamawiającego.
Zresztą w związku z omawianą w pkt 50 klauzulą 14.4 WSK płatności częściowych w
niniejszym kontrakcie może w ogóle nie być i wykonawcy powinni się z tą okolicznością liczyć.

55) jw.

56)
Zarzut nie zasługuje na potwierdzenie.
Zamawiający, co do zasady, mógł przerzucić na wykonawcę koszta jakichkolwiek ryzyk
chociażby na podstawie art. 473 § 1 k.c.. Natomiast odwołujący nie wykazał jakoby właśnie te
konkretnie ryzyka, którymi obarczono wykonawcę w związku z brzmieniem klauzul 17.2, 17.3 i
17.4 WOK oraz wykreśleniami dokonanymi w klauzuli 17.3 w WSK, były nie do pogodzenia z
przesłankami korzystania ze swobody kontraktowania określonymi w art. 3531 k.c. Ponadto w
ramach modyfikacji SIWZ zamawiający przywrócił większość własnej odpowiedzialności za
ryzyka opisane w klauzuli 17.3 (z wyjątkiem lit. h).

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów dotyczących Wzoru dokumentu gwarancji jakości
(DGJ) Izba wskazuje:

57)
Zarzut uznano za niezasadny – z uzasadnieniem analogicznym, jak w pkt 15 i przy innych
zarzutach dotyczących przyjęcia, iż wykonanie zamówienia następuje po zakończeniu okresu
zgłaszania wad, a potwierdzeniem jego odbioru jest wystawienie Świadectwa Wykonania.

58)
Zarzut jest zasadny.
Wprowadzenie wymogu gwarantowania przez okres 10 lat zgodności przedmiotu z przyszłymi
przepisami prawa przez wykonawcę robót budowlanych, należy uznać za nałożenie na
wykonawcę obowiązków niemożliwych do wykonania, przez to niezgodne z art. 387 k.c, a tym
samym z art 3531 k.c. Wykonawca nie może przewidzieć czy będzie w stanie, w odniesieniu
do wykonanych przez niego robót, zapewnić ich zgodność z przyszłymi i niepewnymi
wymogami prawa, a tym bardziej powyższe wycenić i oszacować.
Jednakże zamawiający przed wyznaczonym terminem rozprawy dokonał poprawienia
odnośnych postanowień SIWZ i doprowadził do ich zgodności z przepisami prawa. Tym
samym zbędne i bezprzedmiotowe stało się nakazywanie zamawiającemu dokonywania
jakichkolwiek dalszych zmian w tym zakresie, a potwierdzenie związanych z tym zarzutów nie
mogło stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania w związku z dyspozycją art. 192 ust. 2
Pzp.

59)
Zarzut jest zasadny.
W świetle kwestionowanych postanowień DGJ wykonawca miał udzielić i utrzymywać
gwarancję jakości na rzeczy używane przez zamawiającego, z góry przy tym akceptując
stosowane przez zamawiającego standardy ich eksploatacji i utrzymania, z którymi nie mógł
się zapoznać. Wykonawca miałby więc dawać swoistą carte blanche zamawiającemu w tym
zakresie, i z góry godzić się ze skutkami zastosowania nieznanych mu standardów
eksploatacji przyjętych przez zamawiającego. Powyższe jest nie do pogodzenia z zasadami
współżycia społecznego i tym samym nie mieści się w zakreślonych przepisami prawa
granicach swobody kontraktowania.

Jednakże zamawiający przed wyznaczonym terminem rozprawy dokonał poprawienia
odnośnych postanowień SIWZ i doprowadził do ich zgodności z przepisami prawa. Tym
samym zbędne i bezprzedmiotowe stało się nakazywanie zamawiającemu dokonywania
jakichkolwiek dalszych zmian w tym zakresie, a potwierdzenie związanych z tym zarzutów nie
mogło stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania w związku z dyspozycją art. 192 ust. 2
Pzp.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów dotyczących Rozdz. V Wzoru umowy –
Załącznika do oferty, Izba wskazuje:

61) Zarzut jest niezasadny – uzasadnienie jak w pkt 19.
62) Zarzut jest niezasadny – uzasadnienie jak w pkt 42.
63) Zarzut odnośnie wskazanych postanowień Załącznika do oferty jest niezasadny –
stanowisko Izby analogiczne jak w pkt 33.
64) Zarzut jest niezasadny – uzasadnienie analogiczne jak w pkt 39.


Odnosząc się do zarzutów dotyczących Części III SIWZ – Programu funkcjonalno-
użytkowego, Izba wskazuje:

65)
Izba nie orzekła o przedmiotowym zarzucie z powodu braku jego akuratnego postawienia w
odwołaniu – zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Tymczasem zarzutów wskazujących na konkretne niezgodności
postanowień SIWZ z normami prawnymi, na które odwołujący się powołuje, które nadawałyby
się do rozpoznania przez Izbę, a uprzednio do uwzględnienia przez zamawiającego, w treści
odwołania nie sformułowano.
Zarzutem w rozumieniu ww. przepisu nie jest bowiem samo generalne wskazanie, iż dany
fragment czy postanowienie SIWZ jest niezgodne z powołanymi przepisami prawa, ale przede
wszystkim opisanie na czym konkretnie owa niezgodność polega. Natomiast w
rozpatrywanym odwołaniu generalnie wskazano tylko, iż zamawiający nie zapewnił w SIWZ
informacji i dokumentów, wymaganych od niego przepisem § 19 ust. 4 rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. Nr 202, poz. 2072 ze zm.).

Powołany wyżej przepis rozporządzenia Ministra Infrastruktury stanowi, iż część informacyjna
programu funkcjonalno-użytkowego obejmuje m.in. inne posiadane informacje i dokumenty
niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych, w szczególności:
a) kopię mapy zasadniczej,
b) wyniki badań gruntowo-wodnych na terenie budowy dla potrzeb posadowienia
obiektów,
c) zalecenia konserwatorskie konserwatora zabytków,
d) inwentaryzację zieleni,
e) dane dotyczące zanieczyszczeń atmosfery do analizy ochrony powietrza oraz
posiadane raporty, opinie lub ekspertyzy z zakresu ochrony środowiska,
f) pomiary ruchu drogowego, hałasu i innych uciążliwości,
g) inwentaryzację lub dokumentację obiektów budowlanych, jeżeli podlegają one
przebudowie, odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, rozbiórkom lub remontom w
zakresie architektury, konstrukcji, instalacji i urządzeń technologicznych, a także
wskazania zamawiającego dotyczące zachowania urządzeń naziemnych i
podziemnych oraz obiektów przewidzianych do rozbiórki i ewentualne uwarunkowania
tych rozbiórek,
h) porozumienia, zgody lub pozwolenia oraz warunki techniczne i realizacyjne związane z
przyłączeniem obiektu do istniejących sieci wodociągowych, kanalizacyjnych,
cieplnych, gazowych, energetycznych i teletechnicznych oraz dróg samochodowych,
kolejowych lub wodnych,
i) dodatkowe wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z budową i jej
przeprowadzeniem.
Odwołujący poprzestał przy tym na powyższych konstatacjach, nie wskazał natomiast, które
informacje i dokumenty uznaje za niezbędne do zaprojektowania przedmiotowych robót oraz
w jaki sposób ich brak powyższe uniemożliwia, przy czym nie wskazano również w jaki sposób
powyższe ma stanowić o naruszeniu norm art. 29 i n. Pzp, dotyczących opisu przedmiotu
zamówienia.

W § 19 ust. 4 ww. rozporządzenia wprowadzono podwójne (w koniunkcji) dookreślenie
informacji i dokumentów tam wymaganych: po pierwsze mają być one posiadane przez
inwestora, po drugie mają być one niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych.
Niektóre dokumenty i informacje, zawarte w przykładowym katalogu zamieszczonym w ww.
przepisie, przy niektórych typach robót w ogóle nie występują i się do nich nie odnoszą. Tym
samym nie jest tak, iż norma wynikająca z powołanego przepisu rozporządzenia narzuca
każdorazowo, przy każdym PFU, zawarcie w nim wszystkich dokumentów i informacji
przykładowo w treści przepisu wymienianych. Brak którejkolwiek z informacji w przepisie
wskazanych nie przesądza od razu, niejako automatycznie, o naruszeniu jego dyspozycji.
Samo odesłanie do ww. przepisu nie przesądza więc jakich niezbędnych informacji i
dokumentów w PFU zabrakło (i dlaczego uznaje się te informacje za niezbędne), tak aby opis
przedmiotu zamówienia mógł spełnić przypisaną mu rolę, tj. umożliwić zaprojektowanie robót
budowlanych.
Zarzut sformułowany w ten sposób nie nadawał się więc ani do rozpoznania przez Izbę ani do
uwzględnienia przez zmawiającego, który oceniając odwołanie nie może domyślać się i
dociekać na czym podniesiony w odwołaniu zarzut w rzeczywistości polegał – w tym
przypadku: jakich innych informacji i dokumentów niezbędnych do zaprojektowania
przedmiotowych robót, wskazanych przykładowo w § 19 ust. 4 ww. rozporządzenia, w
rzeczywistości brakuje wykonawcy, i które dokumenty wykonawca miał na myśli.

66)
Zarzut jest zasadny - zamawiający nie udostępnił, przynajmniej na własnej stronie internetowej
(możliwe, że przez przeoczenie) pełnej dokumentacji projektowej dla zadania II i III.
Jednakże zamawiający przed wyznaczonym terminem rozprawy dokonał stosownego
uzupełnienia SIWZ zgodnie z żądaniami odwołania. Tym samym zbędne i bezprzedmiotowe
stało się nakazywanie zamawiającemu dokonywania jakichkolwiek dalszych zmian w tym
zakresie, a potwierdzenie związanych z tym zarzutów nie mogło stanowić podstawy do
uwzględnienia odwołania w związku z dyspozycją art. 192 ust. 2 Pzp.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.


O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


................................

................................

................................