KIO 1711/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1066/10 KIO 1819/10 KIO 522/11 KIO/UZP 161/09 KIO/UZP 293/09 KIO/UZP 315/09 KIO/UZP 542/09 KIO/UZP 682/09 KIO/UZP 938/08 KIO/UZP 294/09 X Ga 23/07 XXIII GA 446/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1711/12
WYROK
z dnia 23 sierpnia 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2012 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2012 roku przez
wykonawcę U…………. K…………. – J……. Ekolas Firma Handlowo – Usługowa ulica
Sławięcicka 4, 47246 Kotlarnia w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa -
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu (Rejon Opole) ulica
Niedziałkowskiego 6, 45-085 Opole
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania o udzielnie zamówienia.
Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu (Rejon Opole) ulica Niedziałkowskiego 6,
45-085 Opole i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę U……… K………… – J……… Ekolas Firma Handlowo –
Usługowa ulica Sławięcicka 4, 47246 Kotlarnia tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Opolu (Rejon Opole) ulica Niedziałkowskiego 6, 45-085
Opole na rzecz wykonawcy U……….. K………… – J…….. Ekolas Firma
Handlowo – Usługowa ulica Sławięcicka 4, 47246 Kotlarnia kwotę 11 100 zł
00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero gorszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ………………….…………
Sygn. akt: KIO 1711/12
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Częstochowskie Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Opolu (Rejon Opole) ulica Niedziałkowskiego 6, 45-085 Opole prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w
przedmiocie Interwencyjne usuwanie i utylizację martwych zwierząt z dróg krajowych
nr 39, 45, 46, 46a, 88, 94, 94c, będących w administracji GDDKiA O/Opole Rejon w
Opolu w latach 2012/2014 zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych nr
236320 z 5 lipca 2012 roku.
7 sierpnia 2012 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyniku
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując
Odwołującego, że uznał jego ofertę za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień Publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 ze
zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”). Zamawiający wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej i finansowej, bowiem załączona polisa ubezpieczeniowa obejmuje
swoim zakresem, zgodnie z opisanym w niej wariantem II – OC z tytułu prowadzenia
działalności i posiadania mienia z wyłączeniem odpowiedzialności za produkt i wykonaną
usługę, nie potwierdza to w ocenie Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.
10 sierpnia 2012 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zmianami; dalej „ustawa” lub „Pzp”), złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez bezpodstawne wykluczenie w sytuacji, gdy nie
wystąpiły okoliczności w nim określone,
2) zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wybory najkorzystniejszej oferty, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, z udziałem oferty Odwołującego, dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Odwołującego oraz zasądzenie od Zamawiającego
na naszą rzecz kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przewidzianych
na podstawie przedstawionych na rozprawie rachunków.
Postępowanie prowadzone jest w procedurze właściwej dla zamówień o wartości mniejszej
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Oferta Odwołującego
spośród wszystkich złożonych ofert, w rankingu punktowej oceny, przy zastosowaniu
kryterium oceny ofert określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (najniższa
cena), zajmuje pierwszą pozycję. Zamawiający tymczasem dokonał wykluczenia naszej
oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, a następnie uznał ofertę za odrzuconą
zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy, wskazując treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Zgodnie z pkt. 7.2.4 SIWZ Sytuacja ekonomiczna i finansowa
wykonawca musi posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej zgodnej z przedmiotem niniejszego zamówienia na
wartość co najmniej 50 000,00 zł. Do oferty złożonej przez firmę Handlowo - Usługową
EKOLAS U………. K……….. – J…. (...) była załączona polisa ubezpieczeniowa zawarta z
ubezpieczycielem w zakresie oc z tytułu prowadzenia działalności i posiadania mienia z
wyłączeniem odpowiedzialności za produkt i wykonaną usługę. Nadto Zamawiający zarzucił,
iż w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wykonawca uzupełnił dokument w formie
aneksu do umowy ubezpieczeniowej na czas wskazany przez zamawiającego, jednakże
aneks ten był zawarty w dniu 16 lipca 2012 roku, czyli później niż w dniu, w którym upłynął
termin składania ofert, tj. 13 lipca 2012 roku. Na skutek tych wadliwych czynności
Zamawiającego, Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia. Stanowi to w ocenie
Odwołującego naruszenie jego interesu prawnego przez nieuzasadnione pozbawienie
zamówienia, a tym samym utratę korzyści wynikających z jego realizacji.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Zawiadomieniem z 7 sierpnia 2012 roku Odwołujący uzyskał informację, że jako
najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez: Gabinet Weterynaryjny lek. wet. J..
P….., ul. Opolska 32, 47-100 Strzelce Opolskie oraz, że Odwołujący został wykluczony
z postępowania a jego oferta uznana za odrzuconą .
Odwołujący do oferty dołączył opłaconą polisę dotyczącą w szczególności ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności i posiadania mienia
z wyłączeniem odpowiedzialności za produkt i wykonaną usługę na kwotę 200 000,00 zł.
Polisa ta, zdaniem odwołującego odpowiada wymaganiu Zamawiającego, tj. potwierdza,
że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę 50 000,00 zł, a tym samym jest
spełniony warunek, o którym mowa w pkt 7.2.4 SIWZ. Zamawiający nie wymagał, aby
wykonawca był ubezpieczony od odpowiedzialności za produkt i wykonaną usługę,
a tymczasem, jak wynika z informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, wyłącznie
odpowiedzialności za produkt i wykonaną usługę stało się błędną podstawą uznania przez
Zamawiającego, iż polisa przedstawiona w ofercie Odwołującego nie spełnia wymagania
Zamawiającego w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej określonej w pkt 7.2.4 SIWZ.
Powyższą argumentację potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
a w szczególności wyrok z dnia 11 maja 2009 sygn. akt KIO/UZP 542/09 oraz wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2009 syng. akt KIO/UZP 161/09, wyrok z dnia
15 czerwca 2009 syng. akt KIO/UZP 682/09 oraz 26 marca 2009 syng. akt KIO/UZP 315/09.
Zamawiający zawarł zastrzeżenie odnośnie treści polisy we wzorze umowy (§ 6 pkt. 1), lecz
zastrzeżenie to wskazuje jedynie, że: Umowy ubezpieczenia nie mogą zawierać klauzuli
wykluczającej wypłaty odszkodowania za zobowiązania wobec Skarbu Państwa.
Przedstawiona przez Odwołującego w ofercie polisa takiego zastrzeżenia nie zawiera.
Zdziwienie nasze zatem wzbudziło wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
do uzupełnienia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Zważywszy, że na
tym etapie przy wartości zamówienia mniejszej od progu wynikającego z art. 11 ust. 8
ustawy, odwołanie na tę czynność nie przysługiwało, z ostrożności procesowej złożyliśmy
aneks do naszej polisy, który jednakże niczego do sprawy nie wnosił, chociażby był
wystawiony przed upływem terminu składania ofert. Nadto należy podkreślić, że jak wynika z
treści SIWZ, a w szczególności ze wzoru umowy, Zamawiający nie oczekiwał udzielenia
gwarancji za wykonaną usługę, a więc bezprzedmiotowe również było oczekiwanie aby
polisa obejmowała odpowiedzialność za wykonaną usługę, skoro przedmiot zamówienia nie
obejmował fazy po wykonaniu usługi. Nasza polisa zatem spełnia wymóg Zamawiającego,
ponieważ jest zgodna z przedmiotem zamówienia dotycząc odpowiedzialności cywilnej
z tytułu prowadzenia działalności. Reasumując, treść naszej oferty w pełni odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Bezpodstawne, jak wyżej wykazaliśmy
wykluczenie oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i jej odrzucenie na podstawie
art. 24 ust. 4 ustawy tj. pomimo, że nie wystąpiły przesłanki warunkujące jego zastosowanie,
w sytuacji gdy te czynności miały istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ efektem
tego jest pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego, pomimo że oferta przedstawia najniższą cenę i faktycznie nie podlega
odrzuceniu, przesądza również o nierównym traktowaniu uczestników postępowania,
co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Tym samym
Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt 5,
oraz wyłącznie w oparciu o przepisy ustawy, co w przypadku zawarcia umowy z wybranym
wykonawcą, stanowić będzie naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Powyżej wskazane okoliczności czynią niniejsze odwołanie koniecznym, a wnioski
zgłoszone na wstępie są zasadne.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 sierpnia 2012 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz ofertę
Odwołującego a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu. Izba
dopuściła w postępowaniu dowód złożony przez Odwołującego – wyciąg
z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej złożony na okoliczność
wykazania, że przedmiotem działalności Odwołującego jest m.in. działalność określona
w PKD 38.22.Z. Izba, na podstawie art. 190 ust. 2 ustawy, dopuściła dowód z wyciągu
z Ogólnych Warunków Ubezpieczenia WARTA EXTRABIZNES PLUS z 13 lutego 2012 roku
w zakresie paragrafu 45 i 46 tych warunków oraz polisę numer 908503957151, gdzie
ze strony drugiej polisy wynika, że ubezpieczony zapoznał się z treścią Ogólnych Warunków
Ubezpieczenia WARTA EXTRABIZNES PLUS z 13 lutego 2012 roku.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zmawiającemu nieprawidłowe zastosowanie art. 24 ust 2 pkt 4
ustawy – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców,
którzy: (…) nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu i na jego podstawie
wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo
braku ustawowych przesłanek.
Izba ustaliła, że w ofercie Odwołującego na stronie 15 została złożona polisa
nr 908503957151, gdzie ubezpieczonym jest Firma Handlowo – Usługowa „EKOLAS”,
z której treści wynika, że ubezpieczony jest w Wariancie II OC związane z prowadzeniem
działalności i posiadaniem mienia z wyłączeniem odpowiedzialności za produkt
i wykonywaną usługę.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z 16 lipca 2012 roku wezwał Odwołującego,
w trybie artykułu 26 ust. 3 ustawy do złożenia opłaconej polisy (…) w uzasadnieniu
faktycznym wezwania podając, że W Waszej ofercie polisa ubezpieczeniowa zawarta z TUiR
Warta S.A. dotyczy wariantu II tj. OC z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej i
posiadania mienia z wyłączeniem odpowiedzialności za produkt i wykonaną usługę. Zatem
w przypadku wadliwie wykonanej usługi jaką jest przedmiot zamówienia polisa
ubezpieczeniowa nie obejmuje i w konsekwencji nie potwierdza spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w tym zakresie . W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący złożył Aneks Nr
1 polisy 908503957151, który wprowadza do polisy zmiany z dniem 16 lipca 2012 roku.
Termin składani ofert upłynął 13 lipca 2012 roku.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający określił w pkt 7.2.4
Sytuacja ekonomiczna i finansowa, że: Wykonawca musi posiadać ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, zgodnej
z przedmiotem niniejszego zamówienia na wartość co najmniej 50 000,00 zł. W pkt 8.2.3
Zamawiający określił dokument jaki ma złożyć wykonawca opłaconą polisę,
a w przypadku jej braku, inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zawiązanej przedmiotem
zamówienia.
Reasumując, w oparciu o ustalony stan faktyczny sprawy, należy stwierdzić,
że Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania, bowiem ten ostatni nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dlatego, że posiadane ubezpieczenie
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej
w wariancie II – OC z tytułu prowadzenia działalności i posiadania mienia z wyłączeniem
odpowiedzialności za produkt i wykonaną usługę - nie jest ubezpieczeniem
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem
zamówienia.
W ocenie Izby, czynność Zamawiającego dotycząca oceny wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej Odwołującego w oparciu o
zawartą w ofercie polisę nr 908503957151 z uwagi na to, że polisa obejmuje swoim
zakresem zgodnie z opisanym w niej wariantem II – OC z tytułu prowadzenia działalności i
posiadania mienia z wyłączeniem odpowiedzialności za produkt i wykonaną usługę, stąd też
zdaniem Zamawiającego nie potwierdza spełnienia warunków w zakresie ubezpieczenia (z
uzasadnienia faktycznego Zamawiającego) dokonana została przez Zamawiającego
nieprawidłowo.
Rozpoznając istotę sprawy należy uwzględnić postanowienia Ogólnych Warunków
Ubezpieczenia Warta Extrabiznes Plus z 13 lutego 2012 roku (dalej: OWU), które zgodnie
z doktryną stanowią wzorce umowne w rozumieniu art. 384 §1 Kodeksu cywilnego. Wzorzec,
w tym także ogólne warunki ubezpieczenia, nie jest częścią umowy, lecz kwalifikowanym
oświadczeniem woli, kształtującym treść stosunku prawnego poza konsensem (Edward
Gniewek (Redaktor) Komentarz – Kodeks cywilny, wydanie 4, Wydawnictwo C.H. Beck, str.
1332).
Zgodnie z OWU w § 46:
1. WARTA obejmuje ochroną ubezpieczeniową odpowiedzialność cywilną
Ubezpieczającego jeżeli w związku z posiadaniem mienia lub prowadzeniem
ubezpieczonej działalności jest on zobowiązany do naprawienia szkody osobowej
lub szkody rzeczowej poniesionej przez osobę trzecią.
2. Odpowiedzialność cywilna Ubezpieczającego, o której mowa w ust. 1, obejmuje
zarówno odpowiedzialność z tytułu czynów niedozwolonych (tzw. odpowiedzialność
cywilna deliktowa) jak i odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania (tzw. odpowiedzialność cywilna kontraktowa).
3. Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej może zostać zawarte w dwóch wariantach:
1) Wariant I – w zakresie wynikającym z ust.1
2) Wariant II- w zakresie wynikającym z ust. 1, jednakże z wyłączeniem
odpowiedzialności za produkt i wykonaną usługę.
§ 45 Definicje
Wyłącznie na potrzeby niniejszego Działu (tj. Działu IV OWU Ubezpieczenie
Odpowiedzialności Cywilnej), przez użyte w nich pojęcia należy rozumieć: (…)
2.Odpowiedzialność za produkt i wykonaną usługę – odpowiedzialność za szkody osobowe
lub szkody rzeczowe wyrządzone wadą produktu lub dostarczeniem przez
Ubezpieczającego produktu innego niż uzgodniono, w tym również powstałe na skutek
błędnego doradztwa dotyczącego zastosowania dostarczonego produktu, jak również
odpowiedzialność za szkody wyrządzone wadliwym wykonaniem przekazanych odbiorcy
prac lub usług.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymagał aby wykonawca
posiadał ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej, zgodnej z przedmiotem niniejszego zamówienia na wartość
co najmniej 50 000,00 zł. Tak więc, do spełnienia określonego przez Zamawiającego
warunku niezbędne było wykazanie posiadania ubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej, Zamawiający nie określił rodzaju odpowiedzialności (deliktowa czy kontraktowa
i w jakim zakresie) jaki ma obejmować ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej
prowadzonej działalności jakim ma wykazywać się wykonawca.
Powyższe wskazuje, że Odwołujący posiada ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej
związane z prowadzoną działalnością gospodarczą, tym samym spełnia warunek udziału
w postępowaniu bowiem posiadanie tego ubezpieczenia w Wariancie II nie powoduje,
że posiadane ubezpieczenie nie jest związane z przedmiotem zamówienia. Istota
ubezpieczenie w Wariancie II sprowadza się do wyłączenia pewnego, określonego w tym
wariancie, zakresu odpowiedzialności kontraktowej lecz nie do wyłączenia odpowiedzialności
w ogóle. Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana przez Zamawiającego
w oparciu o brzmienie ukształtowanych przez niego wymagań w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, niedopuszczalna jest na etapie weryfikacji oferty dowolna
interpretacja postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dokonywana przez
Zamawiającego. Wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego
brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: Wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07
października 2008 roku sygn. akt XXIII GA 446/08). Zamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego ma na celu udzielenie zamówienia wykonawcy
zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia. Między innymi weryfikacji takiej dokonuje na
podstawie złożonych przez Zamawiającego wraz z ofertą dokumentów żądanych w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, których to ocena następuje w
oparciu o ukształtowany i zamieszczony w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków.
Zamawiający nie ma możliwości zmiany, korygowania lub dopasowywania na etapie oceny
ofert postawionych wcześniej wymagań w zakresie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu ani przez ich zliberalizowanie ani przez ich interpretowanie ponad to co było
zawarte w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Działanie takie stanowi zmianę,
swego rodzaju dopasowanie odpowiednio opisu sposobu dokonania oceny spełnienia
warunków w postępowaniu do złożonych wraz z oferta dokumentów lub dopasowanie
ukształtowanego opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków do faktycznych
niedookreślonych wcześniej wymagań Zamawiającego. Opis sposobu dokonania oceny
spełnienia warunków musi być jednoznaczny, a dokumenty jakimi ma wykazać się
wykonawca aby wypełnić treścią wymagania Zamawiającego musza być konkretnie
określone i wskazane (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października
2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08). Dopasowywanie wymagań Zamawiającego na etapie
oceny ofert prowadzi do rażącego naruszenia przepisów ustawy, w szczególności zasad
prawa zamówień publicznych zobowiązujących Zamawiającego do przygotowywania i
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (porównaj: Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 marca 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 293/09 , KIO/UZP
294/09). Dookreślenie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków na etapie
oceny ofert, narusza powyżej wskazane zasady, bowiem swobodna interpretacja regulacji
zawartych w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
dokonywana przez Zamawiającego, nieznana wykonawcom na etapie przygotowywania ofert
oraz dokonywania oceny spełnienia warunków w oparciu o tą interpretację uniemożliwia
wykonawcom złożenie ofert zawierających odpowiednie dokumenty.
Nie znajduje uzasadnienia argumentacja podnoszona na rozprawie przez Zamawiającego,
że w polisie jest wskazane inne PKD oraz brak jest drugiej strony polisy, a także, że brak jest
potwierdzenia opłacenia tej polisy. Polisa nie potwierdzała warunku określonego przez
Zamawiającego i nie potwierdzało go też uzupełnienie z uwagi na przekroczenie terminu
składania ofert. Argumenty jakie podniósł na rozprawie Zamawiający nie stanowiły podstawy
wykluczenia Odwołującego z postępowania - Zamawiający nie podał tej argumentacji w
piśmie z 7 lipca 2012 roku (tych argumentów do dnia rozprawy nie było).Podkreślić należy,
że uzasadnienie podane w informacji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania warunkuje
zakres składanych środków ochrony prawnej. Jego treść z uwagi na zawity charakter
terminów wnoszenia środków ochrony prawnej ma bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia
wykonawcom realizacji swoich praw w postępowaniu (porównaj wyroki: KIO z dnia 23 marca
2011 r., sygn. akt KIO 522/11; z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1066/10). Z tego
względu określenie w piśmie informującym o wykluczeniu z postępowania tylko jednej
podstawy faktycznej wykluczenia Odwołującego z postępowania prowadzi do wniosku, że
tylko ta przyczyna stanowiła faktyczną podstawę czynności Zamawiającego i Odwołując w
odwołaniu podnosi naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaniem przez
Zamawiającego czynności w oparciu o podane przez Zamawiającego przyczyny faktyczne.
Pamiętać należy, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia uzasadnienia
faktycznego swoich decyzji w taki sposób, aby wykonawca miał pełną wiedzę na temat
przyczyn wykluczenia czy odrzucenia oferty (tak też w wyroku KIO z dnia 7 września 2010 r.,
sygn. akt KIO 1819/10).
Należy zaznaczyć, że pismem z 16 lipca 2012 roku Zamawiający wezwał Odwołującego,
w trybie artykułu 26 ust. 3 ustawy – Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.
1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert - do złożenia opłaconej polisy (…) w uzasadnieniu faktycznym wezwania
podając, że W Waszej ofercie polisa ubezpieczeniowa zawarta z TUiR Warta S.A. dotyczy
wariantu II tj. OC z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej i posiadania mienia
z wyłączeniem odpowiedzialności za produkt i wykonaną usługę. Zatem w przypadku
wadliwie wykonanej usługi jaką jest przedmiot zamówienia polisa ubezpieczeniowa
nie obejmuje i w konsekwencji nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
tym zakresie. Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie, złożył Aneks Nr 1 do polisy
908503957151, który wprowadza do polisy zmiany z dniem 16 lipca 2012 roku. Wezwanie
Zamawiającego było precyzyjne i podawało faktyczną przyczynę (zakres ubezpieczenia
Wariant II) jaka stanowiła w ocenie Zamawiającego o tym, że złożona polisa nie stanowi
dokumentu, który potwierdzałby spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez
Odwołującego. Zamawiający wskazał więc Odwołującemu, w jakim zakresie ma zostać
dokonane uzupełnienie dokumentu. Uwzględniwszy fakt, że Izba uznała, że polisa OC
w Wariancie II spełnia wymagania Zamawiającego określone w warunku udziału
w postępowaniu w punkcie 7.2.4 SIWZ, fakt uzupełnienia dokumentu w postaci Aneksu Nr 1
do polisy 908503957151, który wprowadza zmiany z dniem 16 lipca 2012 roku w zakresie
zarzutu rozpoznawanej sprawy nie ma znaczenia dlatego, że pierwotnie złożona polisa
w zakresie ubezpieczenia Wariantu II potwierdzała spełnienie warunku udziału
w postępowaniu.
Izba nakazała Zmawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania
o udzielnie zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego. Izba wskazuje, że w zakresie badania i oceny oferty Zamawiający
ponownie dokona badania polisy, czyli uprawniony będzie, w przypadku, gdy zaistnieje taka
konieczność, do wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu w zakresie innym niż
dotychczas był wzywany.
Zamawiający winien postępować zgodnie z zasadami jakie określa ustawa, między
innymi zasadą równego traktowania wykonawców, zasadą konkurencyjności, zasadą
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Sąd Okręgowy
w Gliwicach, w wyroku z 23 lutego 2007 roku sygn. akt: X Ga 23/07/za wskazał, iż
„Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w
sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy
należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”. Zamawiający zobowiązany jest do takiego działania
oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do
obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania a jego działanie zapewni
jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów
uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. W świetle powyższych ustaleń Izba
uznała, iż działanie Zamawiającego nie było zgodne z obowiązującymi przepisami i
naruszało zasady zamówień publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez
Odwołującego w uzasadnieniu odwołania zasadę równego traktowania wykonawców i
zachowania uczciwej konkurencji tj. zasady określone w art. 7 ust. 1 ustawy. Wykonawcy
biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać, że złożone przez
nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania
zamówień publicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki,
gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania
zamówień publicznych i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej (art. 2 pkt 5 ustawy). W
świetle powyższych ustaleń Izba uznała, iż działanie Zamawiającego nie było zgodne z
obowiązującymi przepisami i naruszało zasad zamówień publicznych w tym w szczególności
podnoszonych przez Odwołującego zasad równego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji tj. zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy. Zasada udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3,
uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz racjonalność przepisów, dotyczy
zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty
nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający,
wywodząc to z zasady legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia
zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać,
iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, który potwierdzałby, lub choć
uprawdopodobnił zasadność twierdzeń Zamawiającego. Odwołujący natomiast wskazał, że
wyłączenie w zakresie Wariantu II nie powoduje, że Odwołujący nie posiada ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej i nie
włącza posiadania tego ubezpieczenia w zakresie zgodnym z przedmiotem zamówienia.
Złożony przez Odwołującego dowód tj. wyciąg z Centralnej Ewidencji i Informacji o
Działalności Gospodarczej złożony na okoliczność wykazania, że przedmiotem działalności
Odwołującego jest m.in. działalność określona w PKD 38.22.Z nie ma znaczenia dla istoty
sprawy, bowiem pomiędzy Stronami nie był sporny zakres działalności gospodarczej
Odwołującego. Izba dopuściła na podstawie art. 190 ust. 2 ustawy – Izba może dopuścić
dowód niewskazany przez stronę wyciąg z Ogólnych Warunków Ubezpieczenia WARTA
EXTRABIZNES PLUS z 13 lutego 2012 r. w zakresie paragrafu 45 i 46 tych warunków oraz
kopię polisy nr: 908503957151 (2 strony).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………..……………….…………
WYROK
z dnia 23 sierpnia 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2012 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2012 roku przez
wykonawcę U…………. K…………. – J……. Ekolas Firma Handlowo – Usługowa ulica
Sławięcicka 4, 47246 Kotlarnia w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa -
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu (Rejon Opole) ulica
Niedziałkowskiego 6, 45-085 Opole
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania o udzielnie zamówienia.
Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu (Rejon Opole) ulica Niedziałkowskiego 6,
45-085 Opole i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę U……… K………… – J……… Ekolas Firma Handlowo –
Usługowa ulica Sławięcicka 4, 47246 Kotlarnia tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Opolu (Rejon Opole) ulica Niedziałkowskiego 6, 45-085
Opole na rzecz wykonawcy U……….. K………… – J…….. Ekolas Firma
Handlowo – Usługowa ulica Sławięcicka 4, 47246 Kotlarnia kwotę 11 100 zł
00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero gorszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ………………….…………
Sygn. akt: KIO 1711/12
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Częstochowskie Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Opolu (Rejon Opole) ulica Niedziałkowskiego 6, 45-085 Opole prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w
przedmiocie Interwencyjne usuwanie i utylizację martwych zwierząt z dróg krajowych
nr 39, 45, 46, 46a, 88, 94, 94c, będących w administracji GDDKiA O/Opole Rejon w
Opolu w latach 2012/2014 zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych nr
236320 z 5 lipca 2012 roku.
7 sierpnia 2012 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyniku
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując
Odwołującego, że uznał jego ofertę za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień Publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 ze
zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”). Zamawiający wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej i finansowej, bowiem załączona polisa ubezpieczeniowa obejmuje
swoim zakresem, zgodnie z opisanym w niej wariantem II – OC z tytułu prowadzenia
działalności i posiadania mienia z wyłączeniem odpowiedzialności za produkt i wykonaną
usługę, nie potwierdza to w ocenie Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.
10 sierpnia 2012 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zmianami; dalej „ustawa” lub „Pzp”), złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez bezpodstawne wykluczenie w sytuacji, gdy nie
wystąpiły okoliczności w nim określone,
2) zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wybory najkorzystniejszej oferty, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, z udziałem oferty Odwołującego, dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Odwołującego oraz zasądzenie od Zamawiającego
na naszą rzecz kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przewidzianych
na podstawie przedstawionych na rozprawie rachunków.
Postępowanie prowadzone jest w procedurze właściwej dla zamówień o wartości mniejszej
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Oferta Odwołującego
spośród wszystkich złożonych ofert, w rankingu punktowej oceny, przy zastosowaniu
kryterium oceny ofert określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (najniższa
cena), zajmuje pierwszą pozycję. Zamawiający tymczasem dokonał wykluczenia naszej
oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, a następnie uznał ofertę za odrzuconą
zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy, wskazując treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Zgodnie z pkt. 7.2.4 SIWZ Sytuacja ekonomiczna i finansowa
wykonawca musi posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej zgodnej z przedmiotem niniejszego zamówienia na
wartość co najmniej 50 000,00 zł. Do oferty złożonej przez firmę Handlowo - Usługową
EKOLAS U………. K……….. – J…. (...) była załączona polisa ubezpieczeniowa zawarta z
ubezpieczycielem w zakresie oc z tytułu prowadzenia działalności i posiadania mienia z
wyłączeniem odpowiedzialności za produkt i wykonaną usługę. Nadto Zamawiający zarzucił,
iż w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wykonawca uzupełnił dokument w formie
aneksu do umowy ubezpieczeniowej na czas wskazany przez zamawiającego, jednakże
aneks ten był zawarty w dniu 16 lipca 2012 roku, czyli później niż w dniu, w którym upłynął
termin składania ofert, tj. 13 lipca 2012 roku. Na skutek tych wadliwych czynności
Zamawiającego, Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia. Stanowi to w ocenie
Odwołującego naruszenie jego interesu prawnego przez nieuzasadnione pozbawienie
zamówienia, a tym samym utratę korzyści wynikających z jego realizacji.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Zawiadomieniem z 7 sierpnia 2012 roku Odwołujący uzyskał informację, że jako
najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez: Gabinet Weterynaryjny lek. wet. J..
P….., ul. Opolska 32, 47-100 Strzelce Opolskie oraz, że Odwołujący został wykluczony
z postępowania a jego oferta uznana za odrzuconą .
Odwołujący do oferty dołączył opłaconą polisę dotyczącą w szczególności ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności i posiadania mienia
z wyłączeniem odpowiedzialności za produkt i wykonaną usługę na kwotę 200 000,00 zł.
Polisa ta, zdaniem odwołującego odpowiada wymaganiu Zamawiającego, tj. potwierdza,
że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę 50 000,00 zł, a tym samym jest
spełniony warunek, o którym mowa w pkt 7.2.4 SIWZ. Zamawiający nie wymagał, aby
wykonawca był ubezpieczony od odpowiedzialności za produkt i wykonaną usługę,
a tymczasem, jak wynika z informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, wyłącznie
odpowiedzialności za produkt i wykonaną usługę stało się błędną podstawą uznania przez
Zamawiającego, iż polisa przedstawiona w ofercie Odwołującego nie spełnia wymagania
Zamawiającego w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej określonej w pkt 7.2.4 SIWZ.
Powyższą argumentację potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
a w szczególności wyrok z dnia 11 maja 2009 sygn. akt KIO/UZP 542/09 oraz wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2009 syng. akt KIO/UZP 161/09, wyrok z dnia
15 czerwca 2009 syng. akt KIO/UZP 682/09 oraz 26 marca 2009 syng. akt KIO/UZP 315/09.
Zamawiający zawarł zastrzeżenie odnośnie treści polisy we wzorze umowy (§ 6 pkt. 1), lecz
zastrzeżenie to wskazuje jedynie, że: Umowy ubezpieczenia nie mogą zawierać klauzuli
wykluczającej wypłaty odszkodowania za zobowiązania wobec Skarbu Państwa.
Przedstawiona przez Odwołującego w ofercie polisa takiego zastrzeżenia nie zawiera.
Zdziwienie nasze zatem wzbudziło wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
do uzupełnienia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Zważywszy, że na
tym etapie przy wartości zamówienia mniejszej od progu wynikającego z art. 11 ust. 8
ustawy, odwołanie na tę czynność nie przysługiwało, z ostrożności procesowej złożyliśmy
aneks do naszej polisy, który jednakże niczego do sprawy nie wnosił, chociażby był
wystawiony przed upływem terminu składania ofert. Nadto należy podkreślić, że jak wynika z
treści SIWZ, a w szczególności ze wzoru umowy, Zamawiający nie oczekiwał udzielenia
gwarancji za wykonaną usługę, a więc bezprzedmiotowe również było oczekiwanie aby
polisa obejmowała odpowiedzialność za wykonaną usługę, skoro przedmiot zamówienia nie
obejmował fazy po wykonaniu usługi. Nasza polisa zatem spełnia wymóg Zamawiającego,
ponieważ jest zgodna z przedmiotem zamówienia dotycząc odpowiedzialności cywilnej
z tytułu prowadzenia działalności. Reasumując, treść naszej oferty w pełni odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Bezpodstawne, jak wyżej wykazaliśmy
wykluczenie oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i jej odrzucenie na podstawie
art. 24 ust. 4 ustawy tj. pomimo, że nie wystąpiły przesłanki warunkujące jego zastosowanie,
w sytuacji gdy te czynności miały istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ efektem
tego jest pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego, pomimo że oferta przedstawia najniższą cenę i faktycznie nie podlega
odrzuceniu, przesądza również o nierównym traktowaniu uczestników postępowania,
co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Tym samym
Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt 5,
oraz wyłącznie w oparciu o przepisy ustawy, co w przypadku zawarcia umowy z wybranym
wykonawcą, stanowić będzie naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Powyżej wskazane okoliczności czynią niniejsze odwołanie koniecznym, a wnioski
zgłoszone na wstępie są zasadne.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 sierpnia 2012 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza
dołączona do odwołania informacja.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz ofertę
Odwołującego a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu. Izba
dopuściła w postępowaniu dowód złożony przez Odwołującego – wyciąg
z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej złożony na okoliczność
wykazania, że przedmiotem działalności Odwołującego jest m.in. działalność określona
w PKD 38.22.Z. Izba, na podstawie art. 190 ust. 2 ustawy, dopuściła dowód z wyciągu
z Ogólnych Warunków Ubezpieczenia WARTA EXTRABIZNES PLUS z 13 lutego 2012 roku
w zakresie paragrafu 45 i 46 tych warunków oraz polisę numer 908503957151, gdzie
ze strony drugiej polisy wynika, że ubezpieczony zapoznał się z treścią Ogólnych Warunków
Ubezpieczenia WARTA EXTRABIZNES PLUS z 13 lutego 2012 roku.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zmawiającemu nieprawidłowe zastosowanie art. 24 ust 2 pkt 4
ustawy – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców,
którzy: (…) nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu i na jego podstawie
wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo
braku ustawowych przesłanek.
Izba ustaliła, że w ofercie Odwołującego na stronie 15 została złożona polisa
nr 908503957151, gdzie ubezpieczonym jest Firma Handlowo – Usługowa „EKOLAS”,
z której treści wynika, że ubezpieczony jest w Wariancie II OC związane z prowadzeniem
działalności i posiadaniem mienia z wyłączeniem odpowiedzialności za produkt
i wykonywaną usługę.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z 16 lipca 2012 roku wezwał Odwołującego,
w trybie artykułu 26 ust. 3 ustawy do złożenia opłaconej polisy (…) w uzasadnieniu
faktycznym wezwania podając, że W Waszej ofercie polisa ubezpieczeniowa zawarta z TUiR
Warta S.A. dotyczy wariantu II tj. OC z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej i
posiadania mienia z wyłączeniem odpowiedzialności za produkt i wykonaną usługę. Zatem
w przypadku wadliwie wykonanej usługi jaką jest przedmiot zamówienia polisa
ubezpieczeniowa nie obejmuje i w konsekwencji nie potwierdza spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w tym zakresie . W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący złożył Aneks Nr
1 polisy 908503957151, który wprowadza do polisy zmiany z dniem 16 lipca 2012 roku.
Termin składani ofert upłynął 13 lipca 2012 roku.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający określił w pkt 7.2.4
Sytuacja ekonomiczna i finansowa, że: Wykonawca musi posiadać ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, zgodnej
z przedmiotem niniejszego zamówienia na wartość co najmniej 50 000,00 zł. W pkt 8.2.3
Zamawiający określił dokument jaki ma złożyć wykonawca opłaconą polisę,
a w przypadku jej braku, inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zawiązanej przedmiotem
zamówienia.
Reasumując, w oparciu o ustalony stan faktyczny sprawy, należy stwierdzić,
że Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania, bowiem ten ostatni nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dlatego, że posiadane ubezpieczenie
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej
w wariancie II – OC z tytułu prowadzenia działalności i posiadania mienia z wyłączeniem
odpowiedzialności za produkt i wykonaną usługę - nie jest ubezpieczeniem
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem
zamówienia.
W ocenie Izby, czynność Zamawiającego dotycząca oceny wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej Odwołującego w oparciu o
zawartą w ofercie polisę nr 908503957151 z uwagi na to, że polisa obejmuje swoim
zakresem zgodnie z opisanym w niej wariantem II – OC z tytułu prowadzenia działalności i
posiadania mienia z wyłączeniem odpowiedzialności za produkt i wykonaną usługę, stąd też
zdaniem Zamawiającego nie potwierdza spełnienia warunków w zakresie ubezpieczenia (z
uzasadnienia faktycznego Zamawiającego) dokonana została przez Zamawiającego
nieprawidłowo.
Rozpoznając istotę sprawy należy uwzględnić postanowienia Ogólnych Warunków
Ubezpieczenia Warta Extrabiznes Plus z 13 lutego 2012 roku (dalej: OWU), które zgodnie
z doktryną stanowią wzorce umowne w rozumieniu art. 384 §1 Kodeksu cywilnego. Wzorzec,
w tym także ogólne warunki ubezpieczenia, nie jest częścią umowy, lecz kwalifikowanym
oświadczeniem woli, kształtującym treść stosunku prawnego poza konsensem (Edward
Gniewek (Redaktor) Komentarz – Kodeks cywilny, wydanie 4, Wydawnictwo C.H. Beck, str.
1332).
Zgodnie z OWU w § 46:
1. WARTA obejmuje ochroną ubezpieczeniową odpowiedzialność cywilną
Ubezpieczającego jeżeli w związku z posiadaniem mienia lub prowadzeniem
ubezpieczonej działalności jest on zobowiązany do naprawienia szkody osobowej
lub szkody rzeczowej poniesionej przez osobę trzecią.
2. Odpowiedzialność cywilna Ubezpieczającego, o której mowa w ust. 1, obejmuje
zarówno odpowiedzialność z tytułu czynów niedozwolonych (tzw. odpowiedzialność
cywilna deliktowa) jak i odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania (tzw. odpowiedzialność cywilna kontraktowa).
3. Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej może zostać zawarte w dwóch wariantach:
1) Wariant I – w zakresie wynikającym z ust.1
2) Wariant II- w zakresie wynikającym z ust. 1, jednakże z wyłączeniem
odpowiedzialności za produkt i wykonaną usługę.
§ 45 Definicje
Wyłącznie na potrzeby niniejszego Działu (tj. Działu IV OWU Ubezpieczenie
Odpowiedzialności Cywilnej), przez użyte w nich pojęcia należy rozumieć: (…)
2.Odpowiedzialność za produkt i wykonaną usługę – odpowiedzialność za szkody osobowe
lub szkody rzeczowe wyrządzone wadą produktu lub dostarczeniem przez
Ubezpieczającego produktu innego niż uzgodniono, w tym również powstałe na skutek
błędnego doradztwa dotyczącego zastosowania dostarczonego produktu, jak również
odpowiedzialność za szkody wyrządzone wadliwym wykonaniem przekazanych odbiorcy
prac lub usług.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymagał aby wykonawca
posiadał ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej, zgodnej z przedmiotem niniejszego zamówienia na wartość
co najmniej 50 000,00 zł. Tak więc, do spełnienia określonego przez Zamawiającego
warunku niezbędne było wykazanie posiadania ubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej, Zamawiający nie określił rodzaju odpowiedzialności (deliktowa czy kontraktowa
i w jakim zakresie) jaki ma obejmować ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej
prowadzonej działalności jakim ma wykazywać się wykonawca.
Powyższe wskazuje, że Odwołujący posiada ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej
związane z prowadzoną działalnością gospodarczą, tym samym spełnia warunek udziału
w postępowaniu bowiem posiadanie tego ubezpieczenia w Wariancie II nie powoduje,
że posiadane ubezpieczenie nie jest związane z przedmiotem zamówienia. Istota
ubezpieczenie w Wariancie II sprowadza się do wyłączenia pewnego, określonego w tym
wariancie, zakresu odpowiedzialności kontraktowej lecz nie do wyłączenia odpowiedzialności
w ogóle. Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana przez Zamawiającego
w oparciu o brzmienie ukształtowanych przez niego wymagań w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, niedopuszczalna jest na etapie weryfikacji oferty dowolna
interpretacja postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dokonywana przez
Zamawiającego. Wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego
brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: Wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07
października 2008 roku sygn. akt XXIII GA 446/08). Zamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego ma na celu udzielenie zamówienia wykonawcy
zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia. Między innymi weryfikacji takiej dokonuje na
podstawie złożonych przez Zamawiającego wraz z ofertą dokumentów żądanych w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, których to ocena następuje w
oparciu o ukształtowany i zamieszczony w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków.
Zamawiający nie ma możliwości zmiany, korygowania lub dopasowywania na etapie oceny
ofert postawionych wcześniej wymagań w zakresie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu ani przez ich zliberalizowanie ani przez ich interpretowanie ponad to co było
zawarte w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Działanie takie stanowi zmianę,
swego rodzaju dopasowanie odpowiednio opisu sposobu dokonania oceny spełnienia
warunków w postępowaniu do złożonych wraz z oferta dokumentów lub dopasowanie
ukształtowanego opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków do faktycznych
niedookreślonych wcześniej wymagań Zamawiającego. Opis sposobu dokonania oceny
spełnienia warunków musi być jednoznaczny, a dokumenty jakimi ma wykazać się
wykonawca aby wypełnić treścią wymagania Zamawiającego musza być konkretnie
określone i wskazane (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października
2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08). Dopasowywanie wymagań Zamawiającego na etapie
oceny ofert prowadzi do rażącego naruszenia przepisów ustawy, w szczególności zasad
prawa zamówień publicznych zobowiązujących Zamawiającego do przygotowywania i
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (porównaj: Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 marca 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 293/09 , KIO/UZP
294/09). Dookreślenie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków na etapie
oceny ofert, narusza powyżej wskazane zasady, bowiem swobodna interpretacja regulacji
zawartych w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
dokonywana przez Zamawiającego, nieznana wykonawcom na etapie przygotowywania ofert
oraz dokonywania oceny spełnienia warunków w oparciu o tą interpretację uniemożliwia
wykonawcom złożenie ofert zawierających odpowiednie dokumenty.
Nie znajduje uzasadnienia argumentacja podnoszona na rozprawie przez Zamawiającego,
że w polisie jest wskazane inne PKD oraz brak jest drugiej strony polisy, a także, że brak jest
potwierdzenia opłacenia tej polisy. Polisa nie potwierdzała warunku określonego przez
Zamawiającego i nie potwierdzało go też uzupełnienie z uwagi na przekroczenie terminu
składania ofert. Argumenty jakie podniósł na rozprawie Zamawiający nie stanowiły podstawy
wykluczenia Odwołującego z postępowania - Zamawiający nie podał tej argumentacji w
piśmie z 7 lipca 2012 roku (tych argumentów do dnia rozprawy nie było).Podkreślić należy,
że uzasadnienie podane w informacji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania warunkuje
zakres składanych środków ochrony prawnej. Jego treść z uwagi na zawity charakter
terminów wnoszenia środków ochrony prawnej ma bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia
wykonawcom realizacji swoich praw w postępowaniu (porównaj wyroki: KIO z dnia 23 marca
2011 r., sygn. akt KIO 522/11; z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1066/10). Z tego
względu określenie w piśmie informującym o wykluczeniu z postępowania tylko jednej
podstawy faktycznej wykluczenia Odwołującego z postępowania prowadzi do wniosku, że
tylko ta przyczyna stanowiła faktyczną podstawę czynności Zamawiającego i Odwołując w
odwołaniu podnosi naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaniem przez
Zamawiającego czynności w oparciu o podane przez Zamawiającego przyczyny faktyczne.
Pamiętać należy, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia uzasadnienia
faktycznego swoich decyzji w taki sposób, aby wykonawca miał pełną wiedzę na temat
przyczyn wykluczenia czy odrzucenia oferty (tak też w wyroku KIO z dnia 7 września 2010 r.,
sygn. akt KIO 1819/10).
Należy zaznaczyć, że pismem z 16 lipca 2012 roku Zamawiający wezwał Odwołującego,
w trybie artykułu 26 ust. 3 ustawy – Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.
1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert - do złożenia opłaconej polisy (…) w uzasadnieniu faktycznym wezwania
podając, że W Waszej ofercie polisa ubezpieczeniowa zawarta z TUiR Warta S.A. dotyczy
wariantu II tj. OC z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej i posiadania mienia
z wyłączeniem odpowiedzialności za produkt i wykonaną usługę. Zatem w przypadku
wadliwie wykonanej usługi jaką jest przedmiot zamówienia polisa ubezpieczeniowa
nie obejmuje i w konsekwencji nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
tym zakresie. Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie, złożył Aneks Nr 1 do polisy
908503957151, który wprowadza do polisy zmiany z dniem 16 lipca 2012 roku. Wezwanie
Zamawiającego było precyzyjne i podawało faktyczną przyczynę (zakres ubezpieczenia
Wariant II) jaka stanowiła w ocenie Zamawiającego o tym, że złożona polisa nie stanowi
dokumentu, który potwierdzałby spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez
Odwołującego. Zamawiający wskazał więc Odwołującemu, w jakim zakresie ma zostać
dokonane uzupełnienie dokumentu. Uwzględniwszy fakt, że Izba uznała, że polisa OC
w Wariancie II spełnia wymagania Zamawiającego określone w warunku udziału
w postępowaniu w punkcie 7.2.4 SIWZ, fakt uzupełnienia dokumentu w postaci Aneksu Nr 1
do polisy 908503957151, który wprowadza zmiany z dniem 16 lipca 2012 roku w zakresie
zarzutu rozpoznawanej sprawy nie ma znaczenia dlatego, że pierwotnie złożona polisa
w zakresie ubezpieczenia Wariantu II potwierdzała spełnienie warunku udziału
w postępowaniu.
Izba nakazała Zmawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania
o udzielnie zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego. Izba wskazuje, że w zakresie badania i oceny oferty Zamawiający
ponownie dokona badania polisy, czyli uprawniony będzie, w przypadku, gdy zaistnieje taka
konieczność, do wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu w zakresie innym niż
dotychczas był wzywany.
Zamawiający winien postępować zgodnie z zasadami jakie określa ustawa, między
innymi zasadą równego traktowania wykonawców, zasadą konkurencyjności, zasadą
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Sąd Okręgowy
w Gliwicach, w wyroku z 23 lutego 2007 roku sygn. akt: X Ga 23/07/za wskazał, iż
„Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w
sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy
należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”. Zamawiający zobowiązany jest do takiego działania
oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do
obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania a jego działanie zapewni
jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów
uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. W świetle powyższych ustaleń Izba
uznała, iż działanie Zamawiającego nie było zgodne z obowiązującymi przepisami i
naruszało zasady zamówień publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez
Odwołującego w uzasadnieniu odwołania zasadę równego traktowania wykonawców i
zachowania uczciwej konkurencji tj. zasady określone w art. 7 ust. 1 ustawy. Wykonawcy
biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać, że złożone przez
nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania
zamówień publicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki,
gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania
zamówień publicznych i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej (art. 2 pkt 5 ustawy). W
świetle powyższych ustaleń Izba uznała, iż działanie Zamawiającego nie było zgodne z
obowiązującymi przepisami i naruszało zasad zamówień publicznych w tym w szczególności
podnoszonych przez Odwołującego zasad równego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji tj. zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy. Zasada udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3,
uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz racjonalność przepisów, dotyczy
zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty
nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający,
wywodząc to z zasady legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia
zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one
mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać,
iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, który potwierdzałby, lub choć
uprawdopodobnił zasadność twierdzeń Zamawiającego. Odwołujący natomiast wskazał, że
wyłączenie w zakresie Wariantu II nie powoduje, że Odwołujący nie posiada ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej i nie
włącza posiadania tego ubezpieczenia w zakresie zgodnym z przedmiotem zamówienia.
Złożony przez Odwołującego dowód tj. wyciąg z Centralnej Ewidencji i Informacji o
Działalności Gospodarczej złożony na okoliczność wykazania, że przedmiotem działalności
Odwołującego jest m.in. działalność określona w PKD 38.22.Z nie ma znaczenia dla istoty
sprawy, bowiem pomiędzy Stronami nie był sporny zakres działalności gospodarczej
Odwołującego. Izba dopuściła na podstawie art. 190 ust. 2 ustawy – Izba może dopuścić
dowód niewskazany przez stronę wyciąg z Ogólnych Warunków Ubezpieczenia WARTA
EXTRABIZNES PLUS z 13 lutego 2012 r. w zakresie paragrafu 45 i 46 tych warunków oraz
kopię polisy nr: 908503957151 (2 strony).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………..……………….…………