KIO 2804/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2804/12
WYROK
z dnia 9 stycznia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) AMG.net S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) Bull SAS, (3) Bull Polska Sp. z o.o.,
(4) Betacom S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Łąkowa 29, 90-554 Łódź
w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich, Al. Jerozolimskie 65/79, 00-697 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Sygnity S.A.
(pełnomocnik wykonawców), (2) PSDB Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: Al.
Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa (zwane dalej „konsorcjum Sygnity”)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) COMP S.A.
(pełnomocnik wykonawców), (2) Enigma Systemy Ochrony Informacji, (3) eO
Networsk S.A., (4) Tomorrow Sp. z o.o., (5) A…….. D………., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą A……… D………… MEGA SPORTS, adres dla
pełnomocnika: ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa (zwane dalej „konsorcjum COMP”)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
(1) AMG.net S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) Bull SAS, (3) Bull Polska Sp. z o.o.,
(4) Betacom S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Łąkowa 29, 90-554 Łódź
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) AMG.net S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) Bull SAS, (3) Bull Polska Sp. z o.o.,
(4) Betacom S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Łąkowa 29, 90-554 Łódź
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..
Sygn. akt 2804/12
Uzasadnienie
Zamawiający: Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na "Wykonanie,
wdrożenie i rozwój Narzędzi Nowoczesnej Komunikacji" (nr ref. ZPC/8/1.12/2012).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: AMG.net S.A z/s w Łodzi
(lider konsorcjum), Buli SAS, Les Clayes sous Bois, Francja , Buli Polska Sp. z o. o., z/s w
Warszawie, Betacom S.A., z/s w Warszawie (dalej jako: odwołujący lub "Konsorcjum
AMG.net) wnieśli dnia 17.12.2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od
czynności (zaniechań) Zamawiającego podjętych w postępowaniu zwanym dalej
„Postępowaniem" ogłoszonym na stronie internetowej Zamawiającego oraz w Suplemencie
do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 10 marca 2012 r. (pod numerem 2012/S
49-080450).
Odwołujący podniósł niezgodność z ustawą polegających na:
1. dokonaniu ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i ustaleniu
wyników tej oceny w sposób wadliwy, niezgodnie z treścią żądań Odwołującego zawartych w
odwołaniu z dnia 12.10.2012 r., w całości uwzględnionym przez Zamawiającego w trybie art.
186 ust. 2 ustawy, a także sprzecznie z treścią wniosku Odwołującego o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu (w szczególności złożonych wraz z wnioskiem lub uzupełnionych
oświadczeń lub dokumentów) i ogłoszenia o zamówieniu, co skutkowało błędnym
przyznaniem Odwołującemu w ramach oceny spełniania tych warunków 39 punktów zamiast
48 pkt oraz zaniechaniem zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty w Postępowaniu;
2. zaproszeniu do składania ofert wykonawców, którzy w świetle kryteriów oceny spełniania
warunków udziału w Postępowaniu, treści wniosku Odwołującego oraz oświadczenia
Zamawiającego o uwzględnieniu w całości odwołania z dnia 12 października 2012 r. nie mieli
najwyższych ocen spełniania tych warunków;
3. zaniechaniu czynności zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty, pomimo spełniania
przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu w najwyższym stopniu, co
Zamawiający przyznał uwzględniając w trybie art. 186 ust. 2 Pzp w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu z dnia 12 października 2012 r.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 i 4, art.
51 ust. 2 oraz art. 186 ust. 2 i 3 Pzp, a także innych przepisów powołanych w odwołaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu;
2. unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do składania ofert w Postępowaniu;
3. ponownego przeprowadzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w
Postępowaniu z uwzględnieniem żądań odwołania z dnia 12 października 2012 r.
uwzględnionego przez Zamawiającego, a w efekcie przyznanie Odwołującemu 48 punktów w
ramach oceny stopnia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
4. dokonania czynności zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty w Postępowaniu.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W dniu 12 października 2012 r. Odwołujący wniósł odwołanie na: (1) zaniechanie
niezwłocznego powiadomienia Odwołującego o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w Postępowaniu; (2) dokonanie oceny spełniania warunków udziału i ustaleniu
wyników tej oceny w sposób wadliwy, sprzecznie z treścią wniosku Odwołującego o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu (w szczególności złożonych wraz z wnioskiem lub
uzupełnionych oświadczeń lub dokumentów), co skutkowało błędnym przyznaniem
Odwołującemu w ramach oceny spełniania warunków 0 punktów zamiast 48 punktów oraz
brakiem zaproszenia Odwołującego do składnia ofert; (3) zaproszenie do składania ofert w
Postępowaniu wykonawców, którzy w świetle kryteriów oceny spełniania warunków udziału
w Postępowaniu i treści wnioski Odwołującego nie mieli najwyższych ocen spełniania tych
warunków; (4) zaniechaniu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez Odwołującego z uwzględnieniem wszystkich dokumentów znajdujących się w treści
jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co skutkowało zaniechaniem
przyznania Odwołującemu 48 punktów w ramach oceny spełniania tych warunków;
(5) zaniechanie czynności zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty w Postępowaniu,
pomimo spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu w najwyższym
stopniu.
Odwołujący zarzucił naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3, art. 27 ust. 1 i 2, art.
50 ust. 1 oraz art. 51 ust. 1, la i 2 Pzp i wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (1)
unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu; (2)
unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do składania ofert w Postępowaniu; (3)
ponownego przeprowadzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w
Postępowaniu z uwzględnieniem treści złożonych przez Odwołującego wykazu wykonanych
dostaw lub usług oraz wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia; oraz
( 4 ) dokonania czynności zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty w Postępowaniu.
W odpowiedzi na odwołanie. (dot. KIO 2226/12) Zamawiający oświadczył, że uznaje w
całości zarzuty podniesione przez Odwołującego jako zasadne. W uzasadnieniu
Zamawiający oświadczył ponadto, że czyniąc zadość żądaniom Odwołującego zobowiązuje
się do dokonania następujących czynności: ( 1 ) unieważnienia oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu z dnia 31 sierpnia 2012 r.; ( 2 ) ponownego przeprowadzenia oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem treści złożonego przez
Odwołującego wykazu wykonanych dostaw lub usług oraz wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia; ( 3 ) zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty
w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że zdaniem Izby: "Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp, jeśli zamawiający
uwzględnił zarzuty odwołania w całości, to zobowiązany jest po umorzeniu postępowania
odwoławczego do wykonania w postępowaniu czynności zgodnie z żądaniami wynikającymi
z treści odwołania - przeciwne działanie zamawiającego narusza prawo." (postanowienie KIO
2010/12). Ponadto, przyjmuje się, iż: "Uwzględnienie odwołania nie ogranicza się do
przyznania słuszności zarzutów w nim podniesionych, ale też skutkuje koniecznością
uczynienia zadość zgłoszonym przez odwołującego żądaniom. Taka konstrukcja instytucji
uwzględnienia zarzutów uzasadniona jest potrzebą ochrony interesów wykonawców, którzy
na skutek złożenia przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu odwołania, zostają
pozbawieni możliwości merytorycznego rozpoznania sprawy i zobowiązania zamawiającego
wyrokiem Izby do wykonania określonych czynności." (wyrok KIO 1255/12, LEX 1212105).
W orzecznictwie się również pogląd, zgodnie z którym: "O uwzględnieniu w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu można mówić dopiero, gdy powtórzona przez zamawiającego
czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zgodno z żądaniem
zawartym w odwołaniu, co wynika z art. 186 ust. 3 Pzp, a wiec uwzględnia okoliczności
faktyczne zarzutu, które uzasadniały jego podniesienie w ramach danego odwołania." (KIO
1529/11). Ponadto, "W sytuacji umorzenia postępowania w związku z uwzględnieniem
zarzutów, ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub
unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Zamawiający zatem zobowiązany jest do dokonania czynności, w
taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu." (postanowienie KIO
2136/11). Z tego względu powtórzona czynność oceny spełniania warunków udziału w
Postępowaniu, w wyniku której Odwołującemu przyznano 39 punktów zamiast 48 punktów
oraz zaniechano zaproszenia Odwołującego do składnia ofert w Postępowaniu nie może
zostać uznana za dokonaną zgodnie z żądaniem sformułowanym w odwołaniu z dnia 12
października 2012 r. Podobnie, zaniechanie zaproszenia Odwołującego do składnia ofert w
Postępowaniu stanowi osobny wyraz naruszenia przez Zamawiającego art. 186 ust. 3.
Składając odpowiedź na odwołanie z 12.10.2012 r., Zamawiający oświadczył, że
zobowiązuje się do zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty.
Samo uwzględnienie całości zarzutów odwołania skutkuje obowiązkiem dokonania wyżej
wymienionej czynności.
Skoro zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, to zobowiązany jest do
wykonania wadliwych czynności zgodnie z żądaniami wynikającymi z treści odwołania.
Przeciwne działanie narusza art. 186 ust. 2 zd. drugie Pzp." (KIO sygn. akt 1631/12).
Zachowanie Zamawiającego nie znajduje racjonalnego uzasadnienia. Jeśli Zamawiający nie
miał zamiaru respektować żądań zawartych w odwołaniu, nie powinien był uwzględniać
zarzutów, lecz wdać się w spór z Wykonawcą co do żądań, których spełnienie uważał za
nierealne. Takie działanie zamawiającego jest niedopuszczalne i wykracza poza dyspozycję
przepisu art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp. (KIO 2083/12, KIO 2270/11; KIO 2275/11; KIO 2298/11,).
Ewentualne wątpliwości dotyczące treści wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu Zamawiający mógł usunąć poprzez wzięcie udziału w rozprawie przed Izbą i
przedstawienie własnego stanowiska. Uwzględnienie zarzutów odwołania świadczy o tym, że
uznano, że z treści wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu
wynika, iż Wykonawca spełnia warunki udziału w stopniu gwarantującym mu zaproszenie do
składania ofert. Wobec powyższego Zamawiający utracił możliwość kwestionowania treści
wniosku Wykonawcy o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu oraz podejmowania
dodatkowych czynności ponad zakres żądań przedstawionych w uwzględnionym odwołaniu.
Z tego względu za spóźnione należy uznać pismo Zamawiającego z dnia 21 listopada 2012
r., w którym na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający wezwał Konsorcjum AMG.net do
uzupełnienia dokumentów oraz na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp zażądał złożenia wyjaśnień
dotyczących złożonych dokumentów. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Odwołujący
złożył żądany dokument oraz udzielił wyjaśnień stosownie do treści otrzymanego wezwania,
zastrzegając jednak, że powyższe wyjaśnienia nie mogą stanowić przeszkody w dokonaniu
przez Zamawiającego czynności wynikających z uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania z dnia 12 października 2012 r., wobec czego Odwołujący oczekiwał na
przekazanie mu zaproszenia do złożenia oferty oraz siwz.
Dotyczy to również czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, co do
której Odwołujący precyzyjnie sformułował zarzut zaniechania przyznania mu 48 punktów,
który to zarzut został w całości uwzględniony. W jednym z wyroków Izba uznała, iż: "W
przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania w całości, zamawiający był zobowiązany
wykonać żądania przedstawione w petitum tego odwołania, ale również dalsze żądania
odwołującego - dotyczące postulowanej oceny oferty konkurenta w poszczególnych
podkryteriach w ramach kryterium oceny ofert." (KIO 2083/12)
Z ostrożności Odwołujący podnosi, że Zamawiający ograniczył maksymalną liczbę
wykonawców, których zamierza zaprosić do składania ofert w Postępowaniu do pięciu
wykonawców. W celu dokonania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do
składania ofert, Zamawiający miał przyznać punkty w sposób określony w sekcji IV.1.2)
ogłoszenia o zamówieniu. Wniosek każdego z wykonawców, który potwierdzi spełnianie
warunków udziału w postępowaniu określonych w sekcji III.2.1) - III.2.3) ogłoszenia o
zamówieniu, miał zostać poddany ocenie punktowej. Natomiast na podstawie treści
złożonego przez Odwołującego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Zamawiający - w ramach oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu - winien był
przyznać Odwołującemu maksymalną liczbę 48 punktów. Z kolei podstawą oceny punktowej
wniosków było wykazanie spełniania warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia
wykonawców (według kryteriów określonych w punkcie 5) oraz dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia (według kryteriów określonych w punkcie 6).
W zakresie spełniania warunku określonego w pkt. 5 Wykonawca mógł przedstawić
maksymalnie po trzy usługi (dla każdego warunku). Przy czym, Zamawiający miał przyznać
po 2 punkty za każdą usługę spełniającą wymagania w ramach poszczególnych warunków
określonych w ppkt. 5.1 - 5.5 (Wykonawca mógł uzyskać w ramach jednego warunku
maksymalnie 6 punktów) oraz po 1 punkcie za każdą usługę spełniającą wymagania w
ramach poszczególnych warunków określonych w ppkt. 5.6-5.10 (Wykonawca w tym
przypadku mógł uzyskać w ramach jednego warunku maksymalnie 3 punkty). Reasumując,
w ramach warunków określonych w ppkt. 5.1 - 5.5 sekcji IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu
Wykonawca mógł łącznie otrzymać maksymalnie 30 punktów, a w ramach kolejnych
warunków określonych w ppkt. 5.6 - 5.10 sekcji IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu Wykonawca
mógł łącznie otrzymać maksymalnie 15 punktów, co w rezultacie dawało 45 punktów za
maksymalne spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.
W zakresie warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
Zamawiający miał przyznać 3 punkty za dysponowanie dodatkowymi 20 osobami (w sumie
30 osób), które będą pełnić funkcję wdrożeniowców (wymagania dotyczące kwalifikacji i
doświadczenia takie same, jak przy wymaganiach obligatoryjnych). W konsekwencji łączna
ocena punktowa wniosku każdego z wykonawców nie mogła przekroczyć 48 punktów. Do
składania ofert Zamawiający miał zaprosić pięciu wykonawców, których wnioski otrzymają
najwyższą łączną ocenę punktową, z zastrzeżeniem, że jeżeli większa liczba wykonawców
uzyska maksymalna liczbę punktów, to każdy z nich zostanie zaproszony do kolejnego etapu
(składania ofert).
Abstrahując od faktu, że w ramach ponownej oceny wniosków Zamawiający nie wykonał
żądań zawartych w uwzględnionym odwołaniu Konsorcjum AMG.net odwołujący podnosi, że
ta druga ocena stoi w sprzeczności z treścią ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający nie
uwzględnił przy tej ocenie usług Odwołującego zrealizowanych wcześniej niż 3 lata przed
upływem terminu składania wniosków. I choć nie wiadomo dlaczego zajął takie stanowisko,
to z całą pewnością nie znajduje ono odzwierciedlenia w treści ogłoszenia o zamówieniu,
które w zakresie wymagań fakultatywnych nie zawiera zastrzeżenia, iż usługi badane na
potrzeby kwalifikacji podmiotowej muszą być zakończone nie wcześniej niż „3 lata temu".
Zamawiający nie ma żadnych merytorycznych uwag do zakresu poszczególnych projektów
przedstawionych w wykazie Odwołującego, a jedynie kwestionuje datę ich realizacji. Jednak
zgodnie z powyższym ustaleniem nie ma do tego podstaw. Rozstrzygające w tym zakresie
jest ogłoszenie w części poświęconej zasadom oceny stopnia spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Tamże (punkt IV.1.2 - obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby
kandydatów) Zamawiający wyczerpująco określił jakie projekty będą dodatkowo punktowane
w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia i nigdzie nie zostało tam podane, że chodzi
wyłącznie o te wykonane w ostatnich trzech latach. Zamawiający nie może dowolnie
interpretować ogłoszenia, na podstawie którego wykonawcy opracowywali swoje wnioski.
Obowiązuje ścisła, literalna wykładnia, a to ze względu na fakt, że po terminie składania
wniosków zasady są niezmienne i identyczne dla każdego. Ważne jest również to, że ustawa
nie przewiduje wyjaśniania ogłoszenia (jak to ma miejsce w przypadku SIWZ) , a zatem
wykonawcom pozostaje stosowanie się do treści ogłoszenia dokładnie w takim brzmieniu jaki
ma ono na dzień składania wniosków. Gdyby Zamawiający trzymał się reguł zawartych w
ogłoszeniu wówczas wniosek Odwołującego musiałby otrzymać 48 punktów, zamiast
przyznanych 39. Skarżona czynność stoi w sprzeczności z art.186 ust. 2 i 3 ustawy. i
narusza art. 51 ustawy w świetle zasad oceny stopnia spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że ponowna ocena wniosków została
dokonana prawidłowo, a uwzględnienie żądania Odwołującego przyznania mu maksymalnej
liczby punktów doprowadziłoby do naruszenia zasady równości z art. 7 ustawy.
Zamawiający wskazał na treść swojego oświadczenia w sprawie KIO 2226/12 i stwierdził, że
składając oświadczenie o uwzględnieniu odwołania nie zobowiązywał się do przyznania
Odwołującemu oczekiwanych przez niego 48 punktów. W toku ponownej oceny wniosków
przyznał odwołującemu 39 pkt w miejsce poprzedniej zerowej punktacji.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestników, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, a w
szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, wniosek odwołującego z uwzględnieniem
treści złożonego wykazu wykonanych dostaw, usług i wykazu osób, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia oraz dokumentację postępowania odwoławczego w sprawie
sygn. akt KIO 2226/12 zważyła, co następuje.
Odnosząc się do zarzutów i żądań odwołania, Izba uznaje je za niezasadne.
Jak ustalono odwołujący wniósł dnia 12 października 2012 r. odwołanie dotyczące błędnej
oceny spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, wadliwej oceny punktowej
jego wniosku i nie zaproszeniu go do składania oferty. 30 października 2012 r. Zamawiający
wniósł do Prezesa Izby odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że na podstawie art.
186 ust. 1 i 2 ustawy pzp uznaje w całości zarzuty podniesione przez Odwołującego jako
zasadne. W uzasadnieniu Zamawiający stwierdził ponadto, że czyniąc zadość wnioskom
Odwołującego zobowiązuje się do dokonania następujących czynności:
1) unieważnienia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z 31 sierpnia
2012 r.;
2) ponownego przeprowadzenia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z
uwzględnieniem treści złożonego przez Odwołującego wykazu wykonanych dostaw lub
usług oraz wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia;
3) zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu.
Zamawiający wyraził w odpowiedzi na odwołanie niebudzące wątpliwości
oświadczenie woli uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Ponadto
Zamawiający zadeklarował uczynienie zadość żądaniom odwołania. Krajowa Izba stosownie
do art. 186 ust. 2 umorzyła postępowanie odwoławcze, stwierdzając, że dla wywarcia skutku
dla postępowania odwoławczego w postaci jego umorzenia konieczne jest uwzględnienie
przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania stwierdzając przy tym w uzasadnieniu
postanowienia kończącego postępowanie, iż dalsze czynności, które zamawiający podejmie
w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania pozostają poza oceną Izby w ramach
ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego.
W wyniku ponownej oceny wniosków dokonanej przez zamawiającego, odwołujący otrzymał
39 punktów w wyniku czego nie został zaproszony do składania oferty, jako że pięciu
pozostałych wykonawców otrzymało wyższą ocenę punktową.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 186 ust. 2 ustawy pzp Izba uznaje za
niezasadny. Powołany przepis stanowi, że przypadku uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Odwołujący wskazując na literalne brzmienie
przepisu oczekiwał zadośćuczynienia przez zamawiającego wszystkich żądań odwołania, w
tym otrzymania maksymalnej liczby punktów i otrzymania zaproszenia do złożenia oferty.
Powtarzając czynność oceny wniosków, zamawiający po przeanalizowaniu dokumentów nie
dokonał wskazanych czynności objętych żądaniem. W ocenie Izby, przy ponownej ocenie
wniosków w postępowaniu Zamawiający był uprawniony do uwzględnienia wszystkich
okoliczności, które miały znaczenie dla ustalenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu i ustalenia rankingu wniosków zgodnie z zasadami określonymi w ogłoszeniu.
Była to nowa czynność w postępowaniu, która doprowadzić ma do prawidłowego ustalenia
wyniku tego etapu postępowania. Może to prowadzić do sytuacji, jaka wystąpiła w niniejszej
sprawie, iż w wyniku ponownej oceny Zamawiający podjął czynności, które nie będą
odpowiadały żądaniom wykonawcy podniesionym w uwzględnionym przez Zamawiającego
odwołaniu. Zamawiający uwzględniając odwołanie zobowiązany jest do powtórzenia
czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu, co jednak nie
oznacza, iż Zamawiający nie może uwzględnić innych okoliczności, które dotychczas
pominął przy ocenie wniosków.
Uwzględnienie w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu, ma jedynie ten skutek, iż
Zamawiający zobowiązany jest do powtórzenia czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w
odwołaniu, z uwzględnieniem zakresu uwzględnionych zarzutów. Nie przesądza to jednak
automatycznie o poprawności powtórzonej przez Zamawiającego czynności. Izba nie
przychyliła się do stanowiska Odwołującego o konieczności przyznania mu maksymalnej
liczby punktów, gdyż było to żądanie uwzględnionego odwołania.
Ponowne badanie i ocena wniosków nie może polegać na automatycznym i literalnym
uwzględnieniu przez zamawiającego wszystkich żądań odwołującego. Czynności te muszą
być przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy, w tym zasadą z art. 7 i regulacjami art.
51 ust. 2 w którym mowa jest o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i ich ocenianiu
w celu ustalenia wykonawców, których oceniono najwyżej. W ocenie Izby zamawiający
prawidłowo dokonał czynności oceny wniosku odwołującego i nie uchybił złożonemu
oświadczeniu o uwzględnieniu odwołania. Potrzeba racjonalnego stosowania art. 186 ust. 2
ustawy wynika też z dość powszechnej praktyki żądania wykonawców wyeliminowanych z
postępowań, nie tylko przywrócenia ich lecz i wyboru złożonej oferty jako najkorzystniejszej.
Ograniczenie się do literalnej wykładni przepisu dokonanej przez odwołującego łączyłoby się
zatem z naruszeniem innych przepisów ustawy. Warto także zauważyć, że przepis stanowi o
uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania, a następnie dokonania czynności zgodnie z
żądaniem. W tym miejscu ustawodawca nie użył sformułowania „wszystkimi żądaniami”, co
jest wskazówką, iż tak, jak w sprawie niniejszej, zamawiający dokonuje kolejnych
koniecznych czynności, z których co najmniej jedna, pierwsza w kolejności, jest zgodna z
żądaniem odwołującego. W sprawie rozpatrywanej zamawiający unieważnił oceny wniosków
zgodnie z żądaniem odwołania, a następnie wykonał kolejne czynności postępowania
prowadzące do wyniku niesatysfakcjonującego wykonawcę.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż w toku ponownej oceny ofert Zamawiający
zobowiązany jest ocenić oferty od początku z uwzględnieniem wszystkich okoliczności,
również tych, których zarzuty w odwołaniu nie obejmowały. Powyższe rozważania prowadziły
do stwierdzenia bezzasadności zarzutu naruszenia art. 186 ust. 3 ustawy i oddalenia w tym
zakresie odwołania.
Wskazuje na przepis art. 51 i stwierdza, że spełnienie żądań Odwołującego nastąpiłoby
naruszeniem tego przepisu.
Wskazuje na treść ogłoszenia i wyraźne rozróżnienie warunków udziału w postępowaniu
oraz zasad punktacji. Zauważa, że sposób przydzielania punktów jest całościowo
unormowany w pkt 4 i 5 sekcji 4.2 ogłoszenia.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji i oddalono
odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………….
WYROK
z dnia 9 stycznia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) AMG.net S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) Bull SAS, (3) Bull Polska Sp. z o.o.,
(4) Betacom S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Łąkowa 29, 90-554 Łódź
w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich, Al. Jerozolimskie 65/79, 00-697 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Sygnity S.A.
(pełnomocnik wykonawców), (2) PSDB Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: Al.
Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa (zwane dalej „konsorcjum Sygnity”)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) COMP S.A.
(pełnomocnik wykonawców), (2) Enigma Systemy Ochrony Informacji, (3) eO
Networsk S.A., (4) Tomorrow Sp. z o.o., (5) A…….. D………., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą A……… D………… MEGA SPORTS, adres dla
pełnomocnika: ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa (zwane dalej „konsorcjum COMP”)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
(1) AMG.net S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) Bull SAS, (3) Bull Polska Sp. z o.o.,
(4) Betacom S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Łąkowa 29, 90-554 Łódź
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) AMG.net S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) Bull SAS, (3) Bull Polska Sp. z o.o.,
(4) Betacom S.A., adres dla pełnomocnika: ul. Łąkowa 29, 90-554 Łódź
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..
Sygn. akt 2804/12
Uzasadnienie
Zamawiający: Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na "Wykonanie,
wdrożenie i rozwój Narzędzi Nowoczesnej Komunikacji" (nr ref. ZPC/8/1.12/2012).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: AMG.net S.A z/s w Łodzi
(lider konsorcjum), Buli SAS, Les Clayes sous Bois, Francja , Buli Polska Sp. z o. o., z/s w
Warszawie, Betacom S.A., z/s w Warszawie (dalej jako: odwołujący lub "Konsorcjum
AMG.net) wnieśli dnia 17.12.2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od
czynności (zaniechań) Zamawiającego podjętych w postępowaniu zwanym dalej
„Postępowaniem" ogłoszonym na stronie internetowej Zamawiającego oraz w Suplemencie
do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 10 marca 2012 r. (pod numerem 2012/S
49-080450).
Odwołujący podniósł niezgodność z ustawą polegających na:
1. dokonaniu ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i ustaleniu
wyników tej oceny w sposób wadliwy, niezgodnie z treścią żądań Odwołującego zawartych w
odwołaniu z dnia 12.10.2012 r., w całości uwzględnionym przez Zamawiającego w trybie art.
186 ust. 2 ustawy, a także sprzecznie z treścią wniosku Odwołującego o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu (w szczególności złożonych wraz z wnioskiem lub uzupełnionych
oświadczeń lub dokumentów) i ogłoszenia o zamówieniu, co skutkowało błędnym
przyznaniem Odwołującemu w ramach oceny spełniania tych warunków 39 punktów zamiast
48 pkt oraz zaniechaniem zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty w Postępowaniu;
2. zaproszeniu do składania ofert wykonawców, którzy w świetle kryteriów oceny spełniania
warunków udziału w Postępowaniu, treści wniosku Odwołującego oraz oświadczenia
Zamawiającego o uwzględnieniu w całości odwołania z dnia 12 października 2012 r. nie mieli
najwyższych ocen spełniania tych warunków;
3. zaniechaniu czynności zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty, pomimo spełniania
przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu w najwyższym stopniu, co
Zamawiający przyznał uwzględniając w trybie art. 186 ust. 2 Pzp w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu z dnia 12 października 2012 r.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 i 4, art.
51 ust. 2 oraz art. 186 ust. 2 i 3 Pzp, a także innych przepisów powołanych w odwołaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu;
2. unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do składania ofert w Postępowaniu;
3. ponownego przeprowadzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w
Postępowaniu z uwzględnieniem żądań odwołania z dnia 12 października 2012 r.
uwzględnionego przez Zamawiającego, a w efekcie przyznanie Odwołującemu 48 punktów w
ramach oceny stopnia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
4. dokonania czynności zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty w Postępowaniu.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W dniu 12 października 2012 r. Odwołujący wniósł odwołanie na: (1) zaniechanie
niezwłocznego powiadomienia Odwołującego o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w Postępowaniu; (2) dokonanie oceny spełniania warunków udziału i ustaleniu
wyników tej oceny w sposób wadliwy, sprzecznie z treścią wniosku Odwołującego o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu (w szczególności złożonych wraz z wnioskiem lub
uzupełnionych oświadczeń lub dokumentów), co skutkowało błędnym przyznaniem
Odwołującemu w ramach oceny spełniania warunków 0 punktów zamiast 48 punktów oraz
brakiem zaproszenia Odwołującego do składnia ofert; (3) zaproszenie do składania ofert w
Postępowaniu wykonawców, którzy w świetle kryteriów oceny spełniania warunków udziału
w Postępowaniu i treści wnioski Odwołującego nie mieli najwyższych ocen spełniania tych
warunków; (4) zaniechaniu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez Odwołującego z uwzględnieniem wszystkich dokumentów znajdujących się w treści
jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co skutkowało zaniechaniem
przyznania Odwołującemu 48 punktów w ramach oceny spełniania tych warunków;
(5) zaniechanie czynności zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty w Postępowaniu,
pomimo spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu w najwyższym
stopniu.
Odwołujący zarzucił naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3, art. 27 ust. 1 i 2, art.
50 ust. 1 oraz art. 51 ust. 1, la i 2 Pzp i wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (1)
unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu; (2)
unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do składania ofert w Postępowaniu; (3)
ponownego przeprowadzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w
Postępowaniu z uwzględnieniem treści złożonych przez Odwołującego wykazu wykonanych
dostaw lub usług oraz wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia; oraz
( 4 ) dokonania czynności zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty w Postępowaniu.
W odpowiedzi na odwołanie. (dot. KIO 2226/12) Zamawiający oświadczył, że uznaje w
całości zarzuty podniesione przez Odwołującego jako zasadne. W uzasadnieniu
Zamawiający oświadczył ponadto, że czyniąc zadość żądaniom Odwołującego zobowiązuje
się do dokonania następujących czynności: ( 1 ) unieważnienia oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu z dnia 31 sierpnia 2012 r.; ( 2 ) ponownego przeprowadzenia oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem treści złożonego przez
Odwołującego wykazu wykonanych dostaw lub usług oraz wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia; ( 3 ) zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty
w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że zdaniem Izby: "Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp, jeśli zamawiający
uwzględnił zarzuty odwołania w całości, to zobowiązany jest po umorzeniu postępowania
odwoławczego do wykonania w postępowaniu czynności zgodnie z żądaniami wynikającymi
z treści odwołania - przeciwne działanie zamawiającego narusza prawo." (postanowienie KIO
2010/12). Ponadto, przyjmuje się, iż: "Uwzględnienie odwołania nie ogranicza się do
przyznania słuszności zarzutów w nim podniesionych, ale też skutkuje koniecznością
uczynienia zadość zgłoszonym przez odwołującego żądaniom. Taka konstrukcja instytucji
uwzględnienia zarzutów uzasadniona jest potrzebą ochrony interesów wykonawców, którzy
na skutek złożenia przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu odwołania, zostają
pozbawieni możliwości merytorycznego rozpoznania sprawy i zobowiązania zamawiającego
wyrokiem Izby do wykonania określonych czynności." (wyrok KIO 1255/12, LEX 1212105).
W orzecznictwie się również pogląd, zgodnie z którym: "O uwzględnieniu w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu można mówić dopiero, gdy powtórzona przez zamawiającego
czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zgodno z żądaniem
zawartym w odwołaniu, co wynika z art. 186 ust. 3 Pzp, a wiec uwzględnia okoliczności
faktyczne zarzutu, które uzasadniały jego podniesienie w ramach danego odwołania." (KIO
1529/11). Ponadto, "W sytuacji umorzenia postępowania w związku z uwzględnieniem
zarzutów, ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub
unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Zamawiający zatem zobowiązany jest do dokonania czynności, w
taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu." (postanowienie KIO
2136/11). Z tego względu powtórzona czynność oceny spełniania warunków udziału w
Postępowaniu, w wyniku której Odwołującemu przyznano 39 punktów zamiast 48 punktów
oraz zaniechano zaproszenia Odwołującego do składnia ofert w Postępowaniu nie może
zostać uznana za dokonaną zgodnie z żądaniem sformułowanym w odwołaniu z dnia 12
października 2012 r. Podobnie, zaniechanie zaproszenia Odwołującego do składnia ofert w
Postępowaniu stanowi osobny wyraz naruszenia przez Zamawiającego art. 186 ust. 3.
Składając odpowiedź na odwołanie z 12.10.2012 r., Zamawiający oświadczył, że
zobowiązuje się do zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty.
Samo uwzględnienie całości zarzutów odwołania skutkuje obowiązkiem dokonania wyżej
wymienionej czynności.
Skoro zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, to zobowiązany jest do
wykonania wadliwych czynności zgodnie z żądaniami wynikającymi z treści odwołania.
Przeciwne działanie narusza art. 186 ust. 2 zd. drugie Pzp." (KIO sygn. akt 1631/12).
Zachowanie Zamawiającego nie znajduje racjonalnego uzasadnienia. Jeśli Zamawiający nie
miał zamiaru respektować żądań zawartych w odwołaniu, nie powinien był uwzględniać
zarzutów, lecz wdać się w spór z Wykonawcą co do żądań, których spełnienie uważał za
nierealne. Takie działanie zamawiającego jest niedopuszczalne i wykracza poza dyspozycję
przepisu art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp. (KIO 2083/12, KIO 2270/11; KIO 2275/11; KIO 2298/11,).
Ewentualne wątpliwości dotyczące treści wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu Zamawiający mógł usunąć poprzez wzięcie udziału w rozprawie przed Izbą i
przedstawienie własnego stanowiska. Uwzględnienie zarzutów odwołania świadczy o tym, że
uznano, że z treści wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu
wynika, iż Wykonawca spełnia warunki udziału w stopniu gwarantującym mu zaproszenie do
składania ofert. Wobec powyższego Zamawiający utracił możliwość kwestionowania treści
wniosku Wykonawcy o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu oraz podejmowania
dodatkowych czynności ponad zakres żądań przedstawionych w uwzględnionym odwołaniu.
Z tego względu za spóźnione należy uznać pismo Zamawiającego z dnia 21 listopada 2012
r., w którym na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający wezwał Konsorcjum AMG.net do
uzupełnienia dokumentów oraz na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp zażądał złożenia wyjaśnień
dotyczących złożonych dokumentów. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Odwołujący
złożył żądany dokument oraz udzielił wyjaśnień stosownie do treści otrzymanego wezwania,
zastrzegając jednak, że powyższe wyjaśnienia nie mogą stanowić przeszkody w dokonaniu
przez Zamawiającego czynności wynikających z uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania z dnia 12 października 2012 r., wobec czego Odwołujący oczekiwał na
przekazanie mu zaproszenia do złożenia oferty oraz siwz.
Dotyczy to również czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, co do
której Odwołujący precyzyjnie sformułował zarzut zaniechania przyznania mu 48 punktów,
który to zarzut został w całości uwzględniony. W jednym z wyroków Izba uznała, iż: "W
przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania w całości, zamawiający był zobowiązany
wykonać żądania przedstawione w petitum tego odwołania, ale również dalsze żądania
odwołującego - dotyczące postulowanej oceny oferty konkurenta w poszczególnych
podkryteriach w ramach kryterium oceny ofert." (KIO 2083/12)
Z ostrożności Odwołujący podnosi, że Zamawiający ograniczył maksymalną liczbę
wykonawców, których zamierza zaprosić do składania ofert w Postępowaniu do pięciu
wykonawców. W celu dokonania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do
składania ofert, Zamawiający miał przyznać punkty w sposób określony w sekcji IV.1.2)
ogłoszenia o zamówieniu. Wniosek każdego z wykonawców, który potwierdzi spełnianie
warunków udziału w postępowaniu określonych w sekcji III.2.1) - III.2.3) ogłoszenia o
zamówieniu, miał zostać poddany ocenie punktowej. Natomiast na podstawie treści
złożonego przez Odwołującego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Zamawiający - w ramach oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu - winien był
przyznać Odwołującemu maksymalną liczbę 48 punktów. Z kolei podstawą oceny punktowej
wniosków było wykazanie spełniania warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia
wykonawców (według kryteriów określonych w punkcie 5) oraz dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia (według kryteriów określonych w punkcie 6).
W zakresie spełniania warunku określonego w pkt. 5 Wykonawca mógł przedstawić
maksymalnie po trzy usługi (dla każdego warunku). Przy czym, Zamawiający miał przyznać
po 2 punkty za każdą usługę spełniającą wymagania w ramach poszczególnych warunków
określonych w ppkt. 5.1 - 5.5 (Wykonawca mógł uzyskać w ramach jednego warunku
maksymalnie 6 punktów) oraz po 1 punkcie za każdą usługę spełniającą wymagania w
ramach poszczególnych warunków określonych w ppkt. 5.6-5.10 (Wykonawca w tym
przypadku mógł uzyskać w ramach jednego warunku maksymalnie 3 punkty). Reasumując,
w ramach warunków określonych w ppkt. 5.1 - 5.5 sekcji IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu
Wykonawca mógł łącznie otrzymać maksymalnie 30 punktów, a w ramach kolejnych
warunków określonych w ppkt. 5.6 - 5.10 sekcji IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu Wykonawca
mógł łącznie otrzymać maksymalnie 15 punktów, co w rezultacie dawało 45 punktów za
maksymalne spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.
W zakresie warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
Zamawiający miał przyznać 3 punkty za dysponowanie dodatkowymi 20 osobami (w sumie
30 osób), które będą pełnić funkcję wdrożeniowców (wymagania dotyczące kwalifikacji i
doświadczenia takie same, jak przy wymaganiach obligatoryjnych). W konsekwencji łączna
ocena punktowa wniosku każdego z wykonawców nie mogła przekroczyć 48 punktów. Do
składania ofert Zamawiający miał zaprosić pięciu wykonawców, których wnioski otrzymają
najwyższą łączną ocenę punktową, z zastrzeżeniem, że jeżeli większa liczba wykonawców
uzyska maksymalna liczbę punktów, to każdy z nich zostanie zaproszony do kolejnego etapu
(składania ofert).
Abstrahując od faktu, że w ramach ponownej oceny wniosków Zamawiający nie wykonał
żądań zawartych w uwzględnionym odwołaniu Konsorcjum AMG.net odwołujący podnosi, że
ta druga ocena stoi w sprzeczności z treścią ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający nie
uwzględnił przy tej ocenie usług Odwołującego zrealizowanych wcześniej niż 3 lata przed
upływem terminu składania wniosków. I choć nie wiadomo dlaczego zajął takie stanowisko,
to z całą pewnością nie znajduje ono odzwierciedlenia w treści ogłoszenia o zamówieniu,
które w zakresie wymagań fakultatywnych nie zawiera zastrzeżenia, iż usługi badane na
potrzeby kwalifikacji podmiotowej muszą być zakończone nie wcześniej niż „3 lata temu".
Zamawiający nie ma żadnych merytorycznych uwag do zakresu poszczególnych projektów
przedstawionych w wykazie Odwołującego, a jedynie kwestionuje datę ich realizacji. Jednak
zgodnie z powyższym ustaleniem nie ma do tego podstaw. Rozstrzygające w tym zakresie
jest ogłoszenie w części poświęconej zasadom oceny stopnia spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Tamże (punkt IV.1.2 - obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby
kandydatów) Zamawiający wyczerpująco określił jakie projekty będą dodatkowo punktowane
w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia i nigdzie nie zostało tam podane, że chodzi
wyłącznie o te wykonane w ostatnich trzech latach. Zamawiający nie może dowolnie
interpretować ogłoszenia, na podstawie którego wykonawcy opracowywali swoje wnioski.
Obowiązuje ścisła, literalna wykładnia, a to ze względu na fakt, że po terminie składania
wniosków zasady są niezmienne i identyczne dla każdego. Ważne jest również to, że ustawa
nie przewiduje wyjaśniania ogłoszenia (jak to ma miejsce w przypadku SIWZ) , a zatem
wykonawcom pozostaje stosowanie się do treści ogłoszenia dokładnie w takim brzmieniu jaki
ma ono na dzień składania wniosków. Gdyby Zamawiający trzymał się reguł zawartych w
ogłoszeniu wówczas wniosek Odwołującego musiałby otrzymać 48 punktów, zamiast
przyznanych 39. Skarżona czynność stoi w sprzeczności z art.186 ust. 2 i 3 ustawy. i
narusza art. 51 ustawy w świetle zasad oceny stopnia spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że ponowna ocena wniosków została
dokonana prawidłowo, a uwzględnienie żądania Odwołującego przyznania mu maksymalnej
liczby punktów doprowadziłoby do naruszenia zasady równości z art. 7 ustawy.
Zamawiający wskazał na treść swojego oświadczenia w sprawie KIO 2226/12 i stwierdził, że
składając oświadczenie o uwzględnieniu odwołania nie zobowiązywał się do przyznania
Odwołującemu oczekiwanych przez niego 48 punktów. W toku ponownej oceny wniosków
przyznał odwołującemu 39 pkt w miejsce poprzedniej zerowej punktacji.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestników, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, a w
szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, wniosek odwołującego z uwzględnieniem
treści złożonego wykazu wykonanych dostaw, usług i wykazu osób, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia oraz dokumentację postępowania odwoławczego w sprawie
sygn. akt KIO 2226/12 zważyła, co następuje.
Odnosząc się do zarzutów i żądań odwołania, Izba uznaje je za niezasadne.
Jak ustalono odwołujący wniósł dnia 12 października 2012 r. odwołanie dotyczące błędnej
oceny spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, wadliwej oceny punktowej
jego wniosku i nie zaproszeniu go do składania oferty. 30 października 2012 r. Zamawiający
wniósł do Prezesa Izby odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że na podstawie art.
186 ust. 1 i 2 ustawy pzp uznaje w całości zarzuty podniesione przez Odwołującego jako
zasadne. W uzasadnieniu Zamawiający stwierdził ponadto, że czyniąc zadość wnioskom
Odwołującego zobowiązuje się do dokonania następujących czynności:
1) unieważnienia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z 31 sierpnia
2012 r.;
2) ponownego przeprowadzenia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z
uwzględnieniem treści złożonego przez Odwołującego wykazu wykonanych dostaw lub
usług oraz wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia;
3) zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu.
Zamawiający wyraził w odpowiedzi na odwołanie niebudzące wątpliwości
oświadczenie woli uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Ponadto
Zamawiający zadeklarował uczynienie zadość żądaniom odwołania. Krajowa Izba stosownie
do art. 186 ust. 2 umorzyła postępowanie odwoławcze, stwierdzając, że dla wywarcia skutku
dla postępowania odwoławczego w postaci jego umorzenia konieczne jest uwzględnienie
przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania stwierdzając przy tym w uzasadnieniu
postanowienia kończącego postępowanie, iż dalsze czynności, które zamawiający podejmie
w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania pozostają poza oceną Izby w ramach
ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego.
W wyniku ponownej oceny wniosków dokonanej przez zamawiającego, odwołujący otrzymał
39 punktów w wyniku czego nie został zaproszony do składania oferty, jako że pięciu
pozostałych wykonawców otrzymało wyższą ocenę punktową.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 186 ust. 2 ustawy pzp Izba uznaje za
niezasadny. Powołany przepis stanowi, że przypadku uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Odwołujący wskazując na literalne brzmienie
przepisu oczekiwał zadośćuczynienia przez zamawiającego wszystkich żądań odwołania, w
tym otrzymania maksymalnej liczby punktów i otrzymania zaproszenia do złożenia oferty.
Powtarzając czynność oceny wniosków, zamawiający po przeanalizowaniu dokumentów nie
dokonał wskazanych czynności objętych żądaniem. W ocenie Izby, przy ponownej ocenie
wniosków w postępowaniu Zamawiający był uprawniony do uwzględnienia wszystkich
okoliczności, które miały znaczenie dla ustalenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu i ustalenia rankingu wniosków zgodnie z zasadami określonymi w ogłoszeniu.
Była to nowa czynność w postępowaniu, która doprowadzić ma do prawidłowego ustalenia
wyniku tego etapu postępowania. Może to prowadzić do sytuacji, jaka wystąpiła w niniejszej
sprawie, iż w wyniku ponownej oceny Zamawiający podjął czynności, które nie będą
odpowiadały żądaniom wykonawcy podniesionym w uwzględnionym przez Zamawiającego
odwołaniu. Zamawiający uwzględniając odwołanie zobowiązany jest do powtórzenia
czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu, co jednak nie
oznacza, iż Zamawiający nie może uwzględnić innych okoliczności, które dotychczas
pominął przy ocenie wniosków.
Uwzględnienie w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu, ma jedynie ten skutek, iż
Zamawiający zobowiązany jest do powtórzenia czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w
odwołaniu, z uwzględnieniem zakresu uwzględnionych zarzutów. Nie przesądza to jednak
automatycznie o poprawności powtórzonej przez Zamawiającego czynności. Izba nie
przychyliła się do stanowiska Odwołującego o konieczności przyznania mu maksymalnej
liczby punktów, gdyż było to żądanie uwzględnionego odwołania.
Ponowne badanie i ocena wniosków nie może polegać na automatycznym i literalnym
uwzględnieniu przez zamawiającego wszystkich żądań odwołującego. Czynności te muszą
być przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy, w tym zasadą z art. 7 i regulacjami art.
51 ust. 2 w którym mowa jest o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i ich ocenianiu
w celu ustalenia wykonawców, których oceniono najwyżej. W ocenie Izby zamawiający
prawidłowo dokonał czynności oceny wniosku odwołującego i nie uchybił złożonemu
oświadczeniu o uwzględnieniu odwołania. Potrzeba racjonalnego stosowania art. 186 ust. 2
ustawy wynika też z dość powszechnej praktyki żądania wykonawców wyeliminowanych z
postępowań, nie tylko przywrócenia ich lecz i wyboru złożonej oferty jako najkorzystniejszej.
Ograniczenie się do literalnej wykładni przepisu dokonanej przez odwołującego łączyłoby się
zatem z naruszeniem innych przepisów ustawy. Warto także zauważyć, że przepis stanowi o
uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania, a następnie dokonania czynności zgodnie z
żądaniem. W tym miejscu ustawodawca nie użył sformułowania „wszystkimi żądaniami”, co
jest wskazówką, iż tak, jak w sprawie niniejszej, zamawiający dokonuje kolejnych
koniecznych czynności, z których co najmniej jedna, pierwsza w kolejności, jest zgodna z
żądaniem odwołującego. W sprawie rozpatrywanej zamawiający unieważnił oceny wniosków
zgodnie z żądaniem odwołania, a następnie wykonał kolejne czynności postępowania
prowadzące do wyniku niesatysfakcjonującego wykonawcę.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż w toku ponownej oceny ofert Zamawiający
zobowiązany jest ocenić oferty od początku z uwzględnieniem wszystkich okoliczności,
również tych, których zarzuty w odwołaniu nie obejmowały. Powyższe rozważania prowadziły
do stwierdzenia bezzasadności zarzutu naruszenia art. 186 ust. 3 ustawy i oddalenia w tym
zakresie odwołania.
Wskazuje na przepis art. 51 i stwierdza, że spełnienie żądań Odwołującego nastąpiłoby
naruszeniem tego przepisu.
Wskazuje na treść ogłoszenia i wyraźne rozróżnienie warunków udziału w postępowaniu
oraz zasad punktacji. Zauważa, że sposób przydzielania punktów jest całościowo
unormowany w pkt 4 i 5 sekcji 4.2 ogłoszenia.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji i oddalono
odwołanie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………….