Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 779/13


WYROK

z dnia 18 kwietnia 2013 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Jolanta Markowska
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Agata Dziuban


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 kwietnia 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe „Czyścioch” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 15-691
Białystok, ul. Kleeberga 20, 2. MPK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 07-401
Ostrołęka, ul. Kołobrzeska 5 w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Białystok
w imieniu i na rzecz, którego postępowanie prowadzi Przedsiębiorstwo Usługowo-
-Handlowo-Produkcyjne „LECH” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 15-110
Białystok, ul. Kombatantów 4,

przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Mobilna Obsługa
Przedsiębiorstw J………. T………… Spółka Komandytowa, 15-482 Białystok,
ul. Fabryczna 1, 2. Spółdzielnia Mieszkaniowa „ZACHĘTA”, 15-201 Białystok,
ul. Warszawska 79
- zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Przedsiębiorstwo
Usług Komunalnych „CZYŚCIOCH bis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,

16-400 Suwałki, ul. Hubala 18, 2. FBSERWIS Spółka Akcyjna, 01-040 Warszawa,
ul. Stawki 40
- zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

C. wykonawcy MPO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 15-950 Białystok, ul. 27
Lipca 62
- zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,


orzeka:

1) oddala odwołanie;

2) kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „Czyścioch” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 15-691 Białystok, ul. Kleeberga 20, 2. MPK Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 07-401 Ostrołęka, ul. Kołobrzeska 5 i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez tych wykonawców tytułem wpisu od odwołania.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.


Przewodniczący:…………………………

Członkowie: ………………………….

………………………….

Sygn. akt KIO 779/13

U z a s a d n i e n i e


Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
1. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „Czyścioch” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku, 2. MPK Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce - wniósł na podstawie art. 180 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zwanej w skrócie „Pzp”, odwołanie wobec postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zwanej w skrócie „SIWZ”, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na usługę „Świadczenie usługi odbioru odpadów komunalnych
powstających na nieruchomościach na terenie Miasta Białystok”, prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego przez Miasto Białystok w imieniu i na rzecz, którego postępowanie
prowadzi Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjne „LECH” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku.

Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 19/01/2013 r., nr 2013/S 014-019526 (usługi).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie w toku formułowania postanowień SIWZ
następujących przepisów Pzp:
1) art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 polegające na nałożeniu na wykonawców
obowiązku przekazywania odpadów do Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów
Komunalnych Hryniewicze (Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w
Hryniewiczach). Narusza to zasadę konkurencyjności i zakazu opisywania przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający konkurencję i stanowi niedopuszczalne w postępowaniu
na odbiór odpadów określenie miejsca zagospodarowania odpadów, bez przeprowadzenia
postępowania o udzielenia zamówienia publicznego w tym zakresie, z uwagi na określenie w
wojewódzkim planie gospodarki odpadami dwóch Regionalnych Instalacji Przetwarzania
Odpadów Komunalnych (Tom III SIWZ, Opis przedmiotu zamówienia, pkt 1.2; sekcja II pkt
1.5 ogłoszenia o zamówieniu),
2) art. 3 ust. 1 oraz art. 4 skutkujące niezastosowaniem Pzp w sytuacji, gdy zamawiający
zobowiązany był do stosowania ustawy celem przeprowadzenia procedury przetargowej na
odbiór i zagospodarowanie odpadów od właścicieli nieruchomości położonych na terenie

Miasta Białystok,
3) art. 38 ust. 4b Pzp przez zamieszczenie w SIWZ, po złożeniu wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu w przetargu ograniczonym, warunków udziału określonych w
sposób odmienny w stosunku do treści ogłoszenia o zamówieniu,
4) art. 29 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
uniemożliwiający skalkulowanie ceny oraz nałożenie na wykonawcę obowiązku ustalenia za
zamawiającego przedmiotów zamówienia stanowiących elementy cenotwórcze oferty (Tom
III SIWZ, Opis przedmiotu zamówienia, pkt 1.3, pkt 1.4; Tom I SIWZ Instrukcja dla
wykonawców, pkt 22 ppkt 2 i 5),
5) art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie przekazania zmiany
ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej,
6) art. 144 przez nieokreślenie warunków dopuszczających zmianę umowy w zakresie
metody wykonania przedmiotu umowy (Tom I SIWZ, pkt 29 ppkt 1, 3),
7) art. 5 oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp przez sporządzenie
projektu umowy w sposób składający całe ryzyko gospodarcze, niezależnie od ilości
odbieranych przez wykonawcę odpadów tylko na wykonawcę, pozbawiając wykonawcę
wynagrodzenia, a także godzące w istotę i cel zamówienia publicznego przez wprowadzenie
rażąco wygórowanych kar umownych, których zastosowanie doprowadzi do pozbawienia
wykonawcy wynagrodzenia,
8) art. 2 ust. 13 przez wprowadzenie w postanowieniach projektu umowy obowiązku
nieodpłatnych świadczeń przez wykonawcę na rzecz zamawiającego, co stoi w sprzeczności
z legalną definicją zamówienia publicznego,
9) określenie przedmiotu zamówienia w sposób odmienny od ogłoszenia o zamówieniu przez
zaniechanie wpisania w tomie I, pkt 4 SIWZ kodu CPV 9051200, który był zawarty w treści
ogłoszenia,
10) określenie okresu zamówień uzupełniających w tomie I, pkt 6 SIWZ niezgodnie z
ogłoszeniem o zamówieniu.

Podnosząc sprzeczność postanowień SIWZ z prawem, w szczególności z Pzp, odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania przez nakazanie zamawiającemu:
- usunięcia z SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu (Tom III SIWZ, Opis przedmiotu
zamówienia, pkt 1.2; sekcja II pkt 1.5 ogłoszenia o zamówieniu) opisu naruszającego
uczciwą konkurencję i stanowiącego niedopuszczalne odstępstwo od przeprowadzenia
postępowania w trybie Prawa zamówień publicznych na usługi odbioru i zagospodarowania
odpadów, nakazującego wykonawcom przekazywanie odpadów do Regionalnej Instalacji
Przetwarzania Odpadów Komunalnych Hryniewicze (Zakład Unieszkodliwiania Odpadów
Komunalnych w Hryniewiczach) oraz przewidujących sankcje z powyższego tytułu, w

szczególności zawartych w projekcie umowy - § 7 ust. 3 i ust. 10, § 8 ust. 1 pkt 17, § 10 ust.
2 pkt 6,
- określenie przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z art. 29 ust. 1 Pzp przez wskazanie
częstotliwości odbioru odpadów od właścicieli nieruchomości oraz wykreślenie ilości i
rodzajów pojemników, jakie wykonawca ma dostarczyć właścicielom nieruchomości,
- ujęcie kodu CPV nr 9051200 - usługi gromadzenia odpadów pochodzących z gospodarstw
domowych w SIWZ, a tym samym wykreślenie warunku określonego w pkt 3 ust. 6 Tom II
Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ), tj. Zabrania się Wykonawcy przeładowywania
odpadów komunalnych. Zamawiający wymaga bezpośredniego transportu odpadów do
instalacji wskazanej w sekcji II pkt 1.5 ogłoszenia o zamówieniu bez uprzedniego
magazynowania,
- usunięcia z SIWZ warunków udziału w postępowaniu nie określonych pierwotnie w
ogłoszeniu o zamówieniu, a polegających na obowiązku posiadania przez wykonawcę:
a) wpisu do rejestru zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny
prowadzonego przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska,
b) ilości środków transportu określonej odmiennie w stosunku do ogłoszenia o
zamówieniu,
c) urządzeń do gromadzenia odpadów (pojemników),
d) posiadania ubezpieczenia określonego odmiennie w stosunku do wysokości
określonej w ogłoszeniu o zamówieniu,
e) środków transportu wyposażonych w moduł GPS ponad obowiązki wynikające z
przepisów rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości (Dz. U. z dnia 25 stycznia 2013 r., poz. 122), tj. ponad określenie: pojazdy
wyposażone w system monitoringu bazujący na systemie pozycjonowania satelitarnego,
umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu
pojazdu i miejscach postojów oraz system czujników zapisujących dane o miejscach
wyładunku odpadów, umożliwiający weryfikację tych danych (par. 5 rozporządzenia),
- zgodnym z ogłoszeniem o zamówieniu określeniem dopuszczalności zamówień
uzupełniających,
- określeniu zasad przyznania wynagrodzenia wykonawcy w postanowieniach projektu
umowy, przewidujących nieodpłatne świadczenia wykonawców,
ewentualnie
- nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania, jako dotkniętego wadą
niemożliwą do usunięcia w dalszym toku postępowania i skutkującego wystąpieniem
przesłanek bezwzględnej nieważności umowy.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał.
Odwołujący został dopuszczony do udziału w II etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego - do złożenia oferty.
Odwołujący uprzednio wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu wskazując
na naruszenie szeregu przepisów ustawy Pzp, w szczególności w zakresie obowiązku
przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania na odbiór i zagospodarowanie
odpadów, a nie wyłącznie na odbiór odpadów z jednoczesnym wskazaniem instalacji, do
której wykonawcy będą zobowiązaniu przekazywać odebrane odpady. Stanowisko Krajowej
Izby Odwoławczej w orzeczeniu wydanym w sprawie KIO 200/13 wskazywało na
przedwczesność odwołania i aktualizację drogi odwoławczej w momencie przekazania
odwołującemu SIWZ.
Odwołujący podał, że argumentacja zawarta w odwołaniu w sprawie KIO 200/13 jest
aktualna, wobec czego istnieje potrzeba ponownego jej przywołania na obecnym etapie
postępowania.
I. Zamówienie obejmuje jedynie czynność odbioru odpadów komunalnych, ale już nie ich
zagospodarowanie. W kwestii zagospodarowania odebranych odpadów zamawiający w
SIWZ nie wskazuje wprost na obowiązek przekazywania odpadów do Regionalnej Instalacji
Przetwarzania Odpadów Komunalnych Hryniewicze (Zakład Unieszkodliwiania Odpadów
Komunalnych w Hryniewiczach), lecz powołuje się na opis zawarty w ogłoszeniu (sekcja II,
pkt 1.5).
W tomie II SIWZ (Projekt umowy) w § 6 zamawiający nakłada się na wykonawcę obowiązek
przekazywania mu raportów o ilości odpadów przekazanych do instalacji, o której mowa w
sekcji II pkt 1.5 ogłoszenia, § 7 ust. 10 stanowi o konsekwencjach niemożliwości
stwierdzenia źródła pochodzenia odpadów dostarczonych do instalacji, o której mowa w
sekcji II pkt 1.5 ogłoszenia, w § 7 ust. 11 postanowiono o przesłance zwolnienia z obowiązku
dostarczenia odpadów do instalacji wskazanej przez zamawiającego, w § 8 ust. 1 pkt 17
postanawia się o obowiązku zapłaty kary umownej za skierowanie odpadów do innej
instalacji, niż wskazana w sekcji II pkt 1.5 ogłoszenia, w § 10 ust. 2 pkt 6 ustanawia się
przesłankę odstąpienia od umowy przez zamawiającego w razie przekazywania przez
wykonawcę odpadów komunalnych do innej instalacji niż wskazana w sekcji II pkt 1.5
ogłoszenia o zamówieniu. W tomie III SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) wskazuje się w
pkt 1.2, że odebrane odpady należy bezpośrednio transportować do instalacji, o której mowa
w sekcji II pkt 1.5 ogłoszenia.
Odwołujący stwierdził, że nie stanowi przeszkody w sformułowaniu zarzutów wobec
wskazania przez zamawiającego konkretnej instalacji, do której mają być dostarczone przez

wykonawcę odpady, tylko w treści ogłoszenia i brak wskazania nazwy tej instalacji
bezpośrednio w SIWZ. Poszczególne postanowienia SIWZ należy interpretować w
powiązaniu z treścią innych dokumentów, w szczególności ogłoszenia inicjującego
procedurę, jeśli SIWZ zawiera w swoich postanowieniach odpowiednie zwroty odsyłające.
Odwołujący podniósł, że wymieniony opis ogłoszenia oraz postanowienia SIWZ, w których
odsyła się do sekcji II pkt 1.5 ogłoszenia, są sprzeczne z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych, przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i
jako takie powinny zostać usunięte.
Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych odbywa się na podstawie regulacji
zawartej w ustawie z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej:
u.c.p.g.) oraz ustawy z dnia 27.04.2001 r. o odpadach.
Cytując przepisy art. 6d ust. 1, art. 9e ust. 1 pkt 2, art. 6e u.c.p.g. odwołujący wskazał, że w
tych przepisach nie ma wprost wyrażonej reguły, że samo tylko zagospodarowanie odpadów
komunalnych obowiązkowo wymaga zastosowania procedury przetargowej. Jednak na
gruncie stanu faktycznego, w którym zostało zainicjowane rozpoznawane postępowanie,
należy przyjąć, że zagospodarowanie odpadów powinno odbywać się w RIPOK wyłonionej
w trybie określonym w przepisach ustawy Pzp.
PUHP Lech sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku jest jednoosobową spółką, w której jedynym
udziałowcem jest Miasto Białystok. Spółka prowadzi RIPOK Zakład Utylizacji Odpadów
Komunalnych w Hryniewiczach, w którym mają być zagospodarowywane odpady, odbierane
przez wykonawcę wybranego w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie. Nie jest to
jedyna instalacja posiadająca status RIPOK w regionie. Oprócz prowadzonej przez spółkę
ZUOK w Hryniewiczach, prowadzona jest w regionie również przez odwołującego instalacja
o statusie RIPOK (Centrum Innowacyjnej Gospodarki Odpadami w Studziankach - CIGO),
co wynika z treści załącznika do uchwały nr XXII/252/12 Sejmiku Województwa Podlaskiego
z dnia 22.10.2012 r., zmieniającej uchwałę w sprawie wykonania „Planu Gospodarki
Odpadami Województwa Podlaskiego na lata 2012 - 2017”.
W powyższych okolicznościach, w regionie obejmującym Miasto Białystok są dwie instalacje
posiadające status RIPOK.
Przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach stanowią w art. 3a ust. 1, że
gminy, realizując zadania polegające na zapewnieniu budowy, utrzymania i eksploatacji
regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, są obowiązane do
przeprowadzenia przetargu na wybór podmiotu, który będzie budował, utrzymywał lub
eksploatował regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, bądź też
wyboru takiego podmiotu w trybie przepisów o partnerstwie publiczno-prywatnym, czy też

przepisów ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Dopiero gdyby w żaden z
powyższych sposobów nie doszło do wskazania takiego podmiotu, gmina sama może
zrealizować te czynności (ust. 2 art. 3a), z zastrzeżeniem postanowień przewidzianych w
art. 19 ustawy z dnia 1.07.2011 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (Dz. U. Nr 152, poz. 897). Odwołujący nadmienił, że również w przypadku
zorganizowania przetargu, o którym mowa w art. 3a ust. 1, stosuje się obligatoryjnie
przepisy Pzp (art. 3a ust. 3). Sens takiego uregulowania polega na wskazaniu, że gmina nie
powinna kształtować swojego statusu jako monopolisty w tej dziedzinie, a do tego rodzaju
działalności powinny być dopuszczone podmioty „z zewnątrz”. Widać wyraźnie subsydiarną
rolę gminy w tym aspekcie, gdyż w pierwszym rzędzie obligatoryjnie należy umożliwić
podjęcie takiej działalności podmiotom zewnętrznym.
Odwołujący powołał się na przepisy art. 16 i 19 ustawy z dnia 1.07.2011 r. o zmianie ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Wskazał, że w jednym regionie może być więcej niż jedna instalacja o statusie RIPOK.
Wobec braków jakichkolwiek obostrzeń w tym zakresie wynika z tego również, że nie muszą
to być instalacje gminne, ale też należące do podmiotów prywatnych. Z analizy
porównawczej przepisów u.c.p.g. w zakresie dotyczącym budowy i eksploatacji RIPOK oraz
przepisów ustawy zmieniającej wynika, że wyłonienie RIPOK, w której mają być
zagospodarowywane odpady odebrane od właścicieli nieruchomości, obligatoryjnie powinno
nastąpić w trybie przetargu przewidzianym w Pzp.
To, że w art. 6d u.c.p.g. jest mowa jedynie o obligatoryjnym przetargu na odbiór albo na
odbiór i zagospodarowanie odpadów nie oznacza, że można wskazać z pominięciem
procedur przewidzianych w Pzp instalację, w której odpady będą zagospodarowane, nawet
jeśli zagospodarowania dokonuje spółka komunalna, której powierzono realizację zadań
gminy w tym zakresie. Taka sytuacja byłaby dopuszczalna jedynie w modelowym przypadku
określonym w art. 3a u.c.p.g., gdy istnieje w danym regionie tylko jedna RIPOK. W
przypadku większej ilości instalacji o statusie RIPOK w jednym regionie, zamawiający musi
wyłonić podmiot dokonujący zagospodarowania odpadów w postępowaniu (przetargu) na
odbiór i zagospodarowanie odpadów. Nie jest dopuszczalne ominięcie wymogów Pzp przez
powierzenie wykonywania zadań w zakresie zagospodarowania odpadów spółce gminnej.
Przeciwne stanowisko stoi w sprzeczności z wykładnią celowościową przywołanych
przepisów u.c.p.g. oraz ustawy zmieniającej i narusza założenie o racjonalności
prawodawcy. Przyjmując, że w jednym regionie istnieje więcej niż jedna RIPOK i
dopuszczając do sytuacji, w której jednocześnie dopuszczalne jest zastosowanie
mechanizmów faktycznie wykluczających prowadzącego jedną z tych instalacji z możliwości
ubiegania się o zamówienie w zakresie zagospodarowania odpadów, rażąco je narusza.

W ten sposób naruszone zostały również przepisy art. 3 ust. 1 oraz art. 4 Pzp, gdyż
zamawiający wykroczył poza dozwolone wyjątki od obligatoryjnego zastosowania procedur
Pzp, naruszając obowiązek zastosowania procedury przetargowej przy wskazaniu RIPOK, w
której będzie dokonywana usługa zagospodarowania odpadów.
W stanie faktycznym leżącym u podstaw postępowania, którego dotyczy odwołanie,
zagospodarowanie odpadów będzie odbywało się w ZUOK Hryniewicze prowadzonym przez
PUHP Lech sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku. RIPOK nie została wybrana z
wykorzystaniem konkurencyjnych procedur przewidzianych w Pzp, przez co wyeliminowana
zostaje możliwość wykorzystania potencjału CIGO w Studziankach. Bezpośrednim skutkiem
takiego postępowania są też zawyżone opłaty nałożone na mieszkańców Miasta Białystok w
zakresie funkcjonowania systemu. Takie działanie zamawiającego stanowiące zaniechanie
stosowania procedur przewidzianych w Pzp kwalifikuje się do wszczęcia postępowania w
sprawie naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
Odwołujący wskazał, że w literaturze podnosi się, iż „określenie w SIWZ-ie konkretnej
instalacji może bowiem w pewnych warunkach stanowić nadużycie przez gminę pozycji
dominującej” (Paweł Ważniewski, Wolna konkurencja zagrożona?, Przegląd Komunalny
2012 nr 11, s. 56). Odwołujący podniósł, że w okolicznościach tej sprawy wskazanie RIPOK
nastąpiło w ogłoszeniu, nie w SIWZ, ale pogląd ten odnosi się również do takiej sytuacji.
Autor podnosi, że „(...) zarówno SIWZ-y jak i odpowiednie uchwały, w tym regulamin
utrzymania czystości i porządku w gminie, powinny przewidywać wyłącznie ogólny
obowiązek przekazywania odpadów komunalnych do RIPOK-ów, które są wskazane w
uchwale sejmiku województwa o wykonaniu wojewódzkiego planu gospodarki odpadami, lub
do tzw. Instalacji zastępczych. Stwierdzenie nadużywania pozycji dominującej przez gminę
może zakończyć się decyzją Prezesa UOKiK-u nakładającą karę w wysokości do 10%
przychodów z ubiegłego roku”.
Potwierdzeniem tego stanowiska jest uchwała instytucji zamawiającej, jaką jest Miasto
Białystok w zakresie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Białystok
(Uchwała Nr XXXIX/468/13 Rady Miasta Białystok z dnia 25 lutego 2013 r.), która w dziale V
par. 23 stanowi, „że odpady z Miasta Białystok winny być przekazywane do RIPOK-ów
wskazanych w uchwale Sejmiku Województwa Podlaskiego w sprawie wykonania WPGO.”

Ponadto, odwołujący podniósł kwestię braku alternatywy w przypadku awarii instalacji
regionalnej. Przepis art. 91 ustawy u.c.p.g. stanowi, że w wypadku awarii instalacji
regionalnej odpady mają trafiać do instalacji zastępczej przewidzianej dla tego regionu. Taki
wybór procedury przetargowej, tj. samego odbioru odpadów i opisów w pkt 1.2 SIWZ (TOM II
OPZ), że wykonawca nie ponosi kosztów zagospodarowania odpadów przekazanych do
instalacji, o której mowa w sekcji II pkt 1.5 ogłoszenia o zamówieniu w przypadku awarii,

powoduje niemożność realizacji zamówienia przez firmy transportowe bez umów cywilno-
prawnych pomiędzy instalacjami RIPOK-ów i RIPOK-ów zastępczych.
Odwołujący podniósł, że zaprezentowana kwalifikacja czynności zamawiającego, z punktu
widzenia przepisów o ochronie konkurencji (art. 9 i 10 ustawy z dnia 16.02.2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów), wpływa jednak w zasadniczy sposób na rozumienie
przepisów Pzp oraz u.c.p.g. na gruncie stanu faktycznego, stanowiącego podstawę
odwołania, w odniesieniu do kwestii obowiązku zastosowania procedur przetargowych Pzp,
w zakresie wskazania podmiotu dokonującego zagospodarowania odpadów komunalnych
odebranych od właścicieli nieruchomości. Uznał, że czynność, która naruszałaby
imperatywne przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nie może jednocześnie
pozostawać w zgodzie z przepisami Pzp oraz u.c.p.g., gdyż kłóci się to z podstawowymi
regułami interpretacji systemowej.
Kwestionowana w odwołaniu czynność zamawiającego została dokonana z naruszeniem
podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych przywołanych w petitum odwołania.
Odwołujący wskazał, że gdyby nie podzielić poglądu o obligatoryjności wymogu
zorganizowania przetargu na odbiór i zagospodarowanie odpadów, w przypadku, gdy w
danym regionie istnieje więcej niż jedna instalacja o statusie RIPOK (co uzasadniałoby
żądanie unieważnienia postępowania), to uzasadnione byłoby żądanie usunięcia
kwestionowanego w odwołaniu opisu z ogłoszenia, wobec niemożliwości wskazania przez
zamawiającego konkretnej RIPOK, w której miałyby być zagospodarowywane odpady
odebrane od właścicieli nieruchomości.
Odwołujący powołał się na wypowiedź Ministra Środowiska z 91 posiedzenia Sejmu
Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 28.04.2011 r. w ramach dyskusji nad Sprawozdaniem
Komisji Ochrony Środowiska, Zasobów Naturalnych i Leśnictwa oraz Komisji Samorządu
Terytorialnego i Polityki Regionalnej, wskazując, że ma ona zasadnicze znaczenie przy
dokonywaniu oceny naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zakresie zasady uczciwej konkurencji.

Odwołujący podniósł, że gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła argumentów
(podnoszonych również w postępowaniu KIO 200/13) przemawiających za niemożliwością
pominięcia procedur konkurencyjnych przewidzianych w Pzp w odniesieniu do wskazania
konkretnej RIPOK, to w odniesieniu do PUHP Lech sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku nie
występują przesłanki, od których uzależnia się udzielenie zamówienia wewnętrznego (in
house) z pominięciem procedur Pzp.
Odwołujący powołując się na uchwałę Rady Miasta Białystok nr LII/659/10 z dnia
22.02.2010 r. w sprawie powierzenia Przedsiębiorstwu Usługowo-Handlowo-Produkcyjnemu
Lech Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku zadań własnych Gminy Białystok z zakresu

odzysku i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zmienioną uchwałą nr LVI/729/10 z
dnia 31.05.2010 r. oraz uchwałę nr XXXIII/368/12 z dnia 18.10.2012 r. zmieniającą uchwałę
w sprawie utworzenia Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowo-Produkcyjnego Lech spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku i uchwałę nr XXXIII/368/12 z dnia
18.10.2012 r. zmieniającą uchwałę w sprawie powierzenia Przedsiębiorstwu Usługowo-
Handlowo-Produkcyjnemu Lech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Białymstoku zadań własnych Gminy Białystok z zakresu odzysku i unieszkodliwiania
odpadów komunalnych, wskazał, że spółce przekazano zadania Gminy Białystok z zakresu
odzysku i unieszkodliwiania odpadów komunalnych oraz utrzymania czystości i porządku na
terenie Miasta Białegostoku.
Powołując się na Kodeks spółek handlowych, konieczność uwzględnienia odpowiednich
postanowień w umowie spółki oraz przesłanki wynikające z orzecznictwa TSUE (ETS)
dotyczącego zamówień in house, uznał, że przesłanka sprawowania kontroli analogicznej jak
nad własnymi służbami, w odniesieniu do PUHP Lech sp. z o.o., nie jest spełniona.
Odwołał się do orzeczenia ETS z 13.10.2005 w sprawie C-458/03, z którego treści można
zrekonstruować kryteria pozwalające na zakwalifikowanie relacji między jednostką
samorządu terytorialnego oraz podmiotem zewnętrznym w perspektywie wymogu
zachowania kontroli wymaganej w zamówieniach in house.
Wskazał, że przedstawione stanowisko znajduje również odniesienie w Opinii Rzecznika
Generalnego C………. S………..-H….. przedstawionej w dniu 23 września 2004 r. w sprawie
C-26/03 (Pkt 78 opinii).
Odwołujący stwierdził, że aby uznać, że Miasto Białystok sprawuje kontrolę nad PUHP Lech
sp. z o.o. w zakresie odpowiadającym kryteriom wymaganym przy zamówieniach in house
należałoby wprowadzić do umowy spółki odpowiednie postanowienia zawężające choćby w
stosunkach wewnętrznych swobodę zarządu, uzależnienie dokonywanych przez niego
czynności od woli udziałowcy - Miasta Białystok.
Nie kwestionując, że PUHP Lech sp. z o.o. jest spółką, w której jedynym udziałowcem jest
Miasto Białystok, wskazał kolejną przesłankę dyskwalifikującą ją jako podmiot, któremu
można udzielić zamówienia in house. Przytoczył pkt 32 wyroku ETS z dnia 6.04.2006 r. w
sprawie sygn. C-410/04: „W konsekwencji skoro spółka, której przyznano koncesję, jest
spółką otwartą, choćby w części, na udział kapitału prywatnego, to okoliczność ta sprawia,
że nie można jej uznać za „wewnętrzną” strukturę świadczącą usługi publiczne w imieniu
jednostki samorządu terytorialnego posiadającej w niej udziały (podobnie wyrok w sprawie
Coname, pkt 26).”
Odwołujący uznał, że z tego wypływa wniosek, iż nie tylko rzeczywiste posiadanie udziałów
spółki przez podmiot prywatny powoduje, że nie może być jej udzielone zamówienie in
house, ale również taka potencjalna możliwość, a więc - posługując się terminologią

zaczerpniętą z tego wyroku - bycie przez taki podmiot „otwartym na udział kapitału
prywatnego”. Podniósł, że problem ten dostrzega również Ministerstwo Rozwoju
Regionalnego, skoro w treści Najczęściej zadawanych pytań dotyczących Wytycznych
Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie reguł dofinansowania z programów
operacyjnych podmiotów realizujących obowiązek świadczenia usług publicznych w ramach
zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego w gospodarce odpadami, Warszawa
lipiec 2010 (s. 3) stwierdza się, że należy, w odniesieniu do podmiotów wewnętrznych
zapewnić ograniczenie możliwości zbywania udziałów spółki przez cały okres trwania
zobowiązania do świadczenia usług publicznych, w szczególności w drodze wprowadzenia
odpowiednich postanowień do umowy spółki - art. 182 § 1 Kodeksu spółek handlowych,
zgodnie z którym zbycie udziału, jego części lub ułamkowej części udziału oraz zastawienie
udziału, umowa spółki może uzależnić od zgody spółki albo w inny sposób ograniczyć. W
odniesieniu do PUHP Lech nie takiej sytuacji, stąd w ocenie odwołującego, w braku
odpowiednich postanowień w umowie spółki, sformułowany w orzecznictwie ETS wymóg w
tym zakresie również nie jest spełniony.
Nie jest spełniony, wynikający z doktryny Teckal wymóg wykonywania przez PUHP Lech sp.
z o.o. działalności w przeważającej mierze na rzecz kontrolowanej jednostki. Wyrok ETS z
dnia 11.05.2006 r., C-340/04 (pkt 63) stanowi: „Przy zastosowaniu tych zasad można uznać,
że przedsiębiorstwo wykonuje swoją działalność w przeważającym zakresie na rzecz
kontrolującej go jednostki w rozumieniu wspomnianego powyżej wyroku w sprawie Teckal,
tylko, jeżeli działalność tego przedsiębiorstwa poświęcona jest głównie tej jednostce, a
ewentualna pozostała działalność ma charakter marginalny.”
Odwołujący przedstawił analizę przychodów spółki w latach 2009 i 2010 r. oraz wskazał, że
działalność spółki w zakresie zadań Miasta Białystok w odniesieniu do gospodarki odpadami
dotyczy jedynie funkcjonowania ZUOK Hryniewicze w odniesieniu do zagospodarowania
odpadów z terenu Gminy Białystok. Poza tym ZUOK Hryniewicze generuje przychody z
zagospodarowania odpadów pochodzących z terenu gmin ościennych - a więc tutaj nie
występuje już w roli podmiotu realizującego zadania publiczne.
Odwołujący podniósł ponadto, że PUHP Lech sp. z o.o. nie została utworzona w celu
realizacji zadań publicznych, ale powierzono jej wykonywanie tychże zadań na pewnym
etapie jej funkcjonowania (utworzona została w 1990 r.), w drodze zmiany aktu
założycielskiego oraz podejmowania odpowiednich uchwał przez Radę Miasta Białystok w
latach 2010 oraz 2012.
Wskazał orzeczenie NSA z dnia 11.08.2005 r., sygn. II GSK 105/05 odnośnie zamówienia in
house dla spółki gminnej.

II. Wadliwość opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający opisując w SIWZ przedmiot
zamówienia posługuje się nieprecyzyjnymi opisami uniemożliwiającymi wykonawcy
skalkulowanie oferty. Zamawiający wskazał, że cena za świadczoną usługę będzie dotyczyła
jednej tony odpadów i wymaga od wykonawcy złożenia oferty na powyższą jednostkę, nie
określając jednak innych czynników wpływających na cenę ofertową w sposób
jednoznaczny, lub przekładając na wykonawcę obowiązek ustalenia - sprawdzenia
przedmiotu zamówienia na przykład przez uzyskanie od właścicieli nieruchomości informacji
dotyczącej wielkości pojemników do gromadzenia odpadów oraz częstotliwości ich odbioru,
która nie jest w sposób jednoznaczny opisana w przedmiocie zamówienia. Zamawiający
posługuje się w powyższym zakresie takimi sformułowaniami, jak „co najmniej” lub „nie mniej
niż”, wskazując jednocześnie czy owe niedookreślone czynności będą się odbywały
miesięcznie czy też co dwa tygodnie. Tożsame niedookreślone opisy zawarte są w
postanowieniach prawa miejscowego, na które powołuje się zamawiający. Zapewnienie
pojemników, których wielkości i ilości nie podał w postanowieniach SIWZ zamawiający,
stanowi przeniesienia na wykonawców ryzyka prawidłowej kalkulacji ceny jak też ustalania
przedmiotu zamówienia za zamawiającego.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby odnośnie art. 29 ust. 1 Pzp: teza 4 wyroku KIO
z dnia 25.06.2012 r. w sprawie 1202/12, teza 1 wyroku KIO z dnia 10.04.2012 r. w sprawie
KIO 573/12, wyrok KIO z dnia 07.12.2012 r. w sprawie 2584/12, podając, że powyższe
uzasadnia nakazanie zamawiającemu doprecyzowanie treści SIWZ w zakresie ustalenia
ilości i wielkości pojemników oraz dokładnej częstotliwości odbioru odpadów.

III. Niedopuszczalne odstępstwa od treści ogłoszenia o zamówieniu.
Zamawiający określił w ogłoszeniu o zamówieniu warunki udziału w postępowaniu, które
następnie zmodyfikował po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Działanie zamawiającego przez określenie zmienionych warunków udziału
w postępowaniu, choćby w postanowieniach projektu umowy, ma na celu obejście przepisów
Pzp zakazujących wprost wprowadzania zmian w stosunku do treści ogłoszenia.
Postanowienia SIWZ wprowadzają zmiany warunków udziału w postępowaniu w stosunku
do treści ogłoszenia, w których nakładają na wykonawców dodatkowe obowiązki w zakresie:
- posiadania wpisu do rejestru zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny
prowadzony przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, - posiadania ilości środków
transportu określonych odmiennie w stosunku do ogłoszenia o zamówieniu, - posiadania
urządzeń do gromadzenia odpadów (pojemników), - posiadania ubezpieczenia określonego
odmiennie w stosunku do wysokości określonej w ogłoszeniu o zamówieniu (według treści
postanowień umowy w wysokości ceny ofertowej), - posiadania środków transportu
wyposażonych w moduł GPS, ponad obowiązki nałożone przepisami rozporządzenia

Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, tj. ponad
określenie: pojazdy wyposażone w system monitoringu bazujący na systemie
pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie i
odczytywanie danych o położeniu pojazdu i miejscach postojów oraz system czujników
zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów, umożliwiający weryfikację tych danych
(par. 5 rozporządzenia).
IV. Wykreślenie kodu CPV nr 9051200 - usługi gromadzenia odpadów pochodzących z
gospodarstw domowych w SIWZ, w stosunku do ogłoszenia wydaje się działaniem celowym
niezgodnym z pkt 24 SIWZ. Kalkulacja ceny powinna opierać się na wykonaniu zamówienia
o oryginalność projektu, wybranych rozwiązaniach techniczne, wyjątkowo sprzyjających
warunkach wykonania, powodując obniżenie kosztów jego realizacji. Niewątpliwie takim
działaniem jest przeładunek z magazynowaniem zbieranych odpadów, np. z kontenerów do
jednego dużego środka transportowego, oszczędzając tym samym paliwo, czas i negatywny
wpływ na środowisko naturalne. Takie działanie stosowane jest praktycznie obecnie przez
wszystkie firmy dopuszczone do złożenia ofert. Więc, zasadnym jest w tym kontekście
wykreślenie warunku określonego w pkt 3 ust. 6 Tom II Opisu Przedmiotu Zamówienia
(OPZ), tj. Zabrania się Wykonawcy przeładowywania odpadów komunalnych. Zamawiający
wymaga bezpośredniego transportu odpadów do instalacji wskazanej w sekcji II pkt 1.5
ogłoszenia o zamówieniu bez uprzedniego magazynowania niezgodnego z wykreślonym
kodem CPV.
Odmienne od treści ogłoszenia wymogi udziału w postępowaniu nakładane na wykonawców
w postanowieniach SIWZ, stanowią naruszenie Pzp przedstawione w zarzutach odwołania.

V. Naruszenie przepisów Kodeksu cywilnego w zw. art. 14 Pzp.
Odwołujący podniósł, że zawarte w projekcie umowy postanowienia, godzą w przepisy
Kodeksu cywilnego, które w zw. z art. 14 Pzp mają zastosowanie do czynności
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazał, że
zamawiający sporządzając projekt umowy wprowadził szereg kar umownych, które
faktycznie dążą do pozbawienia wykonawcy wynagrodzenia. Jako sprzeczne z art. 5 w
związku z art. 3531 kc wskazał postanowienia zawarte w § 4 ust. 6 projektu umowy, § 8 ust. 1
pkt 8, 9, 10, 17. Również nałożone w postanowieniach umowy obowiązki związane z
przygotowaniem świadczenia usług polegające na ustaleniu z właścicielem nieruchomości
wielkości pojemnika oraz terminów odbioru odpadów, sprzeciwiają się wyżej przywołanym
przepisom Kodeksu cywilnego, a nadto mogą zostać uznane za świadczenie niemożliwe.
Uznał, że mało realne wydaje się porozumienie przez wykonawcę z każdym właścicielem

nieruchomości w zakresie ustalenia częstotliwości odbioru odpadów oraz ustalenia wielkości
pojemnika na odpady. Umowa nie przewiduje sytuacji, w której właściciel nieruchomości
zmieni swoje oczekiwania zarówno w stosunku do częstotliwości odbioru odpadów, jak też
wielkości pojemnika.

VI. Świadczenia niemożliwe określone w postanowieniach SIWZ.
Ilość posesji, z których będą odbierane odpady nie ma charakteru trwałego, zamawiający nie
podaje ich definitywnej ilości. Wykonawcy, kalkulując wysokość ceny są zmuszeni do
określenia we własnym zakresie, zapewne na podstawie konsultacji z właścicielami
nieruchomości, o rodzajach pojemników, na które mają zamiar zgłosić zapotrzebowanie.
Brak jest podstaw w obowiązującym prawodawstwie dla przeprowadzania takich „konsultacji”
z właścicielami nieruchomości przez wykonawców, w szczególności nie daje takiej
sposobności ustawa o ochronie danych osobowych. Powoduje to, że skalkulowanie oferty
według obiektywnych kryteriów odnoszących się do właściwości przedmiotu zamówienia, w
istocie nie jest możliwe. Ponadto, nie jest możliwe (w przypadku chęci złożenia oferty we
wszystkich sektorach) skonsultowanie się z właścicielami 24147 nieruchomości w przeciągu
40 dni, tj. w okresie od dostarczenia SIWZ od upływu terminu złożenia oferty. Postanowienia
SIWZ oraz projektu umowy nie przewidują poza tym wynagrodzenia dla wykonawcy za
odbiór odpadów z nieruchomości nie objętych wykazem dostępnym na etapie udostępnienia
SIWZ. Powoduje to, że przy istnieniu umownego obowiązku odbioru odpadów od właścicieli
wszystkich nieruchomości położonych na terenie danego sektora, nie przewidziano
wynagrodzenia w tym przypadku. Postanowienie § 7 ust. 1 umowy określa, że
wynagrodzenie należne wykonawcy nie może przekroczyć kwoty zaproponowanej w ofercie.
W przypadku przekroczenia tej kwoty odpowiadającej ilości szacunkowej odpadów, nawet po
uwzględnieniu ewentualnych zamówień uzupełniających, może dojść do sytuacji, w której
świadczona będzie usługa odbioru odpadów bez wynagrodzenia przez wykonawcę. Jest to
sprzeczne z istotą zamówienia publicznego, gdzie odpłatność za wykonaną usługę należy do
cech konstytutywnych.

VII. Uzasadnienie interesu prawnego we wniesieniu odwołania.
Odwołujący został zaproszony do złożenia oferty w wyniku spełnienia warunków udziału w
postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego. Powyższe umożliwia
odwołującemu złożenie oferty, w której odwołujący zamierza skalkulować racjonalnie cenę
ofertową, w taki sposób, aby nie doznać uszczerbku (szkody) w wyniku realizowanego
zamówienia i ukształtować zobowiązania stron na zasadzie ekwiwalentności świadczeń.
Powyższe wskazuje na zagrożenie interesu odwołującego i możliwość wystąpienia szkody,
co przez pryzmat art. 179 Pzp uzasadnia istnienie interesu we wniesieniu odwołania.

Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że na etapie odwołania od postanowień
SIWZ, sama deklaracja wykonawcy obejmująca chęć ubiegania się o uzyskanie zamówienia
przesądza o istnieniu interesu prawnego w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej -
odwołania. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w
przypadku odwołań czy skarg dotyczących ogłoszenia i SIWZ należy przyjąć, że każdy
wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada
jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie przepisu w żaden sposób nie
nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia, jakiego typu warunki
udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać
(samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (...).
Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły, jak w
wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia
konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie
zamówienia może ponieść. Wystarczające jest wskazanie na naruszenie obowiązujących
przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do
zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia
niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę zawarcia niezgodnej z przepisami prawa
umowy w sprawie zamówienia). Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do
nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści
ogłoszenia i SIWZ - teza 1 wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.07.2012 r. w
sprawach KIO 1337/12, 1349/12 i KIO 1353/12.
Mając powyższe na względzie odwołujący uznał odwołanie za uzasadnione.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł: o jego oddalenie w całości, dopuszczenie
twierdzeń i dowodów wskazanych w odpowiedzi na odwołanie oraz przedstawionych na
rozprawie, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
W uzasadnieniu podał, jak niżej.
Ad 1 i 2.
Zgodnie z art. 6d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany zorganizować przetarg na
odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c,
albo przetarg na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Literalne brzmienie normy
prawnej wskazuje na alternatywną możliwość wyboru formy zorganizowanego przetargu. Na
podstawie art. 9e ucpg, podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości
jest obowiązany do: 1) przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości selektywnie
zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów,

zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w art. 7 ustawy z dnia 27
kwietnia 2001 r. o odpadach; 2) przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości
zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania
odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania do regionalnej instalacji do
przetwarzania odpadów komunalnych.
Mając na uwadze powyższy przepis, Ministerstwo Środowiska w interpretacji z 13
października 2011 r. (umieszczonej na stronie internetowej Ministerstwa) wskazało, że: „w
przypadku podmiotu działającego na podstawie umowy z gminą, sposób dalszego
postępowania z odebranymi od właścicieli nieruchomości odpadami będzie uzależniony od
zakresu przetargu i od umowy zawartej z gminą. Należy pamiętać, że to gmina jest
obowiązana do osiągnięcia w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów
komunalnych poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania. Przetarg może obejmować samo odbieranie, jak i
odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Z przepisu dotyczącego zawartości
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które są potem przedmiotem umowy
zawieranej z wykonawcą wynika, że wskazanie w ustawie tych warunków ma charakter
jedynie przykładowy. Dlatego też poza wymogiem przekazywania zmieszanych odpadów
komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych
przeznaczonych do składowania do regionalnej instalacji, przedmiotem SIWZ i następnie
umowy zawieranej z wykonawcą może być wskazanie instalacji, do których mają być
przekazywane odpady selektywnie zebrane, oraz sposobu potwierdzania masy
przekazanych odpadów i osiągniętych poziomów odzysku. W przypadku przetargu tylko na
odbieranie odpadów komunalnych - podmiot odbierający będzie odbierał odpady komunalne
i przewoził je do instalacji wskazanych przez gminę. W umowie może być określony sposób
dokumentowania wykonania tego obowiązku. W przypadku przetargu na odbieranie i
zagospodarowanie, podmiot odbierający odpady komunalne będzie wybierał i wskazywał w
ofercie instalacje, do których będzie przekazywał odpady selektywnie zebrane (gmina je
niejako zaakceptuje poprzez wybór jego oferty), a następnie będzie przekazywał gminie
informacje na temat masy przekazanych odpadów i osiągniętych poziomów recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy
odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania.
Przepisy ustawy nowelizującej nie wskazują w tym zakresie szczegółowych rozwiązań, a
zatem powinny się one znaleźć w SIWZ i w umowie zawieranej z wykonawcą.”
Ponadto liczne komentarze pojawiające się w doniesieniach prasowych przedstawicieli
resortu środowiska podtrzymują wcześniej przyjęte stanowisko:
1. Minister Środowiska M……… K………. w wywiadzie udzielonym gazecie wyborczej

(http://wyborcza.pl/2029020,91446,13298025.html oraz
http://www.bankier.pl/wiadomosc/Wiceminister-to-samorzady-domagaly-sie-przetargow-
2746133.html) „...Chcę przypomnieć, że w ustawie są zapisane dwa alternatywne
rozwiązania; przetarg wyłącznie na odbieranie śmieci, a potem dedykowanie tych śmieci do
wskazanej przez samorząd instalacji np. gminnej lub przetarg na zagospodarowanie całości
odpadów.””
2. P………. W……….., wiceminister środowiska: „...zgodnie z ustawą tryb przetargowy
dotyczy jedynie wywozu śmieci. Natomiast gmina ogłaszając przetarg będzie mogła wskazać
firmę, która zajmie się ich utylizacją. W tym sensie można dosyć dowolnie kształtować sam
przetarg i jego warunki” (http://www.bankier.pl/wiadomosc/Wiceminister-to-samorzady-
domagaly-sie-przetargow-2746133.html)”.
Więc w przypadku zorganizowania przez gminę przetargu dotyczącego tylko i wyłącznie
odbioru odpadów, gmina może wskazać w SIWZ firmie transportującej odpady instalację, do
której mają trafiać odpady komunalne transportowane przez tę firmę.
1. Na podstawie art. 3a ucpg, gminy realizując zadania polegające na zapewnieniu budowy,
utrzymania i eksploatacji regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, są
obowiązane do: 1) przeprowadzenia przetargu na wybór podmiotu, który będzie budował,
utrzymywał lub eksploatował regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych,
lub 2) dokonania wyboru podmiotu, który będzie budował, utrzymywał lub eksploatował
regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, na zasadach określonych w
ustawie z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2009 r. Nr
19, poz. 100, z 2010 r. Nr 106, poz. 675 oraz z 2011 r. Nr 232, poz. 1378), lub 3) dokonania
wyboru podmiotu, który będzie budował, utrzymywał lub eksploatował regionalną instalację
do przetwarzania odpadów komunalnych, na zasadach określonych w ustawię z dnia 9
stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101, z późn.
zm.).
2. W przypadku gdy przetarg, o którym mowa w ust. 1 pkt 1, zakończy się wynikiem
negatywnym, albo gdy nie zostanie dokonany wybór partnera prywatnego na zasadach
określonych w ustawie, o której mowa w ust. 1 pkt 2, albo gdy nie zostanie dokonany wybór
koncesjonariusza na zasadach, o których mowa w ust. 1 pkt 3, gmina może samodzielnie
realizować zadanie polegające na budowie, utrzymaniu lub eksploatacji regionalnej instalacji
do przetwarzania odpadów komunalnych.
3. Do przetargów, o których mowa w ust. 1 pkt 1, w zakresie nieuregulowanym w niniejszej
ustawie stosuje się ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.).
Zamawiający wskazał, że należy jednak zwrócić uwagę, iż wskazany tryb postępowania
odnosi się do czynności w zakresie budowy, utrzymania i eksploatacji RIPOK. Przepis art. 3a

ucpg nie ma zastosowania w przypadku wyboru miejsca zagospodarowania odpadów. Nie
ma prawnych podstaw by utrzymanie i eksploatację instalacji utożsamiać z
zagospodarowaniem i przetwarzaniem w niej odpadów, są to odmiennie zakresowo
czynności. Wskazuje na to również treść art. 19 ustawy z dnia 1 lipca 2011 r. o zmianie
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.
Nr 152, poz. 897). W przypadku instalacji wskazanej w wojewódzkim planie gospodarki
odpadami jako zakład zagospodarowania odpadów, dla której przed dniem wejścia w życie
ustawy wydano decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach lub decyzję o warunkach
zabudowy i zagospodarowania terenu, lub której budowa lub eksploatacja rozpoczęła się
przed dniem wejścia w życie ustawy, przepisów art. 3a ustawy zmienianej w art. 1, nie
stosuje się. W przypadku ZOUK w Hryniewiczach, przed dniem wejścia w życie ustawy o
zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku, została wydana decyzja o
środowiskowych uwarunkowaniach, dlatego też nie było konieczności przeprowadzania
przetargu na budowę, utrzymanie i eksploatację instalacji.
Zarówno przepisy ucpg, jak i ustawy o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
(…), enumeratywnie wskazują na wszelkiego rodzaju wyjątki od Pzp. Ucpg stanowi lex
specialis wobec Pzp. Ponieważ szczegółowe normy ucpg nie wskazują jednoznacznie na
sposób postępowania, w jaki należy dokonać wyboru miejsca zagospodarowania odpadów,
zastosowanie znajdą ogólne normy prawa powszechnie obowiązującego. Ustawodawca
dopuścił możliwość istnienia w regionie dwóch lub więcej RIPOK-ów, ale nie wskazał na
sposób wyboru jednego z nich. Nie ma też żadnych uregulowań, które wskazywałyby na
obligatoryjne przeprowadzenie przetargu na zagospodarowanie odpadów. Zgodnie z art. 9
ust. 4 gmina, która nie wykonuje obowiązku, o którym mowa w art. 6d ust. 1 - podlega karze
pieniężnej w wysokości od 10.000 zł do 50.000 zł. Sankcje karne nałożone są na gminę za
brak zorganizowania przetargu na odbieranie, bądź odbieranie i zagospodarowania
odpadów, nie zaś przetargu na samo zagospodarowanie. Zakładając racjonalność
ustawodawcy wskazać można, że jeśli w gminie są dwa, lub więcej RIPOK-i, dopuszczony
jest inny niż przetargowy tryb wyboru miejsca zagospodarowania odpadów, a gmina nie ma
obowiązku przeprowadzania przetargu na zagospodarowanie odpadów. Podnoszona w
odwołaniu konieczność zorganizowania przetargu na zagospodarowanie odpadów, w
sytuacji istnienia w regionie więcej niż jednej instalacji, zaistniałby wówczas, gdyby instalacje
prowadzone były przez podmioty prywatne. Dlatego też zamawiający podkreślił, że nie
zostały naruszone przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 4 Pzp.
Należy jednoznacznie stwierdzić, że do naruszenia ustawy Pzp w zakresie art. 7 nie
dochodzi w sytuacji, w której wskazana w SIWZ instalacja należy do gminy, lub też
obsługiwana jest przez podmiot, któremu zadania w tym zakresie zostały powierzone
nieodpłatnie w trybie powierzenia zadań własnych danej gminy w zakresie gospodarowania

odpadami komunalnymi lub też spełnione zostały przesłanki dla udzielenia tzw. zamówienia
in house, to jest bezprzetargowego i odpłatnego powierzenia wykonywania zadań w tym
zakresie. Pogląd ten jest również w zasadzie ukształtowany w doktrynie prawnej (np. A. K.
Modrzejewski, Finanse Komunalne, 2012.7-8, s. 87: „Wybór regionalnej instalacji do
przetwarzania odpadów komunalnych prowadzonej przez podmiot wewnętrzny. Teza nr 3,
Powierzenie przez gminę [...] spółce [prawa handlowego] wykonywania [...] zadań [własnych
w zakresie zieleni miejskiej oraz utrzymywania czystości i porządku w gminach] przy
założeniu, że posiada ona cały kapitał zakładowy tej spółki, nie stanowi zamówienia
publicznego i nie wymaga zastosowania procedur udzielania zamówień publicznych,
określonych w p.z.p. Zawarcie pomiędzy gminą, a spółką umowy określającej warunki
finansowania zadań powierzonych jej w drodze stosownej uchwały organu jednostki
samorządu terytorialnego (art. 4 ust. 1 [ustawy z 1996 r. o gospodarce komunalnej]) i aktu
tworzącego tę spółkę nie stanowi zamówienia publicznego, o którym mowa w art. 2 pkt 13
p.z.p. W takim przypadku brakuje bowiem warunku dwustronnego przysporzenia jako
kryterium kwalifikacji danej umowy do kategorii prawnej zamówienia publicznego”.)
Powyższy wniosek wysnuć można z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej w tym zakresie, przykładowo można wskazać na wyrok TS z dnia 18 listopada
1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal, wyrok TS z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie C-430/04
Carbotermo i Consorzio Alisei, wyrok TS z dnia 13 listopada 2008 r. w sprawie C-324/07
Coditel Brabant).
Zgodnie z powyższym orzecznictwem zadania publiczne, w tym z zakresu gospodarowania
odpadami, mogą być powierzone bezpośrednio spółkom komunalnym bez konieczności
stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tylko
i wyłącznie, jeżeli zostaną spełnione następujące warunki:
1. spółka musi być w 100% własnością samorządu (przez cały okres realizacji zadań
użyteczności publicznej),
2. spółka musi być kontrolowana przez gminę w takim stopniu jak jej jednostki organizacyjne
(poprzez sprawowaną na zasadach ogólnych z Kodeksu spółek handlowych kontrolę nad jej
organami statutowymi),
3. działalność spółki musi być prowadzona na rzecz tej gminy, która jest jej właścicielem.
W zakresie podnoszonego w odwołaniu braku kontroli analogicznej jak nad własnymi
służbami, zamawiający stwierdził, że spółka posiada formę właścicielską umożliwiającą
bezprzetargowe powierzenie zadań własnych gminy w zakresie utrzymania czystości i
porządku. Możliwe jest więc takie ukształtowanie zasad wykonywania usługi odbioru
odpadów komunalnych, aby wybrane w postępowaniu przetargowym podmioty dostarczały
odpady do gminnej instalacji posiadającej status regionalnej instalacji przetwarzania
odpadów komunalnych - RIPOK odpady w gminnej instalacji.

Dalej stwierdził, że spełnione zostały także pozostałe przesłanki, a to: jednostka samorządu
terytorialnego będąca instytucją zamawiającą sprawuje nad spółką kontrolę analogiczną do
tej, jaką sprawuje nad swoimi własnymi służbami oraz spółka wykonuje zadania głównie na
rzecz gminy zamawiającej.
Wskazał, że w odwołaniu podnosi się, iż elementem koniecznym dla uznania danego
podmiotu za wewnętrzny jest zapewnienie ograniczenia możliwości zbywania udziałów spółki
przez cały okres trwania zobowiązania do świadczenia usług publicznych, w szczególności w
drodze wprowadzenia odpowiednich postanowień do umowy spółki. Co do zasady, fakt
istnienia prywatnego udziału w kapitale przedsiębiorstwa, któremu udziela się zamówienia
publicznego, należy stwierdzić w momencie udzielania zamówienia. Ewentualne późniejsze
objęcie udziałów przez inwestorów prywatnych w kapitale tego przedsiębiorstwa brane jest
pod uwagę wyłącznie, jeżeli w momencie udzielenia zamówienia temu przedsiębiorstwu
istnieje faktyczna perspektywa takiego zaangażowania w krótkim horyzoncie czasowym - co
w przedmiotowym stanie faktycznym nie ma miejsca (pogląd wyrażony w orzecznictwie ETS:
Sprawa C-26/03, Stadt Halle, pkt 15 i 52 oraz C-573/07, Sea, pkt 47).
W odwołaniu powołuje się w tym zakresie Wytyczne Rozwoju Regionalnego. Wytyczne te
jednak w żadnym miejscu nie uzależniają uznania danego podmiotu za wewnętrzny od
wprowadzenia wpisania odpowiednich opisów do umowy spółki albo statutu. Stosowne
regulacje są jedynie sugestią wskazującą na odpowiednie dobre praktyki: „Wydaje się, że
środkiem realizacji tego celu mogłoby być wprowadzenie odpowiednich postanowień do
umowy spółki (art. 182 § 1 ksh) albo statutu (art. 337 § 2 ksh), w których treści ograniczono
by możliwość zbycia udziałów albo akcji w ww. okresie” (Ministerstwo Rozwoju
Regionalnego, Najczęściej zadawane pytania dotyczące Wytycznych Ministra Rozwoju
Regionalnego w zakresie reguł dofinansowania z programów operacyjnych podmiotów
realizujących obowiązek świadczenia usług publicznych w ramach zadań własnych
jednostek samorządu terytorialnego w gospodarce odpadami, s. 3). W chwili przekazania
zadań jedynym udziałowcem spółki „LECH” była gmina Białystok. Gdyby w przyszłości zbyto
udziały spółki konieczne będzie jej potraktowanie jak każdego innego przedsiębiorcy, tzn. dla
powierzenia jej realizacji tych zadań będzie wymagane przeprowadzenie np. postępowania
ws. udzielenia zamówienia publicznego.
O tym, która z prowadzonych działalności ma charakter przeważający nie może decydować
sam fakt uzyskania przychodu. Jeżeli spółce zostały powierzone nowe zadania związane z
realizacją zadań własnych jednostki samorządu terytorialnego, nie będzie się to wiązało ze
spełnieniem przesłanki rozszerzenia działalności i utratą statusu podmiotu wewnętrznego.
Potwierdza to pkt 85 opinii rzecznika generalnego w sprawie C-458/03, oraz pkt 67-72
orzeczenia ETS w tej sprawie. Wobec faktu, że możliwe jest wpisanie do statutu spółki
komunalnej różnych rodzajów działalności, należy wskazać, iż taka spółka może świadczyć

zarówno usługi publiczne jak i prowadzić działalność niezwiązaną z wykonywaniem zadań
gminy z zakresu gospodarowania odpadami. W tym kontekście, w Wytycznych Ministerstwa
Rozwoju Regionalnego zaleca się, aby spółka uzyskująca rekompensatę prowadziła głównie
działalność związaną ze świadczeniem usług publicznych (co w przypadku PUHP „LECH”
sp. z o.o. niewątpliwie ma miejsce).
W zakresie podniesionego w odwołaniu zarzutu dotyczącego konieczności podpisywania
komercyjnych umów cywilno - prawnych, podmiot wewnętrzny może nawiązywać stosunki z
przedsiębiorstwami z sektora prywatnego, pod warunkiem, że pozostają one uboczne wobec
podstawowej działalności tego podmiotu, tj. zarządzania usługami publicznymi (Sprawa C-
324/07, Coditel Brabant SA przeciwko Commune d'Uccle i Région de Bruxelles- Capitale,
Zb.Orz. [2008], Sea pkt 74-76). Całkowity zakaz stosunków handlowych z
przedsiębiorstwami z sektora prywatnego czyniłby drugie kryterium określone w sprawie
Teckal zbytecznym (przeważająca część działalności podmiotu wewnętrznego musi
ograniczać się do wykonywania zadań powierzonych przez podmiot kontrolujący/podmioty
kontrolujące (zależność gospodarcza). Oczywiście istnieją również dopuszczalne prawem
mechanizmy umożliwiające powierzenie świadczenia usług publicznych przez gminę spółce
komunalnej niebędącej spółką utworzoną przez nią (np. w wyniku utworzenia związku
międzygminnego albo zawarcia porozumienia międzygminnego).
W przedmiocie zarzutu odnoszącego się do możliwości powierzenia zadania publicznego
tylko spółce „utworzonej pierwotnie”. Zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 20 grudnia 1996
r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 2011 r. Nr 45, poz. 236 j.t.) poza sferą użyteczności
publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich, jeżeli
łącznie zostaną spełnione następujące warunki: 1) istnieją niezaspokojone potrzeby
wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym; 2) występujące w gminie bezrobocie w
znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia wspólnoty samorządowej, a
zastosowanie innych działań i wynikających z obowiązujących przepisów środków prawnych
nie doprowadziło do aktywizacji gospodarczej, a w szczególności do znacznego ożywienia
rynku lokalnego lub trwałego ograniczenia bezrobocia.
Z przepisu wynika, że możliwe jest również powierzenie zadania spółce, do której gmina
przystąpiła.
Powierzenie spółce komunalnej zadań zaspokajania potrzeb mieszkańców na terenie gminy
macierzystej, nie wymaga zawarcia przez gminę macierzystą odrębnej umowy o świadczenie
usług publicznych z tą spółką, jeśli obowiązek realizacji tych zadań wynika już z innego aktu
prawnego (uchwały organu stanowiącego i aktu założycielskiego spółki). Umowa
wykonawcza nie podlega ustawie Prawo zamówień publicznych, ponieważ źródłem
zobowiązania do świadczenia usługi jest w takim przypadku odpowiedni akt władczy. Wybór
spółki komunalnej do świadczenia usług na terenie gminy macierzystej nie wymaga

przeprowadzenia przetargu. Wykonywanie przez nią świadczeń na rzecz gminy macierzystej
stanowi realizację zobowiązania wynikającego z innego tytułu prawnego niż umowa
(Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, Wytyczne w zakresie zasad dofinansowania z
programów operacyjnych podmiotów realizujących obowiązek świadczenia usług
publicznych w ramach zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego w gospodarce
odpadami s. 24, 25). Stosowane uchwały zostały podjęte, a umowa wykonawcza jest w
zaawansowanym stadium przygotowania.
Tak więc za zasadne i zgodne z obowiązującymi przepisami prawa, w tym w szczególności
ustawą Pzp należy uznać przyjęcie modelu, w którym nastąpiło bezprzetargowe powierzenie
Przedsiębiorstwu Usługowo-Handlowo-Produkcyjnemu „LECH” sp. z o.o. zadań własnych w
zakresie m.in. zagospodarowania odpadów w instalacjach ZUOK w Hryniewiczach, a sama
instalacja wskazana została w ogłoszeniu o zamówieniu, jako miejsce dostarczania odpadów
w ramach wykonywanej usługi odbioru odpadów komunalnych powstających na
nieruchomościach na terenie Miasta Białystok.
Do naruszenia przepisów ustawy Pzp, w tym zasady zachowania konkurencji z art. 7 ust. 1
Pzp, nie doszło gdyż wykonawcy biorący udział w przetargu na odbiór odpadów, nawet w
sytuacji, w której dysponują własnymi instalacjami do przetwarzania odpadów, nie będą w
opisanym przypadku postawieni w gorszej sytuacji, ponieważ warunki związane ze
składowaniem lub przetwarzaniem odpadów będą dla wszystkich potencjalnych
wykonawców jednakowe. Nie dojdzie więc do naruszenia w tym zakresie zasady
konkurencyjności, a tym samym nie dojdzie do naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. W
uproszczeniu można stwierdzić, że zamawiający zamówił usługę transportu z punktu A do
punktu B. Jest to usługa jednakowa dla wszystkich podmiotów biorących udział w
postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących rzekomego nadużywania pozycji
dominującej przez gminę, w rozumieniu art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,
zamawiający podniósł, że w chwili obecnej brak jest orzecznictwa w tym zakresie, ponieważ
odpowiednie przepisy obowiązują od 1 stycznia 2012 r. Odnośnie natomiast podobnego typu
spraw wskazał, że w wyroku z dnia 3 marca 2010 r., sygn. akt III SK 37/09 Sąd Najwyższy
wskazał wbrew stanowisku Prezesa UOKiK, iż: „Wyznaczenie tylko jednego miejsca odzysku
lub unieszkodliwiania odpadów komunalnych jest działaniem dozwolonym i organ gminy nie
ma obowiązku wskazania więcej niż jednego miejsca odzysku. Gmina może ograniczyć
liczbę składowisk, z których mogą korzystać przedsiębiorcy świadczący na jej terenie usługi
odbioru odpadów komunalnych od mieszkańców. W rezultacie tego rodzaju zachowanie
gminy nie może stanowić nadużycia pozycji dominującej." Powyższy wyrok Sądu
Najwyższego przemawia za przyjęciem tezy, że wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu
ZUOK w Hryniewiczach, jako jedynej instalacji nie będzie prowadziło do nadużycia pozycji

dominującej przez gminę.
Reasumując, zamawiający podniósł, że wskazanie w SIWZ oraz w ogłoszeniu o zamówieniu
dotyczącym odbioru odpadów komunalnych ZUOK w Hryniewiczach, jako instalacji
przeznaczonej do przetwarzania vel zagospodarowania odpadów, jest zgodne z
obowiązującymi przepisami prawa ponieważ spełnione są następujące przesłanki:
- nastąpiło powierzenie zadania własnego gminy Białystok w zakresie m.in. odzysku i
unieszkodliwiania (zagospodarowania) odpadów podmiotowi posiadającego status podmiotu
wewnętrznego, czyli PUHP „LECH" Sp. z o.o.
- instalacja stanowi własność gminy (lub też podmiot będący właścicielem instalacji spełnia
wymogi dla bezprzetargowego powierzenia mu świadczenia usług związanych z instalacją),
- ZUOK w Hryniewiczach jest regionalną instalacją do przetwarzania odpadów komunalnych,
- postępowanie przetargowe dotyczy usługi odbioru odpadów komunalnych, a nie odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych.
Na marginesie zamawiający wskazał, że w jego ocenie, KIO nie jest uprawniona do
rozstrzygania odwołania w kwestii poprawności wybranego przez zamawiającego zakresu
organizowanego przetargu. Wybór, czy przetarg dotyczy tylko odbioru odpadów
komunalnych czy też odbioru i zagospodarowania odpadów, należy tylko i wyłącznie do
zamawiającego i nie podlega kontroli odwoławczej przez KIO w ramach prowadzonego przez
zamawiającego postępowania w trybie przetargu ograniczonego na „Świadczenie usług
odbioru odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach na terenie Miasta
Białystok.”
Zamawiający wskazał zatem na brak możliwości orzekania KIO w powyższym zakresie.
Dotyczy to w szczególności sformułowania przez odwołującego zarzutu nr 2 - naruszenia art.
3 ust. 1 oraz art. 4 ust. Pzp przez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy zamawiający
zobowiązany był do stosowania ustawy Pzp celem przeprowadzenia procedury przetargowej
na odbiór i zagospodarowanie odpadów.
W dalszej kolejności wskazał na przepis art. 38 ust. 4 b Pzp zgodnie, z którym z
zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, jest niedopuszczalne dokonywanie
zmian w treści SIWZ po upływie terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
przetargu ograniczonym, które poprowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.

Ad 3. Naruszenie art. 38 ust. 4b ustawy Pzp przez zamieszczenie w SIWZ po złożeniu
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w przetargu ograniczonym, warunków
udziału w postępowaniu określonych w sposób odmienny od treści ogłoszenia o zamówieniu.
Zamawiający podkreślił, że w SIWZ nie dokonał modyfikacji warunków udziału w
postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu są kategorią odrębną od opisu przedmiotu
zamówienia.

Zamawiający przez opisanie warunków udziału w postępowaniu dokonuje oceny zdolności
wykonawcy do wykonania danego zamówienia. Oceniając zdolność wykonawcy do
wykonania zamówienia, zamawiający w pierwszej kolejności podejmuje decyzję, czy
wykonawca podlega wykluczeniu w oparciu na art. 24 ustawy Pzp oraz ocenia jego wiedzę i
możliwości techniczne, a także sytuację finansową i ekonomiczną z punktu widzenia
przedmiotu zamówienia. Dokonanie takiej oceny powinno doprowadzić do wyłonienia dwóch
grup wykonawców: zdolnych do właściwego wykonania danego zamówienia oraz
niezdolnych do właściwego wykonania zamówienia.
Postanowienia SIWZ kwestionowane przez odwołującego dotyczącą tylko i wyłącznie opisu
przedmiotu zamówienia. Zamawiający ma prawo do opisania przedmiotu zamówienia w
sposób, który zapewni najwyższą jakość przyszłych świadczeń.
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący
za pomocą dostatecznie dokładnych i jednoznacznych określeń. Uwzględnił w opisie
przedmiotu zamówienia wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu wykonawcy składali oświadczenia o posiadaniu
uprawnień do wykonywania określonej działalności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania. Dlatego zdziwienie budzi fakt, że odwołujący kwestionuje prawo
zamawiającego do żądania przedstawienia przez wykonawcę, z którym ma zostać
podpisana umowa, wpisu do rejestru zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny
prowadzonego przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska.
Odnośnie ilości posiadanych pojazdów w opisie przedmiotu zamówienia znalazł się opis,
który stanowi, że wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia przez cały czas trwania
umowy dla właściwej realizacji przedmiotu umowy, dostatecznej ilości pojazdów, co będzie
gwarantować terminowe i jakościowe wykonanie zakresu rzeczowego usługi.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w zakresie opisu warunków udziału w
postępowaniu nie wskazywał na urządzenia do gromadzenia odpadów.
Zamawiający wskazuje, że w warunkach udziału w postępowaniu określił wymóg dotyczący
posiadania ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej
z przedmiotem zamówienia. Ten wymóg został określony na potrzeby tylko i wyłącznie
wykazania posiadanego przez wykonawcę potencjału finansowego i ekonomicznego.
Natomiast w umowie w § 4 ust. 6 określił wymóg posiadania ubezpieczenia OC w trakcie
realizacji przedmiotu umowy.
W zakresie zarzutu posiadania środków transportu wyposażonych w moduł GPS ponad
obowiązki nałożone przepisami rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013
r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie obierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, zamawiający podniósł, co następuje: zamawiający określił swoje
wymagania odnośnie pojazdów odbierających odpady komunalne zgodnie z

rozporządzeniem Ministra Środowiska. Wszystkie opisy zamieszczone w SIWZ są
doprecyzowaniem szczegółowych wymagań zawartych w rozporządzeniu. Poza tym,
rozporządzenie nie zabrania zamawiającemu szczegółowego rozszerzenia wymagań w nim
zawartych.
Zamawiający wskazał, że należy wyjaśnić z czego składa się każdy system do monitoringu
pojazdów oparty na systemie pozycjonowania satelitarnego, jakie parametry powinien
posiadać (aby był przydatny zarówno dla firmy odbierającej odpady komunalne jak i dla firmy
weryfikującej jej pracę) i w jakim celu ustawodawca umieścił opis o weryfikacji danych
pochodzących z takiego systemu.
Głównym komponentem każdego systemu do monitoringu jest rejestrator z modułem
(czujnikiem) GPS, rejestrujący położenie pojazdu w czasie i przestrzeni. Od producenta
systemu zależą interwały czasowe opisu i parametry: dane o położeniu pojazdu (jaką
odległość przebył i w jakim czasie, czy zmienił kierunek poruszania się) i dane o miejscach
postoju oraz czynnościach dokonywanych podczas postoju pojazdu mających istotny wpływ
za zakres świadczonej usługi (czyli m.in. moment załadunku odpadów komunalnych).
Dane z każdego systemu, a dokładniej - z modułu przetwarzającego dane GPS trzeba
zazwyczaj przesłać do innego urządzenia, które pozwoli na dalsze przetworzenie tych
danych na postać zrozumiałą dla „zwykłego człowieka” i które pozwoli na weryfikację.
System (poza czujnikiem położenia GPS i modułem przetwarzającym) powinien posiadać
moduł komunikacyjny do przesyłu danych do urządzenia (np. do komputera), które pozwoli
odwzorować zebrane informacje. Najszybszym i najmniej kłopotliwym rozwiązaniem jest
przesyłanie bezprzewodowe - drogą radiową, w miarę jak przybywa tych danych, „porcja” po
„porcji” i w jak najkrótszych odstępach czasu. Nie do zaakceptowania jest dostarczanie
danych do weryfikacji przez firmę odbierającą, dopiero kiedy jej pojazdy zakończą pracę
(czyli nie drogą bezprzewodową). Wtedy to, odpowiednio przeszkolony pracownik firmy
odbierającej musi podejść do każdego pojazdu, „odczytać” dane z każdego modułu w
każdym pojeździe, a następnie odpowiednio „obrobić” i na koniec - przesłać to wszystko do
firmy nadzorującej jej pracę (np. PUHP „LECH” Sp. z o.o.) i w dodatku zdążyć to zrobić w
godzinach pracy pracowników nadzorujących aby oni mieli jeszcze możliwość weryfikacji
poprawności wypełnienia dziennego harmonogramu wywozów. Dlatego naturalnym i
logicznym działaniem jest wyposażenie każdego pojazdu w moduł przesyłający dane drogą
radiową (np. drogą GPRS).
Natomiast możliwość weryfikacji danych ma na celu stricte porównanie zadeklarowanych
przez firmę wywozową przebiegów tras z faktycznie wykonanymi dziennymi trasami - a przez
to z faktycznymi punktami odbioru i punktami wyładunku odpadów komunalnych (momenty
uruchomienia mechanizmu zasypu śmieciarki i momenty podniesienia odwłoka w celu
opróżnienia śmieciarki). A więc - tylko graficzne przedstawienie tych wszystkich danych na

mapie (np. mapa elektroniczna na ekranie monitora), umożliwia prawidłową weryfikację
pracy firmy odbierającej odpady - a podgląd tych danych w czasie rzeczywistym w sposób
graficzny umożliwia właściwe reagowanie na ewentualne nieprawidłowości mogące wystąpić
przy wywozach nieczystości, i utrzymywanie usług związanych z wywozem odpadów
komunalnych na właściwym poziomie.
W związku z powyższym, zarzuty odwołującego są bezzasadne i winny zostać oddalone.

Ad 4. Naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
uniemożliwiający skalkulowanie ceny, oraz nałożenie na wykonawcę obowiązku ustalenia za
zamawiającego przedmiotów zamówienia stanowiących elementy cenotwórcze oferty (Tom
III SIWZ, Opis przedmiotu zamówienia, pkt 1.3, pkt 1.4; Tom I SIWZ Instrukcja dla
wykonawców, pkt 22 ppkt 2 i 5).
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący
za pomocą dostatecznie dokładnych i jednoznacznych określeń.
Uwzględnił w opisie przedmiotu zamówienia wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Ponadto, zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia kierował się
zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych wytworzonych przez właścicieli
nieruchomości położonych na terenie miasta Białegostoku, przy czym zamawiający wskazał,
że należne wynagrodzenie uiszczane będzie w zależności od rzeczywistej ilości odebranych
odpadów komunalnych. W Tom III SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, pkt 1.4 w tabelach nr
1, 2 (a-f), 3 (a-f) podano prognozę wytwarzania odpadów komunalnych w poszczególnych
sektorach wywozowych, uwzględniając typ nieruchomości (zamieszkałe i niezamieszkałe, na
których powstają odpady komunalne) oraz rodzaj zabudowy w przypadku nieruchomości
zamieszkałych (jednorodzinną i wielorodzinną). Ponadto, w OPZ (pkt 2.2.1) przedstawiono
szczegółowe wymagania stawiane pojemnikom i workom, i tak w przypadku zabudowy
jednorodzinnej wskazano podstawową pojemność pojemnika (0,12 m3) oraz częstotliwość
odbioru odpadów (1 raz na 2 tygodnie - 26 wywozów/rok) natomiast w przypadku zabudowy
wielorodzinnej wskazano minimalną pojemność stosowanych pojemników (1,1 m3) i
określono częstotliwość odbioru odpadów komunalnych, zgodną z opisami m.in. regulaminu
utrzymania czystości i porządku (nie mniej niż 104 wywozy w ciągu roku). Opierając się na
danych z OPZ wyspecyfikowanych dla zamawiającego (ilość wytworzonych odpadów w
poszczególnych typach nieruchomości i rodzajach zabudowy, wskazana pojemność
pojemników jak i zaprojektowana częstotliwość odbioru odpadów komunalnych) oraz
ogólnych danych literaturowych, bądź empirycznych, charakterystycznych dla branży
gospodarowania odpadami komunalnymi (tzw. gęstości nasypowej odpadów komunalnych,
przyjmującej różne wartości w zależności od typu nieruchomości i rodzaju zabudowy

nieruchomości zamieszkałych, np. ok. 0,11 Mg/m3 (zab. wielorodzinna) - ok. 0,30 Mg/m3
(zabudowa jednorodzinna)) Wykonawca posiada możliwość określenia podstawowej ilości
pojemników i tym samym sporządzenie oferty. Zamawiający podniósł, że zachowanie zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wymaga od zamawiającego
skonstruowania przedmiotu zamówienia w sposób gwarantujący wykonawcy skalkulowanie
oferty, przy jednoczesnym zapewnieniu pewnego pola dowolności w realizowaniu zleconej
usługi. Możliwe do zastosowania spektrum wielkości pojemników oraz częstotliwości ich
opróżnienia pozwoli wykonawcy zoptymalizować działania celem osiągnięcia zamierzonego
efektu rzeczowego (wykonanie zadania) oraz ekonomicznego (zysk).
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 4 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2829/12 - „nie sposób
zatem nakazać Zamawiającemu podanie informacji, których obiektywnie nie posiada”.
Umowa o świadczenie tego rodzaju usług (odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych - autor) ma charakter umowy rezultatu, bowiem dla zamawiającego istotny jest
efekt - odebranie każdej ilości odpadów komunalnych i naturalnym jest, że taką umowę
cechuje pewien stopień nieprzewidywalności (...). Na wykonawcach biorących udział w
postępowaniu spoczywa zatem ewentualne ryzyko związane z możliwością zwiększenia lub
zmniejszenia liczby obsługiwanych nieruchomości czy częstotliwości wywozów odpadów.
Okoliczność ta winna zostać wkalkulowana w ofertę - wyrok KIO z 11 lutego 2013 r., sygn.
akt KIO 159/13.
Zamawiający podkreślił, że zgodnie z § 7 ust. 2 projektu umowy, zapłata za należycie
wykonany przedmiot umowy będzie dokonywana na podstawie iloczynu ceny jednostkowej
określonej w formularzu oferty i faktycznie wykonanych usług odbioru i transportu odpadów.
Podobny opis znajduje się w SWIZ pkt 22.3 - „wynagrodzenie umowne będzie miało
charakter kosztorysowy w tym znaczeniu, iż przedmiot zamówienia będzie rozliczony za
faktycznie wykonane usługi.” Wynagrodzenie nie jest uzależnione od ilości pojemników czy
ilości obsługiwanych nieruchomości.
Zamawiający podał w opisie przedmiotu zamówienia wszelkie niezbędne dane umożliwiające
rzetelne oszacowanie przez wykonawców kosztów realizacji zamówienia i zapewniających
porównywalność ofert.
Dalsza część uzasadnienia potwierdzająca prawidłowe określenie elementów cenotwórczych
znajduje się poniżej w zakresie odpowiedzi na zarzut nałożenia na wykonawcę obowiązku
ustalania z właścicielem nieruchomości wielkości pojemnika oraz terminów odbiorów
odpadów (strona 16 odpowiedzi na odwołanie).

Ad 5. Naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie
przekazania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.
Zarzut ten nie został opisany i sprecyzowany w treści uzasadnienia odwołania. Jest on

całkowicie nieadekwatny i niezrozumiały i jako taki powinien zostać oddalony.

Ad 6. Naruszenie art. 144 Pzp przez nieokreślenie warunków dopuszczających zmianę
umowy w zakresie metody wykonania przedmiotu umowy (Tom I SIWZ, pkt 29 ppkt 1,3).
Zgodnie z postanowieniami SIWZ w pkt 29 ppkt 1,3:
Zamawiający przewiduje możliwość dokonania następujących zmian w zawartej umowie w
sprawie zamówienia publicznego w toku jej realizacji, w razie zajścia jednego z poniższych
przypadków: 1) nastąpi zmiana obowiązujących przepisów prawa w zakresie mającym wpływ
na realizację przedmiotu umowy, 3) nastąpi zmiana zakresu lub metody wykonywania
przedmiotu umowy, której to zmiany w chwili zawarcia umowy strony nie mogły przewidzieć.
Warunkiem zmiany wskazanej w punkcie 1 jest zmiana obowiązujących przepisów prawa,
która to zmiana ma wpływ na realizację umowy.
W zakresie punktu 3 warunkiem jest brak możliwości przewidzenia zmiany zakresu lub
metody wykonywania przedmiotu umowy w chwili podpisywania umowy.
Zarzut jest bezzasadny i winien zostać oddalony.

Ad 7. Naruszenie art. 5 oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp przez
sporządzenie projektu umowy w sposób składający całe ryzyko gospodarcze niezależnie od
ilości odbieranych przez wykonawcę odpadów tylko na wykonawcę, pozbawiając wykonawcy
wynagrodzenia, a także godzące w istotę i cel zamówienia publicznego przez wprowadzenie
rażąco wygórowanych kar umownych, których zastosowanie doprowadzi do pozbawienia
wykonawcy wynagrodzenia.
Powstanie i realizacja zamówienia publicznego następuje przy wykorzystaniu instrumentów
cywilnoprawnych. Zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy
nie stanowią inaczej. Do umów w sprawach zamówień publicznych powinno się, zatem
stosować przewidziane w Kodeksie cywilnym poszczególne typy umów nazwanych oraz
przepisy ogólne dotyczące zobowiązań z uwzględnieniem uregulowań przyjętych w ustawie
Prawo zamówień publicznych. Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w prawie
zobowiązań jest zasada swobody (wolności) umów określona w art. 3531 kc. Swoboda stron
w określaniu stosunku zobowiązaniowego nie jest absolutna, gdyż ograniczona jest tak, co
do treści, jak i celu. Ograniczenie polega na tym, że treść lub cel umowy nie mogą być
sprzeczne z właściwością (naturą stosunku), ustawą ani zasadami współżycia społecznego.
W odniesieniu do umów w sprawach zamówień publicznych, ustawa Prawo zamówień
publicznych wprowadza również ograniczenie swobody umów m.in. w kształtowaniu treści
umowy. Ograniczenie to polega przede wszystkim na tym, że składane przez wykonawców
oferty muszą odpowiadać ustalonym z góry przez zamawiającego warunkom zamówienia,

pod rygorem ich odrzucenia. Art. 36 ust. 1 pkt 21 Pzp wprost stanowi, że SIWZ zawiera
istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w
sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli
zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia
publicznego na takich warunkach. Aczkolwiek przepisy Pzp nie nakładają na zamawiającego
obowiązku zastosowania kary umownej, to jednak takie zastrzeżenie jest dla zamawiającego
korzystne, gdyż zwalnia go z konieczności wykazania istnienia i wysokości szkody (wyrok
Zespołu Arbitrów przy UZP z 2004-07-22, UZP/ZO/0-1107/04).
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 24 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 291/12 zamówienia
publicznego udziela się w ściśle określonym celu, dla zaspokojenia z góry oznaczonych
potrzeb publicznych. W związku z tym kształtowanie poszczególnych warunków kontraktu
nie jest działaniem dowolnym, a ich treść musi mieć zawsze swoje uzasadnienie w
istniejących potrzebach jednostki zamawiającej. Jednak w takim wypadku oznacza to
jednocześnie ograniczenie zasady swobody umów w zakresie kształtowania jej treści,
szczególnie po stronie wykonawcy, który praktycznie przystępuje do umowy, a nie ją
kształtuje.
Kary umowne, mechanizmy ich stosowania oraz miarkowanie zostały szczegółowo
określone w Kodeksie cywilnym. Strona niezadowolona z wysokości nałożonej kary
umownej, ma zawsze ustawowe prawo do domagania się ich miarkowania.
Zasada równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu
ograniczeniu zasady swobody umów (art. 3531 kc), a pewna nierówność stron umowy w
sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy zawierającej
instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyść zamawiającego. Zamawiający działa
w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych i ryzyko niepowodzenia
zamierzonego celu prowadzi do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej
zbiorowości. Zatem, ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z
prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj
przedsiębiorcy (na podstawie wyroku Izby z dnia 30 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
1189/10).
W wyroku z dnia 30 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1189/10 Izba orzekła, że: „Kara
umowna obejmuje niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania w rozumieniu art.
471 kc. Celem ustalenia kary umownej jest uproszczenie postępowania dowodowego i
przyśpieszanie uzyskania odszkodowania w wyniku wykazania przez wierzyciela, że dłużnik
nie wykonał lub nienależycie wykonał zobowiązanie, a przesłanką powstania roszczenia
zamawiającego o zapłatę kary umownej może być, co do zasady, każda postać
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego przez wykonawcę,
wynikającego z niedołożenia należytej staranności (...). Aby kara umowa wywierała

zamierzony skutek, jej dolegliwość musi mieć znaczenie finansowe dla wykonawcy
(podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2008 r., KIO/UZP
1431/08).
Zarzut przerzucenia całego ryzyka gospodarczego niezależnie od ilości odbieranych przez
wykonawców odpadów.
Jeszcze raz zamawiający podkreślił, że zgodnie z § 7 ust. 2 projektu umowy zapłata za
należycie wykonany przedmiot umowy dokonywana będzie na podstawie iloczynu ceny
jednostkowej określonej w formularzu oferty i faktycznie wykonanych usług odbioru i
transportu odpadów. Podobny opis znajduje się w treści SWIZ pkt 22.3 - „wynagrodzenie
umowne będzie miało charakter kosztorysowy w tym znaczeniu, iż przedmiot zamówienia
będzie rozliczony za faktycznie wykonane usługi.”
Zarzut pozbawienia wykonawcy wynagrodzenia.
Zamawiający uznał zarzut za całkowicie niezasadny. Wskazał, że jest zobowiązany do
określenia w umowie górnej granicy wysokości zobowiązania. W trakcie realizacji
zamówienia będzie na bieżąco monitorować wysokość wypłaconego wynagrodzenia. W
przypadku zbliżenia się do wysokości wynagrodzenia określonego w umowie, zostaną
podjęte działania mające na celu rozwiązanie zaistniałej sytuacji. Jedną z takich możliwości
jest udzielenie zamówień uzupełniających. Nie jest i nigdy nie było intencją zamawiającego,
aby wykonawca realizował umowę za darmo, są to stwierdzenia niezgodne z prawdą.
Zarzut rażąco wygórowanych kar umownych - § 4 ust. 6, § 8 ust. 1 pkt 8, 9, 10, 17.
Strony stosunku zobowiązaniowego mogą w ramach autonomii woli określać umownie
zakres i sposób naprawienia szkody wynikającej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania. Podstawowym instrumentem prawnym o znacznej elastyczności
służącym dokonywaniu tego rodzaju kontraktowych ustaleń jest kara umowna (art. 483-485
kc). Przyjęte przez strony w treści stosunku zobowiązaniowego ukształtowanie kary umownej
w znacznym stopniu decyduje o tym, jaką funkcję będzie pełnić kara umowna. Funkcje kary
umownej odnoszą się zarówno do sytuacji, w której pomimo jej zastrzeżenia doszło do
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, jak i do sytuacji, w której dzięki
stymulacyjnemu oddziaływaniu poczynionego zastrzeżenia kary zobowiązanie zostało
wykonane prawidłowo.
Zamawiający konstruując zastrzeżenia kary umownej miał na względzie jej funkcje
prewencyjną (stymulacyjną) - mobilizującą wykonawcę do prawidłowego wykonania
przedmiotu umowy.
Z uwagi na szczególny przedmiot zamówienia dyscyplina w realizacji zamówienia jest
bezwzględna.
Zamawiający przy tym wskazał, że odwołujący nie uzasadnił na czym właściwie polega
sprzeczność wskazanych powyżej postanowień umowy z art. 5 w zw. z art. 3531 kc.

Zarzut odwołującego, że kara umowna jest rażąco wygórowana również nie został
uzasadniony.
Zarzut nałożenia na wykonawcę obowiązku ustalania z właścicielem nieruchomości wielkości
pojemnika oraz terminów odbiorów odpadów.
Cyt. z odwołania: „Również nałożenie w postanowieniach umowy obowiązki związane z
przygotowaniem świadczenia usług polegające na ustaleniu z właścicielem nieruchomości
wielkości pojemnika oraz terminów odbiorów odpadów sprzeciwiają się wyżej przywołanym
przepisom kodeksu cywilnego, a nadto mogą być uznane za świadczenie niemożliwe. Mało
realne wydaje się porozumienie przez wykonawcę z każdym właścicielem nieruchomości w
zakresie ustalenia częstotliwości odbioru odpadów oraz ustalenia wielkości pojemnika na
odpady. Co więcej umowa nie przewiduje sytuacji, w której właściciel nieruchomości zmieni
swoje oczekiwania zarówno w stosunku do częstotliwości odbioru odpadów jak też wielkości
pojemnika.”
Zamawiający jednoznacznie oświadczył, że wskazanych uregulowań nie ma w opisie
przedmiotu zamówienia (OPZ). Przywołane sformułowania są tylko i wyłącznie
nadinterpretacją postanowień OPZ dokonaną przez odwołującego na potrzeby odwołania.
Zamawiający podkreślił, że w żadnym dokumencie przetargowym nie zawarto wymogu
ustalania, porozumienia, ani spełniania jakichkolwiek oczekiwań właścicieli nieruchomości.

OPZ w pkt 1.4 (strona 40) stanowi, że:
Zamawiający na podstawie własnych danych podaje szacowaną ilość odpadów
przewidzianych do odebrania w ciągu przewidywanego okresu odbioru odpadów, tj. od
01.07.2013 do 30.06.2014 na nieruchomościach:
1) na których nie zamieszkują mieszkańcy a powstają odpady komunalne, które dla obszaru
całego miasta przedstawiono w Tab. Nr 1;
2) na których nie zamieszkują mieszkańcy a powstają odpady komunalne, które w rozbiciu
na sektory wywozowe przestawiono w Tab. Nr 2(a-f), w której pokazano sumaryczne
objętości pojemników na odpady, użytkowanych w poszczególnych rodzajach
nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne;
3) na których zamieszkują mieszkańcy, które przedstawiono w Tab. 3(a-f), z podziałem na
sześć sektorów wywozowych oraz na zabudowę jednorodzinną i wielorodzinną;
4) łącznie: na których zamieszkują mieszkańcy oraz na których nie zamieszkują mieszkańcy
a powstają odpady komunalne, które ogółem przedstawiono w Tab. 4,
oraz bazę adresową nieruchomości położonych na terenie Gminy Białystok, która stanowi
załącznik nr 1 do OPZ. Wykonawca zidentyfikuje nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy (jedno- i wielorodzinne) oraz nieruchomości, na których nie zamieszkują
mieszkańcy, a powstają odpady komunalne.

Na tej podstawie oraz na podstawie:
• uwzględnienia przez Wykonawcę indywidualnego charakteru nieruchomości,
• ilości powstających na nieruchomości odpadów komunalnych oraz
• przypadków, w których właściciele nieruchomości wytwarzają odpady nieregularnie, w
szczególności to, że na niektórych nieruchomościach odpady komunalne powstają
sezonowo (w szczególności cmentarze, szkoły, przedszkola, ogródki działkowe),
• warunków dojazdu,
• powierzchni przeznaczonej na ustawienie pojemników oraz innych specyficznych
uwarunkowań nieruchomości,
jak również potrzeb właściciela nieruchomości (użytkownika pojemnika), Wykonawca określi
rodzaj, potrzebną ilość i pojemność pojemników w danym sektorze, uwzględniając
częstotliwości wywozów zgodne z niniejszą SIWZ oraz przepisami prawa miejscowego.
Mając na uwadze profesjonalizm i doświadczenie Wykonawców w realizacji podobnych
usług oraz w celu umożliwienia Wykonawcy osiągnięcia najbardziej efektywnego
ekonomicznie transportu odpadów, Zamawiający pozostawia w gestii Wykonawcy dobór
rodzaju, ilości i pojemności pojemników oraz częstotliwości odbioru odpadów, z
zastrzeżeniem pkt 2.2.1 niniejszego OPZ.
Punktem zaczepienia dla odwołującego jest sformułowanie „jak również potrzeb właściciela
nieruchomości (użytkownika pojemnika)”, odwołujący całkowicie nie zrozumiał idei
powyższych opisów.
Konstrukcja powyższych opisów jest następująca. Punkty wykropkowane dotyczą cech oraz
charakteru nieruchomości, natomiast sformułowanie „jak również potrzeb właściciela
nieruchomości (użytkownika pojemnika)” dotyczy potrzeb właściciela nieruchomości. Do tych
potrzeb można zaliczyć, np. prośbę właściciela nieruchomości (prośbę, a nie konsultację, czy
nakaz) o 2 pojemniki 60 I, a niejeden 120 I.
Kolejne opisy w OPZ stanowią, że:
2.2.1 Wymagania dla pojemników i worków
Wykonawca wyposaży nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy oraz
nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy a powstają odpady komunalne, w
pojemniki oraz worki do gromadzenia selektywnie zebranego szkła opakowaniowego wg
poniższych wymagań:
1. W zabudowie jednorodzinnej:
a) do gromadzenia zmieszanych odpadów komunalnych przyjmuje się pojemniki
o pojemności min, 0,12 m3 przy czym Zamawiający nie wskazuje ilości pojemników, w które
wyposażyć należy daną nieruchomość. W szczególnych przypadkach:
• na wyraźne życzenie użytkownika nieruchomości dopuszcza się zastosowanie pojemnika o
min. pojemności 0,08 m3.

• Zamawiający zastrzega sobie prawo nakazu wyposażenia nieruchomości w pojemniki o
sumarycznej pojemności większej niż określona w ppkt a) w przypadku częstego
przepełniania pojemników.
Z przywołanych opisów wynika, że standardem są pojemniki o pojemności 120 l.
Odstępstwem od zasady są poj. 80 I - jest mniejsza, co jest korzystne dla wykonawcy. Druga
kropka natomiast traktuje o gospodarstwach o liczbie osób ponad średnią w Białymstoku.
Odnośnie pojęcia „większa pojemność”, zamawiający wyjaśnił, że nie chodzi bezpośrednio o
większy pojemnik - wykonawca może zmienić pojemnik, ale również może do istniejącego
dostawić drugi. Prawo wyboru przysługuje w tym zakresie wykonawcy.
Dalej OPZ stanowi, że:
2. W zabudowie wielorodzinnej
a) do gromadzenia odpadów komunalnych przyjmuje się pojemniki o minimalnej pojemności
1,1 m3. Ostateczny termin dostarczenia pojemników 5 dni przed dniem rozpoczęcia
świadczenia odbioru odpadów.
b) do gromadzenia selektywnie zebranego szkła opakowaniowego przyjmuje się pojemniki o
minimalnej pojemności, 1,1 m3. Ostateczny termin dostarczenia pojemników 5 dni przed
dniem rozpoczęcia świadczenia odbioru odpadów.
W OPZ określono sztywnie pojemność minimalną pojemników, natomiast nie określono
ilości. Zamawiający pozostawił decyzję, co do ilości pojemników wykonawcy (nie
ograniczając konkurencyjności), na zasadzie wygody i uzasadnienia ekonomicznego, czy
będą to pojemniki o minimalnej pojemności i wymagające częstszego wywozu, czy większe
pojemniki i wymagające rzadszego wywozu, przy zachowaniu minimalnej częstotliwości
określonej w Regulaminie.
Dalsze opisy OPZ:
3. Na nieruchomościach, na których nie zamieszkują mieszkańcy a powstają odpady
komunalne:
a) do gromadzenia zmieszanych odpadów komunalnych przyjmuje się pojemniki o
pojemnościach minimum 0,08 m3
b) do gromadzenia szkła zaleca się pojemniki o dowolnej pojemności wg potrzeb
zgłaszanych przez właściciela nieruchomości. Dopuszcza się zastosowanie worków.
Występuje tutaj podobna zasada jak przy zabudowie wielorodzinnej. Wykonawca może
ustawić pojemniki, jakie chcą, i ile chcą z zastrzeżeniem, że pojemniki nie mogą być
przepełnione.
Reasumując, zamawiający wskazał, że polegając na profesjonalizmie i doświadczeniu
wykonawców, pozostawiając im wolną rękę w doborze ilości i pojemności pojemników oraz
częstotliwości odbioru odpadów, miał na celu zachowanie konkurencyjności.
Określając sztywno w/w parametry zamawiający mógłby spotkać się ze sprzeciwem oraz

zarzutami wykonawców, że jeden dysponuje taką ilością pojemników, a inny - nie lub co
bardziej prawdopodobne, że zamawiający preferuje konkretnego wykonawcę.
Zamawiający zaakcentował i wskazał ponownie na system wynagradzania wykonawcy, który
nie zależy od ilości i częstotliwości wywozu pojemników, ale został skonstruowany w myśl
zasady - ile wykonawca wywiezie odpadów, za taka ilość zostanie mu zapłacone.
Zgodnie z pkt 1.3.1 OPZ w zabudowie jednorodzinnej, która stanowi dla całego miasta ok. 20
000 adresów, a ich baza została przekazana wykonawcom, czyli tak ca 83% częstotliwość
odbioru, jest sztywno określona co 2 tygodnie, natomiast w zabudowie wielorodzinnej i
niezamieszkałych obowiązuje następująca zasada: albo większe pojemniki i rzadszy odbiór,
albo mniejsze pojemniki i częstszy odbiór, z zachowaniem minimalnych częstotliwości
określonych na podstawie Regulaminu.
Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że każdy profesjonalny wykonawca jest w stanie
bezproblemowo wyliczyć cenę jednostkową uwzględniając w niej koszt pojemnika, koszt
transportu, gęstość maksymalną odpadów oraz inne czynniki.

Ad 8. Art. 2 pkt 13 Pzp przez wprowadzenie w postanowieniach projektu umowy obowiązku
nieodpłatnych świadczeń przez wykonawcę na rzecz zamawiającego, co stoi w sprzeczności
z legalną definicją zamówienia publicznego.
Jest to zarzut całkowicie niezasadny. Zamawiający podniósł, że jest on zobowiązany do
określenia górnej granicy wysokości zobowiązania umownego. Zamawiający w trakcie
realizacji zamówienia będzie na bieżąco monitorować wysokość wypłaconego
wynagrodzenia. W przypadku zbliżenia się do wysokości wynagrodzenia określonego w
umowie zostaną podjęte działania mające na celu rozwiązanie zaistniałej sytuacji. Jedną z
takich możliwości jest udzielenie zamówień uzupełniających. Nie jest i nigdy nie było intencją
zamawiającego, aby wykonawca realizował umowę za darmo, są to stwierdzenia niezgodne
z prawdą.

Ad 9. Określenie przedmiotu zamówienia w sposób odmienny od treści ogłoszenia o
zamówieniu przez zaniechanie wpisania w tomie I, pkt 4 SIWZ kodu CPV 9051200, który był
zawarty w treści ogłoszenia.
Odnośnie kodu CPV zamawiający wskazał, że w SIWZ zostały omyłkowo wpisane dwa takie
same kody CPV 90 51 31 00-7 (str. 6 SIWZ), ale w nawiasach zostały wpisane prawidłowo,
co te kody CPV oznaczają, czyli odpowiednio (usługi transportu odpadów) i (usługi wywozu
odpadów pochodzących z gospodarstw domowych).
Oznacza to, że cała argumentacja odwołującego o działaniu celowym niezgodnym z pkt 24
SIWZ jest nietrafiona i nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym. Zamawiający dokonał
odpowiedniej modyfikacji SIWZ w tym zakresie.

Dodatkowo zwrócił uwagę, że to kod CPV 90 51 31 00-7 - odnosi się do usługi wywozu
odpadów pochodzących z gospodarstw domowych, a nie jak wskazuje odwołujący w
odwołaniu kod 9051200 (w domyśle jeszcze jedno 0).

Ad 10. Określenie okresu zamówień uzupełniających w tomie I, pkt 6 SIWZ niezgodnie z
treścią ogłoszenia o zamówieniu.
Zamawiający wskazał, że argumentacja odwołującego wydaje się być nietrafna.
W ogłoszeniu o zamówieniu podano (II.2.1): „Szacunkowa wartość zamówienia wynosi
23617500.00 zł netto, w tym przewidywane zamówienia uzupełniające stanowiące nie więcej
niż 50 % wartości zamówienia podstawowego. Szacunkowa wartość zamówienia bez
zamówień uzupełniających: 15 745 000,00 PLN netto”, ale już w informacjach dodatkowych
(VI.3) zamieszczono określenie: „9. Zamawiający przewiduje możliwość udzielenia
zamówień uzupełniających (o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy) w wysokości do 50
% wartości zamówienia podstawowego”.
Zamawiający zwrócił uwagę, że powyższy opis odnosi się bezpośrednio do ustawy Pzp tak
jak opis pkt 6 SIWZ, który jest odzwierciedleniem art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zdaniem zamawiającego, powyższy zarzut nie potwierdził się.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, uznając zarzuty za bezpodstawne, jak
również nie znajdujące odzwierciedlenia w zaistniałym stanie faktycznym sprawy.


Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, ustaliła i zważyła,
co następuje.

Izba uznała, że odwołujący spełnia przesłanki, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp -
legitymacja czynna do wniesienia odwołania.

Wykonawcy:
A. wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. Mobilna Obsługa Przedsiębiorstw
J………. T………… Spółka Komandytowa z siedzibą w Białymstoku, 2. Spółdzielnia
Mieszkaniowa „ZACHĘTA” z siedzibą w Białymstoku,
B. wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych „CZYŚCIOCH bis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Suwałkach 2. FBSERWIS Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
- zgłaszający przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
C. MPO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku
- zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

Wykazali skuteczność przystąpień, zatem stali się uczestnikami postępowania
odwoławczego.
Odwołujący i uczestnicy postępowania odwoławczego zostali zaproszeni do składania ofert.

Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
W przedmiocie zakresu zaskarżania czynności zamawiającego oraz granic rozpoznania
odwołania, wypowiedział się, w ślad za Sądem Okręgowym w Warszawie (wyrok z 15 lipca
11 r., sygn. akt XXIII Ga 416/11), Sąd Okręgowy w Rzeszowie w wyroku z dnia 18 kwietnia
2012 r., sygn. akt I Ca 117/12, następująco: w zakresie postępowania odwoławczego przepis
art. 180 ust. 1 i 3 Pzp stanowi, że odwołanie, które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie
zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp. Natomiast w
myśl art. 192 ust. 7 Pzp, KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Z analizy powyższych przepisów można wywieść zasadniczy wniosek odnoszący
się do postępowania odwoławczego - granice rozpoznania sprawy przez KIO są ściśle
określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej,
mającej źródło w czynnościach i zaniechaniu zamawiającego.

Spośród 10 zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zarzut 2 - naruszenie przez
zamawiającego art. 3 ust. 1 oraz art. 4 Pzp, jako skutku niezastosowania przepisów tej
ustawy w celu przeprowadzenia procedury przetargowej na odbiór i zagospodarowanie
odpadów od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Miasta Białystok, nie podlegał
rozpoznaniu na rozprawie.
Zarzut ten został uznany przez Izbę w wyroku z dnia 13 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 200/13
za niezasadny, zatem zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp, odwołanie w tym zakresie
podlegałoby odrzuceniu. Niezależnie od powyższego, odwołujący cofnął zarzut po otwarciu
rozprawy. Akta sprawy sygn. KIO 200/13 zostały zaliczone w poczet dowodów w
postępowaniu odwoławczym.
We wskazanym wyroku, Izba oddalając odwołanie stwierdziła, że „nie sposób uznać, iż
zamawiający publikując ogłoszenie o zamówieniu dopuścił się naruszenia dyspozycji art. 29
ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać nieuczciwą konkurencję, skoro na tym etapie brak jest opisu przedmiotu
zamówienia”. Izba wskazała, że po przekazaniu wykonawcom zaproszenia do składania
ofert wraz ze SIWZ zawierającą opis przedmiotu zamówienia, wystąpi możliwość
skorzystania ze środków ochrony prawnej w tym zakresie, uznając, że zamawiający też nie
naruszył przepisu art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Rozpoznane odwołanie dotyczy postanowień SIWZ przekazanej wykonawcom wraz z
zaproszeniem do składania ofert, aczkolwiek w odwołaniu wskazano postanowienia
ogłoszenia o zamówieniu, a we wnioskach żądanie dokonania ich korekty. Izba odniosła się
w zakresie adekwatnym do ogłoszenia o zamówieniu, lecz przedmiot oceny w postępowaniu
odwoławczym stanowiły wyłącznie postanowienia SIWZ.

W toku rozprawy odwołujący cofnął też zarzut 10 - określenie okresu zamówień
uzupełniających w tomie I, pkt 6 SIWZ, niezgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu.

Po rozpoznaniu odwołania i ocenie każdego zarzutu z podtrzymanych na rozprawie, z
uwzględnieniem faktu, że zarzutem jest skonkretyzowane zachowanie lub zaniechanie
zamawiającego niezgodne z przepisami Pzp, z negatywnym skutkiem dla odwołującego (art.
180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp), Izba uznała, że brak jest podstaw do uwzględnienia
odwołania.

W zakresie zarzutów odwołania: 1, 3-9, Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 3 SIWZ, tom I IDW,
postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustaw: Prawo zamówień
publicznych (Pzp); o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (u.c.p.g.); o odpadach.
Przepisy u.c.p.g. stanowią, że utrzymanie czystości i porządku w gminach należy do
obowiązkowych zadań własnych gminy (art. 3 ust. 1).
Gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, natomiast rada gminy może, w drodze
uchwały stanowiącej akt prawa miejscowego, postanowić o odbieraniu odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a
powstają odpady komunalne (art. 6c).

Ad 1. Przepis art. 6d stanowi w ust. 1, że wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest
obowiązany zorganizować przetarg na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo przetarg na odbieranie i zagospodarowanie
odpadów. Na podstawie uchwały rady gminy (liczącej ponad 10 000 mieszkańców),
stanowiącej akt prawa miejscowego, obszar gminy dzielony jest na sektory. W rozpoznanej
sprawie ustanowiono I-VI sektorów, zwanych w dokumentacji postępowania również
częściami I-VI.
Z przepisu ust. 4 tego artykułu wynika obowiązek wójta, burmistrza lub prezydenta miasta
określenia w SIWZ, w szczególności wymagań opisanych w 5. Punktach, w tym: wymogów
dotyczących przekazywania odebranych odpadów do składowania do instalacji do
przetwarzania odpadów komunalnych; standardu sanitarnego wykonywania usług;

szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości (pkt 1, 3, 5).
Z art. 6f wynika, że efektem przetargu, o którym mowa w art. 6d ust. 1, jest zawarcie umowy
z przedsiębiorcą odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości.
Przepis art. 6g u.c.p.g. stanowi, że do przetargów, o których mowa w art. 6d ust. 1, w
pierwszej kolejności stosuje się przepisy tej ustawy, a w zakresie nie uregulowanym w
ustawie stosuje się przepisy ustawy Pzp.

Na podstawie przepisów ustawy o samorządzie gminnym, ustawy Pzp, w związku z ustawą
u.c.p.g., przy uwzględnieniu uchwały Nr XXXIII/369/12 Rady Miasta Białystok z dnia 18
października 2012 r. zmieniającej uchwałę w sprawie powierzenia Przedsiębiorstwu
Usługowo-Handlowo-Produkcyjnemu „LECH” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Białymstoku zadań własnych Gminy Białystok z zakresu odzysku i unieszkodliwiania
odpadów komunalnych, Prezydent Miasta Białegostoku powierzył wskazanemu
Przedsiębiorstwu przeprowadzenie postępowań o udzielenie zamówień publicznych na
odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, zgodnie z ustawą o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach (zarządzenie nr 2813/12 Prezydenta Miasta Białegostoku z dnia 28
listopada 2012 r.).
Jednocześnie Prezydent Miasta Białegostoku udzielił pełnomocnictwa z dnia 10 grudnia
2012 r. upoważniając Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjne „LECH” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku do przygotowania i przeprowadzenia w
imieniu Miasta Białystok (Zamawiającego) postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy oraz nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady
komunalne.

Z przedłożonego przez odwołującego do akt sprawy odpisu aktu notarialnego z dnia 28
listopada 1990 r. - akt założycielski spółki z ograniczoną odpowiedzialnością - wynika, że
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjne „LECH” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Białymstoku zostało utworzone przez zawarcie umowy spółki przez
dwóch członków zarządu Gminy Białystok działających w imieniu Gminy oraz, że Gmina
Białystok objęła w kapitale zakładowym spółki 100% udziałów. Również z przedłożonej - w
tym samym trybie - kopii umowy wykonawczej z operatorem wewnętrznym, zawartej w dniu
23.08.2012 r. pomiędzy Miastem Białystok a Przedsiębiorstwem Usługowo-Handlowo-
Produkcyjnym „LECH” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Białymstoku
(operatorem) wynika, że na mocy uchwał wskazanych w tej umowie Gmina Białystok

powierzyła spółce zadania własne z zakresu odzysku i unieszkodliwiania odpadów
komunalnych. Przez cały czas trwania wykonywania powierzonych Operatorowi zadań,
Miasto zachowa 100% udziałów w spółce (str. 12 z 32 umowy). Operator przyjął realizację
usług publicznych na czas oznaczony, tj. od podpisania umowy do dnia 31 grudnia 2039 r.
(str. 16 z 32 umowy).

Analizując treść - wskazanych aktów prawnych; ogłoszenia o zamówieniu (opublikowanego
w dniu 19.01.2013 r. w Dz. Urz. UE - ogłoszenie nr 2013/S 014-019526, usługi), w tym
nazwy nadanej zamówieniu przez instytucję zamawiającą, krótkiego opisu zamówienia -
sekcja II: Przedmiot zamówienia - pkt II.1.1) i pkt II.1.5); SIWZ pkt 4 i OPZ (tom III Opis
przedmiotu zamówienia) oraz złożonych wyjaśnień i dowodów, w ocenie Izby, nie ma
wątpliwości, że przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
ograniczonego jest świadczenie usługi odbioru odpadów komunalnych powstających na
terenie (nieruchomościach) Miasta Białystok, w rozumieniu art. 6d ust. 1 u.c.p.g. Wskazanie
w ogłoszeniu o zamówieniu instalacji do przetwarzania odpadów (…) - Regionalnej Instalacji
Przetwarzania Odpadów Komunalnych Hryniewicze (Zakład Unieszkodliwiania Odpadów
Komunalnych w Hryniewiczach), jako miejsca, do którego wykonawca zobowiązany jest
bezpośrednio przekazać odpady, nie powoduje zmiany zakresu przedmiotu zamówienia
(zakresu przetargu).
Zakres zamówienia wynika ze wskazanego przepisu art. 6d ust. 1 u.c.p.g. i o jego
przedmiocie, zgodnie z obowiązkiem ustawowym, zadecydował Prezydent Miasta Białystok.
W ogłoszeniu o zamówieniu określono przedmiot zamówienia na podstawie art. 48 ust. 2 pkt
3 Pzp, jak też w SIWZ opisano przedmiot zamówienia na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp,
a więc w podstawowych dokumentach zamawiającego właściwych dla prowadzonego
postępowania, jednoznacznie wskazano, na podstawie kwalifikacji Prezydenta Miasta
Białegostoku, zakres przedmiotu zamówienia. Przepis art. 6g u.c.p.g. wyłącza stosowanie
ustawy Pzp do przetargów na odbieranie odpadów komunalnych lub, według wyboru organu
wykonawczego gminy, odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów, w zakresie
uregulowanym w ustawie u.c.p.g. Przepis art. 29 Pzp, zgodnie z jego treścią, stanowi o
sposobie opisania przedmiotu zamówienia, a nie o zakresie świadczenia będącego
przedmiotem zamówienia, w sytuacji, gdy zakres przedmiotu zamówienia wynika z regulacji
szczególnych.
Zarzut podniesiony w odwołaniu sprowadza się w istocie do ustalenia, czy w SIWZ może być
zamieszczone odesłanie do wskazanej w ogłoszeniu o zamówieniu konkretnej instalacji
przetwarzania odpadów komunalnych, do której powinien być kierowany strumień
odbieranych odpadów, a w konsekwencji czy, co do zasady, może być wskazana w
ogłoszeniu o zamówieniu jedna instalacja bez przeprowadzenia postępowania

przetargowego na jej wybór, gdy na terenie gminy są dwie instalacje uprawnione do
przetwarzania odpadów (RIPOK). W odpowiedzi na interpelację 3266 i w piśmie z dnia 17
stycznia 2013 r. DGOop-022-3/2101/13/EK (wskazany adresat: Mariusz Poznański Wójt
Gminy Czerwonak, Współprzewodniczący Komisji Wspólnej Rządu i Samorządu
Terytorialnego), Minister Środowiska przedstawił stanowisko twierdzące, uzasadniając je
następująco - w sytuacji, gdy uprawniony organ prowadzi przetarg na odbieranie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, wskazanie konkretnej regionalnej instalacji jest
możliwe, m.in. gdy gmina powierzyła zadanie spółce prawa handlowego, w której sprawuje
pełną kontrolę - 100% udziałów.

Mając na uwadze przepisy art. 6d ust. 1 i art. 9e ust. 1 u.c.p.g. zobowiązujące organy
wykonawcze gminy do zorganizowania przetargu na odbieranie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, albo przetargu na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów, a
podmioty odbierające odpady komunalne od właścicieli nieruchomości do odpowiedniego
przekazywania odpadów do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych,
w ocenie Izby, istotę zarzutu stanowi, nie sposób opisu przedmiotu zamówienia w
rozumieniu art. 29 ust. 2 Pzp, a zakres przetargu sprowadzającego się tylko do odbierania
odpadów komunalnych i w konsekwencji wskazanie konkretnej instalacji należącej do
gminnej spółki prawa handlowego, której gmina przekazała zadania własne do realizacji na
zasadzie powierzenia, w przeciwieństwie do zakresu przetargu na odbieranie i
zagospodarowanie tych odpadów, w rozumieniu przepisów art. 6d u.c.p.g.

W tych okolicznościach Izba uznała, że brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp przez czynność zamawiającego polegającą
na zamieszczeniu odesłania w SIWZ do treści ogłoszenia o zamówieniu, w którym
zamawiający wskazał RIPOK w Hryniewiczach, w związku z prowadzeniem postępowania
przetargowego tylko na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.
Zatem, Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia wskazanych przepisów Pzp i nie znalazła
podstaw do nakazania usunięcia kwestionowanych opisów oraz ich konsekwencji w postaci
regulacji zawartych w projekcie umowy - § 7 ust. 3 i ust. 10, § 8 ust. 1 pkt 17, § 10 ust. 2 pkt
6.
Przedmiotu rozpoznania Izby nie stanowiły czynności lub zaniechania zamawiającego
podnoszone w odwołaniu, do których zamawiający nie był zobowiązany na podstawie
przepisów ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp). W szczególności, przedmiotem rozpoznania nie
mogły być okoliczności związane z tworzeniem gminnej spółki prawa handlowego, czy
powierzenie przez gminę własnych zadań tej spółce w celu ich realizacji, a także
rozstrzygnięcia organów gminy w przedmiocie przyznanych im ustawowych uprawnień, o

charakterze lex specialis w stosunku do uregulowań prawnych Pzp.

Izba nie podzieliła też stanowiska odwołującego w zakresie pozostałych 7. zarzutów
przedstawionych w odwołaniu uznając, że nie wykazano w postępowaniu odwoławczym
naruszenia wskazanych przepisów Pzp.

Ad 3. Przepis art. 22 ust. 1 Pzp określa ustawowe warunki udziału wykonawców w
postępowaniu, zobowiązując zamawiającego do opisania wymagań w przedmiocie
warunków w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ (…). Ogłoszenie o zamówieniu w przetargu
ograniczonym zawiera, co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków, a także znaczenie tych warunków (art. 48 ust. 1
pkt 6 Pzp). Zamawiający opisał w ogłoszeniu o zamówieniu warunki wraz ze sposobem
dokonywania oceny ich spełniania. Na tej podstawie dokonał weryfikacji podmiotowej
wykonawców, ustalając liczbę wykonawców zaproszonych do składania ofert.
W sekcji III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają uprawnienia do określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, to jest uzyskali wpis
do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości z terenu Miasta Białystok. W celu potwierdzenia powyższego
warunku wykonawcy zostali zobowiązani do przedstawienia oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr
2 do ogłoszenia o zamówieniu.
W przedmiocie kwalifikacji technicznych (sekcja III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu),
zamawiający wskazał, że na potwierdzenie tego warunku został określony opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku dla poszczególnych części zamówienia, jako
„minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów” dla danej części. Obok złożenia
oświadczeń i dokumentów, zamawiający żądał złożenia wykazu pojazdów, które zostaną
wykorzystane do realizacji przedmiotowego zamówienia wraz z informacją o podstawie
dysponowania tymi samochodami - wg załącznika nr 5 do ogłoszenia. W każdej z części
żądał, jako minimum: samochody bezpylne (…) i z zabudową hakową (…): w części I po 2
samochody każdego rodzaju, w części II - odpowiednio 2 i 4 samochody, w części III - 3 i 4
samochody, w części IV odpowiednio - po 3 samochody każdego rodzaju, w części V po 2
samochody każdego rodzaju i w części VI po 3 samochody każdego rodzaju.
Opisane wymagania należą do kategorii wymagań podmiotowych, przesądzających o
zakwalifikowaniu wykonawców do dalszego udziału w postępowaniu - złożenia oferty.

Podniesione przez odwołującego naruszenie art. 38 ust. 4b Pzp przez zamieszczenie w
SIWZ, po złożeniu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w przetargu
ograniczonym, warunków udziału określonych w sposób odmienny w stosunku do treści
ogłoszenia o zamówieniu, nie zostało potwierdzone.
Zamawiający, w odróżnieniu od warunków udziału w postępowaniu opisanych w ogłoszeniu
o zamówieniu, dla potrzeb kwalifikacji podmiotowej wykonawców mającej na celu ustalenie
listy wykonawców zaproszonych do składania ofert, ustanowił w SIWZ wymagania
przedmiotowe, właściwe dla sposobu wykonania zamówienia będącego przedmiotem
postępowania, mające uzasadnienie w przepisach p.u.c.g. - art. 6d ust. 4, art. 9d ust. 1
(wymagania od podmiotu odbierającego odpady komunalne) i wykonawczych -
rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. określające szczegółowe
wymagania, o których mowa art. 9d ust. 1 p.u.c.g., mające na celu ich ujednolicenie,
dotyczące odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, czy w końcu w
przepisach stosowanej w postępowaniu ustawy o odpadach.
Zatem, wpis do rejestru zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny prowadzonego
przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, środki transportu z ich wyposażeniem,
m.in. w moduł GPS, urządzenia do gromadzenia odpadów (pojemniki), czy ubezpieczenie
przedmiotu umowy - znajduje uzasadnienie, jako wymagania związane z realizacją umowy,
a nie podstawa do dalszej, czy powtórnej kwalifikacji podmiotowej wykonawców. Przepisy
rozporządzenia nie wyłączają możliwości zorganizowania systemu monitorującego w sposób
adekwatny do potrzeb zamawiającego.

Zamawiający opisał w § 3 ust. 1 lit. b, c, oraz ust. 2 projektu umowy (tom II SIWZ)
wymagania, stanowiąc, że ich spełnianie zostanie potwierdzone przez złożenie
oświadczenia przez wybranego wykonawcę, przed zawarciem umowy. Oświadczenie to
stanowi odpowiednią część umowy.
Adekwatny opis został zamieszczony w tomie III SIWZ pkt 2.2.1 (OPZ) - gdzie wskazano, że
wykonawca zobowiązany jest spełniać wymagania w dniu podpisania umowy.
Izba uznała, że w przywołanych postanowieniach SIWZ zamawiający opisał w sposób
czytelny wskazaną sytuację, kwalifikując ją odpowiednio (przedmiotowo). Zamawiający w
żaden sposób nie przedstawił sposobu weryfikacji zasobu wymaganego do realizacji
zamówienia, jako oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, skutkującej - w
przypadku negatywnej oceny - wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Takie czynności,
w ocenie Izby, byłyby nieuprawnione, chociażby w świetle dyspozycji art. 26 ust. 2a ustawy
Pzp, który nakazuje zamawiającemu dokonanie oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu (warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp), nie później niż na dzień

składania ofert, czy też, jak w prowadzonym postępowaniu w trybie wieloetapowym, na dzień
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tym samym ocena
spełniania warunków podmiotowych w postępowaniu (warunków udziału w postępowaniu)
ma charakter potencjalnej oceny wykonawcy, co do możliwości realizacji zamówienia w
świetle predyspozycji podmiotowych wykonawcy. W ocenianym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, biorąc także pod uwagę charakter postępowania, gdzie konkretne
wyposażenie badane w ramach warunku potencjału technicznego wykonawcy ma istotne
znaczenie dla sposobu świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia (odbiór
odpadów) - zamawiający obok oceny spełniania warunku podmiotowego, nadał
postanowieniami SIWZ we wskazanym zakresie także walor przedmiotowy (treści oferty). W
postanowieniach zawartych w SIWZ, tom III OPZ, zamawiający określił wymagania, co do
sposobu świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia, w tym w szczególności, co do
pojazdów przy pomocy, których ma być świadczona usługa przez wybranego wykonawcę.
Wymagania, co do wyposażenia stanowią rozwinięcie podstawowego wymagania
zamieszczonego w ogłoszeniu o zamówieniu stanowiącego warunek podmiotowy oceny
wykonawców w zakresie potencjału technicznego, jednakże w SIWZ odnoszą się do
przedmiotu przyszłego świadczenia. Są to wymagania dotyczące m.in. wyposażenia
pojazdów w GPS. Tym samym zamawiający, z jednej strony weryfikował podstawowe
warunki udziału w postępowaniu w oparciu o żądane oświadczenia i dokumenty w
ogłoszeniu o zamówieniu, z drugiej zaś strony urealnił tę ocenę przez opisy zamieszczone
SIWZ odnoszące się do merytorycznej treści oferty, zabezpieczając jednocześnie realne
wykorzystanie w trakcie świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia, pojazdów
wykazywanych przez wykonawcę w ramach jego potencjału technicznego.
Odzwierciedleniem powyższego są również postanowienia projektu umowy, które nakazują
wykorzystanie przez wykonawcę dla realizacji zamówienia zasobu wskazanego w wykazie
potencjału technicznego, załączonym do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu (podobnie w wyroku z dnia 13 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2849/12).

W ocenie Izby brak jest podstaw do stwierdzenia, że jest to rozszerzenie kwalifikacji
podmiotowej wykonawców. Oceny takiej nie można wywieść z postanowień SIWZ - OPZ i
projektu umowy.

Ad 4. Naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
uniemożliwiający skalkulowanie ceny oferty oraz nałożenie na wykonawcę obowiązku
ustalenia za zamawiającego przedmiotów zamówienia stanowiących elementy cenotwórcze
oferty (Tom III SIWZ, Opis przedmiotu zamówienia, pkt 1.3, pkt 1.4; Tom I SIWZ Instrukcja
dla wykonawców, pkt 22 ppkt 2 i 5).

W pkt 1.3, tom III SIWZ (OPZ), zamawiający opisał - rodzaje odbieranych odpadów, sposoby
ich gromadzenia i częstotliwość odbierania odpadów, wskazując podział na odpady, zasady
odbioru odpadów z poszczególnych nieruchomości ze względu na rodzaj zabudowy i
nieruchomości nie zamieszkałe, na których powstają odpady komunalne. W pkt 1.4, tom III,
zamawiający opisał szacowane ilości odpadów oraz dobór pojemników, wskazując w
punktach A-F opisujących części I-VI, odpowiadające podziałowi obszaru na 6 sektorów
wywozowych, że szacowana ilość mieszkańców w podziale na zabudowę jedno- i
wielorodzinną oraz prognoza wytwarzania odpadów komunalnych dla zabudowy jedno- i
wielorodzinnej przedstawione zostały w załącznikach nr 3, oznaczonych dla każdej części lit.
a-f oraz, że ilości odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach, na których nie
zamieszkują mieszkańcy, zostały przedstawione w tabelach 1 i 4, odpowiednio dla każdej z
6, części objętych przedmiotem zamówienia.
Zamawiający podał na podstawie własnych danych szacowaną ilość odpadów
przewidzianych do odebrania w ciągu przewidywanego okresu odbioru odpadów, tj. od
01.07.2013 r. do 30.06.2014 r. na nieruchomościach, wskazując: ilości odpadów na
nieruchomościach, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne
(Tab. Nr 1); na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, które
przedstawiono w rozbiciu na sektory wywozowe w Tab. nr 2 (a-f), w której pokazano
sumaryczne objętości pojemników na odpady, użytkowanych w poszczególnych rodzajach
nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne; na
których zamieszkują mieszkańcy, które przedstawiono w Tab. 3 (a-f), z podziałem na 6
sektorów wywozowych oraz zabudowę jednorodzinną i wielorodzinną; łącznie, na których
zamieszkują mieszkańcy oraz na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady
komunalne, które ogółem zostały przedstawione w Tab. 4.
Zamawiający podał bazę adresową nieruchomości położonych na terenie Gminy Białystok,
jako załącznik nr 1 do OPZ.
Na podstawie identyfikacji nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy (jedno- i
wielorodzinne) oraz nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają
odpady komunalne - dokonanej przez wykonawców przy uwzględnieniu opisów
zamieszczonych w pkt 1.4 - w 4. punktach oznaczonych, jako tiret, str. 41 z 62 SIWZ,
zamawiający wskazał, że wykonawca określi rodzaj, potrzebną ilość i pojemność
pojemników w danym sektorze, uwzględniając częstotliwość wywozów, zgodnie z SIWZ oraz
przepisami prawa miejscowego. Zamawiający pozostawił w gestii wykonawcy dobór rodzaju,
ilości i pojemności pojemników oraz częstotliwość odbioru odpadów, z zastrzeżeniem pkt
2.2.1 OPZ, w którym podano w ramach obowiązków wykonawcy - wymagań formalnych, że
wymagania opisane w tym punkcie mają być spełnione w dniu podpisania umowy, w tym

dysponowanie pojemnikami oraz, że zamawiający przed podpisaniem umowy dokona
weryfikacji spełnienia wymagań związanych z realizacją zamówienia, wymienionych w pkt
2..2.1. W pkt 2.2 Szczegółowe wymagania związane z przedmiotem zamówienia,
zamawiający opisał wymagania dla pojemników i worków do gromadzenia selektywnie
zebranego szkła opakowaniowego, zaś w pkt 2.2.2. wymagania dla pojazdów.

Analizując powyższe, Izba uznała zasadność stanowiska zamawiającego, że zamawiający
dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą
dostatecznie dokładnych i jednoznacznych określeń, przy uwzględnieniu przedmiotu
zamówienia charakteryzującego się określoną specyfiką. Uwzględnił w opisie przedmiotu
zamówienia wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, które były w
jego dyspozycji, kierując się zachowaniem zasad - uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Zamawiający opisał z § 7 ust. 2 projektu umowy, że zapłata za należycie wykonany
przedmiot umowy będzie dokonywana na podstawie iloczynu ceny jednostkowej określonej
w formularzu oferty i faktycznie wykonanych usług odbioru i transportu odpadów. Podobny
opis znajduje się w SWIZ pkt 22.3 - „wynagrodzenie umowne będzie miało charakter
kosztorysowy w tym znaczeniu, iż przedmiot zamówienia będzie rozliczony za faktycznie
wykonane usługi.” Zamawiający wskazał w SIWZ, że należne wynagrodzenie uiszczane
będzie w zależności od rzeczywistej ilości odebranych odpadów komunalnych, a nie od ilości
pojemników czy ilości obsługiwanych nieruchomości.

Czytelne i przekonujące jest stanowisko zamawiającego, że na podstawie szczegółowego
opisu zamieszczonego w tomie III SIWZ OPZ, pkt 1.4 w tabelach nr 1, 2 (a-f), 3 (a-f) podano
prognozę wytwarzania odpadów komunalnych w poszczególnych sektorach wywozowych,
uwzględniając typ nieruchomości (zamieszkałe i niezamieszkałe, na których powstają
odpady komunalne) oraz rodzaj zabudowy w przypadku nieruchomości zamieszkałych
(jednorodzinną i wielorodzinną). Ponadto, w OPZ (pkt 2.2.1) przedstawiono szczegółowe
wymagania stawiane pojemnikom i workom, i tak w przypadku zabudowy jednorodzinnej
wskazano podstawową pojemność pojemnika (0,12 m3) oraz częstotliwość odbioru odpadów
(1 raz na 2 tygodnie - 26 wywozów/rok), natomiast w przypadku zabudowy wielorodzinnej
wskazano minimalną pojemność stosowanych pojemników (1,1 m3) i określono częstotliwość
odbioru odpadów komunalnych, zgodną z opisami m.in. regulaminu utrzymania czystości i
porządku (nie mniej niż 104 wywozy w ciągu roku). Na danych z OPZ wyspecyfikowanych
dla zamawiającego (ilość wytworzonych odpadów w poszczególnych typach nieruchomości i
rodzajach zabudowy, wskazana pojemność pojemników, jak i zaprojektowana częstotliwość
odbioru odpadów komunalnych) oraz ogólnych danych literaturowych, bądź empirycznych,

charakterystycznych dla branży gospodarowania odpadami komunalnymi (tzw. gęstości
nasypowej odpadów komunalnych, przyjmującej różne wartości w zależności od typu
nieruchomości i rodzaju zabudowy nieruchomości zamieszkałych, np. ok. 0,11 Mg/m3
(zabudowa wielorodzinna) - ok. 0,30 Mg/m3 (zabudowa jednorodzinna)), wykonawca posiada
możliwość określenia podstawowej ilości pojemników i tym samym sporządzenie oferty.
Zamawiający wskazał możliwą do określenia na tym etapie postępowania, częstotliwość
odbioru odpadów od właścicieli nieruchomości oraz ilość i rodzaj pojemników, w sposób
niezbędny do właściwego skalkulowania ceny oferty.

Izba podziela stanowisko przedstawione w wyroku z dnia 4 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO
2829/12, że „nie sposób zatem nakazać Zamawiającemu podanie informacji, których
obiektywnie nie posiada”. Podziela też stanowisko zamawiającego, że umowa o świadczenie
usług odbioru odpadów komunalnych ma charakter umowy rezultatu, w której dla
zamawiającego istotny jest efekt - odebranie każdej ilości odpadów komunalnych i
naturalnym jest, że taką umowę cechuje pewien stopień nieprzewidywalności. Na
wykonawcy spoczywa ewentualne ryzyko związane z możliwością zwiększenia lub
zmniejszenia liczby obsługiwanych nieruchomości czy częstotliwości wywozów odpadów i
okoliczność ta powinna zostać wkalkulowana w cenę oferty - wyrok KIO z 11 lutego 2013 r.,
sygn. akt KIO 159/13.
Zamawiający podał w opisie przedmiotu zamówienia wszelkie posiadane dane niezbędne dla
rzetelnego oszacowania przez wykonawców kosztów realizacji zamówienia i zapewniające
porównywalność ofert.

Ad 5. Naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie
przekazania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.
Odwołujący nie wykazał podstaw naruszenia wskazanych przepisów, gdyż nie zachodzą
okoliczności odpowiadające przesłankom określonym w tych przepisach, tj. nie
potwierdzono, że zachodzi potrzeba dokonania zmiany SIWZ, która obligowałaby zmianę
ogłoszenia o zamówieniu, niedopuszczalną w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego, zgodnie z przepisem art. 38 ust. 4b Pzp. Zatem, nie wykazano
przesłanek unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art.
146 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Ad 6. Naruszenie art. 144 Pzp przez nieokreślenie warunków dopuszczających zmianę
umowy w zakresie metody wykonania przedmiotu umowy (Tom I SIWZ, pkt 29 ppkt 1,3).

Z przepisu art. 144 ust. 1 Pzp wynika, że możliwość dokonywania zmian umowy w zakresie

elementów, które nie stanowią istotnych zmian, nie została ograniczona. Zakaz dotyczy
jedynie zmian istotnych, z zastrzeżeniem odstępstwa od zakazu.
Zamawiający zamieścił w SIWZ regulacje dotyczące zmiany umowy (pkt 29, tom I, IDW
SIWZ), w szczególności wskazując możliwość zmiany w toku realizacji umowy, w razie
zajścia jednego z poniższych przypadków:
1) zmiany obowiązujących przepisów prawa w zakresie mającym wpływ na realizację
przedmiotu umowy,
3) zmiany zakresu lub metody wykonywania przedmiotu umowy, której to zmiany w chwili
zawarcia umowy strony nie mogły przewidzieć.
Warunkiem zmiany wskazanej w punkcie 1 jest zmiana obowiązujących przepisów prawa,
która ma wpływ na realizację umowy.
W zakresie punktu 3 warunkiem jest brak możliwości przewidzenia zmiany zakresu lub
metody wykonywania przedmiotu umowy w chwili podpisywania umowy.
Zatem, została przewidziana zmiana zakresu przedmiotu umowy lub metody wykonywania
zamówienia. Zamawiający zaznaczył w pkt 3, że o zmianie zadecydują okoliczności, które
nie są znane w chwili tworzenia SIWZ i prawdopodobnie nie będą znane jeszcze na etapie
zawarcia umowy. Ewentualne ujawnienie tych okoliczności możliwe będzie na etapie
realizacji umowy. Ze względu na pojemne pojęcie określenia zakres lub metoda
wykonywania przedmiotu umowy, należy przyjąć, że zarówno interes wykonawcy
świadczącego usługę, jaki i zamawiającego zostają właściwie zabezpieczone i przede
wszystkim nie stanowią naruszenia przepisu art. 144 ust. 1 Pzp.

Ad 7. Naruszenie art. 5 oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp przez
sporządzenie projektu umowy w sposób składający całe ryzyko gospodarcze niezależnie od
ilości odbieranych przez wykonawcę odpadów tylko na wykonawcę, pozbawiając wykonawcę
wynagrodzenia, a także godzące w istotę i cel zamówienia publicznego przez wprowadzenie
rażąco wygórowanych kar umownych, których zastosowanie doprowadzi do pozbawienia
wykonawcy wynagrodzenia.

Do umów, zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Do umów w sprawie zamówienia publicznego stosuje
się więc w pierwszej kolejności przepisy ustawy Pzp, a dopiero w zakresie nieuregulowanym
przepisami ustawy przepisy Kodeksu cywilnego.
Z tego względu przepisy Kodeksu cywilnego doznają istotnych ograniczeń w postępowaniu o
zamówienie publiczne, co wynika ze wskazanego art. 139 ust. 1 Pzp, jak i następnych
przepisów działu IV ustawy.
Przepis art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy stanowi, że SIWZ zawiera istotne dla stron

postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach. Z przepisu wynika uprawnienie zamawiającego do jednostronnego
przegotowania, np. wzoru umowy, jeżeli zamawiający wymaga by wykonawca zawarł z nim
umowę na przedstawionych warunkach.
Zasada równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu
ograniczeniu zasady swobody umów (art. 3531 kc), a pewna nierówność stron umowy w
sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy zawierającej
instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyść zamawiającego. Zamawiający działa
w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych i ryzyko niepowodzenia
zamierzonego celu prowadzi do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej
zbiorowości. Zatem, ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z
prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj
przedsiębiorcy (wyrok Izby z dnia 30 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1189/10).

Zgodnie z art. 483 § 1 kc, kara umowna może być zastrzeżona w umowie wyłącznie z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. W stosunku
zobowiązaniowym stanowiącym przedmiot umowy tylko wykonawca zobowiązany jest do
spełnienia świadczenia niepieniężnego, natomiast zamawiający spełnia świadczenie w
formie pieniężnej. Zastrzeżenie kar umownych na rzecz wykonawcy nie znajduje
potwierdzenia w przepisach Kodeksu cywilnego.
Przepis art. 484 § 1 kc stanowi, że w okolicznościach w nim określonych, kara przysługuje
bez względu na wysokość poniesionej szkody. Przepis art. 484 § 2 kc dotyczy możliwości
żądania zmniejszenia kary umownej, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części
wykonane oraz kary umownej rażąco wygórowanej (miarkowanie kary).

Celem ustalenia kary umownej jest uproszczenie postępowania dowodowego i
przyśpieszanie uzyskania odszkodowania w wyniku wykazania przez wierzyciela, że dłużnik
nie wykonał lub nienależycie wykonał zobowiązanie, a przesłanką powstania roszczenia
zamawiającego o zapłatę kary umownej może być, co do zasady, każda postać
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego przez wykonawcę,
wynikającego z niedołożenia należytej staranności (…). Aby kara umowa wywierała
zamierzony skutek, jej dolegliwość musi mieć znaczenie finansowe dla wykonawcy. Kara
umowna ma stanowić nie tylko surogat odszkodowania, jej celem jest również skłonienie
wykonawcy do właściwego wykonania swego zobowiązania (funkcja kary prewencyjno-
odszkodowawcza). Podobne stanowisko zajęła Izba w wyrokach - z dnia 22 grudnia 2008 r.,

KIO/UZP 1431/08, z dnia 30 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1189/10 i z dnia 24 lutego
2012 r., sygn. akt KIO 291/12.
Izba uznała za niezasadne stanowisko odwołującego o rażąco wygórowanych karach.

Zdaniem Izby, zarzuty dotyczące naruszenia art. 3531 kc - zasady swobody umów,
obowiązującej w powszechnym obrocie gospodarczym oraz zasady wynikającej z art. 5 kc -
nadużycie prawa podmiotowego wobec czynienia ze swego prawa użytku sprzecznego ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia
społecznego, podlegają ocenie w kontekście wykazania przez odwołującego naruszenia
konkretnego przepisu ustawy (ustaw do których odsyła ustawa Pzp) przez czynność, bądź
zaniechanie czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, co jak
wskazano na wstępie wynika z przepisu art. 180 ust. 1 ustawy).
W rozpoznawanej sprawie nie wykazano naruszenia przepisów szczególnych, które
skutkowałoby naruszeniem zasad Kodeksu cywilnego.

W ocenie Izby, zasługuje na aprobatę stanowisko prezentowane w orzecznictwie, w tym w
wyroku Izby z dnia 16 września 2010 r., sygn. akt KIO 1925/10, że nawet: „naruszenie przez
zamawiającego art. 3531 kc w związku z art. 139 ust. 1 ustawy (…) nie ma wpływu na wynik
postępowania”.

Izba uznała, jako zasadne stanowisko, że uwzględnienie żądania usunięcia niektórych
postanowień projektu umowy, czy ich zmiany, spowoduje pozbawienie zamawiającego
możliwości kontroli realizacji zamówienia, a przede wszystkim stwierdzania przypadków
niewykonania umowy. Kary umowne, jako skuteczny instrument służący uzyskaniu
oczekiwanego poziomu i jakości świadczonych usług, ustanawiane są na rzecz
zamawiającego, zaś na rzecz wykonawcy przepisy Kodeksu cywilnego wskazują ustawowe
odsetki. Stąd, żądania przedstawione przez odwołującego wywodzące się z zasady swobody
umów, bez wskazania naruszenia przepisów zobowiązujących zamawiającego do
konkretnych czynności w zakresie umów, nie znajdują podstaw do ich akceptacji.

Zarzut przerzucenia całego ryzyka gospodarczego niezależnie od ilości odbieranych przez
wykonawców odpadów, jest niezasadny. Zgodnie z § 7 ust. 2 projektu umowy zapłata za
należycie wykonany przedmiot umowy dokonywana będzie na podstawie iloczynu ceny
jednostkowej określonej w formularzu oferty i faktycznie wykonanych usług odbioru i
transportu odpadów. Podobny opis znajduje się w treści SWIZ pkt 22.3 - „wynagrodzenie
umowne będzie miało charakter kosztorysowy w tym znaczeniu, iż przedmiot zamówienia
będzie rozliczony za faktycznie wykonane usługi.” Zatem nie znajduje potwierdzenia

stanowisko, że ilość odbieranych odpadów nie ma wpływu na wynagrodzenie wykonawcy. Z
regulacji zamieszczonych w SIWZ, przywoływanych wyżej jednoznacznie wynika, że
wykonawca uzyska wynagrodzenie za każdą ilość odebranych odpadów.

Zarzut pozbawienia wykonawcy wynagrodzenia nie znalazł również potwierdzenia.
Zamawiający jest zobowiązany do określenia w umowie górnej granicy wysokości
zobowiązania. W trakcie realizacji zamówienia ma na bieżąco monitorować wysokość
wypłaconego wynagrodzenia. W przypadku zbliżania się do zastrzeżonej wysokości
wynagrodzenia określonego w umowie, zobowiązany jest do podjęcia czynności, w postaci
chociażby udzielenia zamówień uzupełniających.

Zarzut nałożenia na wykonawcę obowiązku ustalania z właścicielem nieruchomości wielkości
pojemnika oraz terminów odbiorów odpadów.
Wskazany w odwołaniu opis, że: „Również nałożenie w postanowieniach umowy obowiązki
związane z przygotowaniem świadczenia usług polegające na ustaleniu z właścicielem
nieruchomości wielkości pojemnika oraz terminów odbiorów odpadów sprzeciwiają się wyżej
przywołanym przepisom kodeksu cywilnego, a nadto mogą być uznane za świadczenie
niemożliwe. Mało realne wydaje się porozumienie przez wykonawcę z każdym właścicielem
nieruchomości w zakresie ustalenia częstotliwości odbioru odpadów oraz ustalenia wielkości
pojemnika na odpady. Co więcej umowa nie przewiduje sytuacji, w której właściciel
nieruchomości zmieni swoje oczekiwania zarówno w stosunku do częstotliwości odbioru
odpadów jak też wielkości pojemnika”, nie znajduje potwierdzenia w opisie przedmiotu
zamówienia. Również w innych dokumentach postępowania nie zawarto wymogu ustalania,
porozumienia, czy spełniania oczekiwań właścicieli nieruchomości, w sposób
uniemożliwiający sporządzenie oferty, bądź wykonanie zamówienia.

Ad 8. Naruszenie art. 2 pkt 13 Pzp przez wprowadzenie w postanowieniach projektu umowy
obowiązku nieodpłatnych świadczeń przez wykonawcę na rzecz zamawiającego, co stoi w
sprzeczności z legalną definicją zamówienia publicznego.
Odwołujący nie wykazał naruszenia definicji zamówień publicznych zamieszczonej w
ustawowym słowniczku pojęć (art. 2 pkt 13 Pzp), którą posłużył się ustawodawca w treści
ustawy.
Ad 9. Zamawiający dokonał w dniu 15 kwietnia 2013 r. zmiany SIWZ (poprawienia omyłki)
zastępując wskazany w pkt 4, tom I, dwukrotnie kod 90513100-7, przez wpisanie w jednym z
tych miejsc kodu 90512000-9, którego numer - pierwsze 8 cyfr - odpowiada pełnej numeracji
kodu podanego w ogłoszeniu o zamówieniu (kody dotyczące usługi transportu odpadów).

Z uzasadnienia żądania wykreślenia opisu zamieszczonego w pkt 3 ppkt 6 OPZ SIWZ
wynika, że odwołujący kwestionuje wymóg bezpośredniego transportu odpadów do
wskazanej instalacji. Izba podnosi, że wymóg bezpośredniego przekazywania odpadów do
wskazanej instalacji podano już w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji II, pkt II.1.5), co
powoduje po korekcie omyłki zamawiającego, że nie występuje niezgodność określenia
przedmiotu zamówienia (art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp) z opisem przedmiotu zamówienia
zamieszczonym w SIWZ ( art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp) przez podanie kodów PCV.

Naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp - przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców - stanowi konsekwencję naruszenia przepisów dotyczących
czynności lub zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy, kosztem jednych wykonawców na rzecz innych. Brak udowodnienia
takiego naruszenia przepisów, powoduje w konsekwencji brak naruszenia zasad
wynikających z art. 7 ust. 1 Pzp.

Oceniając zarzuty odwołania (art. 192 ust. 7 Pzp) oraz rozstrzygając o żądaniach
odwołującego (§ 34 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań), Izba uznała, że
nie wykazano w postępowaniu odwoławczym naruszenia przepisów Pzp kwalifikujących
odwołanie do jego uwzględnienia, na podstawie przesłanek określonych w art. 192 ust. 2
Pzp. Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:…………………………

Członkowie: ………………………….

………………………….