Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1236/13

POSTANOWIENIE
z dnia 7 czerwca 2013 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 7 czerwca
2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2013
r. przez wykonawcę Hydrobudowa Gdańska Spółkę Akcyjną z siedzibą w Gdańsku, ul.
Grunwaldzka 135 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Morskiego
Portu Gdynia Spółkę Akcyjną z siedzibą w Gdyni, ul. Rotterdamska 9

przy udziale wykonawcy Energopol – Szczecin Spółki Akcyjnej z siedzibą w Szczecinie,
ul. Św. Floriana 9 lok. 13 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO
1236/13 po stronie zamawiającego

postanawia:

1. umarza postępowanie odwoławcze
2 nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Hydrobudowa Gdańska Spółki Akcyjnej z siedzibą w Gdańsku, ul.
Grunwaldzka 135 kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy),
stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący………………

Sygn. akt KIO 1236/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zagospodarowanie terenu Nadbrzeża Bułgarskiego w porcie Gdynia zostało wszczęte przez
zamawiającego – Zarząd Morskiego Portu Gdynia Spółkę Akcyjną z siedzibą w Gdyni, ul.
Rotterdamska 9 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym także w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 maja 2013r. za numerem 2013/S 092-
157111.
W tym samym dniu zamawiający opublikował specyfikację istotnych warunków zamówienia
(siwz) na swojej stronie internetowej.
W dniu 24 maja 2013r. odwołujący Hydrobudowa Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w
Gdańsku, ul. Grunwaldzka 135 – zwany dalej odwołującym (przystępującym) Hydrobudowa,
wniósł odwołanie na treść ogłoszenia i siwz drogą elektroniczną. Odwołanie zostało
opatrzone podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego certyfikatu w dacie
wnoszenia odwołania złożonym przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 22 maja 2013r. udzielonego przez członka zarządu ujawnionego w
KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym
do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 24 maja
2013r.
Odwołujący Hydrobudowa zakwestionował ustalony w ramach siwz oraz ogłoszenia przez
zamawiającego sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu, poprzez wskazanie nieproporcjonalnego wymogu w zakresie:
(i) wiedzy i doświadczenia wykonawcy- sekcja III 2,3 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdział
V siwz (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków) -
Warunek wykazania się przez wykonawcę niezbędną wiedzą i doświadczeniem w zakresie
wykonania robót budowlanych odpowiadających robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, tj.: wykonanie w okresie pięciu ostatnich lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
jest krótszy, w tym okresie:
- co najmniej jednego zamówienia polegającego na wykonaniu robót katarowych w zakresie
pogrążenia pall żelbetowych o długości nie mniejszej niż L=15m i o wartości co najmniej
8.000.000,00 złotych netto; bowiem nie sposób uznać za warunek nie nadmierny co do
wymaganego rodzaju pall podlegających pogrążaniu, lecz proporcjonalny (adekwatny),
dający rękojmię, należytego wykonania przez wykonawcę prac stanowiących opis

przedmiotu zamówienia, taki który dopuszcza do udziału w postępowaniu przetargowym
wyłącznie wykonawcę, który wykonał roboty kafarowe w zakresie pogrążania pall
żelbetowych, nie zaś pall żelbetowych I stalowych, wobec tego, iż w ramach opisu
przedmiotu zamówienia i warunków przetargowych zamawiający dopuszcza stosowanie
rozwiązań równoważnych, a najistotniejszym parametrem technicznym pala z punktu
widzenia stateczności;
- co najmniej jednego zamówienia polegającego na budowle lub przebudowie nabrzeża o
głębokości technicznej co najmniej 10 m i o wartości co najmniej 20.000,000,00 złotych
netto, bowiem nie sposób uznać za warunek nie nadmierny lecz proporcjonalny (adekwatny),
dający rękojmię należytego wykonania przez wykonawcę prac stanowiących opis przedmiotu
zamówienia, taki który dopuszcza do udziału w postępowaniu wykonawcę, który wykonał
budowę lub przebudowę nabrzeża o głębokości technicznej co najmniej 10 m wartości
20.000,000,00 zł. netto, wobec tego, iż opis przedmiotu zamówienia obejmuje
wielobranżowe wykonanie budowę/przebudowę nabrzeża o wartości szacunkowej jak
wskazuje zamawiający w ogłoszeniu 130.677.226,50 zł, zaś tak sformułowany warunek w
szczególności w zakresie wymaganej wartości wykonanego zadania referencyjnego
dopuszcza do udziału w postępowaniu również wykonawców, którzy wykonali na nabrzeżu
roboty w zakresie jego przebudowy bez pozyskania doświadczenia w zakresie uzyskania
stosownej głębokości technicznej, a więc bez pozyskania wiedzy w zakresie kluczowych dla
przedmiotu zamówienia założeń, odwołujący wskazał, iż roboty polegające na budowle
nabrzeża o głębokości technicznej 10 m, z uwagi na stopień skomplikowania i zakres
inwestycji mogą przyjąć wartość nawet 100 mln PLN netto, zaś w zakresie kompleksowej
przebudowy takiego nabrzeża kwotę nawet 50 mln PLN netto (dane wynikające z analizy cen
ofertowych w innych przetargach).
Nadto zgodnie z przepisem § 31 i 32 Rozporządzenia Ministra Transportu I Gospodarki
Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać i ich usytuowanie w § 31 I 32 wskazuje się, iż głębokość dopuszczalną Hdop.
stanowi, wyrażona w metrach, suma: Hdop, = Ht + Rp gdzie:
H, - głębokość techniczna budowli morskiej, określona zgodnie z wyżej podanymi zasadami,
Rp - rezerwa na dopuszczalne przegłębienie dna w rejonie, w którym dno nie Jest trwale
umocnione, w trakcie całego okresu użytkowania budowli morskiej.
Głębokość dopuszczalną określa się na etapie projektowania budowy albo przebudowy
budowli morskich i traktuje się ją jako maksymalną głębokość akwenu przy danej budowli
morskiej, wobec czego w przypadku przebudowy nabrzeża znaczenie kluczowe ma
głębokość dopuszczalna, nie zaś techniczna.
co narusza art. 22 ust. 4 ?ZP oraz art. 7 ust. 1 PZP, z uwagi na dokonanie przez
zamawiającego opisu warunków udziału w postępowaniu w sposób nie proporcjonalny do

opisu przedmiotu zamówienia, godzący w zasadę równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji, z uwagi na nieuzasadnione ograniczenie kręgu podmiotów mogących
ubiegać się o zamówienie, wyrażoną również w art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE, a także wbrew
przepisom rozporządzenia stanowiącego akt wykonawczy do ustawy prawo budowlane,
2. bezprawnego zobowiązania wykonawcy do złożenia w treści umowy oświadczenia (§5 ust,
5 pkt, 4 wzoru umowy) iż zapozna! się on szczegółowo z dokumentacją projektową, dokonał
jej szczegółowej analizy i uznaje ją za kompletną, poprawną i w pełni wystarczającą do
realizacji przedmiotu umowy.
co narusza przepis art. 14 i 139 w związku z art 647 I 651 KC, bowiem wykonawcy nie
można przypisać odpowiedzialności projektanta, ani też przenieść na niego obowiązku
dysponowania wiedzą wykraczającą poza jego kompetencje wykonawcze; wykonawca
wskazuje również na ewentualne skutki prawne oświadczenia jw. w zakresie wpływu
ewentualnych wykrytych na etapie realizacji robót wad lub błędów projektowych na zmianę
wynagrodzenia umownego
3. bezprawnego umownego umożliwienia zamawiającemu odmowy dokonania odbioru robót
budowlanych stanowiących przedmiot umowy, w przypadku stwierdzenia jakichkolwiek wad
robót oraz uzależnienia potwierdzenia wykonania robót przez wykonawcę na podstawie
protokołu odbioru częściowego jak i końcowego dopiero po usunięciu wad stwierdzonych
przez zamawiającego, a w konsekwencji także uzależnienia zapłaty należnego wykonawcy
wynagrodzenia z tytułu wykonania przedmiotu umowy, bowiem:
- zgodnie z treścią §8 ust. 8 wzoru umowy- zamawiający może odmówić dokonania odbioru
końcowego, jeśli nie zostały wykonane wszystkie roboty, bądź jeśli stwierdzi w trakcie
odbioru istnienie istotnych wad. W powyższej sytuacji zamawiający określi termin, do którego
powinny zostać wykonane wszystkie zalegle prace lub usunięte wszystkie wady. Po
wykonaniu przez wykonawcę zaległych prac oraz usunięciu istniejących wad, zobowiązany
jest on zgłosić zamawiającemu gotowość do odbioru końcowego, zgodnie z wymogami
niniejszej umowy,
- zgodnie z treścią §11 ust, 4 pkt 2 wzoru umowy- rozliczenie końcowe nastąpi fakturą
końcową wystawioną po podpisaniu przez zamawiającego protokołu odbioru końcowego;
- zgodnie z treścią §12 ust, 1 i 2 wzoru umowy - wykonawca udziela zamawiającemu 60
miesięcy pełnej gwarancji jakości na przedmiot umowy oraz użyte materiały I zamontowane
urządzenia będące przedmiotem niniejszej umowy (w tym materiały użyte do wykonanie
przedmiotu umowy) oraz niezależnie od udzielonej gwarancji ponosi odpowiedzialność z
tytułu rękojmi na zasadach określonych w art. 637-638 kc w związku z art. 556-576 kc za
wady w wykonaniu robót budowlanych będących przedmiotem umowy, z tym, że okres
rękojmi równy jest okresowi gwarancji jakości. Okres gwarancji biegnie od dnia podpisania

przez zamawiającego protokołu końcowego odbioru robót, dla robót objętych tym
protokołem;
- zgodnie z treścią §15 ust, 8 i 9 wzoru umowy - w przypadku wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy w pieniądzu zamawiający zwróci wykonawcy 70%
zabezpieczenia należytego wykonania w ciągu 30 dni od daty podpisania końcowego
protokołu odbioru. W przypadku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w
Innej formie niż w pieniądzu wykonawca dostarczy je i będzie utrzymywał w wysokości
określonej w niniejszym paragrafie na okres do upływu 30 dni od podpisania końcowego
protokołu odbioru;
co narusza przepis art. 14 oraz 139 ustawy PZP w związku z art. 647 kc (odbiór robót I
zaplata należnego wynagrodzenia Jako essentialia negotti umowy o roboty budowlane) oraz
art. 57 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, z którego wynika, iż termin
zakończenia robót jest określony terminem zgłoszenia obiektu do odbioru przez kierownika
budowy odpowiednim wpisem do dziennika budowy (art. 22 pkt 9 ustawy Prawo budowlane)
oraz złożeniem oświadczenia kierownika budowy o zakończeniu budowy obiektu i jego
wykonaniu zgodnie z projektem, warunkami pozwolenia na budowę oraz właściwymi
przepisami.
Odwołujący uzasadniając swój interes we wniesieniu niniejszego odwołania wskazał, iż w
przypadku nieuwzględnienia jego żądań wyszczególnionych poniżej, zachodzi poważna
przeszkoda w dalszym prowadzeniu przez zamawiającego niniejszego postępowania, gdyż
w świetle przepisów ustawy PZP nie dokonanie przez zamawiającego opisu warunków
udziału w postępowaniu wraz ze sposobem ich oceny w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz dla zachowania zasady równego traktowania uczciwej
konkurencji, powinien skutkować obligatoryjnym unieważnieniem postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 PZP, bowiem w przypadku gdy przedmiot zamówienia nie
został należycie sprecyzowany (w okolicznościach przedmiotowej sprawy), brak jest
możliwości porównania ofert i wyboru w sposób ważny oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał również, iż swój interes we wniesieniu przedmiotowego odwołania
upatruje w żądanej zmianie opisu warunków udziału w postępowaniu, bowiem wobec Ich
nieproporcjonalności znacząca liczba wykonawców posiadających stosowne doświadczenia
oraz dających rękojmię należytego wykonania zadania, jest pozbawiona udziału w
postępowaniu, w tym odwołujący.
Odwołujący uważa, że zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 PZP, w kontekście zapisów
akapitów powyżej posiada interes w złożeniu niniejszego odwołania wobec możliwości
poniesienia realniej szkody, czy to z uwagi na ewentualną utratę możliwości uczestnictwa w
przetargu i złożenia konkurencyjnej oferty, czy też ewentualnego wzięcia udziału w

postępowaniu, które obarczone jest wadą prawną uniemożliwiająca podpisanie ważnej
umowy.
Ponadto Odwołujący wskazał, iż jest zainteresowany prawidłowym, zgodnym z prawem, jego
przebiegiem, w szczególności w sytuacji gdy podjęte przez zamawiającego czynności nie są
prawidłowe w świetle przepisów Prawa Zamówień Publicznych oraz innych ustaw.
Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. dokonania modyfikacji/ zmiany zapisu ogłoszenia w Sekcji III.2,3 pkt. b i c oraz
Rozdziału V siwz w pkt. 1 b i c, w treści jak niżej:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w zakresie wiedzy I
doświadczenia:
b) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, wykonali w sposób należyty I zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej I prawidłowo ukończyli co najmniej jedno zamówienie
polegające na wykonaniu robót kafarowych w zakresie pogrążenia pall stalowych lub
żelbetowych o długości nie mniejszej niż L=15m i o wartości co najmniej 8 000.000,00
złotych netto,
c) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności Jest krótszy- w tym okresie, wykonali w sposób należyty i zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli co najmniej jedno zamówienie
polegające na budowle nabrzeża o głębokości technicznej co najmniej 10 m lub
kompleksowej przebudowie nabrzeża o głębokości dopuszczalnej co najmniej 10 m i
wartości co najmniej 50.000.000,00 złotych netto,
2. dokonania modyfikacji treści §5 ust 5 pkt. 4 Wzoru Umowy, który otrzyma brzmienie
jn.:
„4. zapoznał się z dokumentacją techniczną, w tym z dokumentacją projektową, dokonał Ich
analizy pod kątem kompletności I uznaje ją za wystarczającą do realizacji przedmiotu
umowy".
3. dokonania modyfikacji treści §8 ust, 8 Wzoru Umowy, który otrzyma brzmienie jn.:
„Zamawiający może odmówić dokonania odbioru końcowego, wyłącznie w przypadku
stwierdzenia, że nie zostały wykonane wszystkie roboty, bądź stwierdzenia w trakcie odbioru
istnienia istotnych wad. Zamawiający określi termin, do którego powinny zostać wykonane
wszystkie zalegle prace lub usunięte wszystkie wady".
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający opublikował w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 14 maja 2013 r. ogłoszenie o zamówieniu w
trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania Inwestycyjnego pn.:
„Zagospodarowanie rejonu Nabrzeża Bułgarskiego w Porcie Gdynia"

W zakresie zarzutów dotyczących warunków udziału w postępowaniu odwołujący wskazał,
że zgodnie z treścią rozdziału V siwz (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków), o udzielenie przedmiotowego zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki w zakresie wiedzy i
doświadczenia:
a) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonali w sposób należyty i zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli co najmniej jedno zamówienie
polegające na wykonaniu robót kafarowych w zakresie pogrążenia ścianki szczelnej o
długości brusów nie mniejszej niż L=20 m i o wartości co najmniej 8,000.000,00 złotych
netto,
b) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a Jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, wykonali w sposób należyty I zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli co najmniej jedno zamówienie
polegające na wykonaniu robót kafarowych w zakresie pogrążenia pali żelbetowych o
długości nie mniejszej niż L=15m i o wartości co najmniej 8.000.000,00 złotych netto,
c) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, wykonali w sposób należyty i zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli co najmniej jedno zamówienie
polegające na budowle lub przebudowie nabrzeża o głębokości technicznej co najmniej 10 m
i o wartości co najmniej 20.000.000,00 złotych netto,
d) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a Jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, wykonali w sposób należyty i zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli co najmniej jedno zamówienie
polegające na budowle lub przebudowie Infrastruktury drogowej w technologii nawierzchni
betonowej wylewanej na mokro o powierzchni co najmniej 10.000 m2 i o wartości co
najmniej 5.000,000,00 złotych netto.
Odwołujący podniósł, iż wystarczającym dla zamawiającego - celem zapewnienia do
realizacji niniejszego zamówienia wykonawcy dającego rękojmię należytego jego wykonania
będzie w niniejszym postępowaniu spełnienie wymogu doświadczenia w realizacji:
- pkt. b- robót kafarowych w zakresie pogrążania pali żelbetowych lub stalowych o długości
nie mniejszej niż 15 m oraz wartości nie mniejszej niż 8 000 000,00 zł netto;
Odwołujący wskazał, że postawiony przez zamawiającego w powyższym zakresie warunek
udziału w postępowaniu, w odniesieniu do wymacanego rodzaju pala jest nieuzasadniony w
kontekście tego, iż pogrążane mogą być zarówno pale prefabrykowane żelbetowe, jak i pale
stalowe, zaś pogrążanie odbywa się tą samą metodą w takiej samej technologii, co istotne w

kontekście wyłonienia wiarygodnego i rzetelnego wykonawcy zdolnego wykonać prawidłowo
niniejsze zamówienie.
Odwołujący wskazał, iż zarówno pale żelbetowe lub stalowe pogrąża się w grunt metodą
dynamiczną, udarową. Nadto zarówno pale żelbetowe jak i rurowe wykonuje się przez
zastosowanie takiego samego osprzętu/technologii. W celu pogrążenia wykorzystuje się
kafary posiadające osprzęt w postaci młotów spalinowych, hydraulicznych lub wibratorów. W
związku z powyższym uznał za uzasadnione żądanie w zakresie zmiany kwalifikacji
technicznych, jak w żądaniach powyżej. Ponad to zarówno pale żelbetowe i rurowe pełnią
taką samą rolę i funkcję w rozwiązaniach budowlanych i odwołujący nie widzi przeszkód
natury technicznej - obiektywnej w rozszerzeniu warunku jak w żądaniach tj. wykazaniu
przez wykonawcę doświadczenia w realizacji robót kafarowych polegających na pogrążaniu
pali żelbetowych lub stalowych o długości nie mniejszej niż L=15m i o wartości co najmniej
8.000.000,00 złotych netto.
Ponadto zamawiający w warunkach przetargowych dopuszcza zostawanie rozwiązań
równoważnych zarówno w zakresie technologii, jak i stosowalnych materiałów czy urządzeń,
w związku z powyższym przedmiotowy warunek dotyczy nie rodzaju pogrążanego pala, lecz
doświadczenia w wykonywaniu prac kafarowych, które w takim samym stopniu posiada
zarówno wykonawca robót kafarowych w zakresie pall prefabrykowanych żelbetowych, jaki i
pali stalowych.
- w zakresie pkt. c- budowy lub przebudowy nabrzeża o głębokości technicznej co najmniej
10 m oraz wartości co najmniej 20.000,000,00 zł. netto;
Odwołujący wskazał, że postawiony przez zamawiającego w powyższym zakresie warunek
udziału w postępowaniu, w odniesieniu do wymaganej głębokości technicznej nabrzeża oraz
wartości wykonanych robót nie daje rękojmi wyłonienia wiarygodnego i rzetelnego
wykonawcy zdolnego wykonać prawidłowo niniejsze zamówienie, w szczególności wobec
faktu, iż szacunkowa wartość przedmiotowych robót dla przedmiotu zamówienia podana
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu wynosi 130.677.226,50 zł.
Odwołujący wskazał dodatkowo, iż powiązanie warunku głębokości technicznej nabrzeża z
wartością robót wykonywanych w ramach jego budowy lub przebudowy w kwocie 20 000 000
PLN stanowi warunek, który nie zapewnia zamawiającemu wyłonienia wykonawcy, który z
całą pewnością wykonywał roboty w zakresie nabrzeża związane ze zwiększeniem jego
głębokości technicznej, a tym bardziej budowy od podstaw takiego nabrzeża,
Taki wniosek odwołującego wynika z przeprowadzonej analizy rynku w odniesieniu do cen
ofertowych proponowanych przez wykonawców na innych zadaniach wykonywanych w
ostatnich latach w zakresie wykonania zbliżonych wielkością I stopniem skomplikowania
robót do zadania niniejszego. Dokonany przegląd wskazuje, iż wykonanie od podstaw
budowy nabrzeża o głębokości technicznej minimalnej 10 m opiewa na kwotę od 50 000

0000 do 100 000 000 PLN i stanowi robotę o bardzo wysokim stopniu skomplikowania I
złożoności w zakresie robót nie tylko branży hydrotechnicznej ale również szeregu branż
towarzyszących, takie jak: drogowa, elektryczna, sanitarna, teletechniczna, etc.
Prace podstawowe w zakresie budowy nabrzeża o głębokość) technicznej minimalnej 10 m,
to zakres robót hydrotechnicznych oraz robót czerpalnych. Nowo budowane nabrzeże należy
dostosować do warunków zastanych, co wiąże z jego posadowieniem i zabezpieczeniem w
sposób stabilny i trwały. Budowa nabrzeża musi swą konstrukcją zapewnić bezpieczne
cumowanie statków oraz pracę na nim. Wspomniane warunki uzyskuje się poprzez
stabilizację nabrzeża w drodze wykonania ścianek szczelnych nie rzadko pogrążanych ze
specjalistycznego sprzętu pływającego, przy zastosowaniu wibromłotów hydraulicznych oraz
asyście ekipy nurków. Szczególnego podkreślenia wymaga fakt, iż tego typu roboty
hydrotechniczne w przeważającej mierze wykonywane są poniżej zwierciadła wody, co
wpływa na konieczność zastosowania pracy nurków, o czym powyżej, odwodnień terenu
robót oraz zespołów pływających. Podstawowym elementem konstrukcyjnym nabrzeża jest
ścianka szczelna. Ściankę można zabezpieczyć dodatkowo poprzez jej kotwienie, kotwami
gruntowymi lub ściągami do projektowanych pall w nabrzeżu. Na tak przygotowanej
konstrukcji zostaje wykonany oczep żelbetowy poprzez wykorzystanie systemu szalunków, w
których umieszcza się zbrojenie i wypełnia betonem. Jest to praca żmudna i czasochłonna
ze względu na dużą Ilość sekcji, jakie składają się na wykonanie nabrzeża. Tak Jak to ma
miejsce przy pogrążaniu ścianki tak i przy pracach żelbetowych również wykorzystywany
Jest sprzęt pływający. W międzyczasie w konstrukcji nabrzeża wykonywanych jest szereg
prac towarzyszących z branż: drogowej (wymiana gruntu, zasypy, zagęszczenie), branża
elektryczna (wykonanie przepustów, okablowania), branża sanitarna (wykopy, układanie
rurociągów, drenaży, studni) etc.
W trakcie w/w prac należy mleć na uwadze ich koordynację. Po pracach żelbetowych na
nabrzeżu należy przystąpić do wyposażania takiego obiektu w elementy, które są niezbędne
do jego funkcjonowania. Są to polery i pachoły cumownicze, drabinki wyjściowe, sprzęt
ratunkowy, oraz odbojnice w postaci tara odbojowych lub belek. W tym czasie również prace
branżowe wchodzą w etap wykończenia, poprzez układanie nawierzchni, montaż
oświetlenia-latarnie, odbiory i sprawdzenia sieci kanalizacyjnych, wykonanie odwodnień. W
celu użytkowania nabrzeża nie rzadko należy wykonać prace czerpalne.
Z powyższego opisu wynika jasno, że prace prowadzone przy budowle nowego nabrzeża
wymagają dużej koordynacji między poszczególnymi branż w zakresie kierowania ludźmi
oraz sprzętem, a co za tym idzie niezbędne jest posiadanie odpowiedniej wiedzy I
doświadczenia, która gwarantuje prawidłowe i należyte wykonanie robót.
Jednocześnie wykonanie robót w zakresie przebudowy nabrzeża z uwzględnieniem
zwiększenia jego głębokości technicznej do 10 m, zgodnie z cytowanym w ramach zarzutów

rozporządzeniem wykonawczym do ustawy prawo budowlane, również stanowi robotę
bardzo kosztowną, bowiem wycenianą na kwotę od 40 000 000 do 60 000 000 PLN, co w
pełnym zakresie nie wpisuje się w sformułowany przez zamawiającego warunek,
Paradoksalnie z całą pewnością można stwierdzić, iż przedmiotowy warunek jest możliwy do
spełnienia przez wykonawcę, który na zastanym nabrzeżu o głębokości technicznej 10 m
wykonywał roboty w zakresie przebudowy sieci, nawierzchni, oczepów wyposażenia (polery,
odbojnice) etc, a więc de facto roboty towarzyszące za kwotę 20 000 000 PLN, nie
posiadając jednocześnie żadnego doświadczenia w zakresie realizacji robót
hydrotechnicznych sensu stricte, a także koordynacji tychże robót z pracami w zakresie
Innych branż na przebudowywanym nabrzeżu,
Nadto zdaniem odwołującego warunek opisany w pkt c obejmuje konieczność uzyskania
przez zamawiającego pewności co do doświadczenia wykonawcy w zakresie raczej
koordynacji robót branży hydrotechnicznej sensu stricte z innymi branżami oraz wiedzy w
zakresie logistyki budowy-z uwagi na krótki termin realizacji niniejszego zamówienia - w
budowle lub przebudowie skomplikowanego techniczne obiektu budowlanego, bardziej niż
osiągnięcie głębokości technicznej 10 m, bowiem warunek doświadczenia w wykonywaniu
robót polegających na uzyskaniu głębokości technicznej 10 m wykonawca biorący udział w
niniejszym przetargu udokumentuje już poprzez spełnienie pierwszego z ustalonych
warunków, a mianowicie doświadczenia w co najmniej jednym zamówieniu polegającym na
wykonaniu robót kafarowych w zakresie pogrążenia ścianki szczelnej o długości brusów nie
mniejszej niż L=20 m i o wartości co najmniej 8,000.000,00 złotych netto.
Wykonanie bowiem nabrzeża o głębokości technicznej 10 m wiąże się z wykonaniem ścianki
szczelnej oraz jej zakotwieniem, robót palowych I konstrukcji nadbudowy wraz z
kompleksowym wyposażenie, a także pogłębienie dna. Podstawowym zaś elementem
determinującym parametry nabrzeża oraz jego funkcję (obsługa statków dla danego
znużenia i założonej wielkości) jest długość pogrążanej ścianki szczelnej, a co za tym idzie
ścianka szczelna jest elementem kluczowym dla uzyskania zwiększonej głębokości
technicznej przy ewentualnej przebudowie nabrzeża.
Nadto odwołujący wskazał, iż głębokość techniczna jest parametrem, który determinuje
określenie niezbędnej długości linii cumowniczej nabrzeża i wielkości maksymalnego statku
danego typu, który może być obsługiwany przy nabrzeżu. Głębokość techniczna w świetle
przepisów to suma największego dopuszczalnego zanurzenia kadłuba statku i
sumarycznego zapasu głębokości wody pod stępką kadłuba. Głębokość techniczna jest
określona w projekcie i po wybudowaniu nabrzeża stanowi jego podstawowy parametr.
Nabrzeże może być jednak przewidziane do przebudowy w zakres, której może wchodzić
pogłębienie dna i zwiększenia jego głębokości technicznej. Wówczas przy przebudowie nie
określa się głębokości technicznej a tylko głębokość dopuszczalną, którą stanowi suma

głębokości technicznej i rezerwy na dopuszczalne przegłębienie dna. Dlatego przebudowa
nabrzeża powinna zostać scharakteryzowana głębokością dopuszczalną a nie techniczną.
Zgodnie z przyjętą praktyką żeglugową minimalny zapas głębokości wody pod stępka
kadłuba statku wynosi 0,5m. Stąd zanurzenie statku przy nabrzeżu dla wartości głębokości
technicznej równej 10 m wynosi 9,5 m. Wobec powyższego dla takiego zanurzenia
występują statki o najmniejszej długości ca 160 m. W związku z powyższym dla głębokości
technicznej równej 10 m długość nabrzeża powinna wynosić minimum 160 metrów nie licząc
odcinków na wyłożenie cum. Koszt wykonania nabrzeża o takiej długości i głębokości wynosi
jak wskazano powyżej około 50 -60 mln PLN netto.
Wobec powyższej argumentacji o charakterze technicznym odwołujący wskazał, iż dla
zapewnienia zamawiającemu wyłonienia w przetargu wykonawcy dającego faktyczną
rękojmię wykonania przedmiotu zamówienia stanowiącego budowę/ przebudowę nabrzeża o
wartości szacunkowej około 130 000 000,00 PLN, z całą pewnością winna nastąpić korekta
warunku poprzez nadanie mu brzmienia jak w żądaniach
W ramach argumentacji prawnej odwołujący wskazał, iż zgodnie z Komentarzem do Prawa
Zamówień Publicznych pod redakcją Tomasza Czajkowskiego zamawiający nie może żądać
od wykonawcy większej wiedzy, doświadczenia czy potencjału technicznego niż to jest
niezbędne do wykonania zamówienia. Zaś określając warunki udziału w postępowaniu,
zamawiający nie powinien abstrahować od zakresu przedmiotu zamówienia.
W zakresie ustanowionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu
obejmujących warunki dotyczące wiedzy i doświadczenia wykonawcy odwołujący podkreślił,
iż zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2011 r, w sprawie
prowadzonej pod sygn. akt KIO/1721/11 określając warunki udziału w postępowaniu
zamawiający jest ściśle związany przedmiotem zamówienia. Podniósł także, że nowelizacja
PZP z 5 listopada 2009 r. wskazała literalnie na konieczność dokonywania opisu sposobu
oceny warunków w granicach, jakie wyznacza przedmiot zamówienia. Opis sposobu oceny
dokonywania spełniania warunków powinien być, bowiem: po pierwsze związany z
przedmiotem zamówienia, po drugie zaś - do niego proporcjonalny. Zamawiający winien
więc warunki powiązać ze sposobem spełnienia świadczenia (rozproszenie). terminem
wykonania (rozłożenie w czasie), gdyż te elementy składała się na charakterystykę
przedmiotu zamówienia. Celem formułowania i precyzowania warunków udziału w
postępowaniu odnoszących się do wiedzy i doświadczenia jest umożliwienie składania ofert
jedynie wykonawcom zdolnym do realizacji przedmiotu zamówienia w sposób profesjonalny I
gwarantujący wydatkowanie środków publicznych zgodnie z zasadami określonymi w
ustawie o finansach publicznych, tj. w sposób celowy i oszczędny - gwarantujący zasady
uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów i w sposób umożliwiający terminową
realizację zadań, Z punktu widzenia spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i

doświadczenia za rodzajowo odpowiadające należy uznać roboty budowlane, które obejmują
nie tylko identyczne ale również zbliżone pod względem trudności i charakteru czynności
faktyczne lub czynności o większym stopniu skomplikowania niż czynności składające się na
przedmiot zamówienia. Jeżeli wskazane na potwierdzenie spełnienia warunku roboty
budowlane, niezależnie czy były one realizowane w ramach budowy, odbudowy, nadbudowy
lub przebudowy obiektu budowlanego, obejmują przedmiotowo zbliżony lub tożsamy zakres
czynności należy uznać je za odpowiadające swoim rodzajem robotom stanowiącym
przedmiot zamówienia. Charakter czynności składających się na roboty budowlane, a nie
charakter i nazwa zadania inwestycyjnego winny wskazywać, czy posiadane przez
wykonawcę doświadczenie gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Powyższa zasada determinuje bowiem sposób oceny spełnienia warunku na etapie badania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 3 stycznia 2012 r. KIO 2683/11).
Ponadto Zamawiający, określając wymagana wartość wykonanych usług w celu weryfikacji
wiedzy i doświadczenia wykonawców, powinien przede wszystkim kierować się wartością
usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia z lat wcześniejszych, tj- z okresu, w
którym usługi te były wykonywane (w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania)
Próg wartościowy wykonanych usług nie może być określany w sposób oderwany od
rzeczywistych warunków panujących na danym rynku usług w okresie poprzedzającym
wszczęcie danego postępowania. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2012 r.
KIO 201/12).
Ustawa nakazuje dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków, tak by były one
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, "Proporcjonalny" oznacza, zgodnie z definicją
zawartą w Uniwersalnym słowniku języka polskiego - mający określony stosunek części do
całości, zachowujący proporcje z czymś porównywanym. Przyjęcie definicji językowej
jednakże nie wnosi oczekiwanej wskazówki co do dokonywania konkretyzacji warunków,
gdyż przy założeniu, że warunek jest związany z przedmiotem zamówienia, zawsze
pozostaje on w jakiejś proporcji w stosunku do niego. Dlatego też niezbędne wydaje się
interpretowanie określenia "proporcjonalny" przez pryzmat dorobku prawa wspólnotowego I
orzeczeń ETS, gdzie przymiotnik "proporcjonalny" używane jest w znaczeniu "zachowujący
właściwą proporcję", warunek proporcjonalny więc to tyle co warunek nie nadmierny.
Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń powołał (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
16 lipca 2012 r, KIO 1379/12, wyrok ETS z dnia 16 września 1999 r., C-414/97, Komisja
Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii (LEX nr 84270), wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2012 r. KIO 655/12 wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
14 stycznia 2006 r. sygn. akt KIO/UZP/62/07, wyrok KIO z dnia 12 lutego 2010 r. sygn. akt:

KlO/UZP 1932/09, wyrok sygn. akt KIO/1602/10 z dnia 16 sierpnia 2010 r., wyrok sygn. akt:
KIO/1202/10 z dnia 2 lipca 2010 r., wyrok z dnia 30 stycznia 2009 r. KIO/UZP/ 80/09 wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 lutego 2003 r., sygn. akt V Ca 221/03 , wyrok
sygn. akt KIO 1947/10 z dnia 24 września 2010 r., wyrok z dnia 18 kwietnia 2012 r. sygn. akt
KIO 678/12
Odnosząc się do zarzutów dotyczących wzoru umowy, odwołujący wskazał, że w zakresie
żądania dokonania przez wykonawcę analizy robót w zakresie dokumentacji projektowej, to
stosownie do art. 651 K.c. i orzecznictwa Sądu Najwyższego na tle przywołanego przepisu:
„Wykonawca nie ma obowiązku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu
wykrycia jego wad". Rzetelne sprawdzenie dokumentacji wiązałoby się bowiem z
koniecznością sprawdzenia wszystkich wyliczeń projektowych i sprawdzeniem czy
dokumentacja jest skoordynowana między poszczególnymi branżami. Na etapie
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia wykonawca nie jest w stanie
zauważyć wad wynikających z nieskoordynowani dokumentacji projektowej, gdyż nie ma
technicznych możliwości merytorycznego sprawdzenia wszystkich elementów dokumentacji
pod kątem zgodności ze sztuką budowlaną I przepisami prawa budowlanego. Do
sprawdzenia dokumentacji projektowej pod kątem wyszukania jej błędów potrzebny jest
bowiem niemal taki sam nakład czasu, jak do projektowania,
Podkreślenia według odwołującego wymaga, iż to na zamawiającym ciąży obowiązek
dostarczenia dokumentacji projektowej, zaś zapis o konieczności szczegółowego
sprawdzenia przez wykonawcę przedmiotowej dokumentacji, w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, jest sprzeczny z naturą stosunku prawnego łączącego strony umowy o
roboty budowlane i jako taki jest nieważny na podstawie art. 353' K,c w związku z art. 58 K.c
Stosownie do art. 29 i art. 31 PZP przedmiot zamówienia publicznego na roboty budowlane
opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mleć wypływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 31 ust
1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia na roboty budowlane; powinien być opisany za
pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych, których definicję, zakres i formę określa rozporządzenie Ministra Infrastruktury
z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202 poz. 2072 z późń. zm.).
Odwołujący wskazał, że ani w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, ani na
wstępnym etapie realizacji zadania nie jest możliwe wychwycenie wad wynikających z
dokumentacji projektowej. Większość wad ujawnia się bowiem dopiero na etapie realizacji

inwestycji, gdy okazuje się przed wbudowaniem określonego elementu, że będzie kolidował
z innym, albo nawet po wykonaniu robót zgodnie z wadliwą dokumentacją.
Wykonawca wskazał, iż stosownie do art. 473 § 1 K,c, dłużnik może przez umowę przyjąć
odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu
oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Dłużnik
na podstawie art. 473 K.c, nie może przejąć na siebie odpowiedzialności za okoliczności
dotyczące wierzyciela.
Nadto zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U, z 2006 r. Nr
156, poz. 1118 ze zm.) to projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu
architektoniczno -budowlanego. Wykonawca, Jak wskazano wyżej nie ma obowiązku
szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego wad. Wykonawca
robót budowlanych nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu
projektowania - musi jedynie umieć odczytać projekt I realizować inwestycje zgodnie z tym
projektem oraz zasadami wiedzy budowlanej,
Obowiązek nałożony na wykonawcę przez art. 651 K.c. należy rozumieć w ten sposób, że
zobowiązany Jest on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości realizacji
inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub też o tym, że realizacja dostarczonego
projektu spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim przypadku chodzi jednak
tylko o sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej dokumentacji nie
wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania. Stanowisko takie wynika z wyroku
SN z 27.03.2000 r., (sygn. III CKN 629/98).
Wobec w/w, zdaniem odwołującego, uznać należy, iż obowiązki wykonawcy, w przypadku
ujawnienia wad projektu sprowadzają się do poinformowania inwestora o tych
okolicznościach i ich możliwych konsekwencjach i to wyłącznie wówczas, gdy wady
projektowe są tego rodzaju, że nie wymagają specjalistycznej wiedzy z zakresu
projektowania. Dołożenie należytej staranności przez wykonawcę w tym względzie, zwalnia
go od współodpowiedzialności za wady robót budowlanych wynikające z wadliwości projektu.
Wskazać również należy, iż wykonawca zobowiązany jest realizować roboty na podstawie
projektu otrzymanego od zamawiającego. Zamawiający uprzednio zawarł umowę o
wykonanie dokumentacji projektowej, w której odpowiedzialnym za wady projektu i za
następstwa realizacji robót według wadliwego i wewnętrznie nie skoordynowanego projektu,
(jeżeli wady miały charakter ukryty), jest wyłącznie projektant wobec zamawiającego i
któremu z tego tytułu służą wszelkie roszczenia.
Wskazał, ze wykonawcy z biurem projektowym nie wiąże go żaden stosunek
zobowiązaniowy, pozwalający na domaganie się usunięcia wad projektu. Natomiast na
zamawiającym spoczywa obowiązek wyegzekwowania od projektanta, zgodnie z zawartą z
nim umową, usunięcia wad i luk projektu, celem umożliwienia kontynuowania robót

budowlanych, jeżeli są tego rodzaju, iż wstrzymują wykonanie robót. Jeżeli zamawiający
chciał się zwolnić od takich obowiązków, miał możliwość określoną w art. 31 ust. 2 ustawy
Pzp, przeprowadzenia postępowania na opracowanie dokumentacji projektowej I
wybudowanie obiektów w systemie "zaprojektuj i zbuduj," jedynie na podstawie programu
funkcjonalno użytkowego, jak stanowi art. 31 ust. 2 ustawy PZP. Za wadliwie wykonane
roboty według otrzymanego projektu, wykonawca odpowiada, gdy wady te przy zachowaniu
należytej staranności mierzonej zawodowym charakterem działalności, mógł wykryć i zgłosić
zamawiającemu.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących odbioru robót i wad istotnych to odwołujący wskazał,
że zgodnie z przyjętą przez doktrynę i Sądy wykładnia stwierdzenie istnienia wad robót przy
ich odbiorze, nie w każdym przypadku rodzić będzie skutki niewykonania zobowiązania, a co
za tym idzie, niepowstania związanego z nim zobowiązania wzajemnego. Wykonanie robót z
wadami może być równoznaczne, albo z niewykonaniem zobowiązania albo z nienależytym
wykonaniem zobowiązania. Na gruncie umowy o roboty budowlane można przyjąć, że
niewykonanie zobowiązania wchodzi w grę gdy wada jest istotna, a więc uniemożliwia
czynienie właściwego użytku z przedmiotu robót, wyłącza ich normalne wykorzystanie
zgodnie z celem umowy, albo odbiera im cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w
umowie, istotnie zmniejszające Ich wartość. Natomiast pozostałe wady, świadczą tylko o
nienależytym wykonaniu zobowiązania.
Jedynie wady istotne uzasadniają odmowę odbioru robót a co za tym idzie rzutują na kwestie
wymagalności roszczenia o wynagrodzenie za wykonane roboty. Sąd Apelacyjny w
Katowicach w wyroku z dnia 30 marca 2006 r, I ACa 1900/05 stwierdził, iż wady nieistotne
oznaczają wykonanie zobowiązania, ale w sposób nienależyty co do jakości, rzutując na
uprawnienie inwestora, który może domagać się Ich usunięcia w oznaczonym terminie bądź
obniżenia wynagrodzenia.
Z powyższego, według odwołującego, wynika, iż w przypadku wykonania umówionego
zakresu robót i zgłoszenia ich do odbioru po stronie zamawiającego pozostanie obowiązek
zapłaty wynagrodzenia za wykonane roboty nawet jeżeli w treści protokołu zostały zgłoszone
wady lub usterki nieistotne. W takim przypadku zamawiający powinien dokonać odbioru
zgłoszonych robót, a w treści protokołu powinny zostać zapisane ustalenia co do zakresu
wykonanych robót, ich jakości i ewentualnych stwierdzonych usterek oraz ich charakter wraz
z terminem ich usunięcia (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 1997 r. II CKN 28/97).
Zgodnie z przywołanym powyżej wyrokiem Sądu Najwyższego, protokół odbioru jest jedynie
pokwitowaniem spełnienia świadczenia w określonym terminie (świadczenie zostało
spełnione z dniem zgłoszenia robót do odbioru) i podstawą do dokonania rozliczeń pomiędzy
stronami.

Nieuzasadnionym jest więc wprowadzanie pojęcia „protokołu odbioru bez uwag" jako
dokumentu będącego podstawą do dokonania płatności na rzecz wykonawcy, a wykryte
wady podlegają usunięciu stosownie do przepisu art. 637 i 638 KC
W kontekście zatem zaskarżonych postanowień wzoru umowy odwołujący wskazał, iż
zamawiający ma obowiązek odbioru obiektu budowlanego wykonanego zgodnie z projektem
i zasadami wiedzy technicznej, a strony umowy o roboty budowlane nie mogą uzależnić
wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek (por. Wyrok
Sadu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2007 r. VCSK 99/07). Wykluczenie istnienia
jakichkolwiek wad w chwili oddania obiektu budowlanego naruszałoby równowagę miedzy
inwestorem a wykonawcą, pozostawiając wykonawcę w niepewności odnośnie
wynagrodzenia, w tym zwrotu poniesionych nakładów.
Zaskarżone postanowienia wzoru umowy, uzależniające dokonanie odbioru robót od braku
jakichkolwiek wad czy usterek uznać należy za naruszające przepis art. 14 i 139 ust. 1 PZP
w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 57 ustawy Prawo Budowlane. Podkreślenia w tym
kontekście wymaga, iż czynność odbioru robót nie jest elementem robót budowlanych, lecz
obowiązkiem inwestora wynikającym z art. 647 KC.
Zgodnie z Wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 2004 r, I CK 24/03 odwołujący
stwierdził, iż jeżeli wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych, inwestor obowiązany
jest dokonać ich odbioru (art. 647 kc). W dokumencie (protokole) z tej czynność,
stanowiącym stwierdzenie spełnienia świadczenia i podstawę dokonania rozliczeń stron,
niezbędne Jest zawarcie ustaleń poczynionych m. in. co do jakości wykonanych robót,
ewentualny wykaz wszystkich ujawnionych wad z ewentualnymi terminami ich usunięcia lub
oświadczeniem inwestora o wyborze Innego uprawnienia z tytułu odpowiedzialności
wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Istotnym, według odwołującego, stanowiskiem
orzecznictwa sądowego w przedmiotowej sprawie jest Wyrok Sądu Apelacyjnego w
Katowicach z dnia 17 lutego 2000 r. w sprawie prowadzonej pod sygn. akt I ACa 1027/99, w
którym stwierdzono, iż odbiór robót jest elementem przełomowym w stosunkach pomiędzy
stronami umowy o roboty budowlane, gdyż z jednej strony potwierdza wykonanie
zobowiązania I otwiera wykonawcy prawo do żądania wynagrodzenia, bądź wskazuje na
jego niewykonanie lub nienależyte wykonanie w całości lub w części wobec istnienia wad i
rodzi odpowiedzialność za wady ujawnione przy odbiorze, a z drugiej strony wyznacza
początek biegu terminów rękojmi za wady.
Gdy zamawiający z przyczyn leżących po jego stronie uchybia obowiązkowi odbioru robót,
następują skutki zwłoki po jego stronie i takie zachowanie pozostaje bez wpływu na
roszczenie wykonawcy, który uprawniony jest do żądania wynagrodzenia, a roszczenie jego
staje się wymagalne z chwilą, w której po spełnieniu obowiązków przez wykonawcę, odbiór
winien nastąpić.

Wobec w/w stanowiska zarzut odwołującego w zakresie modyfikacji postanowień wzoru
umowy w zakresie odbioru „bez wad" jest w pełni uzasadniony.

W dniu 24 maja 2013r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej treść odwołania
wzywając wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu. Zamawiający powiadomił drogą
elektroniczną o wniesieniu odwołania także tych wykonawców, którzy zwrócili się o
wyjaśnienie treści siwz.

W dniu 27 maja 2013r. drogą elektroniczną swój udział w postępowaniu po stronie
odwołującego zgłosił Energopol-Szczecin Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczecinie, ul. Św.
Floriana 9 lok. 13 – zwany dalej odwołującym (przystępującym) Energopol. Zgłoszenie
zostało podpisami elektronicznymi weryfikowanymi ważnymi certyfikatami w dacie
wnoszenia odwołania złożonymi przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu w dniu 27 maja 2013r.,
(brak dowodu przekazania kopii zgłoszenia odwołującemu). Przystępujący wskazał, że ma
interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż jest zainteresowany przebiegiem
postępowania zgodnie z prawem zamówień publicznych oraz udziałem w przedmiotowym
postępowaniu oraz złożeniem oferty najkorzystniejszej.


W dniu 6 czerwca 2013r. drogą elektroniczną odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu
odwołania. Oświadczenie to zostało podpisane bezpiecznym podpisem cyfrowym tak jak
odwołanie.

Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3
ustawy.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do
czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze,
przy czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90
% wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187
ust. 8 zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.

Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu
90% kwoty uiszczonego wpisu.

Przewodniczący: ……………