Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1853/12



POSTANOWIENIE
z dnia 14 sierpnia 2013 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Lubomira Matczuk-Mazuś
Agata Mikołajczyk

Protokolant: Paweł Nowosielski



po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 14 sierpnia 2013 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca
2013 r. przez wykonawcę Qumak S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Ambasadę Rzeczypospolitej Polskiej w Londynie,


postanawia:


1. odrzuca odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Qumak S.A. w Warszawie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy ,
zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Qumak S.A. w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 1853/13

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający, Ambasada Rzeczypospolitej Polskiej w Londynie, prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn zm.)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie robót budowlanych
i instalacyjnych w budynku Bravura House w Londynie".
W dniu 31 lipca 2013 r. wykonawca Qumak SA w Warszawie wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec następujących czynności i zaniechań
Zamawiającego:
1) złożenia wyjaśnień/odpowiedzi dotyczących treść Istotnych Warunków Zamówienia
wskazujących na nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się o uzyskanie
Zamówienia,
2) złożenia wyjaśnień/odpowiedzi dotyczących treść Istotnych Warunków Zamówienia
ujawniających naruszenie przepisów Ustawy Prawo zamówień publicznych
w zakresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
3) zaniechaniu zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez naruszenie
podstawowej zasady udzielenia zamówień publicznych, tj. zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienie publicznego w sposób, który zapewnia równe
traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,
w szczególności poprzez nieuzasadnione preferowanie wykonawców z Wielkiej
Brytanii do realizacji zamówienia, ustalenie że umowa podlega prawu Anglii, żądanie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy podlegającego prawu Anglii i Walii,
2) naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
3) naruszenie art. 9 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez ustalenie, że
realizacja umowy w przedmiocie zamówienia, w szczególności korespondencja,
wydawanie decyzji/poleceń, współpraca zawarta pomiędzy podmiotami polskimi
będzie odbywała się w języku angielskim,
4) naruszenie art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wskazanie,

że umowa o wykonanie zamówienia oraz gwarancja należytego wykonania umowy
podlega Prawu Anglii (Prawu Anglii i Walii) z pominięciem prawa polskiego,
5) naruszenie art. 3 ust. 1 w zw. z ust. 3 oraz art. 9 rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (WE) nr 593/2008 z dnia 17 czerwca 2008 roku w sprawie
prawa właściwego dla zobowiązań umownych (Rzym I), Dz.U.UE L z dnia 4 lipca
2008 r., poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że w sprawie zamówienia ma miejsce
wybór prawa ustalony przez Strony oraz, że w sprawie zamówienia nie znajdują
zastosowania przepisy prawa polskiego jako przepisy wymuszające w rozumieniu
rozporządzenia Rzym I,
6) naruszenie art. 147 ust. 1 w zw. z art. 148 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez niewłaściwe przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest do
żądania zabezpieczenia należytego wykonania umowy z pominięciem zasad
ustalonych w Ustawie Prawo zamówień publicznych, wg jednostronnie ustalonych
zapisów umowy, w formie i o treści narzuconej przez Zamawiającego,
7) naruszenie art. 150 ust. 1 w zw. z ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez ustalenie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości
przekraczającej maksymalną wysokość zabezpieczenia należytego wykonania
umowy,
8) naruszenie art. 151 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
pominięcie zasad zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy wg
powołanych powyżej przepisów i ustalenie we wzorze umowy procedury zwrotu
zabezpieczenia w sposób mniej korzystny niż przewiduje ustawa Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości,
2) nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, w sposób zapewniający zgodność opisu przedmiotu zamówienia i wzoru
umowy z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych,
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów niniejszego
postępowania.
Odwołujący, w uzasadnieniu odwołania wskazał, że Wykonawca Qumak S.A.
zaproszenie do złożenia oferty w postępowaniu ograniczonym na „Wykonanie robót
budowlanych i instalacyjnych w budynku Bravura House w Londynie", otrzymał w dniu
18 czerwca 2013 r. Zamawiający przekazał Wykonawcy treść SIWZ w dniu 18 czerwca

2013 r. a wzór umowy Wykonawca otrzymał przesyłką w dniu 20 czerwca 2013 r. Informację
od Zamawiającego zawierającą odpowiedzi i stanowisko Zamawiającego na wątpliwości
i wnioski Wykonawcy, Zamawiający doręczył w dniu 24 lipca 2013 r. za pośrednictwem e-
mail. W odpowiedziach na pytania doręczonych w dniu 24 lipca 2013 roku Zamawiający
ujawnił, że preferuje wybór wykonawców z Wielkiej Brytanii do wykonania zamówienia, stąd
wprowadził w umowie, która zostanie zawarta po rozstrzygnięciu przetargu: wybór prawa
angielskiego w zakresie umowy oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy; wybór
języka angielskiego jako języka oficjalnego realizacji zamówienia; niezgodne z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych ustalenie zabezpieczenie należytego wykonania
umowy. Zamawiający m. in. w treści odpowiedzi na pyt. 8 odpowiedział „Zamawiający ma
zamiar wybrać Wykonawcę, który będzie w stanie zrealizować zamówienia bez konieczności
otrzymania od Zamawiającego opinii prawnych i tłumaczeń przepisów obowiązujących
w Anglii i Walii (...) Wykonawcy powinni sami znać swoje obowiązki wynikające z przepisów
obowiązujących w Anglii i Walii". Powyższe stwierdzenie powtarzane w treści udzielonych
przez Zamawiającego odpowiedzi, w ocenie Odwołującego, jawnie preferuje wybór
wykonawców pochodzących z Anglii do realizacji Zamówienia, oczywiste jest bowiem, że
jedynie takie podmioty będą znały prawo Anglii i Walii, a posługując się językiem angielskim
nie będą wymagali tłumaczeń tekstów prawnych, czy też poleceń, korespondencji
prowadzonej w trakcie realizacji Zamówienia. Odwołujący podał, że dopiero po udzieleniu
przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania Wykonawcy, mógł stwierdzić, że Zamawiający
podejmuje działania naruszające zasady uczciwej konkurencji poprzez wprowadzenie
w postępowaniu zapisów i zasad utrudniających polskim wykonawcom złożenie prawidłowej
i konkurencyjnej oferty w postępowaniu oraz wprowadzenie we wzorze umowy przepisów
naruszających Ustawę Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, że podstawową zasadą prowadzenia postępowań w ramach
zamówień publicznych jest zasada równości, neutralności oraz zakaz wprowadzenia
w postępowaniu zasad utrudniających uczciwą konkurencję. Zasady te podkreśla
orzecznictwo KIO oraz sądowe, przykładowo w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia
9.11.2005 r., sygn. akt II Ca 587/05 stwierdzono: „zakazane jest formułowanie warunków
postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp do udziału w postępowaniu w celu
złożenia oferty. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich
sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, lub eliminowałyby
konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację,
w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od
pozostałych"; w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 stycznia 2012 r., VI ACa
965/11 wskazano: „Przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie

zamówienia musi odbyć się z poszanowaniem zasad określonych w art. 7 i 29 p.z.p.
Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań,
które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę, bądź też które eliminowałyby
konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację,
w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od
pozostałych.". Z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynikają dwie,
fundamentalne dla Prawa zamówień publicznych zasady ogólne: równe traktowanie
podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne (zasada równości); przygotowanie
i przeprowadzenie postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji
(zasada uczciwej konkurencji). Powyższe zasady zostały przez Zamawiającego naruszone
w postępowaniu. Zarówno zasada równości postępowania poprzez preferowanie firm
brytyjskich ubiegających się o udział w zamówieniu, jak i zasada uczciwej konkurencji
poprzez stawianie wymogów nadmiernie uciążliwych do spełnienia przez polski podmiot, np.
żądanie gwarancji należytego wykonania umowy podlegającej prawi Anglii i Walii, prawo
wnoszenia roszczeń do wykonanego Zamówienia przez okres 12 lat (zgodnie z okresem
przedawnienia w prawie angielskim), podczas gdy przedawnienie roszczeń związanych
z robotami budowlanymi w prawie polskim wynosi 3 lata (art. 118 k.c.). Preferowanie
wykonawców z obszaru Wielkiej Brytanii do realizacji zamówienia przejawia się m. in.
w odpowiedzi Zamawiającego na pytanie Wykonawcy, w których Zamawiający stwierdza:
„Zamawiający ma zamiar wybrać Wykonawcę, który będzie w stanie zrealizować
zamówienie bez konieczności otrzymania od Zamawiającego opinii prawnych / tłumaczeń
przepisów obowiązujących w Anglii i Walii (...) Wykonawcy powinni sami znać swoje
obowiązki wynikające z przepisów obowiązujących w Anglii i Walii". Powyższe naruszenie
uczciwej konkurencji potwierdzone zostaje w sposobie w jaki Zamawiający opisał zasady
obowiązujące w Postępowaniu: wybór prawa Anglii jako właściwego dla Umowy (ust. 1-11
Standardowej Umowy na Wykonanie robót budowlanych bez ilości, str. 29); wybór
jurysdykcji sądów angielskich (art. 9 Zmiany do Standardowej Umowy na Wykonanie robót
budowlanych bez ilości, str. 4); wybór wersji angielskiej umowy w razie rozbieżności
pomiędzy wersją polską i angielską (ust. 1-11-3 zmiany do Standardowej Umowy na
Wykonanie robót budowlanych bez ilości, str. 14); wybór prawa Anglii i Walii jako właściwego
dla gwarancji należytego wykonania umowy (Załącznik A do Zmian do Standardowej Umowy
na Wykonanie robót budowlanych bez ilości, str. 4, ust. 8.1); wskazanie w treści wzoru
umowy wielu ustaw i przepisów obowiązujących w Anglii bez podania ich treści, a nawet
pełnej nazwy oraz publikatorów (odpowiedników polskich dzienników ustaw), w których
ustawy zostały opublikowane, umożliwiających odszukanie niezbędnych aktów prawnych,
przykładowo: zasady Construction and Industry Scheme (CIS), Ustawy Finansowej (Finance
Act) z 2004 r., Przepisów CDM i Przepisów SWMP, Przepisy budowlane Construction

(Design and Management) Regulations z 2007 r., Zatwierdzony Kodeks Praktyki, wymogi
wydawane przez Dyrektora ds. BHP („Health and Safety Executive"), Wspólny kodeks dot.
praktycznej ochrony przeciwpożarowej; stosowanie przepisów obowiązujących w prawie
angielskim, m. in. terminów przedawnienia obowiązujących w Anglii - 12 lat, podczas gdy
w prawie polskim termin przedawnienia roszczeń w zakresie umów o roboty budowlane
wynosi 3 lata (art. 118 k.c.). Preferowanie podmiotów z Wielkiej Brytanii jest tym bardziej
nieuzasadnione, że postępowanie realizowane jest przez polskiego zamawiającego -
Ambasady RP w Londynie, a przedmiot zamówienia to budowa polskiej placówki
przeznaczonej na siedzibę Wydziału Konsularnego i Wydziału Ekonomicznego Ambasady
RP w Londynie oraz Instytutu Kultury Polskiej w Londynie. Naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji jest także wprowadzanie 12 letniego okresu wnoszenia roszczeń (termin
przedawnienia) oraz obowiązek utrzymywania w okresie 12 lat polisy OC Zamawiającego
(6-4-1-2, 6-12). Nadużyciem prawa jest wprowadzanie przez Zamawiającego obowiązku
utrzymywania polisy OC przez 12 lat oraz możliwości wnoszenia roszczeń w okresie 12 lat,
biorąc pod uwagę, że zgodnie z polskim prawem okres przedawnienia roszczeń w umowach
o roboty budowlane wynosi 3 lata. Wprowadzanie tak długich okresów dla polskich
wykonawców jest znacznym utrudnieniem. Zdaniem Wykonawcy treść SIWZ, wzoru Umowy
powinna również w tym zakresie zostać zmieniona. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 6 marca 2013 r., KIO
411/13: „Nadużywanie praw podmiotowych przez zamawiającego do ustalania warunków
zamówienia, nie służy realizacji celów zakładanych przez p.z.p. - otwartych na konkurencję."
Odwołujący zakwestionował także wybór prawa Anglii jako prawa właściwego dla
wykonania umowy oraz gwarancji należytego wykonania umowy, podając, że Zamawiający
w odpowiedziach na pytania Wykonawcy wskazał, że zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy Prawo
prywatne międzynarodowe, prawo stron do wyboru prawa właściwego umowy wynika
bezpośrednio z art. 3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 593/2008 z
dnia 17 czerwca 2008 roku w sprawie prawa właściwego dla zobowiązań umownych
(Rzym I), zgodnie z którym umowa podlega prawu wybranemu przez Strony. Zgodnie z art. 3
ust. 1 powołanego rozporządzenia Rzym I, Umowa podlega prawu wybranemu przez strony.
Wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma jednak wpływu na wybrane
przez Zamawiającego prawo właściwe, należy jednak dostrzec, że nie jest to prawo wybrane
przez Strony, lecz narzucone przez Zamawiającego. Wykonawca stwierdza, że
postępowanie realizowane jest przez polskiego zamawiającego Ambasadę RP w Londynie,
a przedmiot zamówienia to budowa polskiej placówki przeznaczonej na siedzibę Wydziału
Konsularnego i Wydziału Ekonomicznego Ambasady RP w Londynie oraz Instytutu Kultury
Polskiej w Londynie. Postępowanie realizowane przez Ambasadę RP podlega przepisom

ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Wykonawcy, wskazanie, że umowa podlega
prawu Anglii i powinna być interpretowana zgodnie z tym prawem, jest niezgodne z ustawą
Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy
z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
W zakresie umów zawartych w ramach zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu
cywilnego wprost, a wyłączenie przepisów kodeksowych uzależnione jest tylko od istnienia
odrębnej regulacji w ustawie Prawo zamówień publicznych. Tym samym Zamawiający nie
jest uprawniony do wskazania, że prawem właściwym w zakresie umowy jest prawo Anglii
(w zakresie gwarancji należytego wykonania Umowy Prawo Walii i Anglii). Zamawiający
w dodanym ustępie 1-11-2 zmian do Standardowej Umowy na Wykonanie robót
budowlanych bez ilości (str. 13-14) wskazał, że Prace oraz Umowa podlegają przepisom
prawa Rzeczpospolitej Polskiej odnoszącym się m.in. do zamówień publicznych, przez co
dopuścił zasadę wskazaną w tej ustawie, dotyczącą stosowania w zakresie
nieuregulowanym przepisów kodeksu cywilnego. Potwierdza to wskazanie w treści SIWZ,
pkt 17.5 (str. 10 SIWZ), że w sprawach nieuregulowanych w niniejszej SIWZ, zastosowanie
mają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy Kodeksu Cywilnego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że jedynie w zakresie szczegółowym, do umów
w sprawach zamówień publicznych znajdują zastosowanie właściwe przepisy regulujące
dany stosunek umowny, a więc w niniejszej sprawie, zważywszy na wykonywanie Umowy na
terenie obiektu w Londynie (Wielkiej Brytanii), w zakresie przepisów prawa budowlanego,
administracyjnego, norm technicznych mogą znaleźć zastosowanie przepisy prawa Anglii.
Dodatkowo, w niniejszym postępowaniu nie mamy do czynienia z podmiotami
prywatnymi, które mogą dowolnie uregulować łączy je stosunek prawny, lecz Zamawiającym
jest Ambasada RP (jak wskazuje Zamawiający w treści wzoru umowy - organ administracji
państwowej, będący częścią rządu RP), która jako przedstawicielstwo RP w innym państwie
realizując postępowanie powinna chronić interesy Rzeczypospolitej Polskiej (tak m. in.
ustawa z dn. 27.07.2001 r. o służbie zagranicznej). Poza wskazanym przez Zamawiającego
przepisem rozporządzenia Rzym I, rozporządzenie to wskazuje także na przepisy, które ze
względu na interes państwowy (publiczny) wymuszają swoje stosowane. W sytuacji realizacji
strategicznej dla Ambasady RP, umowa w zakresie zamówienia powinna podlegać prawu
polskiemu na podstawie: art. 3 ust. 3 Rozporządzenia Rzym I „w przypadku gdy wszystkie
inne elementy stanu faktycznego w chwili dokonywania wyboru prawa właściwego są
zlokalizowane w państwie innym niż państwo, którego prawo zostało wybrane, dokonany
przez strony wybór nie narusza stosowania tych przepisów prawa tego innego państwa,
których nie można wyłączyć w drodze umowy", art. 9 rozporządzenia Rzym I (Przepisy

wymuszające swoje zastosowanie), przepisy wymuszające swoje zastosowanie to przepisy,
których przestrzeganie uważane jest przez państwo za tak istotny element ochrony jego
interesów publicznych, takich jak organizacja polityczna, społeczna lub gospodarcza, że
znajdują one zastosowanie do stanów faktycznych objętych ich zakresem bez względu na to,
jakie prawo jest właściwe dla umowy zgodnie z niniejszym rozporządzeniem.
Rozporządzenie nie narusza stosowania przepisów wymuszających swoje zastosowanie
państwa sądu orzekającego. Niejednokrotnie podkreśla się w literaturze i orzecznictwie, że
zamawiający działa w interesie publicznym, najczęściej zaspokajając potrzeby szerszej
zbiorowości a co za tym idzie, zobowiązany jest ponosić ryzyko przekraczające zwyczajowe
ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. Wskazuje się zatem, że
obowiązkiem zamawiającego jest skuteczne zabezpieczenie interesów własnych oraz
społeczeństwa (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lutego 2010 r., KIO/UZP
1839/09). W tym kontekście, dla realizacji umowy dla Ambasady RP winno znaleźć
zastosowanie prawo polskie. Powyższa zasada dotyczy także ustalania jurysdykcji sądów
oraz prawa właściwego dla interpretacji umowy w sprawie zamówienia.
W zakresie treści gwarancji należytego wykonania umowy, którą Wykonawca
zobowiązany jest złożyć na podstawie art. 11 Zmian do Standardowej Umowy na Wykonanie
robót budowlanych bez ilości (str. 4) oraz załącznika A (wzór gwarancji, str. 3),
nieuzasadnione, w ocenie Odwołującego, jest żądanie gwarancji, która będzie podlegała
prawu i sądom Anglii i Walii w sytuacji, w której wnosi ją wykonawca z Polski. Wskazywanie
wprost prawa właściwego dla gwarancji należytego wykonania jest kolejnym przejawem
nierównego traktowania wykonawców, gdyż oczywiste jest, że podmiotowi z Anglii będzie
dużo łatwiej uzyskać gwarancję na prawie Anglii, niż podmiotowi pochodzącemu z Polski,
dodatkowo realizującemu umowę dla podmiotu polskiego Ambasady RP. Zdaniem
Wykonawcy, gwarancja należytego wykonania może zostać złożona zgodnie z prawem
państwa, w którym jest wydawana bez naruszenia uprawnień Zamawiającego do
skorzystania z gwarancji. Wykonawca informował Zamawiającego, że wymagana przez
Zamawiającego treść gwarancji jest nieosiągalna dla polskiego podmiotu, z rozeznania
wykonanego u krajowych Gwarantów nie ma możliwości złożenia tej treści gwarancji
i zabezpieczenia kontraktu wg prawa angielskiego. Również gwaranci angielscy nie widzą
możliwości zabezpieczenia kontraktu na prawie angielskim do umowy zawartej pomiędzy
polskimi podmiotami (pismo Wykonawcy z dnia 9 lipca 2013 roku). Gwarancja jest
zobowiązaniem abstrakcyjnym, niezależnym od ważności i skutków prawnych umowy
zawartej pomiędzy wykonawcą i Zamawiającym - beneficjentem gwarancji. W związku z tym,
wskazywanie prawa właściwego dla gwarancji jest nieuzasadnione, gdyż Zamawiający
będzie mógł wykonywać uprawnienia z gwarancji niezależnie od prawa właściwego dla

gwarancji. Zasadne jest zatem umożliwienie wykonawcy polskiemu złożenie gwarancji
bankowej dla której właściwe będzie prawo polskie, bez uszczerbku dla praw
Zamawiającego. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, aktualne
w niniejszej sprawie - sygn. akt UZP/ZO/0-1327/05, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
13 czerwca 2005 r., w którym stwierdzone zostało: „Przyjęcie gwarancji od banku
zagranicznego nie jest sprzeczne z ustawą Prawo zamówień publicznych. Klauzula> że
gwarancja bankowa podlega prawu obcemu (szwajcarskiemu) oznacza tylko, że
w przypadku sporu związanemu z roszczeniami z tytułu udzielonej gwarancji sądem, przed
którym dochodzone zostanie roszczenie> będzie sąd szwajcarski". Powyższy wyrok
stwierdza, że dla umowy realizowanej w Polsce dopuszczalna była gwarancja podlegająca
prawu szwajcarskiemu. W niniejszej sprawie, analogicznie gwarancja może podlegać prawu
polskiemu, nawet jeżeli umowa realizowana jest w Wielkiej Brytanii, w Londynie. Niezależnie
zatem od faktu, czy gwarancja będzie podlegała angielskiemu, polskiemu czy obcemu, nie
narusza ustawy Prawo zamówień publicznych oraz uprawnień Zamawiającego do
skorzystania z tej formy zabezpieczenia. Niezależnie od powyższego, żądanie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w określonej formie (gwarancji), która będzie
podlegała prawu Anglii i Walii jest niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych,
w szczególności art. 147 - 148 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którymi to
według wyboru Wykonawcy wnoszone jest zabezpieczenie należytego wykonania umowy
w jednej z form określonych w ust. 148 ustawy Prawo zamówień publicznych. W tej sytuacji
nie tylko forma wniesienia zabezpieczenia, ale również wybór prawa właściwego dla
gwarancji należy do Wykonawcy. Zamawiający nie jest więc uprawniony do decydowania w
jakiej formie należy wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy i jakiemu prawu
ma ono podlegać.
W zakresie naruszenia zasad żądania przez Zamawiającego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy (naruszenie art. 147 - 151 ustawy Prawo zamówień
publicznych) Odwołujący podał, że Zamawiający odpowiadając na pytania Wykonawcy
w piśmie z dnia 24 lipca 2013 roku stwierdził, że „Zamawiający postanowił nie żądać ZNWU
w rozumieniu art. 147 ustawy Pzp> które podlegałyby postanowieniom Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ). Zamawiający postanowił zażądać warunkowej gwarancji
należytego wykonania umowy na warunkach umownych (...) Zobowiązanie Wykonawcy do
złożenia takiej warunkowej gwarancji wykonania umowy wynika z Umowy, podczas gdy
ZNWU w znaczeniu art. 147 Pzp byłoby wymagane na podstawie postanowień SIWZ.
Zamawiający nie podlega także żadnym ograniczeniom, jeżeli chodzi o określenie wartości
warunkowej gwarancji należytego wykonania umowy, która nie podlega przepisom Pzp."
(odpowiedzi na pyt. 8, str. 4-5). Powyższe stanowisko Zamawiającego jest całkowicie błędne

i w sposób rażący narusza przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Skuteczność
zastrzeżenia obowiązku wniesienia zabezpieczenia uzależniona jest od jego wskazania
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w tym tylko znaczeniu art. 147 ustawy
Prawo zamówień publicznych stwierdza, że „Zamawiający może żądać" od Wykonawcy
zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. Jeżeli Zamawiający decyduje się na żądanie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, ma obowiązek przestrzegania postanowień
ustawy Prawo zamówień publicznych w tym zakresie, niezależnie od tego czy warunki
zabezpieczenia opisze w treści SIWZ, czy też we wzorze umowy, która również stanowi
część SIWZ (zgodnie z pkt 6 SIWZ „wzór umowy stanowi załącznik nr 5 do SIWZ", str. 9
SIWZ). Zamawiający nie ma racji twierdząc, że jeżeli opisuje warunki zabezpieczenia
należytego wykonania umowy w treści SIWZ jest związany przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych, ale jeżeli robi to w umowie, taki obowiązek go nie dotyczy. Takie
postępowanie i rozumowanie Zamawiającego prowadzi do obejścia ustawy Prawo zamówień
publicznych i wprowadzenie do postępowania zasad niezgodnych z art. 147 - 151 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Nie ma również znaczenia jaką nazwę Zamawiający nada
zabezpieczeniu, tj. „zabezpieczenie należytego wykonania umowy", czy też „warunkowa
gwarancja należytego wykonania" - jak wskazuje Zamawiający, jeżeli z jej treści wynika, że
służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy (art. 147
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych), a z takim zabezpieczeniem mamy do czynienia
w niniejszej sprawie. Niezgodne z ustawą są następujące zasady i warunki przyjęte przez
Zamawiającego w postępowaniu:
- żądanie wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie gwarancji, o
określonej w umowie treści i formie, w tym określającej prawo Anglii i Walii jako prawo
właściwe dla gwarancji (art. art. 11 Zmian do Standardowej Umowy na Wykonanie robót
budowlanych bez ilości (str. 4) oraz załącznika A (wzór gwarancji). Zamawiający żąda także
dodatkowego zabezpieczenia w formie kaucji na podstawie postanowień 4.2.9, 4.18 i nast.
Umowy. Zgodnie z art. 148 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zabezpieczenie
może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach
wymienionych w ustawie. Wykonawca zatem wg swojego wyboru wnosi zabezpieczenie
w formie i o treści przez niego zaproponowanej. Zamawiający nie jest w oparciu o przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych uprawniony do: 1) żądania złożenia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy w formie gwarancji i wg narzuconego przez Zamawiającego
wzoru, według wyłącznego uznania Zamawiającego. Zapis dotyczący należytego wykonania
umowy powinien zatem zostać zmieniony i odpowiadać w całości art. 148 - 151 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. umożliwić złożenie zabezpieczenia przez Wykonawcę
w formie przez niego wybranej i wg treści przedstawionej przez Wykonawcę; 2) Zamawiający

nie jest uprawniony do zatrzymania dodatkowo kaucji na poczet zabezpieczenia należytego
wykonania Umowy, gdyż przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie przewidują w/w
formy zabezpieczenia ustalanej przez Zamawiającego (jedynie wykonawca wg swojego
wyboru może złożyć zabezpieczenia należytego wykonania umowy w pieniądzu). Zapisy dot.
kaucji powinny zostać zatem w całości wykreślony jako niezgody z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych.
- Zamawiający niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych żąda, aby
wysokość gwarancji należytego wykonania umowy wynosiła 10% Ceny Umownej, natomiast
wartość kaucji określił na 5% Ceny Umownej (art. 4-20-1 Zmiany..., str. 7). Zgodnie z art. 150
ust. 2 zabezpieczenie ustala się w wysokości od 2-10% ceny całkowitej podanej w ofercie.
Zamawiający nie tylko niezgodnie z zapisami ustawy żądał zabezpieczenia w ustalonych
(narzuconych) formach i treści, ale również przekroczył maksymalną wartość
zabezpieczenia, którą może żądać Zamawiający, wskazując w umowie, że wartość gwarancji
należytego wykonania Umowy na wartość 10% Ceny Całkowitej (art. 11 Porozumienia),
natomiast dodatkowo wartość Kaucji w wysokości 5% w/w wartości. W/w zapisy umowy
w zakresie kaucji oraz zabezpieczenia należytego wykonania w sposób rażący odbiegają od
zasad dopuszczonych w ustawie Prawo zamówień publicznych.
- Zamawiający nie przewidział także zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy
zgodnie z art. 151 ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz ustalił, że gwarancja
należytego wykonania umowy oraz kaucja zostanie w całości zwrócona dopiero po wydaniu
Zaświadczenia o Naprawieniu Usterek na mocy Umowy (załącznik A, zwór gwarancji, str. 4),
tj. po upływie 12 miesięcy od zakończenia realizacji Zamówienia. Zamawiający nie ustalił
także okresu rękojmi, co jest konieczne z punktu widzenia ustawy Prawo zamówień
publicznych i zasad zwrotu zabezpieczenia zgodnie z art. 151 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Naruszony został przez Zamawiającego art. 151 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stanowiący, że Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia
wykonania zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane. Kwota
pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady nie może przekraczać
30 % wysokości zabezpieczenia. Kwota, o której mowa w ust. 2, jest zwracana nie później
niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady. Zasady zwrotu zabezpieczenia we wzorze
Umowy, zawartej w SIWZ powinny zostać zmienione zgodnie z w/w przepisem.
Ustawodawca w przepisie art. 147 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych pozostawił
Zamawiającemu swobodę wyboru w zakresie skorzystania z instytucji zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Jeżeli już jednak Zamawiający zamierza w ten sposób
chronić swoje interesy, nie ma on dowolności w określaniu treści i wysokości
zabezpieczenia, gdyż zgodnie z art. 148 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca

wg swojego wyboru składa zabezpieczenie w jednej z form ustalonych w ustawie Prawo
zamówień publicznych, a zgodnie z art. 150 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
zabezpieczenie ustala się w wysokości od 2% do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie
albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego
z umowy. Regulacja zawarta w art. 151 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych służy
natomiast ochronie interesów wykonawcy, który wniósł zabezpieczenie należytego
wykonania umowy. Zgodnie z podanym przepisem, zamawiający zwraca zabezpieczenie
w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za
należycie wykonane. „Odbiór przedmiotu świadczenia wykonawcy i uznanie jego
zobowiązania za należycie wykonane powoduje, iż odpada podstawa istnienia
zabezpieczenia dla roszczeń z tytułu niewykonania i nienależytego wykonania umowy
w sprawie zamówienia. Zabezpieczenie powinno więc zostać zwrócone wykonawcy. Ustawa
wyznacza zamawiającemu termin 30 dni na dokonanie zwrotu zabezpieczenia. Strony mogą
jednakże ustalić w umowie krótszy termin zwrotu zabezpieczenia" (J. Jerzykowski (w:) Prawo
zamówień...). Art. 151 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter przepisu
semiiperatywnego, co oznacza, że strony umowy mogą odmiennie postanowić co do terminu
zwrotu zabezpieczenia, w sposób korzystniejszy dla wykonawcy. Na podstawie zawartej
umowy, termin zwrotu zabezpieczenia może być zatem jedynie krótszy. Ochronie interesów
majątkowych wykonawcy służą również przepisy art. 151 ust. 2 i ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, które dotyczą zabezpieczenia z tytułu rękojmi za wady
w przedmiocie zamówienia. Przepisy te stanowią, iż kwota pozostawiona na zabezpieczenie
roszczeń z tytułu rękojmi za wady nie może przekraczać 30% wysokości zabezpieczenia
i jest zwracana nie później niż w 15 dniu po upływie okresu rękojmi za wady. Naruszenia w/w
przepisów potwierdza także orzecznictwo KIO: Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej przy
Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 22 lipca 2011 r., KIO/KU 54/11
„Postanowienia SIWZ (wyjaśnień do niej) nie mogą zmieniać bezwzględnie obowiązujących
przepisów - a taki walor mają normy wyrażone w art. 141, art. 148 ust. 1 i art. 23 ust. 3 p.z.p.
Niezależnie od ograniczeń wprowadzonych przez zamawiającego w SIWZ w zakresie
dotyczącym uprawnienia wykonawców dotyczących wyboru formy zabezpieczenia (materii
wprost wynikających z ustawy) wykonawcy uprawnieni są do wniesienia zabezpieczenia
zgodnie z ustawą. Zamawiający jest natomiast uprawniony, aby w SIWZ doprecyzować
kwestie ustawą nieuregulowane, jak np. wymagania dotyczące tego, że gwarancja bankowa
ma być bezwarunkowa, płatna na pierwsze żądanie zamawiającego itp.”; wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 14 lipca 2009 r.,
KIO/UZP 812/09; KIO/UZP 833/09 „Zamawiający może tylko i wyłącznie ustanowić
zabezpieczenie•, które zostało zakreślone w art. 147-151 p.z.p. Ustawodawca nie
przewidział możliwości ustanowienia innego zabezpieczenia.", wyrok KIO z 29.10.2012 r.,

KIO 2211/12 „Art. 150 ust. 2 p.z.p., który ustala maksymalną wysokość zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, należy czytać przez pryzmat celu zabezpieczenia, jaki
określa art. 147 ust. 2 p.z.p. Skoro ustawodawca z jednej strony przewidział pokrywanie
roszczeń zamawiającego z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a z drugiej
wprowadził ustawowe ograniczenie takiego zabezpieczenia, to brak jest podstaw do
przyjęcia, że uprawnione jest podwyższanie zabezpieczenia ponad limit ustawowy
w przypadku, gdy zamawiający pokrył częścią zabezpieczenia swoją szkodę.".

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przekazanej przez Zamawiającego, w tym w szczególności: postanowień ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień SIWZ, odpowiedzi Zamawiającego na wniosek
o udzielenie wyjaśnień treści SIWZ z dnia 24 lipca 2013 r., odwołania, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13 kwietnia 2013 r. Nr 2013/S 073-121612.
Odwołujący otrzymał zaproszenie do złożenia oferty oraz opracowaną dla tego
postępowania specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w dniu 18 czerwca
2013 r. Wzór umowy Wykonawca otrzymał przesyłką w dniu 20 czerwca 2013 r.
W dniu 24 lipca 2013 r. Zamawiający udzielił, na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, wyjaśnienia wątpliwości dotyczących brzmienia SIWZ.
W dniu 31 lipca 2013 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, wobec:
1) złożenia wyjaśnień/odpowiedzi dotyczących treść Istotnych Warunków
Zamówienia wskazujących na nierówne traktowanie wykonawców ubiegających
się o uzyskanie Zamówienia,
2) złożenia wyjaśnień/odpowiedzi dotyczących treść Istotnych Warunków
Zamówienia ujawniających naruszenie przepisów Ustawy Prawo zamówień
publicznych w zakresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
3) zaniechania zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:


Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W świetle tego przepisu, Krajowa Izba Odwoławcza odrzuca
odwołanie wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Z treści odwołania wynika, że Odwołujący skierował odwołanie wobec postanowień,
dotyczących obowiązków wykonawców biorących udział w postępowaniu, których upatruje
w treści wyjaśnień treści SIWZ, przesłanych Odwołującemu w dniu 24 lipca 2013 r.
Odwołujący w piśmie z dnia 5 sierpnia 2013 r., podał, że „informacja o czynności
Zamawiającego, stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania (tj. odpowiedzi i wyjaśnienia
na pytania Wykonawcy – zestaw 4) została przesłana Wykonawcy w dniu 24 lipca 2013 r.
(…)” .
Analiza treści zarzutów wyartykułowanych w odwołaniu a także argumentacji
podniesionej w celu wykazania zasadności stawianych zarzutów wskazują jednak, że
Odwołujący w rzeczywistości kwestionuje postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ).
Nie ulega bowiem wątpliwości, że w treści SIWZ Zamawiający przewidział
postanowienia, których udzielone na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy wyjaśnienia nie
zmieniły. W powyższym zakresie, wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ w istocie stanowiły
wnioski o zmianę treści SIWZ – wynika to wyraźnie z treści zapytań skierowanych przez
wykonawcę do Zamawiającego. Analiza treści wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego
z 24 lipca 2013 r. nie wskazuje na to, by Zamawiający ich dokonując, w a w istocie
odmawiając zmiany postanowień SIWZ w sposób proponowany przez wykonawcę,
wprowadził nowe, nie istniejące wcześniej w SIWZ elementy, dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia czy też nakładające na wykonawców wcześniej nie opisane obowiązki.
Odwołujący zapytany na posiedzeniu, w jakim zakresie, w Jego ocenie, nastąpiła zmiana
SIWZ w wyniku udzielonych wyjaśnień, podał, że w odpowiedzi na pytanie nr 9 Zamawiający
wprowadził możliwość zastosowania w postępowaniu ustawy o terminach zapłaty oraz że
w pozostałym zakresie nic się nie zmieniło.
Podkreślenia wymaga, że skoro Odwołujący już w oparciu o postanowienia SIWZ
przekazanej mu wraz z zaproszeniem do składania ofert w dniu 18 czerwca 2013 r. (co do
wzoru umowy – z dniem 20 czerwca 2013 r.) znał wymagania Zamawiającego, mógł

w terminach wynikających z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
składać środki ochrony prawnej wobec treści SIWZ.
Zamiast wniesienia odwołania wobec tych postanowień SIWZ, które nie odpowiadały
Odwołującemu, Odwołujący zdecydował się w dniu 24 lipca 2013 r., na wystąpienie o zmianę
postanowień SIWZ. Wskazanie w tych wyjaśnieniach, że Zamawiający nie zmienia
w postulowany sposób odpowiednich postanowień SIWZ, a także podanie uzasadnienia, dla
którego Zamawiający wprowadził takie a nie inne postanowienia SIWZ, nie wprowadza
żadnej nowej okoliczności, która uzasadniałaby reaktywowanie dziesięciodniowego terminu
do kwestionowania postanowień SIWZ, które znane były od dnia przekazania wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu tego dokumentu a także wzoru umowy.
Podkreślenia wymaga, że wskazywane w odwołaniu wyjaśnienia treści SIWZ z dnia
24 lipca 2013 r. nie wprowadziły nowych informacji w stosunku do postanowień SIWZ, które
by zmieniały jej brzmienie znane Odwołującemu od dnia przekazania SIWZ. W zasadzie
wszystkie wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ stanowią w rzeczywistości wnioski o jej zmianę.
Zamawiający na te wnioski udzielał odpowiedzi, że nie zmieni wskazywanych postanowień,
lub że „nie ma zgody” na proponowane przez Odwołującego zmiany. W szczególności,
Odwołujący wskazuje, jakoby w odpowiedziach na pytania Wykonawców doręczonych
w dniu 24 lipca 2013 roku Zamawiający ujawnił, że preferuje wybór wykonawców z Wielkiej
Brytanii, co ma wynikać z wprowadzenia w umowie, która zostanie zawarta po
rozstrzygnięciu przetargu: wyboru prawa angielskiego w zakresie umowy oraz
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wyboru języka angielskiego jako języka
oficjalnego realizacji Zamówienia, niezgodnego z przepisami ustawy ustalenia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Dostrzeżenia jednak wymaga, że w treści
dokumentacji wielokrotnie zawarto postanowienia, które wskazują na zastosowanie prawa
Anglii – przykładowo w części umowy Gwarancja Dodatkowa, w pkt 14.1 zawarto
postanowienie, zgodnie z którym niniejszy Akt oraz wszelkie obowiązku umowne wynikłe
z tytułu lub w związku z nim podlegają przepisom prawa Anglii. Także postanowienia
dotyczące ustalenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy znalazły się w SIWZ
w takim kształcie, którego wyjaśnienia z 24 lipca 2013 r. nie zmieniły w kwestionowanym
przez Odwołującego zakresie. Co więcej, już same pytania wyraźnie wskazują, że na dzień
ich zadania, pytającemu znane były postanowienia SIWZ, które obecnie są kwestionowane
i których wyartykułowania Odwołujący upatruje w wyjaśnieniach treści SIWZ. Przykładowo,
w pytaniu nr 1 wykonawca już na wstępie wnosi o zmianę prawa właściwego w zakresie
umowy oraz gwarancji należytego wykonania i wskazanie, że właściwe jest prawo polskie.
Oznacza to zatem tyle, że zadając pytanie wykonawca miał świadomość, że dokumentacja

postępowania (SIWZ oraz składające się na nią dokumenty) zakłada do wykonywania
umowy prawo inne niż polskie. I rzeczywiście, w dokumentacji wielokrotnie zostało
podkreślone, że do wykonywania umowy zastosowanie znajduje prawo Anglii i Walii oraz
wskazano na konkretne akty, którym czynić zadość mają różne elementy związane
wykonywaniem zamówienia. Następnie, w pytaniu 2 pytający wnosi o zmianę ust. 1-11-3
(interpretacja umowy) i wskazanie, że w razie rozbieżności w umowie między jej wersją
angielską a polską, obowiązująca jest wersja polska. Konsekwentnie, w pytaniu nr 5
wykonawca wskazuje, że określona przez Zamawiającego treść gwarancji należytego
wykonania określająca prawo właściwe – prawo Anglii i Walii narusza przepisy. Już same te
pytania wskazują, że treść wyjaśnianych postanowień SIWZ, zawierała brzmienie, które
aktualnie kwestionuje Odwołujący i że udzielone odpowiedzi znajdowały podstawę
w brzmieniu SIWZ oraz jej nie zmodyfikowały. Także zawarte – na co dwukrotnie powołuje
się Odwołujący – w odpowiedzi na pytanie nr 8 stwierdzenie, że „Zamawiający ma zamiar
wybrać Wykonawcę, który będzie w stanie zrealizować zamówienia bez konieczności
otrzymania od Zamawiającego opinii prawnych i tłumaczeń przepisów obowiązujących
w Anglii i Walii (...) Wykonawcy powinni sami znać swoje obowiązki wynikające z przepisów
obowiązujących w Anglii i Walii", nie wprowadza nowych postanowień do SIWZ, nie kreuje
także takiej jej interpretacji, która nadaje inne znaczenie jej postanowieniom.
Natomiast wskazana przez Odwołującego na posiedzeniu odpowiedź na pytanie 9,
jako ta, w której Zamawiający wprowadził dodatkowe informacje, nie została objęta
odwołaniem, zatem zastrzeżenia wobec zawartej w niej treści – w myśl art. 192 ust. 7 ustawy
– nie mogły być brane pod uwagę przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Nie jest zatem tak, jak twierdzi Odwołujący, że dopiero po udzieleniu przez
Zamawiającego odpowiedzi na pytania, mógł stwierdzić, że Zamawiający podejmuje
działania naruszające zasady uczciwej konkurencji, poprzez wprowadzenie w postępowaniu
zapisów i zasad utrudniających polskim wykonawcom złożenie prawidłowej i konkurencyjnej
oferty w postępowaniu oraz wprowadzenie we wzorze umowy przepisów naruszających
ustawę Prawo zamówień publicznych.
W kwestionowanym w odwołaniu zakresie, jedyną nową okolicznością, jaka ujawniła
się na skutek odpowiedzi na pytania z dnia 24 lipca 2013 r. było podanie powodów, dla
których Zamawiający w taki a nie inny sposób ukształtował postępowanie i wprowadził
kwestionowane postanowienia SIWZ. Trudno jednak uznać, aby dopiero poznanie
motywacji, jaka przyświecała wprowadzeniu w SIWZ określonych postanowień umożliwiło
Odwołującemu skorzystanie ze środków ochrony prawnej. To nie powód dla którego
Zamawiający był w stanie zaniechania, lecz samo zaniechanie umożliwia wykonawcy

skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Udzielenie odpowiedzi na pytanie, w której
Zamawiający podtrzymuje treść SIWZ, wyjaśniając przyczyny i racje, dla których
postanowienia SIWZ mają określone brzmienie, nie jest czynnością, w oparciu o którą
wykonawcy uzyskują wiadomość o nowych okolicznościach stanowiących podstawę
wniesienia odwołania, w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wyjaśnienie treści SIWZ, które nie zmienia tego dokumentu i nie nadaje mu nowego
znaczenia, nie reaktywuje prawa do wniesienia odwołania na te postanowienia, co do
których Zamawiający się wypowiedział. Nie sposób też uznać, że taką zmianę postanowień
SIWZ stanowi wskazanie przez Zamawiającego aktów prawnych oraz zawartych w nich
regulacji, dotyczących zasad odpowiedzialności przewidzianych przez prawo Anglii i Walii –
w ich wyniku SIWZ nie została zmodyfikowana, zaś podanie pewnych elementów zawartych
w regulacjach prawa, które Zamawiający przewidział w SIWZ ma walor jedynie informacyjny,
nie wykraczający poza brzmienie SIWZ, od początku przewidującej zastosowanie w tej
mierze regulacji właściwych prawu Anglii i Walii.
Także odpowiedź na pytanie nr 8, a w istocie ustosunkowanie się do wniosku
o udostępnienie określonych przepisów oraz ich polskich wersji językowych (Construction
and Industry Scheme (CIS), Finance Act, przepisów budowalnych – Constuction (Design and
Management) Regulations z 2007 r., Zatwierdzonego Kodeksu Praktyki, wymogów
wydawanych przez Dyrektora ds. BHP – „Health and Safety Executive, wspólnego kodeksu
dot. praktycznej ochrony przeciwpożarowej, przepisów SWMP – o gospodarce odpadami na
placu budowy – Site Waste Management Plans Regulations, ustawy o wadliwych lokalach –
Defective Act z 1972 r.) nie stanowi zmiany SIWZ. Zamawiający w tym wypadku nie
wprowadził nowych elementów do postępowania, których wcześniej SIWZ nie przewidywała,
a podał jedynie że nie jest obowiązany do udostępnienia wykonawcom opinii prawnych
i tłumaczeń tekstów prawnych obowiązujących w Anglii i Walii, mających zastosowanie
podczas wykonywania zamówienia a także, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia powinni być świadomi, że zamówienie będzie realizowane w Anglii i Walii
a w związku z tym są zobowiązani do znajomości i zrozumienia wszystkich mających
zastosowanie przepisów prawa Anglii i Walii. Finalnie Zamawiający podał, że odmawia
przekazania wykonawcom wymienionych tekstów aktów prawnych i tłumaczeń, ponieważ nie
są one częścią dokumentacji przetargowej a wykonawcy powinni sami znać swoje obowiązki
wynikające z przepisów obowiązujących w Anglii i Walii. Podobna sytuacja dotyczy
odpowiedzi na pytanie nr 11 – tam Zamawiający powtórzył, że nie jest zobowiązany do
przekazania wykonawcom opinii prawnych i tłumaczeń przepisów obowiązujących w Anglii
i Walii, w szczególności dotyczących danin publicznych; wykonawcy są zobowiązani do

znajomości wszelkich podatków, opłat i obciążeń, które będą zobowiązani ponosić podczas
wykonywania Umowy.
Stąd zasadnym jest wniosek, że zarzuty postawione w odwołaniu dotyczą treści
SIWZ, składającego się na nią wzoru umowy, których treść została zakomunikowana
Odwołującemu w dniu 18 czerwca 20013 r. (co do SIWZ) i 20 czerwca 2013 r. – co do wzoru
umowy.
Na poprawność takiej interpretacji stanu faktycznego wskazuje także treść żądania
Odwołującego sformułowanego w odwołaniu – Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania
w całości i nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w sposób zapewniający zgodność opisu przedmiotu zamówienia i wzoru umowy
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący już po przekazaniu SIWZ
oraz wzoru umowy mógł – w ustawowym, dziesięciodniowym terminie - żądać nakazania
przez Izbę Zamawiającemu modyfikacji SIWZ w zakresie, jaki jest podnoszony aktualnie.
W świetle przepisu art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie powinno być
wniesione w terminie 10 dni od dnia przekazania wykonawcy SIWZ oraz pozostałych
dokumentów.
Zamawiający przekazał Odwołującemu SIWZ w dniu 18 czerwca 2013 r., a wzór
umowy – w dniu 20 czerwca 2013 r. Termin na wniesienie odwołania wobec treści SIWZ
upłynął zatem w dniu 28 czerwca 2013 r., a wobec wzoru umowy – 31 czerwca 2013 r.
Tymczasem Odwołujący wniósł odwołanie dopiero w dniu 31 lipca 2013 r. Reasumując,
należało uznać, że odwołanie które wpłynęło w dniu 31 lipca 2013 r. było odwołaniem
wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje
koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, nie
podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa
skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 3
w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo
zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: