KIO 2667/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2667/13
Wyrok
z dnia 6 grudnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 3 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2013 r. przez wykonawcę
Krzysztofa Machnika prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: K……..
M…….. Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego ’’MACHNIK’’, Mochnaczka
Wyżna 59, 33-380 Krynica-Zdrój w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo
Wodno-Kanalizacyjne Eko-Skawa Sp. z o.o., ul. 3 Maja 40a, 34-220 Maków
Podhalański,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aqua-
System Sp. z o.o., Ekoinstal Sp. z o.o., ul. W. Witosa 118, 43-300 Bielsko-Biała
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności wykluczenia z postępowania
wykonawcy K…….. M………. Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego
’’MACHNIK’’, Mochnaczka Wyżna 59 oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę
ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Wodno-Kanalizacyjne „Eko-
Skawa” Sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Podhalańskim i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez K……… M………
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego ’’MACHNIK’’, Mochnaczka Wyżna
59 tytułem wpisu od odwołania,
2.1 Zasądza od Przedsiębiorstwa Wodno-Kanalizacyjne „Eko-Skawa” Sp. z o.o. z
siedzibą w Makowie Podhalańskim na rzecz K…….. M……… Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego ’’MACHNIK’’, Mochnaczka Wyżna 59 kwotę 23 600 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 00 gr) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i zastępstwa
prawnego pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 2667/13
Uzasadnienie
Zamawiający: Przedsiębiorstwo Wodno-Kanalizacyjne „Eko-Skawa” Sp. z o.o. z siedzibą w
Makowie Podhalańskim prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę systemu sieci kanalizacji sanitarnej w m.
Białka” znak sprawy: ES.JRP.ZP.1.B.2013.
Odwołujący: K………. M……… Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „MACHNIK”,
Krynica-Zdrój wniósł odwołanie od czynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia
jego oferty.
Pismem z dnia 07.11.2013 r. Zamawiający poinformował go o wykluczeniu z postępowania i
odrzuceniu oferty wobec nie wykazania w sposób nie budzący wątpliwości że do wykonania
zamówienia odwołujący będzie dysponować doświadczeniem i wiedzą podmiotów trzecich
na co się powołał w ofercie. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy PZP:
- art. 24 ust. 2 pkt. 4
- art. 26 ust. 2b i ust. 4
- art. 89 ust. 1 pkt. 5
- art. 7 ust. 1, 2, 3.
W ocenie odwołującego dostatecznie udowodnił on zamawiającemu na podstawie złożonych
oświadczeń woli przez podmioty trzecie, że oddadzą do dyspozycji swoją wiedzę i
doświadczenie przy realizacji zamówienia. Na dowód tego załączył do oferty oświadczenia
tych podmiotów wg wzoru, który ustalił zamawiający. Zakwestionował twierdzenie
zamawiającego w piśmie o odrzuceniu oferty że tylko „zamawiający umożliwił skorzystanie z
wzoru zobowiązania podmiotu udostępniającego swoje zasoby, stanowiącego załącznik nr
4a do IDW, zawierający wszystkie elementy powyżej w pkt. I-IV”. W pkt. 39 SWIZ
zamawiający w lp. 4 wymienia załącznik nr 4a - jako wzór zobowiązania innego podmiotu do
udostępniania swoich zasobów i zastrzega że wprowadzone zmiany nie mogą zmienić treści
załączników. Zatem ten dokument należało wypełnić zgodnie z jego treścią i nie jest to tzw.
„możliwość skorzystania” lecz obowiązek nałożony na wykonawcę. Taki dokument w ofercie
był złożony. Treść tego dokumenty jest niezgodna z treścią pkt. 10 pkt.2. ppkt. 5 SWIZ tj.
zapisu w SWIZ „III charakterem stosunku, jaki będzie łączył wykonawców z innym
podmiotem” a zapisem w zał. nr 4a rubryka 5 „charakter stosunku łączącego wykonawcę z
podmiotem udostępniającym zasoby”. Tym zapisem zamawiający wymaga aby już na etapie
składania oferty był zawarty stosunek prawny z podmiotem udostępniającym zasoby - co jest
niezgodne z treścią Rozporządzenia o dokumentach oraz SWIZ, gdzie nie ma wymogu aby
przy złożeniu oferty był zawarty stosunek prawny. W ocenie odwołującego ograniczyło to
konkurencję, ponieważ podmioty - wykonawcy którzy nie mieli zawartych stosunków
prawnych nie składali ofert.
Wprowadzony nowelizacją ustawy z 5.11.2009 r. art. 26 ust. 2b stanowi transpozycję do
prawa krajowego postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE (tzw.
klasycznej) oraz art. 54 ust. 5 i 6 dyrektywy 2004/17/WE (tzw. sektorowej). W myśl ww.
przepisu Prawa zamówień publicznych wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu że
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Za dowód tego typu, w świetle przepisu, w szczególności należy uznać pisemne
zobowiązanie podmiotu trzeciego o oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów (np. wiedzy
i doświadczenia) na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia - przykładowe
wskazanie tego typu środka dowodowego jednoznacznie przesądza że jest to dowód
dopuszczalny i uznawany przez ustawę za wystarczający.
Zamawiający bezpodstawnie wymagał aby z tzw. referencji podmiotów trzecich
udzielających wiedzy i doświadczenia, wynikał rodzaj robót. Rodzaj robót podaje wykonawca
w zał. nr 4, a referencje tylko potwierdzają że zostały wykonane w sposób należyty zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Na pytanie zamawiającego z dnia
15.10.2013 r. wyjaśnił to w piśmie z dnia 17.10.2013 r. pkt. la i b – zamawiający uznał
wyjaśnienia.
.W piśmie tym wyjaśnił wątpliwości tylko w zakresie rodzajów robót pkt. 1 pisma
zamawiającego z dnia 15.10.2013 r. i pkt 2 w/w pisma dotyczącym specjalisty ds. rozliczeń.
Nie było w piśmie zamawiającego z dnia 15.10.2013 r. zapytania w zakresie art. 26 ust. 2b
lecz dla nowo wskazanego podmiotu załączył załącznik nr 4a w takiej formie, jaką chciał
zamawiający. W SIWZ pkt. 9.1.1) a, b, c zamawiający wymagał aby wykonane roboty miały
określoną wartość natomiast w zał. nr 4 nie żądał podania tej wartości a powinien był taką
rubrykę wprowadzić. Na wezwanie zamawiającego z dnia 24.10.2013r. dotyczące udzielenia
informacji, czy podmioty trzecie będą brały udział w wykonywaniu zamówienia, odpowiedź
udzielono w piśmie z dnia 29.10.2013 r., że podmioty trzecie udzielą swojej wiedzy i
doświadczenia. Wyjaśniono także co oznaczają zapisy w załączniku nr 4a w zakresie
„Konsultant-doradca”. Załączył także dodatkowo zamawiającemu porozumienia z
podmiotami trzecimi z których wynika w jaki sposób będą udostępnione zasoby wiedzy i
doświadczenia i że będzie mógł nimi dysponować w trakcie realizacji zamówienia. O ile
zamawiający miał wątpliwości do tych wyjaśnień „świadczenie usług konsultingowo-
doradczych” czy „bieżącej współpracy z pracownikami” cytaty z pisma zamawiającego z dnia
07.11.2013 r. w oparciu o art. 26 ust. 4 mógł ponownie zwrócić się do wykonawcy o
rozszerzenie wyjaśnienia tych pojęć, bo przepis PZP art. 26 ust. 4 zezwala kilkukrotne
zwracanie się o udzielenie wyjaśnień, a jak wynika z licznych wyroków KIO zamawiający
oceniając wyjaśnienia gdy ma do nich wątpliwości powinien tak postępować żądać takich
wyjaśnień ponownie od wykonawcy, nie raz a kilka razy, aby jego wątpliwości zostały
ostatecznie wyjaśnione, a nie tak jak to uczynił zamawiający - po jednych wyjaśnieniach
wykluczył z postępowania, chociaż w ocenie odwołującego oraz w oparciu o wyroki KIO były
one bardzo szczegółowe i nie powinny budzić wątpliwości. Załączone do wyjaśnień
porozumienia z podmiotami trzecimi są bardzo szczegółowe i wystarczające o ile
zamawiający miał jeszcze wątpliwości powinien był sformułować dodatkowe pytania co
jeszcze i w jakiej formie mamy mu wyjaśnić a tego nie uczynił. Przywołane przez
zamawiającego wyroki KIO dotyczą innego stanu faktycznego i prawnego. O ile zamawiający
ma dalej wątpliwości do użytych określeń w „porozumieniach” i zał. nr 4a wyjaśniamy to
szczegółowo bo może o to chodzi zamawiającemu i gdy zapozna się z szczegółowymi
wyjaśnień, uwzględni w całości odwołanie i nie będzie rozprawy w KIO. Zamawiający w
sposób niedozwolony rozszerza wykładnie stosowania art. 26 ust. 2b.
W celu wyjaśnienia wątpliwości zamawiającego użytych słów i stwierdzeń w oparciu o
słownik Poprawnej Polszczyzny wyd. naukowe PWN Warszawa 1999 r. wyjaśnił
zamawiającemu znaczenie użytych słów i stwierdzeń - których jak oświadcza w piśmie z dnia
07.11.2013 r. nie rozumie, chociaż w naszej ocenie są one zrozumiałe dla każdego, kto chce
je zrozumieć: „świadczenie usług konsultingowo- doradczych” - cytat z pisma
Zamawiającego z dnia 07.11.2013 r.
- świadczenie - czegoś - np. usług transportowych, doradczych - a urzędowo -
obowiązek wykonania, wykonywania czegoś na czyjąś rzecz - zatem jest to przejęcie przez
podmiot trzeci - udzielenie na rzecz wykonawcy wiedzy i doświadczenia
- usługa - może być min. pomoc dla kogoś, ofiarować komuś swoje usługi, korzystać z
czyichś usług, zwykle w lm. działalność różnych firm i zakładów służących do zaspokojenia
potrzeb klientów - w tym przypadku wykonawca jest klientem podmiotu trzeciego który
wykonuje usługę na jego rzecz.
- konsultować - radzić się, zasięgać opinii, omawiać ktoś konsultację coś - z kimś, oficj.
udzielać fachowej porady, wydawać opinie, ktoś konsultuje coś,
- konsultować się - ktoś konsultuję się z kimś, zasięgać opinii specjalisty, ktoś
konsultuję się
u kogoś
- doradca - kto udziela rad, także konsultant
- doradztwo - zwykle blm - fachowe doradztwo np. ekonomiczne, prawne, także
techniczne.
Jak wynika z w/w wyjaśnień zamawiający gdyby zachował należytą staranność przy
rozpatrywaniu i ocenie wyjaśnień wykonawcy powinien zrozumieć znaczenie użytych
sformułowań, które są tak oczywiste.
Wyjaśnienie zarzutu „bieżącej współpracy z pracownikami” cytat z pisma Zamawiającego z
dnia 07.11.2013 r. jest to zarzut nietrafny i bezzasadny, ponieważ te słowa zostały przez
zamawiającego wyrwane z porozumień § 1 ust.2 pkt.l i 2 które w całości brzmią
§1
1. Przedmiotem porozumienia jest świadczenie przez Udostępniającego usług
konsultingowo-doradczych przy ewentualnej realizacji przez Korzystającego
zamówienia publicznego pn. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości
Białka” znak sprawy ES.JRP.ZP.1.B.2013 w okresie ewentualnego realizowania w/w
zamówienia publicznego.
2. W ramach niniejszego porozumienia Udostępniający zobowiązuje się do:
1) bieżącej współpracy z pracownikami Korzystającego odpowiadającymi za realizację
zamówienia publicznego Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Białka” znak
sprawy ES.JRP.ZP.1.B.B.2013 w przedmiocie udostępniania wiedzy w zakresie
odpowiadającym realizacji zamówienia, o którym mowa w preambule;
2) bieżącej współpracy z pracownikami Korzystającego odpowiadającymi za realizację
zamówienia publicznego w zakresie udostępniania doświadczenia niezbędnego do realizacji
zamówienia, o którym mowa w preambule;
3) Udostępniający zobowiązuje się przekazać swoją wiedzę i doświadczenie w zakresie
opisanym w § 1 ust. 2 w zamian za co Korzystający wypłaci Udostępniającemu
wynagrodzenie zgodnie z odrębnym porozumieniem zawartym pomiędzy stronami.
Zamawiający zrobił to celowo i nieetycznie, aby wykluczyć nas z postępowania, bo cała treść
§1 ust. 2 pkt. 1, 2, 3 wyraźnie wskazuje na czym ma polegać ta współpraca tj. udostępnienia
wiedzy p. 1 i doświadczenia p. 2 a forma udostępnienia jest określona § 1 ust. 1 tj. konsulting
i doradztwo. Wyjaśniamy jednak znaczenie poszczególnych słów wyrwanych przez
zamawiającego z kontekstów porozumień:
- bieżącej - nie ma tego wyrazu w przywołanym słowniku - bo dla każdego jest to
zrozumiałe
- że na bieżąco oznacza czas teraźniejszy kiedy dana usługa jest potrzebna, bez
odkładania jej
wykonania lub świadczenia i nie powinno to budzić żadnych wątpliwości zamawiającego.
- współpracy - współpraca - poprawnie: współpraca w (czyjąś) z kimś, z czymś, a
między kimś, czymś - (w czymś a. przy czymś)
- współpracować - oficj. pracować wspólnie z kimś, ktoś, coś współpracuje z kimś z
czymś;
(przy czymś, w czymś. np. przy realizacji zamówienia współpracujemy z podmiotem trzecim.
- pracownikami - pracownik - osoba zatrudniona w jakiejś instytucji zakładzie (tutaj
zapis w oświadczeniu że korzystającego odpowiedzialnymi za realizację zamówienia
publicznego).
Pracownicy umysłowi techniczni (tak jak w tej sprawie.)
Jak wynika z w/w wyjaśnień zamawiający powinien rozumieć znaczenie użytych stwierdzeń
które są tak oczywiste i nie budzące wątpliwości. Przedłożone na wezwanie dokumenty i
wyjaśnienia są wystarczające do oceny stwierdzenia że skutecznie wykazano spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w przypadku udostępnienia wiedzy i doświadczenia.
Opinia prawna UZP została negatywnie oceniana przez wykonawców oraz zamawiających a
także i KIO czego dowodem jest liczne orzecznictwo KIO, które przedłożymy na rozprawie.
W opinii tej UZP nie przyznaje jakie mają być oświadczenia woli na temat udostępnienia
zasobów, zatem pozostawia to do oceny wykonawcy. W celu zasadności stanowiska
wskazał na wyrok KIO 1541/10 ponieważ odnosi się do sprawy w sytuacji prawnej i
faktycznej - jaka ma miejsce w tej sprawie. Odnosi się także do zapisów w zał. nr 4a -
tabelka:
- Rzeczywisty dostęp do zasobów wiedzy i doświadczenia będzie się odbywał w formie
że pracownicy podmiotu trzeciego będą udzielać zamawiającemu swojej wiedzy i
doświadczenia. Jest to także rozumiane jako udział w realizacji zamówienia - pomimo że
roboty nie będą wykonywane przez podmiot trzeci lecz przez wykonawcę.
lp - bez uwag
- rubryce 2 - Nazwa - zamawiający nie doprecyzował co oznacza i czego dotyczy
wyraz „nazwa” - wykonawca uznał że dotyczy to wiedzy i doświadczenia które ma być
udostępnione - dlatego wpisał - opinia referencyjna - która obrazuje że pomiot trzeci ma
doświadczenie i wiedzę w robotach wymienionych w opiniach referencyjnych i może te
zasoby przekazać wykonawcy
- rubryka 3 - Zakresem udostępniających zasobów - zamawiający nie doprecyzował
tutaj o jaki zakres zasobów chodzi - wykonawca przyjął że chodzi o zakres zasobów
niezbędnych dla robót objętych zamówieniem - zatem wpisał że zakres udostępnionych
zasobów będzie dotyczył robót w zakresie sieci tylko kanalizacyjnej - bez innych branż,
- rubryka 4 - Sposób wykorzystania zasobów - wyjaśniliśmy w odpowiedzi na zapytanie
w piśmie z dnia 29.10.2013r. oraz w odwołaniu w wystarczającym stopniu,
rubryka 5 - zapis sprzeczny z Rozporządzenia bo powinno być jaki stosunek będzie łączył a
niejaki łączy. Wyjaśniliśmy to w piśmie z 29.10.2013 r. oraz w odwołaniu.
- rubryka 6 - zapis prawidłowy bo dotyczy zakresu tj. tylko kanalizacji sanitarnej i
warunków kontraktu tj. czasu wykonania umowy.
Jak wynika z powyższego zapisu w tytułach rubryk w zał. nr 4a jakich dokonał zamawiający
były niespójne i nie doprecyzowane, co obciąża zamawiającego a nie wykonawcę i
wykonawca z powodu niedbalstwa zamawiającego nie może za to ponosić konsekwencji, bo
w zapytaniach zamawiający powinien dokładnie i precyzyjnie określić dokumenty jakie ma
dostarczyć Wykonawca na potwierdzenie korzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotu
trzeciego - to wówczas nie było by niejasności i sporu czy te wymogi są spełnione czy
niespełnione. Od 2011 roku linia orzeczenia KIO uznaje że do przekazania wiedzy i
doświadczenia nie jest konieczne podwykonawstwo ponieważ:
- Nieuzasadniona jest teza że udostępnienie wiedzy i doświadczenia możliwe jest
wyłącznie poprzez uczestnictwo podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy, ale podmiot ten musi być zaangażowany w realizację umowy, a
zaangażowanie takie nie jest tożsame z udziałem w realizacji zamówienia sensu stricte i
może przybrać różne formy. Mamy interes we wniesieniu odwołania bo naruszenie przez
zamawiającego przepisów Ustawy spowodowało że nie otrzymaliśmy zamówienia o które się
ubiegamy, co oznacza dla nas stratę w podobnej działalności gospodarczej.
Formy udzielenia zasobów wiedzy i doświadczenia:
- przekazanie know-how, konsultacji, doradztwa (wyrok dnia 18 lutego 2011 r., sygn.
akt KIO 250/11, wyrok z dnia 8 marca 2011 r., sygn. akt KIO 356/11)
- udostępnienie dokumentacji w zakresie organizacji procesu technologicznego (wyrok
z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO 966/11 i KIO 973/11)
- nawiązania stosunku pracy zlecenia (sygn. akt KIO 805/11)
- opieki technicznej przy wykonywaniu zamówienia (KIO 1661/11 i KIO 1681/11)
- oddania do korzystania schematów technologicznych urządzeń, dokumentów
zawierających opis procesów technologicznych, dokumentacji serwisowej, programów
komputerowych, topografii układów scalonych lub systemów zarządzania jakością (wyrok z
dnia 18 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1666/11 i KIO 1669/11)
- porad, uczestniczenia w rozwiązywaniu problemów związanych z realizacją
zamówienia (wyrok z dnia 9 września 2011 r., sygn. akt KIO 1797/11, KIO 1801/11, KIO
1807/11, KIO 1808/11, KIO 1813/11, KIO 1817/11)
- szkoleń, wykładów, warsztatów naukowych (wyrok z dnia 18 sierpnia 2011 r., sygn.
akt KIO 1666/11 i KIO 1669/11)
Ponieważ ustawodawca nie określił zakresu i formy przekazania zasobu podmiotu trzeciego,
nie ma powodów, aby nie zaakceptować dowolnej, dopuszczonej prawem, formy wybranej
przez wykonawcę akt KIO 2511/11.
Ponieważ naruszenie przepisów ustawy ma wpływ na wynik postępowania żąda,
a/ Unieważnienia decyzji zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy
Konsorcjum: „AQUA-System” Sp. z o.o. w Bielsku-Białej, „EKOINSTAL” Sp. z o.o. w Suchej
Beskidzkiej za cenę 22.881.854,74 zł netto, (cena wyższa od ceny odwołującego)
b/ Nakazanie zamawiającemu dokonania czynności ponownej oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego, która spełnia wymogi SIWZ i wyborze jej jako najkorzystniejszej w
kryterium oceny ofert - cena 100%
Na rozprawie odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że zamawiający
sformułował nowy wymóg polegający na tym, iż podmiot udostępniający wiedzę i
doświadczenie powinien być podwykonawcą. Zauważył, że przepisy nie wskazują na taką
okoliczność, podobnie jak nie regulują formy prawnej udostępnienia zasobów przez podmiot
trzeci. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 stwierdził, że zamawiający uznawał fakt
udostępniania zasobów u innych wykonawców biorących udział w tym postępowaniu i
wykonawcy ci w odróżnieniu od odwołującego nie zostali wykluczeni z postępowania
odwoławczego. Zauważył, że zamawiający nie żądał od odwołującego wyjaśnień skoro jak
wynika z jego stanowiska miał wątpliwości co do sposobu udostępnienia o osobach
mających wykonywać niezbędne czynności, ewentualnie o kwalifikacjach. Wskazał ponownie
na dokumenty załączone do złożonego pisma procesowego, w szczególności oświadczenia i
zobowiązania oraz porozumienie z czterema podmiotami trzecimi mającymi udostępnić
swoje zasoby. Zauważył, że dowody w postępowaniu można składać do zamknięcia
rozprawy. Zakwestionował twierdzenie zamawiającego o wyższym stopniu skomplikowania
budowy sieci PCV w porównaniu z wykonanymi rur kamionkowych. Stwierdził, że nie
przewiduje korzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego na odległość lecz na
miejscu wykonania w zależności od zaistniałych potrzeb.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na treść Instrukcji dla
wykonawców, w której określił warunki udziału w postępowaniu, które muszą spełniać
wykonawcy w zakresie posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia. Wskazał na
dopuszczenie możliwości powołania się na potencjał podmiotów trzecich zgodnie z art. 26
ust. 2b ustawy pzp oraz przewidziane w pkt 10.5 IDW wymagania złożenia przez wykonawcę
polegającego na zasobach podmiotów trzecich, w celu oceny, czy wykonawca będzie
dysponował zasobami w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz
oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp
do ich zasobów, dokumentów dotyczących w szczególności zakresu zasobów, sposobu
wykorzystania, charakteru stosunku wykonawcy z podmiotem trzecim, zakresu i okresu
udziału innego przy wykonywaniu zamówienia stosownie do § 1 ust. 6 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów /…/..
Zamawiający zauważył, że wykonawca w takiej sytuacji był zobowiązany udowodnić, iż
dysponuje zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Zamawiający udostępni l wzór
zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby stanowiący zał. Nr 4a do IDW.
Odwołujący w ofercie powołał się wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego (dwa
podmioty), a wskutek wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp odwołujący w piśmie z
17.10.2013 r. przedstawił uzupełniony wykaz robót, w którym powołał się na kolejne zasoby
podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia (dwa podmioty).
Wymienione cztery podmioty złożyły oświadczenie na wzorze nr 4a pod nazwą „pisemne
zobowiązanie innego podmiotu/innych podmiotów do udostępnienia zasobów niezbędnych
do wykonania zamówienia”.
Złożone zobowiązania wskazują bardzo ogólnie na udostępnienie zasobu w zakresie
„Roboty w zakresie sieci kanalizacyjnej”, w sposób „konsultant-doradca” na podstawie
porozumienia, w zakresie kanalizacja sanitarna i okresie zgodnie z warunkami kontraktu.
Zamawiający pismem z 24.10.2013 r. wezwał do udzielenia wyjaśnień i złożenia
dokumentów potwierdzających, czy wskazane podmioty będą brały udział w realizacji części
zamówienia, w celu oceny czy wykonawca będzie dysponował zasobami podmiotu – wiedzą
i doświadczeniem w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia i czy
stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów.
W razie pozytywnej odpowiedzi zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy pzp do złożenia prawidłowo sporządzonych zobowiązań do udostępnienia zasobów
niezbędnych do wykonania zamówienia, z których będzie wynikało w jakim zakresie, w jaki
sposób i na podstawie jakiego stosunku łączącego wykonawcę z podmiotem trzecim
zostanie udostępniona wiedza i doświadczenie podczas realizacji zamówienia.
Wykonawca w odpowiedzi z 29.10.2013 r. stwierdził, że podmioty udostępniają zasoby w
postaci wiedzy i doświadczenia, co wynika z zapisu: „oświadczamy, że: zobowiązuję się do
udostępnienia wykonawcy zasobów w stopniu niezbędnym do należytego wykonania
zamówienia i gwarantuję/my rzeczywisty dostęp do tych zasobów”. To udostępnienie ma
wynikać z zapisu o sposobie wykorzystania zasobów z treści „Konsultant – doradca”.
W załączonych porozumieniach pomiędzy Korzystającym a Udostępniającym przywołano
przedmiot zamówienia /nazwę/ oraz potwierdzenie, że Udostępniający dysponuje
odpowiednimi zasobami wiedzy i doświadczenia niezbędnymi dla prawidłowego wykonania
zamówienia publicznego. W porozumieniu stwierdzono także, że jego przedmiotem jest
świadczenie usług konsultingowo-doradczych przy ewentualnej realizacji przez
Korzystającego zamówienia w okresie ewentualnego realizowania ww zamówienia
publicznego. W ramach porozumienia Udostępniający zobowiązał się do bieżącej
współpracy z pracownikami Korzystającego w przedmiocie udostępnienia zarówno wiedzy
jak i doświadczenia.
W ocenie zamawiającego odwołujący nie wykazał w sposób należyty, że realizując
zamówienie będzie dysponował w sposób rzeczywisty i faktyczny wiedzą i doświadczeniem
podmiotów, których oświadczenia przedłożył. Również przedstawione porozumienia nie są
dowodem na rzeczywiste przekazanie zasobów podmiotów trzecich w postaci wiedzy i
doświadczenia. W opinii zamawiającego przekazanie potencjału przez innych podmiot musi
mieć charakter rzeczywisty, faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i
doświadczenia w toku realizacji zamówienia. Złożenie ogólnego oświadczenia podmiotu
udostępniającego zasoby, jak również ogólnego porozumienia o świadczeniu usług
konsultingowo-doradczych przez bliżej nieokreślone osoby (§ 1 ust. 2 pkt 1 i 2
porozumienia), o nieznanych kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym, które mają pełnić
jedynie funkcję konsultanta i doradcy i nie będą bezpośrednio uczestniczyć w wykonaniu
zamówieni oraz nie będą odpowiedzialne za kierowanie robotami budowlanymi podczas
realizacji zamówienia jest niewystarczające do stwierdzenia, że odwołujący skutecznie
wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu – zwłaszcza w przypadku
udostępnienia zasobów niematerialnych i niemogących być przedmiotem samodzielnego
obrotu, a do takich należy wiedza i doświadczenia.
Fakt realnego przekazania potencjału przez podmiot trzeci nie może być przez
zamawiającego domniemywany na podstawie ogółu dokumentów ofertowych, ciężar dowodu
jest nałożony w tym zakresie na wykonawcę, który musi udowodnić, że faktycznie będzie
dysponował zasobami.
Zamawiający stwierdził, że w sytuacji udostępniania omawianych zasobów, podmiot trzeci
powinien brać udział w wykonaniu (co do zasady jako podwykonawca). Wskazał, że
doświadczenie nie stanowi dobra materialnego, czy też niematerialnego, które może być
przedmiotem samodzielnego obrotu. Jako składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu
przedmiotowym dzieli byt prawny przedsiębiorstwa i dla udostępnienia doświadczenia
niezbędne jest jednoczesne udostępnienie przedsiębiorstwa.
Zamawiający wskazał na specjalistyczny zakres robót do wykonania i ryzyko ewentualnych
błędów w toku realizacji. Stwierdził, że nie jest dopuszczalna sytuacja zastąpienia wykazania
postawionego warunku innym, czyli tak, jak ma to miejsce w odniesieniu do argumentacji
odwołującego – zaangażowanie bliżej nieokreślonych osób miałoby być substytutem
wymaganej wiedzy i doświadczenia.
Powołał orzecznictwo Izby w spornym zakresie – KIO 160/12, 790/10, 953/13.
Zauważył, że sama deklaracja udzielenia wiedzy i doświadczenia bez wykazania udziału w
realizacji zamówienia jako podwykonawca lub na innej podstawie, jak również użyczenie
jedynie dokumentu w postaci referencji, są niewystarczające
Zamawiający stwierdził, że tylko dokument obrazujący określone relacje między wykonawcą
a podmiotem udostępniającym zasoby pozwala na ocene, że wykonawca znalazł się w
konkretnej pozycji wobec innego podmiotu, że ten podmiot jest w określonym zakresie i
czasie zobowiązany wobec wykonawcy do określonego realnego świadczenia.
Zamawiający ocenił, że przedstawione przez odwołującego porozumienia nie wskazują na
realne i faktyczne udostępnienie zasobu podmiotu trzeciego.
Zauważył także, że doświadczenie można zdobyć tylko poprzez własnoręczne wykonywanie
czegoś, a nawet najlepsze szkolenie, doradztwo, konsultacja, instrukcja, wykonane przez
najbardziej doświadczonego człowieka, nie da koniecznego doświadczenia osobie, której te
rady są przekazywane. Nie ma możliwości przekazania doświadczenia na odległość.
Zamawiający wskazał, że nie narzucił wykonawcom konkretnego stosunku prawnego (np.
podwykonawstwa), w jakim powinno nastąpić udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego.
Uznał, że złożone dokumenty nie wskazują, w jaki realny sposób osoby (o nieznanym
wykształceniu i doświadczeniu) z przedstawionych podmiotów przekażą odwołującemu
nabyte doświadczenie, nie uczestnicząc w realizacji zamówienia i nie ponosząc
odpowiedzialności za własne doradztwo. Zauważył także, że udostępnienie zasobów
powinno dotyczyć sytuacji wyjątkowej (zgodnie z dyrektywą klasyczną „stosownej sytuacji”).
W ocenie zamawiającego odwołujący nie udowodnił, że będzie dysponował w sposób realny
i faktyczny potencjałem podmiotu trzeciego w zakresie zasobu wiedzy i doświadczenia przez
czas wykonywania zamówienia.
W toku rozprawy poddał w wątpliwość realność udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez
podmiot trzeci w ramach doraźnych wizyt. Ponownie uznał dokumenty podmiotów trzecich
przedstawione przez odwołującego za blankietowe. Ze względu na rodzaj przedmiotu
zamówienia uznał za konieczny udział podmiotu udostępniającego w realizacji części
zamówienia.
Stwierdził, że cztery nowe oświadczenia złożone na rozprawie przez odwołującego są
spóźnione, a zamawiający powinien był je uzyskać na etapie wyjaśnienia i uzupełnienia
dokumentów przed dokonaniem wyboru oferty. Podtrzymał stanowisko o braku możliwości
przekazania doświadczenia na odległość (str. 9 odpowiedzi na odwołanie). Stwierdził, że
deklaracja wykonawcy, iż na budowie będą funkcjonować cztery firmy doradcze może
spowodować chaos w procesie realizacji przedmiotu umowy.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na rozumienie pojęcia
doświadczenia. Powołał wyrok Izby o sygn. KIO 1895/12 i treść przepis art. 22 oraz 26 ust.
2b) ustawy Pzp. Zauważył, że we własnej ofercie również powołał się na zasoby podmiotu
trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia tego podmiotu z tym, że zadeklarował, iż
podmiot ten będzie brał udział w realizacji umowy w charakterze podwykonawcy. Podzielił w
pełni stanowisko zamawiającego, w tym co do niedopuszczalności uwzględnienia
dokumentów złożonych na rozprawie przez odwołującego wobec przekroczenia terminu.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu sprawy na rozprawie z udziałem stron
oraz uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego ustaliła, że
Zamawiający w postanowieniach SIWZ wskazał na dopuszczalność posłużenia się zasobami
podmiotu trzeciego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
zgodnie z postanowieniami art. 26 ust. 2b ustawy pzp przez zacytowanie tego przepisu.
Ponadto w pkt 10.5 Instrukcji dla wykonawców wskazano, iż przy wykazywaniu spełniania
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy pzp w oparciu o zasoby innych
podmiotów, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami
innych podmiotów w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny,
czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów należy złożyć dokumenty dotyczące szczególności: zakresu dostępnych
wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu,
przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia. Powołane powyżej postanowienia są tożsame z treścią § 1 ust. 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów /…/ Dz. U. poz. 231.
Niesporne jest, że Odwołujący w ofercie powołał się na wiedzę i doświadczenie podmiotu
trzeciego (dwa podmioty), a wskutek wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp przedstawił
uzupełniony wykaz robót, w którym powołał się na kolejne zasoby podmiotu trzeciego w
zakresie wiedzy i doświadczenia (dwa podmioty).
Wymienione cztery podmioty złożyły oświadczenie na wzorze nr 4a siwz pod nazwą
„pisemne zobowiązanie innego podmiotu/innych podmiotów do udostępnienia zasobów
niezbędnych do wykonania zamówienia”.
Złożone zobowiązania wskazują na udostępnienie zasobu w zakresie „Roboty w zakresie
sieci kanalizacyjnej”, w sposób „konsultant-doradca” na podstawie porozumienia, w zakresie
kanalizacja sanitarna i okresie zgodnie z warunkami kontraktu.
W kolejnym piśmie wykonawca stwierdził, że podmioty udostępniają zasoby w postaci
wiedzy i doświadczenia, co wynika z zapisu: „oświadczamy, że: zobowiązuję się do
udostępnienia wykonawcy zasobów w stopniu niezbędnym do należytego wykonania
zamówienia i gwarantuję/my rzeczywisty dostęp do tych zasobów”. To udostępnienie ma
wynikać z zapisu o sposobie wykorzystania zasobów z treści „Konsultant – doradca”.
W załączonych porozumieniach pomiędzy Korzystającym a Udostępniającym przywołano
przedmiot zamówienia /nazwę/ oraz potwierdzenie, że Udostępniający dysponuje
odpowiednimi zasobami wiedzy i doświadczenia niezbędnymi dla prawidłowego wykonania
zamówienia publicznego. W porozumieniu stwierdzono także, że jego przedmiotem jest
świadczenie usług konsultingowo-doradczych przy ewentualnej realizacji przez
Korzystającego zamówienia w okresie ewentualnego realizowania ww zamówienia
publicznego. W ramach porozumienia Udostępniający zobowiązał się do bieżącej
współpracy z pracownikami Korzystającego w przedmiocie udostępnienia zarówno wiedzy
jak i doświadczenia.
Oceniając powyższe Izba stwierdza, że Odwołujący w dostateczny sposób wykazał
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia przy
uwzględnieniu doświadczenia podmiotu trzeciego.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi wprost o możliwości wykorzystania przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie mu zamówienia m.in. wiedzy i doświadczenia
innych podmiotów i to niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
W takiej sytuacji wykonawca powinien udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Treść przepisu wskazuje, że ustawodawca dopuścił także możliwość powoływania się w
postępowaniu przez wykonawcę - w ramach spełniania warunków udziału w tym
postępowaniu - na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego. Pomimo tej okoliczności, iż
faktycznie wiedza i doświadczenie stanowią składniki przedsiębiorstwa i nie powinny być
przedmiotem samodzielnego obrotu niezależnie od przedsiębiorstwa, ustawodawca dał
wykonawcom prawo powoływania się w postępowaniu o zamówienie publiczne na ich
wiedzę i doświadczenie. Przepis art. 26 ust. 2b zdanie pierwsze ustawy Pzp wyraźnie też
uniezależnia prawo powoływania się na tę wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego od
rodzaju stosunku łączącego wykonawcę z podmiotem trzecim. Podstawę powoływania się na
doświadczenie podmiotów trzecich stanowi konieczność udowodnienia zamawiającemu
możliwości dysponowania przez wykonawcę tymi zasobami, które są niezbędne do realizacji
zamówienia. Jako szczególny przykład takiego dowodu ustawa Pzp wskazuje na pisemne
zobowiązanie podmiotu trzeciego. Istotne w tym zakresie jest zatem to, aby podmiot trzeci
złożył pisemne oświadczenie, zawierające określone zobowiązanie tego podmiotu.
Problem stanowiący przedmiot rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie odnosi się do
zakresu zobowiązania zawartego w oświadczeniach i porozumieniach złożonych przez
wykonawcę. Stanowiąc o zasobach i wskazując na możliwość posługiwania się wiedzą i
doświadczeniem, potencjałem technicznym, osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
czy zdolnością finansową podmiotu trzeciego, ustawodawca dopuścił możliwość
posługiwania się wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego nabytą przy wykonywaniu
zadań. Należy zauważyć, że jak wyżej wskazano, również w postanowieniach siwz
zamawiający oczekuje potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu właśnie w
zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia. Odnosząc to ustalenie do uprawnień
wykonawcy wynikających z art. 26 ust. 2b można stwierdzić, że zasoby te w postaci wiedzy i
doświadczenia jakiegoś przedsiębiorstwa mogą być wykorzystane przez wykonawcę w
ramach potwierdzenia spełniania podmiotowego warunku udziału w postępowaniu, jeśli w
okresie realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie, konieczne okaże się
korzystanie z tego doświadczenia przy wykonywaniu zamówienia.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że przedłożone w niniejszym postępowaniu
przez Odwołującego zobowiązanie podmiotu trzeciego, na którego doświadczenie
Odwołujący powoływał się w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu, jest
wystarczające dla potwierdzenia spełniania tychże warunków przez Odwołującego.
Odwołujący w dostateczny sposób, a nawet wprost przewidziany w art. 26 ust. 2b ustawy
oraz przepisach rozporządzenia PRM w sprawie rodzajów dokumentów /…/ udowodnił, że
wskazane podmioty oddadzą mu swoją wiedzę i doświadczenie do dyspozycji w okresie
realizacji zamówienia. O powyższym świadczy treść złożonych porozumień, w których
podmioty udostępniające zobowiązały się do określonych świadczeń.
W świetle powyższego Izba stwierdziła w niniejszej sprawie naruszenie w
postępowaniu przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy.
Izba uznała, że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp ma wpływ na wynik
postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej, tym samym w świetle art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp postanowiła odwołanie uwzględnić.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący:
………………………………
Wyrok
z dnia 6 grudnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 3 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2013 r. przez wykonawcę
Krzysztofa Machnika prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: K……..
M…….. Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego ’’MACHNIK’’, Mochnaczka
Wyżna 59, 33-380 Krynica-Zdrój w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo
Wodno-Kanalizacyjne Eko-Skawa Sp. z o.o., ul. 3 Maja 40a, 34-220 Maków
Podhalański,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aqua-
System Sp. z o.o., Ekoinstal Sp. z o.o., ul. W. Witosa 118, 43-300 Bielsko-Biała
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności wykluczenia z postępowania
wykonawcy K…….. M………. Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego
’’MACHNIK’’, Mochnaczka Wyżna 59 oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę
ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Wodno-Kanalizacyjne „Eko-
Skawa” Sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Podhalańskim i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez K……… M………
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego ’’MACHNIK’’, Mochnaczka Wyżna
59 tytułem wpisu od odwołania,
2.1 Zasądza od Przedsiębiorstwa Wodno-Kanalizacyjne „Eko-Skawa” Sp. z o.o. z
siedzibą w Makowie Podhalańskim na rzecz K…….. M……… Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego ’’MACHNIK’’, Mochnaczka Wyżna 59 kwotę 23 600 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych 00 gr) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i zastępstwa
prawnego pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 2667/13
Uzasadnienie
Zamawiający: Przedsiębiorstwo Wodno-Kanalizacyjne „Eko-Skawa” Sp. z o.o. z siedzibą w
Makowie Podhalańskim prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę systemu sieci kanalizacji sanitarnej w m.
Białka” znak sprawy: ES.JRP.ZP.1.B.2013.
Odwołujący: K………. M……… Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „MACHNIK”,
Krynica-Zdrój wniósł odwołanie od czynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia
jego oferty.
Pismem z dnia 07.11.2013 r. Zamawiający poinformował go o wykluczeniu z postępowania i
odrzuceniu oferty wobec nie wykazania w sposób nie budzący wątpliwości że do wykonania
zamówienia odwołujący będzie dysponować doświadczeniem i wiedzą podmiotów trzecich
na co się powołał w ofercie. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy PZP:
- art. 24 ust. 2 pkt. 4
- art. 26 ust. 2b i ust. 4
- art. 89 ust. 1 pkt. 5
- art. 7 ust. 1, 2, 3.
W ocenie odwołującego dostatecznie udowodnił on zamawiającemu na podstawie złożonych
oświadczeń woli przez podmioty trzecie, że oddadzą do dyspozycji swoją wiedzę i
doświadczenie przy realizacji zamówienia. Na dowód tego załączył do oferty oświadczenia
tych podmiotów wg wzoru, który ustalił zamawiający. Zakwestionował twierdzenie
zamawiającego w piśmie o odrzuceniu oferty że tylko „zamawiający umożliwił skorzystanie z
wzoru zobowiązania podmiotu udostępniającego swoje zasoby, stanowiącego załącznik nr
4a do IDW, zawierający wszystkie elementy powyżej w pkt. I-IV”. W pkt. 39 SWIZ
zamawiający w lp. 4 wymienia załącznik nr 4a - jako wzór zobowiązania innego podmiotu do
udostępniania swoich zasobów i zastrzega że wprowadzone zmiany nie mogą zmienić treści
załączników. Zatem ten dokument należało wypełnić zgodnie z jego treścią i nie jest to tzw.
„możliwość skorzystania” lecz obowiązek nałożony na wykonawcę. Taki dokument w ofercie
był złożony. Treść tego dokumenty jest niezgodna z treścią pkt. 10 pkt.2. ppkt. 5 SWIZ tj.
zapisu w SWIZ „III charakterem stosunku, jaki będzie łączył wykonawców z innym
podmiotem” a zapisem w zał. nr 4a rubryka 5 „charakter stosunku łączącego wykonawcę z
podmiotem udostępniającym zasoby”. Tym zapisem zamawiający wymaga aby już na etapie
składania oferty był zawarty stosunek prawny z podmiotem udostępniającym zasoby - co jest
niezgodne z treścią Rozporządzenia o dokumentach oraz SWIZ, gdzie nie ma wymogu aby
przy złożeniu oferty był zawarty stosunek prawny. W ocenie odwołującego ograniczyło to
konkurencję, ponieważ podmioty - wykonawcy którzy nie mieli zawartych stosunków
prawnych nie składali ofert.
Wprowadzony nowelizacją ustawy z 5.11.2009 r. art. 26 ust. 2b stanowi transpozycję do
prawa krajowego postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE (tzw.
klasycznej) oraz art. 54 ust. 5 i 6 dyrektywy 2004/17/WE (tzw. sektorowej). W myśl ww.
przepisu Prawa zamówień publicznych wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu że
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Za dowód tego typu, w świetle przepisu, w szczególności należy uznać pisemne
zobowiązanie podmiotu trzeciego o oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów (np. wiedzy
i doświadczenia) na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia - przykładowe
wskazanie tego typu środka dowodowego jednoznacznie przesądza że jest to dowód
dopuszczalny i uznawany przez ustawę za wystarczający.
Zamawiający bezpodstawnie wymagał aby z tzw. referencji podmiotów trzecich
udzielających wiedzy i doświadczenia, wynikał rodzaj robót. Rodzaj robót podaje wykonawca
w zał. nr 4, a referencje tylko potwierdzają że zostały wykonane w sposób należyty zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Na pytanie zamawiającego z dnia
15.10.2013 r. wyjaśnił to w piśmie z dnia 17.10.2013 r. pkt. la i b – zamawiający uznał
wyjaśnienia.
.W piśmie tym wyjaśnił wątpliwości tylko w zakresie rodzajów robót pkt. 1 pisma
zamawiającego z dnia 15.10.2013 r. i pkt 2 w/w pisma dotyczącym specjalisty ds. rozliczeń.
Nie było w piśmie zamawiającego z dnia 15.10.2013 r. zapytania w zakresie art. 26 ust. 2b
lecz dla nowo wskazanego podmiotu załączył załącznik nr 4a w takiej formie, jaką chciał
zamawiający. W SIWZ pkt. 9.1.1) a, b, c zamawiający wymagał aby wykonane roboty miały
określoną wartość natomiast w zał. nr 4 nie żądał podania tej wartości a powinien był taką
rubrykę wprowadzić. Na wezwanie zamawiającego z dnia 24.10.2013r. dotyczące udzielenia
informacji, czy podmioty trzecie będą brały udział w wykonywaniu zamówienia, odpowiedź
udzielono w piśmie z dnia 29.10.2013 r., że podmioty trzecie udzielą swojej wiedzy i
doświadczenia. Wyjaśniono także co oznaczają zapisy w załączniku nr 4a w zakresie
„Konsultant-doradca”. Załączył także dodatkowo zamawiającemu porozumienia z
podmiotami trzecimi z których wynika w jaki sposób będą udostępnione zasoby wiedzy i
doświadczenia i że będzie mógł nimi dysponować w trakcie realizacji zamówienia. O ile
zamawiający miał wątpliwości do tych wyjaśnień „świadczenie usług konsultingowo-
doradczych” czy „bieżącej współpracy z pracownikami” cytaty z pisma zamawiającego z dnia
07.11.2013 r. w oparciu o art. 26 ust. 4 mógł ponownie zwrócić się do wykonawcy o
rozszerzenie wyjaśnienia tych pojęć, bo przepis PZP art. 26 ust. 4 zezwala kilkukrotne
zwracanie się o udzielenie wyjaśnień, a jak wynika z licznych wyroków KIO zamawiający
oceniając wyjaśnienia gdy ma do nich wątpliwości powinien tak postępować żądać takich
wyjaśnień ponownie od wykonawcy, nie raz a kilka razy, aby jego wątpliwości zostały
ostatecznie wyjaśnione, a nie tak jak to uczynił zamawiający - po jednych wyjaśnieniach
wykluczył z postępowania, chociaż w ocenie odwołującego oraz w oparciu o wyroki KIO były
one bardzo szczegółowe i nie powinny budzić wątpliwości. Załączone do wyjaśnień
porozumienia z podmiotami trzecimi są bardzo szczegółowe i wystarczające o ile
zamawiający miał jeszcze wątpliwości powinien był sformułować dodatkowe pytania co
jeszcze i w jakiej formie mamy mu wyjaśnić a tego nie uczynił. Przywołane przez
zamawiającego wyroki KIO dotyczą innego stanu faktycznego i prawnego. O ile zamawiający
ma dalej wątpliwości do użytych określeń w „porozumieniach” i zał. nr 4a wyjaśniamy to
szczegółowo bo może o to chodzi zamawiającemu i gdy zapozna się z szczegółowymi
wyjaśnień, uwzględni w całości odwołanie i nie będzie rozprawy w KIO. Zamawiający w
sposób niedozwolony rozszerza wykładnie stosowania art. 26 ust. 2b.
W celu wyjaśnienia wątpliwości zamawiającego użytych słów i stwierdzeń w oparciu o
słownik Poprawnej Polszczyzny wyd. naukowe PWN Warszawa 1999 r. wyjaśnił
zamawiającemu znaczenie użytych słów i stwierdzeń - których jak oświadcza w piśmie z dnia
07.11.2013 r. nie rozumie, chociaż w naszej ocenie są one zrozumiałe dla każdego, kto chce
je zrozumieć: „świadczenie usług konsultingowo- doradczych” - cytat z pisma
Zamawiającego z dnia 07.11.2013 r.
- świadczenie - czegoś - np. usług transportowych, doradczych - a urzędowo -
obowiązek wykonania, wykonywania czegoś na czyjąś rzecz - zatem jest to przejęcie przez
podmiot trzeci - udzielenie na rzecz wykonawcy wiedzy i doświadczenia
- usługa - może być min. pomoc dla kogoś, ofiarować komuś swoje usługi, korzystać z
czyichś usług, zwykle w lm. działalność różnych firm i zakładów służących do zaspokojenia
potrzeb klientów - w tym przypadku wykonawca jest klientem podmiotu trzeciego który
wykonuje usługę na jego rzecz.
- konsultować - radzić się, zasięgać opinii, omawiać ktoś konsultację coś - z kimś, oficj.
udzielać fachowej porady, wydawać opinie, ktoś konsultuje coś,
- konsultować się - ktoś konsultuję się z kimś, zasięgać opinii specjalisty, ktoś
konsultuję się
u kogoś
- doradca - kto udziela rad, także konsultant
- doradztwo - zwykle blm - fachowe doradztwo np. ekonomiczne, prawne, także
techniczne.
Jak wynika z w/w wyjaśnień zamawiający gdyby zachował należytą staranność przy
rozpatrywaniu i ocenie wyjaśnień wykonawcy powinien zrozumieć znaczenie użytych
sformułowań, które są tak oczywiste.
Wyjaśnienie zarzutu „bieżącej współpracy z pracownikami” cytat z pisma Zamawiającego z
dnia 07.11.2013 r. jest to zarzut nietrafny i bezzasadny, ponieważ te słowa zostały przez
zamawiającego wyrwane z porozumień § 1 ust.2 pkt.l i 2 które w całości brzmią
§1
1. Przedmiotem porozumienia jest świadczenie przez Udostępniającego usług
konsultingowo-doradczych przy ewentualnej realizacji przez Korzystającego
zamówienia publicznego pn. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości
Białka” znak sprawy ES.JRP.ZP.1.B.2013 w okresie ewentualnego realizowania w/w
zamówienia publicznego.
2. W ramach niniejszego porozumienia Udostępniający zobowiązuje się do:
1) bieżącej współpracy z pracownikami Korzystającego odpowiadającymi za realizację
zamówienia publicznego Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Białka” znak
sprawy ES.JRP.ZP.1.B.B.2013 w przedmiocie udostępniania wiedzy w zakresie
odpowiadającym realizacji zamówienia, o którym mowa w preambule;
2) bieżącej współpracy z pracownikami Korzystającego odpowiadającymi za realizację
zamówienia publicznego w zakresie udostępniania doświadczenia niezbędnego do realizacji
zamówienia, o którym mowa w preambule;
3) Udostępniający zobowiązuje się przekazać swoją wiedzę i doświadczenie w zakresie
opisanym w § 1 ust. 2 w zamian za co Korzystający wypłaci Udostępniającemu
wynagrodzenie zgodnie z odrębnym porozumieniem zawartym pomiędzy stronami.
Zamawiający zrobił to celowo i nieetycznie, aby wykluczyć nas z postępowania, bo cała treść
§1 ust. 2 pkt. 1, 2, 3 wyraźnie wskazuje na czym ma polegać ta współpraca tj. udostępnienia
wiedzy p. 1 i doświadczenia p. 2 a forma udostępnienia jest określona § 1 ust. 1 tj. konsulting
i doradztwo. Wyjaśniamy jednak znaczenie poszczególnych słów wyrwanych przez
zamawiającego z kontekstów porozumień:
- bieżącej - nie ma tego wyrazu w przywołanym słowniku - bo dla każdego jest to
zrozumiałe
- że na bieżąco oznacza czas teraźniejszy kiedy dana usługa jest potrzebna, bez
odkładania jej
wykonania lub świadczenia i nie powinno to budzić żadnych wątpliwości zamawiającego.
- współpracy - współpraca - poprawnie: współpraca w (czyjąś) z kimś, z czymś, a
między kimś, czymś - (w czymś a. przy czymś)
- współpracować - oficj. pracować wspólnie z kimś, ktoś, coś współpracuje z kimś z
czymś;
(przy czymś, w czymś. np. przy realizacji zamówienia współpracujemy z podmiotem trzecim.
- pracownikami - pracownik - osoba zatrudniona w jakiejś instytucji zakładzie (tutaj
zapis w oświadczeniu że korzystającego odpowiedzialnymi za realizację zamówienia
publicznego).
Pracownicy umysłowi techniczni (tak jak w tej sprawie.)
Jak wynika z w/w wyjaśnień zamawiający powinien rozumieć znaczenie użytych stwierdzeń
które są tak oczywiste i nie budzące wątpliwości. Przedłożone na wezwanie dokumenty i
wyjaśnienia są wystarczające do oceny stwierdzenia że skutecznie wykazano spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w przypadku udostępnienia wiedzy i doświadczenia.
Opinia prawna UZP została negatywnie oceniana przez wykonawców oraz zamawiających a
także i KIO czego dowodem jest liczne orzecznictwo KIO, które przedłożymy na rozprawie.
W opinii tej UZP nie przyznaje jakie mają być oświadczenia woli na temat udostępnienia
zasobów, zatem pozostawia to do oceny wykonawcy. W celu zasadności stanowiska
wskazał na wyrok KIO 1541/10 ponieważ odnosi się do sprawy w sytuacji prawnej i
faktycznej - jaka ma miejsce w tej sprawie. Odnosi się także do zapisów w zał. nr 4a -
tabelka:
- Rzeczywisty dostęp do zasobów wiedzy i doświadczenia będzie się odbywał w formie
że pracownicy podmiotu trzeciego będą udzielać zamawiającemu swojej wiedzy i
doświadczenia. Jest to także rozumiane jako udział w realizacji zamówienia - pomimo że
roboty nie będą wykonywane przez podmiot trzeci lecz przez wykonawcę.
lp - bez uwag
- rubryce 2 - Nazwa - zamawiający nie doprecyzował co oznacza i czego dotyczy
wyraz „nazwa” - wykonawca uznał że dotyczy to wiedzy i doświadczenia które ma być
udostępnione - dlatego wpisał - opinia referencyjna - która obrazuje że pomiot trzeci ma
doświadczenie i wiedzę w robotach wymienionych w opiniach referencyjnych i może te
zasoby przekazać wykonawcy
- rubryka 3 - Zakresem udostępniających zasobów - zamawiający nie doprecyzował
tutaj o jaki zakres zasobów chodzi - wykonawca przyjął że chodzi o zakres zasobów
niezbędnych dla robót objętych zamówieniem - zatem wpisał że zakres udostępnionych
zasobów będzie dotyczył robót w zakresie sieci tylko kanalizacyjnej - bez innych branż,
- rubryka 4 - Sposób wykorzystania zasobów - wyjaśniliśmy w odpowiedzi na zapytanie
w piśmie z dnia 29.10.2013r. oraz w odwołaniu w wystarczającym stopniu,
rubryka 5 - zapis sprzeczny z Rozporządzenia bo powinno być jaki stosunek będzie łączył a
niejaki łączy. Wyjaśniliśmy to w piśmie z 29.10.2013 r. oraz w odwołaniu.
- rubryka 6 - zapis prawidłowy bo dotyczy zakresu tj. tylko kanalizacji sanitarnej i
warunków kontraktu tj. czasu wykonania umowy.
Jak wynika z powyższego zapisu w tytułach rubryk w zał. nr 4a jakich dokonał zamawiający
były niespójne i nie doprecyzowane, co obciąża zamawiającego a nie wykonawcę i
wykonawca z powodu niedbalstwa zamawiającego nie może za to ponosić konsekwencji, bo
w zapytaniach zamawiający powinien dokładnie i precyzyjnie określić dokumenty jakie ma
dostarczyć Wykonawca na potwierdzenie korzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotu
trzeciego - to wówczas nie było by niejasności i sporu czy te wymogi są spełnione czy
niespełnione. Od 2011 roku linia orzeczenia KIO uznaje że do przekazania wiedzy i
doświadczenia nie jest konieczne podwykonawstwo ponieważ:
- Nieuzasadniona jest teza że udostępnienie wiedzy i doświadczenia możliwe jest
wyłącznie poprzez uczestnictwo podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy, ale podmiot ten musi być zaangażowany w realizację umowy, a
zaangażowanie takie nie jest tożsame z udziałem w realizacji zamówienia sensu stricte i
może przybrać różne formy. Mamy interes we wniesieniu odwołania bo naruszenie przez
zamawiającego przepisów Ustawy spowodowało że nie otrzymaliśmy zamówienia o które się
ubiegamy, co oznacza dla nas stratę w podobnej działalności gospodarczej.
Formy udzielenia zasobów wiedzy i doświadczenia:
- przekazanie know-how, konsultacji, doradztwa (wyrok dnia 18 lutego 2011 r., sygn.
akt KIO 250/11, wyrok z dnia 8 marca 2011 r., sygn. akt KIO 356/11)
- udostępnienie dokumentacji w zakresie organizacji procesu technologicznego (wyrok
z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO 966/11 i KIO 973/11)
- nawiązania stosunku pracy zlecenia (sygn. akt KIO 805/11)
- opieki technicznej przy wykonywaniu zamówienia (KIO 1661/11 i KIO 1681/11)
- oddania do korzystania schematów technologicznych urządzeń, dokumentów
zawierających opis procesów technologicznych, dokumentacji serwisowej, programów
komputerowych, topografii układów scalonych lub systemów zarządzania jakością (wyrok z
dnia 18 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1666/11 i KIO 1669/11)
- porad, uczestniczenia w rozwiązywaniu problemów związanych z realizacją
zamówienia (wyrok z dnia 9 września 2011 r., sygn. akt KIO 1797/11, KIO 1801/11, KIO
1807/11, KIO 1808/11, KIO 1813/11, KIO 1817/11)
- szkoleń, wykładów, warsztatów naukowych (wyrok z dnia 18 sierpnia 2011 r., sygn.
akt KIO 1666/11 i KIO 1669/11)
Ponieważ ustawodawca nie określił zakresu i formy przekazania zasobu podmiotu trzeciego,
nie ma powodów, aby nie zaakceptować dowolnej, dopuszczonej prawem, formy wybranej
przez wykonawcę akt KIO 2511/11.
Ponieważ naruszenie przepisów ustawy ma wpływ na wynik postępowania żąda,
a/ Unieważnienia decyzji zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy
Konsorcjum: „AQUA-System” Sp. z o.o. w Bielsku-Białej, „EKOINSTAL” Sp. z o.o. w Suchej
Beskidzkiej za cenę 22.881.854,74 zł netto, (cena wyższa od ceny odwołującego)
b/ Nakazanie zamawiającemu dokonania czynności ponownej oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego, która spełnia wymogi SIWZ i wyborze jej jako najkorzystniejszej w
kryterium oceny ofert - cena 100%
Na rozprawie odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że zamawiający
sformułował nowy wymóg polegający na tym, iż podmiot udostępniający wiedzę i
doświadczenie powinien być podwykonawcą. Zauważył, że przepisy nie wskazują na taką
okoliczność, podobnie jak nie regulują formy prawnej udostępnienia zasobów przez podmiot
trzeci. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 stwierdził, że zamawiający uznawał fakt
udostępniania zasobów u innych wykonawców biorących udział w tym postępowaniu i
wykonawcy ci w odróżnieniu od odwołującego nie zostali wykluczeni z postępowania
odwoławczego. Zauważył, że zamawiający nie żądał od odwołującego wyjaśnień skoro jak
wynika z jego stanowiska miał wątpliwości co do sposobu udostępnienia o osobach
mających wykonywać niezbędne czynności, ewentualnie o kwalifikacjach. Wskazał ponownie
na dokumenty załączone do złożonego pisma procesowego, w szczególności oświadczenia i
zobowiązania oraz porozumienie z czterema podmiotami trzecimi mającymi udostępnić
swoje zasoby. Zauważył, że dowody w postępowaniu można składać do zamknięcia
rozprawy. Zakwestionował twierdzenie zamawiającego o wyższym stopniu skomplikowania
budowy sieci PCV w porównaniu z wykonanymi rur kamionkowych. Stwierdził, że nie
przewiduje korzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego na odległość lecz na
miejscu wykonania w zależności od zaistniałych potrzeb.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na treść Instrukcji dla
wykonawców, w której określił warunki udziału w postępowaniu, które muszą spełniać
wykonawcy w zakresie posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia. Wskazał na
dopuszczenie możliwości powołania się na potencjał podmiotów trzecich zgodnie z art. 26
ust. 2b ustawy pzp oraz przewidziane w pkt 10.5 IDW wymagania złożenia przez wykonawcę
polegającego na zasobach podmiotów trzecich, w celu oceny, czy wykonawca będzie
dysponował zasobami w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz
oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp
do ich zasobów, dokumentów dotyczących w szczególności zakresu zasobów, sposobu
wykorzystania, charakteru stosunku wykonawcy z podmiotem trzecim, zakresu i okresu
udziału innego przy wykonywaniu zamówienia stosownie do § 1 ust. 6 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów /…/..
Zamawiający zauważył, że wykonawca w takiej sytuacji był zobowiązany udowodnić, iż
dysponuje zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Zamawiający udostępni l wzór
zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby stanowiący zał. Nr 4a do IDW.
Odwołujący w ofercie powołał się wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego (dwa
podmioty), a wskutek wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp odwołujący w piśmie z
17.10.2013 r. przedstawił uzupełniony wykaz robót, w którym powołał się na kolejne zasoby
podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia (dwa podmioty).
Wymienione cztery podmioty złożyły oświadczenie na wzorze nr 4a pod nazwą „pisemne
zobowiązanie innego podmiotu/innych podmiotów do udostępnienia zasobów niezbędnych
do wykonania zamówienia”.
Złożone zobowiązania wskazują bardzo ogólnie na udostępnienie zasobu w zakresie
„Roboty w zakresie sieci kanalizacyjnej”, w sposób „konsultant-doradca” na podstawie
porozumienia, w zakresie kanalizacja sanitarna i okresie zgodnie z warunkami kontraktu.
Zamawiający pismem z 24.10.2013 r. wezwał do udzielenia wyjaśnień i złożenia
dokumentów potwierdzających, czy wskazane podmioty będą brały udział w realizacji części
zamówienia, w celu oceny czy wykonawca będzie dysponował zasobami podmiotu – wiedzą
i doświadczeniem w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia i czy
stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów.
W razie pozytywnej odpowiedzi zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy pzp do złożenia prawidłowo sporządzonych zobowiązań do udostępnienia zasobów
niezbędnych do wykonania zamówienia, z których będzie wynikało w jakim zakresie, w jaki
sposób i na podstawie jakiego stosunku łączącego wykonawcę z podmiotem trzecim
zostanie udostępniona wiedza i doświadczenie podczas realizacji zamówienia.
Wykonawca w odpowiedzi z 29.10.2013 r. stwierdził, że podmioty udostępniają zasoby w
postaci wiedzy i doświadczenia, co wynika z zapisu: „oświadczamy, że: zobowiązuję się do
udostępnienia wykonawcy zasobów w stopniu niezbędnym do należytego wykonania
zamówienia i gwarantuję/my rzeczywisty dostęp do tych zasobów”. To udostępnienie ma
wynikać z zapisu o sposobie wykorzystania zasobów z treści „Konsultant – doradca”.
W załączonych porozumieniach pomiędzy Korzystającym a Udostępniającym przywołano
przedmiot zamówienia /nazwę/ oraz potwierdzenie, że Udostępniający dysponuje
odpowiednimi zasobami wiedzy i doświadczenia niezbędnymi dla prawidłowego wykonania
zamówienia publicznego. W porozumieniu stwierdzono także, że jego przedmiotem jest
świadczenie usług konsultingowo-doradczych przy ewentualnej realizacji przez
Korzystającego zamówienia w okresie ewentualnego realizowania ww zamówienia
publicznego. W ramach porozumienia Udostępniający zobowiązał się do bieżącej
współpracy z pracownikami Korzystającego w przedmiocie udostępnienia zarówno wiedzy
jak i doświadczenia.
W ocenie zamawiającego odwołujący nie wykazał w sposób należyty, że realizując
zamówienie będzie dysponował w sposób rzeczywisty i faktyczny wiedzą i doświadczeniem
podmiotów, których oświadczenia przedłożył. Również przedstawione porozumienia nie są
dowodem na rzeczywiste przekazanie zasobów podmiotów trzecich w postaci wiedzy i
doświadczenia. W opinii zamawiającego przekazanie potencjału przez innych podmiot musi
mieć charakter rzeczywisty, faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i
doświadczenia w toku realizacji zamówienia. Złożenie ogólnego oświadczenia podmiotu
udostępniającego zasoby, jak również ogólnego porozumienia o świadczeniu usług
konsultingowo-doradczych przez bliżej nieokreślone osoby (§ 1 ust. 2 pkt 1 i 2
porozumienia), o nieznanych kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym, które mają pełnić
jedynie funkcję konsultanta i doradcy i nie będą bezpośrednio uczestniczyć w wykonaniu
zamówieni oraz nie będą odpowiedzialne za kierowanie robotami budowlanymi podczas
realizacji zamówienia jest niewystarczające do stwierdzenia, że odwołujący skutecznie
wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu – zwłaszcza w przypadku
udostępnienia zasobów niematerialnych i niemogących być przedmiotem samodzielnego
obrotu, a do takich należy wiedza i doświadczenia.
Fakt realnego przekazania potencjału przez podmiot trzeci nie może być przez
zamawiającego domniemywany na podstawie ogółu dokumentów ofertowych, ciężar dowodu
jest nałożony w tym zakresie na wykonawcę, który musi udowodnić, że faktycznie będzie
dysponował zasobami.
Zamawiający stwierdził, że w sytuacji udostępniania omawianych zasobów, podmiot trzeci
powinien brać udział w wykonaniu (co do zasady jako podwykonawca). Wskazał, że
doświadczenie nie stanowi dobra materialnego, czy też niematerialnego, które może być
przedmiotem samodzielnego obrotu. Jako składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu
przedmiotowym dzieli byt prawny przedsiębiorstwa i dla udostępnienia doświadczenia
niezbędne jest jednoczesne udostępnienie przedsiębiorstwa.
Zamawiający wskazał na specjalistyczny zakres robót do wykonania i ryzyko ewentualnych
błędów w toku realizacji. Stwierdził, że nie jest dopuszczalna sytuacja zastąpienia wykazania
postawionego warunku innym, czyli tak, jak ma to miejsce w odniesieniu do argumentacji
odwołującego – zaangażowanie bliżej nieokreślonych osób miałoby być substytutem
wymaganej wiedzy i doświadczenia.
Powołał orzecznictwo Izby w spornym zakresie – KIO 160/12, 790/10, 953/13.
Zauważył, że sama deklaracja udzielenia wiedzy i doświadczenia bez wykazania udziału w
realizacji zamówienia jako podwykonawca lub na innej podstawie, jak również użyczenie
jedynie dokumentu w postaci referencji, są niewystarczające
Zamawiający stwierdził, że tylko dokument obrazujący określone relacje między wykonawcą
a podmiotem udostępniającym zasoby pozwala na ocene, że wykonawca znalazł się w
konkretnej pozycji wobec innego podmiotu, że ten podmiot jest w określonym zakresie i
czasie zobowiązany wobec wykonawcy do określonego realnego świadczenia.
Zamawiający ocenił, że przedstawione przez odwołującego porozumienia nie wskazują na
realne i faktyczne udostępnienie zasobu podmiotu trzeciego.
Zauważył także, że doświadczenie można zdobyć tylko poprzez własnoręczne wykonywanie
czegoś, a nawet najlepsze szkolenie, doradztwo, konsultacja, instrukcja, wykonane przez
najbardziej doświadczonego człowieka, nie da koniecznego doświadczenia osobie, której te
rady są przekazywane. Nie ma możliwości przekazania doświadczenia na odległość.
Zamawiający wskazał, że nie narzucił wykonawcom konkretnego stosunku prawnego (np.
podwykonawstwa), w jakim powinno nastąpić udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego.
Uznał, że złożone dokumenty nie wskazują, w jaki realny sposób osoby (o nieznanym
wykształceniu i doświadczeniu) z przedstawionych podmiotów przekażą odwołującemu
nabyte doświadczenie, nie uczestnicząc w realizacji zamówienia i nie ponosząc
odpowiedzialności za własne doradztwo. Zauważył także, że udostępnienie zasobów
powinno dotyczyć sytuacji wyjątkowej (zgodnie z dyrektywą klasyczną „stosownej sytuacji”).
W ocenie zamawiającego odwołujący nie udowodnił, że będzie dysponował w sposób realny
i faktyczny potencjałem podmiotu trzeciego w zakresie zasobu wiedzy i doświadczenia przez
czas wykonywania zamówienia.
W toku rozprawy poddał w wątpliwość realność udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez
podmiot trzeci w ramach doraźnych wizyt. Ponownie uznał dokumenty podmiotów trzecich
przedstawione przez odwołującego za blankietowe. Ze względu na rodzaj przedmiotu
zamówienia uznał za konieczny udział podmiotu udostępniającego w realizacji części
zamówienia.
Stwierdził, że cztery nowe oświadczenia złożone na rozprawie przez odwołującego są
spóźnione, a zamawiający powinien był je uzyskać na etapie wyjaśnienia i uzupełnienia
dokumentów przed dokonaniem wyboru oferty. Podtrzymał stanowisko o braku możliwości
przekazania doświadczenia na odległość (str. 9 odpowiedzi na odwołanie). Stwierdził, że
deklaracja wykonawcy, iż na budowie będą funkcjonować cztery firmy doradcze może
spowodować chaos w procesie realizacji przedmiotu umowy.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na rozumienie pojęcia
doświadczenia. Powołał wyrok Izby o sygn. KIO 1895/12 i treść przepis art. 22 oraz 26 ust.
2b) ustawy Pzp. Zauważył, że we własnej ofercie również powołał się na zasoby podmiotu
trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia tego podmiotu z tym, że zadeklarował, iż
podmiot ten będzie brał udział w realizacji umowy w charakterze podwykonawcy. Podzielił w
pełni stanowisko zamawiającego, w tym co do niedopuszczalności uwzględnienia
dokumentów złożonych na rozprawie przez odwołującego wobec przekroczenia terminu.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu sprawy na rozprawie z udziałem stron
oraz uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego ustaliła, że
Zamawiający w postanowieniach SIWZ wskazał na dopuszczalność posłużenia się zasobami
podmiotu trzeciego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
zgodnie z postanowieniami art. 26 ust. 2b ustawy pzp przez zacytowanie tego przepisu.
Ponadto w pkt 10.5 Instrukcji dla wykonawców wskazano, iż przy wykazywaniu spełniania
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy pzp w oparciu o zasoby innych
podmiotów, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami
innych podmiotów w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny,
czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów należy złożyć dokumenty dotyczące szczególności: zakresu dostępnych
wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu,
przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia. Powołane powyżej postanowienia są tożsame z treścią § 1 ust. 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów /…/ Dz. U. poz. 231.
Niesporne jest, że Odwołujący w ofercie powołał się na wiedzę i doświadczenie podmiotu
trzeciego (dwa podmioty), a wskutek wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp przedstawił
uzupełniony wykaz robót, w którym powołał się na kolejne zasoby podmiotu trzeciego w
zakresie wiedzy i doświadczenia (dwa podmioty).
Wymienione cztery podmioty złożyły oświadczenie na wzorze nr 4a siwz pod nazwą
„pisemne zobowiązanie innego podmiotu/innych podmiotów do udostępnienia zasobów
niezbędnych do wykonania zamówienia”.
Złożone zobowiązania wskazują na udostępnienie zasobu w zakresie „Roboty w zakresie
sieci kanalizacyjnej”, w sposób „konsultant-doradca” na podstawie porozumienia, w zakresie
kanalizacja sanitarna i okresie zgodnie z warunkami kontraktu.
W kolejnym piśmie wykonawca stwierdził, że podmioty udostępniają zasoby w postaci
wiedzy i doświadczenia, co wynika z zapisu: „oświadczamy, że: zobowiązuję się do
udostępnienia wykonawcy zasobów w stopniu niezbędnym do należytego wykonania
zamówienia i gwarantuję/my rzeczywisty dostęp do tych zasobów”. To udostępnienie ma
wynikać z zapisu o sposobie wykorzystania zasobów z treści „Konsultant – doradca”.
W załączonych porozumieniach pomiędzy Korzystającym a Udostępniającym przywołano
przedmiot zamówienia /nazwę/ oraz potwierdzenie, że Udostępniający dysponuje
odpowiednimi zasobami wiedzy i doświadczenia niezbędnymi dla prawidłowego wykonania
zamówienia publicznego. W porozumieniu stwierdzono także, że jego przedmiotem jest
świadczenie usług konsultingowo-doradczych przy ewentualnej realizacji przez
Korzystającego zamówienia w okresie ewentualnego realizowania ww zamówienia
publicznego. W ramach porozumienia Udostępniający zobowiązał się do bieżącej
współpracy z pracownikami Korzystającego w przedmiocie udostępnienia zarówno wiedzy
jak i doświadczenia.
Oceniając powyższe Izba stwierdza, że Odwołujący w dostateczny sposób wykazał
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia przy
uwzględnieniu doświadczenia podmiotu trzeciego.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi wprost o możliwości wykorzystania przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie mu zamówienia m.in. wiedzy i doświadczenia
innych podmiotów i to niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
W takiej sytuacji wykonawca powinien udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Treść przepisu wskazuje, że ustawodawca dopuścił także możliwość powoływania się w
postępowaniu przez wykonawcę - w ramach spełniania warunków udziału w tym
postępowaniu - na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego. Pomimo tej okoliczności, iż
faktycznie wiedza i doświadczenie stanowią składniki przedsiębiorstwa i nie powinny być
przedmiotem samodzielnego obrotu niezależnie od przedsiębiorstwa, ustawodawca dał
wykonawcom prawo powoływania się w postępowaniu o zamówienie publiczne na ich
wiedzę i doświadczenie. Przepis art. 26 ust. 2b zdanie pierwsze ustawy Pzp wyraźnie też
uniezależnia prawo powoływania się na tę wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego od
rodzaju stosunku łączącego wykonawcę z podmiotem trzecim. Podstawę powoływania się na
doświadczenie podmiotów trzecich stanowi konieczność udowodnienia zamawiającemu
możliwości dysponowania przez wykonawcę tymi zasobami, które są niezbędne do realizacji
zamówienia. Jako szczególny przykład takiego dowodu ustawa Pzp wskazuje na pisemne
zobowiązanie podmiotu trzeciego. Istotne w tym zakresie jest zatem to, aby podmiot trzeci
złożył pisemne oświadczenie, zawierające określone zobowiązanie tego podmiotu.
Problem stanowiący przedmiot rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie odnosi się do
zakresu zobowiązania zawartego w oświadczeniach i porozumieniach złożonych przez
wykonawcę. Stanowiąc o zasobach i wskazując na możliwość posługiwania się wiedzą i
doświadczeniem, potencjałem technicznym, osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
czy zdolnością finansową podmiotu trzeciego, ustawodawca dopuścił możliwość
posługiwania się wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego nabytą przy wykonywaniu
zadań. Należy zauważyć, że jak wyżej wskazano, również w postanowieniach siwz
zamawiający oczekuje potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu właśnie w
zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia. Odnosząc to ustalenie do uprawnień
wykonawcy wynikających z art. 26 ust. 2b można stwierdzić, że zasoby te w postaci wiedzy i
doświadczenia jakiegoś przedsiębiorstwa mogą być wykorzystane przez wykonawcę w
ramach potwierdzenia spełniania podmiotowego warunku udziału w postępowaniu, jeśli w
okresie realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie, konieczne okaże się
korzystanie z tego doświadczenia przy wykonywaniu zamówienia.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że przedłożone w niniejszym postępowaniu
przez Odwołującego zobowiązanie podmiotu trzeciego, na którego doświadczenie
Odwołujący powoływał się w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu, jest
wystarczające dla potwierdzenia spełniania tychże warunków przez Odwołującego.
Odwołujący w dostateczny sposób, a nawet wprost przewidziany w art. 26 ust. 2b ustawy
oraz przepisach rozporządzenia PRM w sprawie rodzajów dokumentów /…/ udowodnił, że
wskazane podmioty oddadzą mu swoją wiedzę i doświadczenie do dyspozycji w okresie
realizacji zamówienia. O powyższym świadczy treść złożonych porozumień, w których
podmioty udostępniające zobowiązały się do określonych świadczeń.
W świetle powyższego Izba stwierdziła w niniejszej sprawie naruszenie w
postępowaniu przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy.
Izba uznała, że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp ma wpływ na wynik
postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej, tym samym w świetle art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp postanowiła odwołanie uwzględnić.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący:
………………………………