Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 listopada 2014 roku

Sąd Apelacyjny w Gdańsku – V Wydział Cywilny

w składzie następującym:

po rozpoznaniu w dniu 5 listopada 2014 roku w Gdańsku

na rozprawie

sprawy z powództwa T. K.

przeciwko J. R.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w T.

z dnia 20 maja 2014 roku, sygn. akt VI GC 50/13

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od pozwanego J. R. na rzecz powoda T. K. kwotę 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych zwrotu kosztów procesu za drugą instancję.

Na oryginale właściwe podpisy.

Sygn. aktVACa 634/14

UZASADNIENIE

T. K. domagał się zasądzenia od J. R. kwoty 142.065 zl z odsetkami i kosztami procesu .

Pozwany zażądał oddalenia powództwa i zasądzenia kosztów procesu .

Sąd Okręgowy w T. , wyrokiem z dnia 20 maja 2014 roku , zasądził od J. R. na rzecz T. K. kwotę 132.304,60 zł z odsetkami ustawowymi od dnia 1 listopada 2012 roku do dnia zapłaty , oddalił powództwo w pozostałej części oraz zasądził d pozwanego na rzecz powoda kwotę 10.968,60 zł tytułem kosztów procesu .

Ustalił Sąd pierwszej instancji , że w dniu 2 czerwca 2012 roku J. R. zawarł z (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. umowę o roboty budowlane przy hali magazynowo - przemysłowej . Wykonanie pokrycia dachu powierzył powodowi na podstawie umowy zawartej 20 czerwca 2012 roku . Umowa ta przewidywała wykonanie pokrycia dachu w technologii membran dachowych , a szczegółowy zakres prac i wysokość wynagrodzenia ryczałtowego ( 155.712,91 zł brutto ; 154.000 zł netto ) wynikała z postanowień §§ 3 i 4 oraz załącznika nr 1 do umowy . Termin zakończenia robót strony ustaliły na 24 lipca 2012 roku . Zawarcie umowy między stronami poprzedziła korespondencja mailowa pozwanego z przedstawicielem powoda P. G. . Dotyczyła ona m.in. dostarczenia przez powoda klap dymowych na podstawie informacji udzielonych przez pozwanego i przesłanego powodowi skanu rzutu dachu . Pierwszą fakturę o nr (...) , obejmującą wynagrodzenie za część wykonanych prac , powód wystawił w dniu 30 czerwca 2012 roku na kwotę 47.355 zł. Należność uiszczono .

Podczas wykonywania robót pozwany , zwłaszcza w czasie gdy brygadzistą powoda był D. Ł. ( tj. po wykonaniu większej części robót przez zespół pracowników powoda pod kierownictwem brygadzisty J. K. ) , zgłaszał zastrzeżenia co do sposobu układania izolacji termicznej . Zdarzało się , że pracownicy powoda poprawiali

izolację . Zastrzeżenia pozwanego dotyczyły też położenia wełny mineralnej . Po okresie zimowym 2012/2013 i dokonaniu odkrywek w niektórych miejscach ujawniono pokruszoną , zamokniętą wełnę mineralną . Szczelności dachu pozwany nie kwestionował.

W dniu 21 sierpnia 2012 roku powód dostarczył na plac budowy 9 klap dymowych . Wcześniej zostały dostarczone podstawy do klap . Następnego dnia powód wystawił kolejną fakturę na 47.355 zł , a po kilku dniach zgłosił pozwanemu zakończeniem prac i swoją gotowość do ich odbioru . Montaż klap dachowych okazał się niemożliwy z uwagi na ich niewłaściwe wymiary , które pozwany „ wziął ze starej dokumentacji ” . Nie nadawały się też do przeróbki i pozostały na terenie budowy . Zakończenie prac przy pokryciu dachu J. R. potwierdził wpisem do dziennika budowy z 4 września 2012 roku z adnotacją o „ zaleganiu miejscowym niewielkiej ilości wody , co jest nieuniknione przy tej powierzchni dachu i może wynikać również z konstrukcji oraz rodzaju docieplenia ” . Do zamieszczonych w dzienniku budowy pod datą 11 września 2012 roku uwag inspektora nadzoru ze strony inwestora ( (...) sp. z o.o. ) do wykonawstwa pokrycia dachowego powód odniósł się w mailu z 17 września 2012 roku . Pismem z 3 października 2012 roku powód wezwał pozwanego do uregulowania wystawionej w sierpniu faktury i przystąpienia w ciągu 7 dni do odbioru z zagrożeniem , że po upływie tego terminu dokona jednostronnego odbioru . W odpowiedzi pozwany , pismem z 4 października 2012 roku , zgłosił wystąpienie usterek w postaci wadliwie ułożonej izolacji termicznej i nadmiernie pofałdowanej membrany , domagając się usunięcia usterek do 11 października 2012 roku . Protokołem z 10 października 2012 roku powód stwierdził wykonanie pokrycia dachowego zgodnie z umową z dniem 7 września 2012 roku i tego samego dnia wystawił ostatnią fakturę o nr (...) na kwotę 94.710 zł . Z kolei pozwany , pismem z 16 października 2012 roku , powiadomił powoda o zamiarze powierzenia prac związanych z usunięciem usterek osobie trzeciej , na jego koszt . Wykonanie prac naprawczych pozwany powierzył Z. K. , który po ich wykonaniu wystawił fakturę nr (...) z 30 listopada 2012 roku na kwotę 34.071 zł. Wykonanie prac poprawkowych polegało na rozcięciu folii , utwardzeniu podłoża i ponownym naklejenia nowej membrany na powierzchni 50 m ² , wyeliminowaniu zbyt małej twardości i nadmiernego pofalowania membrany . Membrany się nie naciąga , co nie obniża jednak skuteczności odwodnienia dachu i jakości wykonanego pokrycia . Z niczego nie wynika także , że jednorazowy przeciek jaki wystąpił w dotychczasowej eksploatacji dachu , wynikał z błędów w ułożeniu membrany dachowej . Wymienione usterki były nieznaczne . Prace poprawkowe wykonane zostały na powierzchni 140 m ² ( cała powierzchnia pokrycia dachu to 2.286 m ²) . Koszt wykonania poprawek wyniósł 4.415 zł netto . Pismem z 1 marca

2013 roku pozwany wezwał powoda do zabrania z terenu przy wybudowanej hali klap dymowych , uznając je za materiał powoda , a kolejnym pismem ( z 5 marca 2013 roku ) obciążył go karą umowną na podstawie § 6 ust. 4 umowy w wysokości 8.905,33 zł za okres opóźnienia od 25 lipca do 3 grudnia 2012 roku , tj. do dnia , w którym miał nastąpić odbiór prac poprawkowych na pokryciu dachu .

W dalszej części uzasadnienia omówiono dowody . W szczególności wskazać należy , że nie budziła zastrzeżeń Sądu pierwszej instancji moc dowodowa opinii biegłego bowiem posiada on wieloletnie doświadczenie zawodowe i odpowiednie kwalifikacje . Wnioski przedstawione przez biegłego mają być logiczne i stanowcze , a odmienna ich ocena przez pozwanego nietrafna . Okoliczność , że w pewnym zakresie opinia może być uznana za wykraczającą poza tezę dowodową( kwestia klap dymowych ) jej nie dyskwalifikuje skoro klapy dymowe miały służyć wykonaniu przedmiotu umowy ocenianego przez biegłego .

Uznał Sąd Okręgowy za zasadne wzajemne roszczenia pozwanego do kwoty 9.760,40 zł, na którą składają się :

-

kwota 2.440 zł z tytułu kary umownej za opóźnienie w wykonaniu umowy przy uwzględnieniu , że pozwany zakończył wykonywanie robót z dniem 7 września 2012 roku , wobec czego okres opóźnienia wyniósł 44 dni licząc od upływu umownego terminu ; uznano , że nie znajduje uzasadnienia wyliczenie kary umownej za dłuższy okres - do 3 grudnia 2012 roku , bowiem w świetle adnotacji pozwanego w dzienniku budowy , korespondującej z protokołem powoda z 10 października 2012 roku , nie może być wątpliwości co do tego , że dniem zakończenia robót, tj. wykonania umówionego ich zakresu był 7 września 2012 roku ; ujawnione przez pozwanego usterki nie miały charakteru istotnego , nie uniemożliwiały korzystania z dachu , a więc nie można mówić o tym , by w tej dacie przedmiot świadczenia nie został wykonany , a nastąpiło to dopiero po usunięciu usterek ; wbrew odmiennemu stanowisku powoda kary umowne za opóźnienie zostały skutecznie zastrzeżone ;

-

kwota 5.430,40 zł z tytułu kosztów zastępczego usunięcia wad w wysokości ustalonej przez biegłego (4.415 zł plus 23 % Vat-u ) na podstawie art. 637 § 2 k.c. w zw. z art. 656 k.c.;

-

kwota 1.890 zł z tytułu obniżenia wynagrodzenia wykonawcy o koszt montażu klap dymowych w wysokości podanej przez powoda ; do montażu klap dostarczonych przez powoda nie doszło , a umówione wynagrodzenie ryczałtowe obejmowało cenę zakupu klap i ich montaż .

W tych warunkach Sąd pierwszej instancji zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 132.304,60 zł z odsetkami ustawowymi zgodnie z żądaniem pozwu tj. od upływu terminu do zaspokojenia roszczenia wskazanego w fakturze nr (...) ( art. 455 w

zw. z art. 481 § 1 k.c.).

Okosztach procesu orzeczono na podstawie art. 98 §§ 1 i 3 , 99 i 100 zd. pierwsze k.p.c. przy uwzględnieniu , że powód wygrał sprawę w 93 % oraz wysokości kosztów poniesionych przez obie strony .

Apelację od opisanego orzeczenia złożył J. R. . Zaskarżył wyrok w części, tj. w punkcie I , w którym zasądzono na rzecz powoda kwotę 132.304,60 zł z ustawowymi odsetkami oraz zawarte w punkcie III rozstrzygnięcie o kosztach procesu .

Wniósł o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania lub jego zmianę i oddalenie powództwa oraz zasądzenie kosztów procesu . Zażądał zasądzenia od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu przed sądami obu instancji.

Zarzucił naruszenie przepisów prawa procesowego :

1.  art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów oraz dokonanie fragmentarycznej , wybiórczej i błędnej oceny zeznań świadków , w szczególności R. M. i M. S. (1) , dowodu z przesłuchania stron i zgromadzonych w aktach sprawy dokumentów oraz błędnej oceny dowodu z opinii biegłego sądowego , co doprowadziło do błędnych ustaleń Sądu w zakresie :

-

prawidłowości wykonania robót, w tym ustalenia , że stwierdzone usterki były nieznaczne i nie miały charakteru istotnych oraz że nie uniemożliwiały korzystania z dachu , podczas gdy z zeznań świadków R. M. i M. S. (1) wynikało jednoznacznie , iż istniejące wady i usterki były liczne oraz znaczne przez co nie był możliwy odbiór robót,

-

ustalenia , że „ zakończenie prac przy pokryciu dachu potwierdził pozwany J. R. wpisem do dziennika budowy z 4 września 2013 roku ” podczas gdy prace te nie zostały zakończone co najmniej do 3 grudnia 2013 roku , a ich odbiór nie nastąpił oraz przyjęcie , że wpis powyższy wskazywał na prawidłowość wykonania robót , podczas gdy wpis ten dotyczył jednej usterki i jej wpływu na „ cechy użytkowe ” , a nie zawierał oceny prawidłowości wykonania wszystkich robót,

-

ustalenia , że nadmierne pofalowanie membrany „ nie obniża skuteczności odwodnienia dachu i jakości wykonania pokrycia ” , podczas gdy na dachu powstają zastoiny wody i woda nie jest należycie odprowadzana ,

-

ustalenia , że brak było przeszkód do dokonania odbioru robót i odmówienie wiarygodności w tym zakresie zeznaniom M. S. w oparciu o nieprawidłową wykładnię wpisów w

dzienniku budowy i subiektywną , niekompletną opinię biegłego , podczas gdy roboty nie zostały odebrane co najmniej do dnia 16 kwietnia 2014 roku z uwagi na istniejące wady dachu,

-

terminu zakończenia robót przez powoda i ustalenie go na dzień 7 września 2012 roku , zamiast ustalenia tego terminu na dzień 3 grudnia 2012 roku , podczas gdy na dzień 7 września 2012 roku dach nie spełniał swych podstawowych funkcji , co wynikało ze zgromadzonych w aktach sprawy dokumentów i zeznań świadków ; powyższe doprowadziło do ustalenia kary umownej w zaniżonej kwocie i obniżenia wynagrodzenia powoda o zaniżoną kwotę ,

-

ustalenia wartości prac zastępczych na kwotę 5.430,40 zł wbrew przedstawionym przez stronę pozwaną dokumentom , w tym fakturze VAT na kwotę 34.071 zł, co doprowadziło do obniżenia wynagrodzenia powoda o zaniżoną kwotę ,

-

ustalenia kosztów montażu klap w oparciu o jednostronne oświadczenie powoda zawarte w piśmie procesowym z dnia 13 maja 2014 roku , podczas gdy strony umową zgodnie ustaliły jednocześnie koszt montażu i cenę klap na kwotę 35.000 zł , co doprowadziło do obniżenia wynagrodzenia powoda o zaniżoną kwotę ,

-

ustalenia , że „ montaż klap dachowych okazał się niemożliwy z uwagi na ich niewłaściwe wymiary , które pozwany wziął ze starej dokumentacji ” i oparcie w tym zakresie ustaleń na zeznaniach świadka P. G. i niekompletnej , nierzetelnej opinii biegłego ; ustalenia te pozostawały w sprzeczności z zeznaniami stron , zgodnie z którymi strony poczyniły zgodne ustalenia w zakresie wymiarów klap i powód dostarczył klapy niewłaściwych wymiarów;

a wady te doprowadzić miały do błędów w ustaleniu stanu faktycznego i miały wpływ na rozstrzygniecie , w tym w zakresie nieobniżenia wynagrodzenia powoda w odpowiednim stosunku .

2.  art. 299 k.p.c. przez oparcie się na treści oświadczeń pozwanego zawartych w odpowiedzi na pozew , zamiast na uzupełniających wyjaśnieniach pozwanego , które pozostawały spójne ze stanowiskiem powoda w zakresie istnienia uzgodnień dotyczących klap dymowych ,

3.  art. 217 § 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. i art. 286 k.p.c. przez oddalenie wniosku pozwanego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dodatkowej opinii innego biegłego sądowego , na okoliczność prawidłowości wykonania robót i ich trwałości na kolejne lata , ewentualnie rzetelnego ustalenia wartości prac zastępczych , podczas gdy opinia biegłego sądowego J. L. nie zawierała wyczerpującej odpowiedzi na pytania Sądu postawione w tezie dowodowej , była niekompletna, nierzetelna i nielogiczna ( biegły nie

przeprowadził należycie oględzin, w tym nie dokonywał odkrywek ) , a także zawierała subiektywne wnioski i niczym nie poparte twierdzenia , co doprowadziło do błędów w ustaleniu stanu faktycznego i miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie ;

4.  art. 217 § 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. i art. 129 § 1 i 2 k.p.c. przez oddalenie wniosku pozwanego o dopuszczenie dowodu z protokołu komisji przeglądu technicznego z dnia 16 kwietnia 2014 roku , podczas gdy strona pozwana wystąpiła z tym wnioskiem dowodowym w najwcześniejszym możliwym terminie , a dowód ten wskazywał na okoliczności faktyczne potwierdzające wadliwe wykonanie robót budowlanych przez powoda , co doprowadziło do błędnych ustaleń stanu faktycznego i miało wpływ na rozstrzygnięcie ;

5.  art. 217 § 2 i 3 k.p.c. w zw. z art. 279 k.p.c. i 240 § 1 k.p.c. przez uwzględnienie , pomimo braku zaistnienia przesłanek , o których mowa w tym przepisie , spóźnionego wniosku dowodowego powoda o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność wartości robót zastępczych objętych zleceniem z dnia 29 października 2012 roku i fakturą nr (...) , co doprowadziło do błędnych ustaleń stanu faktycznego w zakresie wartości robót zastępczych i miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie,

6.  naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. przez :

-

niewskazanie w uzasadnieniu wyroku przyczyn , dla których Sąd ustalił wartość prac zastępczych jedynie na podstawie dowodu z opinii biegłego , nie dokonując oceny wiarygodności dokumentów w postaci faktury nr (...) ;

-

niewskazanie przyczyn , dla których Sąd obniżył wynagrodzenia wykonawcy jedynie o koszt montażu klap dymowych , zamiast kosztów montażu i ceny zakupu klap , pomimo ustalenia , że do montażu klap dymowych dostarczonych przez powoda nie doszło , a umówione wynagrodzenie obejmowało nie tylko montaż ale i cenę zakupu klap oraz niewskazanie przyczyn , dla których Sąd oparł się w tym zakresie jedynie na oświadczeniu powoda zawartym w piśmie procesowym z dnia 13 maja 2014 roku ;

-

niewskazanie przyczyn , dla których stanowisko pozwanego przedstawione w piśmie z dnia 14 kwietnia 2014 roku Sąd uznał za nietrafne , przyczyn dla których Sąd oddalił wniosek dowodowy o dopuszczenie dowodu z dodatkowej opinii biegłego i dowodu z dokumentu w postaci protokołu kontroli z 16 kwietnia 2014 roku ,

-

sporządzenie uzasadnienia wyroku , które nie spełnia wymogów określonych w tym przepisie , bowiem nie wyjaśnia podstawy prawnej wyroku , w szczególności w zakresie zasądzonego na rzecz powoda roszczenia , z przytoczeniem przepisów prawa .

Wniósł apelant o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dodatkowej opinii biegłego sądowego na okoliczność prawidłowości wykonania umowy , wadliwości robót

budowlanych wykonanych przez powoda , zakresu tych wad , wpływu wad na funkcjonalność dachu i jego trwałość oraz dowodu z dokumentu w postaci protokołu kontroli z 16 kwietnia 2014 roku na okoliczność istnienia wad dachu i braku odbioru robót budowlanych w tym zakresie . Wniósł także o dopuszczenie dowodu ze zdjęć na okoliczność istnienia obecnie wad dachu . Potrzeba powołania tych dowodów wynikać miała z błędnych ustaleń Sądu co do wad dachu .

W uzasadnieniu przekonywano , że postępowanie dowodowe nie zostało przeprowadzone prawidłowo , a uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich niezbędnych elementów . Nie powtarzając przytoczonej już treści zarzutów wskazać należy , że omówiono szerzej opinie biegłego oceniając , że zawiera ona niespójne i nielogiczne wnioski oraz subiektywne oceny biegłego z pominięciem rzetelnej i specjalistycznej oceny stwierdzonych wad i ich wpływu na prawidłowość wykonania umowy oraz trwałość i szczelność dachu . Biegły nie odniósł się do wskazywanych przez pozwanego i świadków wad ułożenia izolacji termicznej ( zawilgocona i pokruszona w trakcie układania tzw. deska dachowa , stąd zbyt miękkie podłoże pod membraną , podatne na odkształcenia , zapadliska , niespełniające funkcji izolacji termicznej ) . Biegły nie wykonał odkrywek pokrycia dachu aby to ustalić . Sąd nie dokonał zaś rzetelnej oceny stwierdzonych w opinii biegłego wad , w tym okoliczności, że zastoiny wody powodują nadmierne obciążenie dachu i stwarzają zagrożenie zatykania otworów spustowych , a także pofałdowań i zawilgoceń . Twierdzenia biegłego dotyczące klap dymowych nie mają żadnej wartości merytorycznej . Biegły nie był uprawiony do dokonywania oceny umowy stron co do wymiarów zamówionych klap . Podobnie biegły nie był uprawiony do oceny zakresu uprawnień inspektora nadzoru i kierownika budowy . W zakresie ustalenia kosztów zastępczego wykonania prac przedstawiona przez biegłego powierzchnia napraw dachu jest nieprecyzyjna i nie uwzględnia wielu punktowych poprawek , które musiały zostać wykonane . Biegły nie przedstawił szczegółowych wyliczeń wartości tych prac . Stwierdzenie przez biegłego , że umowa została wykonana właściwie , jednak z wadami, nie wypełnia celu w jakim został powołany biegły . Sąd , naruszając zasady prowadzenia postępowania dowodowego , odmówił dopuszczenia dowodu z dodatkowej opinii biegłego przez co dopuścił się nieprawidłowych ustaleń w zakresie stanu faktycznego i wysokości kwoty o jaką należało obniżyć wynagrodzenie powoda . Sąd powinien dopuścić taki dowód , gdy przeprowadzona już opinia zawiera istotne luki , jest niekompletna , bo nie odpowiada na postawione tezy dowodowe , niejasna , czyli nienależycie uzasadniona lub nieweryfikowalna , tj. gdy przedstawiona ekspertyza nie pozwala organowi orzekającemu zweryfikować zawartego w niej rozumowania co do trafności wniosków końcowych .

Wywodzono dalej , że przy dokonywaniu ustaleń faktycznych Sąd bezzasadnie pominął zeznania świadków M. S. (1) i R. M. , w zakresie w jakim wskazywali oni na wady powodujące obniżoną szczelność dachu i obniżoną izolacyjność termiczną , tj. na nieprawidłowy montaż pokrycia dachu , nieprawidłowości w układaniu izolacji termiczne i folii paroizolacyjnej , powodujące nieszczelność , pofalowanie membrany , uniemożliwiające spływ wody , nieprawidłowo ułożone spusty dachowy powodujący zastoiny wody , a także w zakresie w jakim wskazywali na niemożliwość odbioru dachu . Stąd ustalenie , że usterki były nieznaczne i nieistotne należy uznać za sprzeczne z zasadami logicznego wnioskowania i doświadczeniem życiowym .

Sąd oparł się bezzasadnie na zeznaniach świadków P. G. i J. K. oraz powoda pomimo faktu , że świadek P. G. i powód nie przebywali na budowie , a świadek J. K. nadzorował prace na etapie , w którym roboty wykonywane były co od zasady prawidłowo i na którym nie były dostarczone klapy dachowe . Tymczasem większość nieprawidłowości bezspornie ujawniła się podczas gdy prace ze strony powoda nadzorował D. Ł. . Sąd Okręgowy nie poczynił ustaleń z czego wynikał „ jednorazowy przeciek dachu ” . Niezasadnie oparł ustalenia faktyczne w zakresie wymiarów klap na zeznaniach świadka P. G. i na opinii biegłego . Świadek i pozwany wskazywali jednoznacznie , że dokonano w tym zakresie uzgodnień , a świadek P. G. zapoznał się z rysunkiem otrzymanym od pozwanego i wymiarami klap . Zatem wynagrodzenie powoda winno być pomniejszone o koszt zakupu klap i koszt ich montażu .

Zarzucano wreszcie bezzasadną odmowę wiarygodności zeznaniom M. S. (1) w zakresie w jakim uznał on występowanie usterek za przeszkodę do dokonania odbioru dachu , podczas gdy odbiór nie był możliwy co najmniej do dnia 16 kwietnia 2014 roku . Sąd nie wziął pod uwagę charakteru obowiązków i uprawnień inspektora nadzoru , o którym mowa w art. 25 i 26 ustaw z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane , zgodnie z którymi to inspektor nadzoru , a nie pozwany uprawniony był do sprawdzenia m.in. jakości wykonywanych robót, w tym odbioru robót podlegających zakryciu czy wydawania poleceń dotyczących nieprawidłowości.

W odpowiedzi na apelację wniesiono o jej oddalenie i zasądzenie kosztów procesu za druga instancję .

Sąd Apelacyjny w Gdańsku ustalił i zważył, co następuje :

Apelacja J. R. okazała się bezzasadna i podlegała oddaleniu .

Sąd Apelacyjny przyjmuje za własne ustalenia faktyczne poczynione w pierwszej instancji , a więc nie ma potrzeby ich ponownego przytaczania . Zastrzec jednak należy , że na ogół dotyczą one okoliczności bezspornych , to jest chronologicznie opisanych zdarzeń związanych z zawarciem umowy pomiędzy stronami , jej zasadniczych postanowień , wystawienia przez powoda trzech faktur , z których tylko pierwsza została zapłacona , treści zapisów w dzienniku budowy i korespondencji pomiędzy stronami . Dotyczą także zastrzeżeń do jakości robót i problematyki ich odbioru . Nie dość wyraźnie wysłowiono w ustaleniach Sądu Okręgowego okoliczność , na której bazują jego rozważania , to jest o zakończeniu prac w dniu 7 września 2012 roku i odbiorze dokonanym w dniu 10 października 2012 roku . Sprostować trzeba tylko , że wysokość ustalonego ryczałtowo wynagrodzenia wraz z podatkiem od towarów i usług wynosiła 189.420 zł . Ustalenia Sądu pierwszej instancji dotyczą także zagadnień związanych z zamówieniem u pozwanego klap dymowych , ich dostarczeniem na plac budowy i nieprawidłowymi wymiarami oraz wykonaniem prac naprawczych przez Z. K. , pobranym przez niego wynagrodzeniem i wartością tych robót . Jak chodzi o wymienione kwestie to Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu pierwszej instancji , że dostarczenie przez T. K. klap dymowych o wadliwych wymiarach nastąpiło z przyczyn leżących po stronie J. R. , a wartość prac naprawczych , których powód zaniechał , a należało je wykonać , wyniosła 5.430,40 zł ( szerzej w dalszej części uzasadnienia).

Wstępnie przypomnieć trzeba , że J. R. bronił się zarzutem potrącenia , którym objęto należności z tytułu kary umownej przypadającej od pozwanego i kosztów tzw. wykonania zastępczego . Bezzasadność żądania przez powoda wynagrodzenia w kwocie 35.000 zł uzasadniano zaś zmianą umowy o roboty budowlane w części dotyczącej dostawy i montażu klap dymowych przez jego „ odliczenie od całkowitej kwoty kontraktu ” . Nie wnoszono o obniżenie wynagrodzenia ani nie twierdzono , że pozwany od umowy odstąpił . Zgłoszono zarzuty odnośnie jakości prac wykonanych przez powoda , ale bez powiązania z roszczeniami zamawiającego z tytułu rękojmi za wady wykonanego obiektu (tu - pokrycia dachu ) . Stanowisko J. R. charakteryzuje stopniowe wprowadzanie , a następnie rozszerzanie katalogu zarzutów . Powód zawiadomił o zakończeniu robót wyznaczonym na dzień 7 września 2012 roku . W dniu 4 września 2012 roku pozwany , pełniący jednocześnie funkcję kierownika budowy , dokonał wpisu w dzienniku budowy o zakończeniu prac przy

pokryciu dachu ( karty 28-29 ) . Wedle art. 22 pkt 3 Prawa budowlanego ( obecnie tekst jednolity z 2013 roku Dziennik Ustaw pozycja 1409 - w interesującym fragmencie niezmieniony od czasu prowadzenia budowy ) należało do niego kierowanie budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem i pozwoleniem na budowę oraz przepisami , w tym techniczno -budowlanymi . Wpisowi dokonanemu przez pozwanego przydawać należy zatem znaczenie właściwe funkcji jaką pełnił on w chwili jego dokonywania . Treść wpisu jest stanowcza . J. R. uznaje prace przy pokryciu dachu , a zatem zlecone powodowi, za zakończone . Dostrzega niedoskonałość polegającą na zaleganiu niewielkiej ilości wody , ale twierdzi , że jest ona nieunikniona . Wyjaśnia ją powierzchnia dachu i jego konstrukcja ( w tym brak spadku równoległego do kalenicy ) . Treść pisma pozwanego z dnia 4 października 2012 roku zawiera dalej idące zarzuty : o miejscowo wadliwie ułożonej warstwie izolacji termicznej i nadmiernym pofałdowaniu membrany „ w kilku miejscach ” ( karta 37 ) . Obecnie podziela zaś pozwany wszystkie zastrzeżenia jakie przedstawił M. S. (1) - inspektor nadzoru ( tak pozwany e-protokół z 21 czerwca 2013 roku 1.32.30 ) . Te zaś wykraczały poza granice uchybień wytkniętych powodowi w piśmie z 4 października 2012 roku i obejmowały wadliwie ułożenie izolacji termicznej , folii paroizolacyjnej i membrany oraz zbyt wysokie osadzenie wpustów dachowych . Wiążą się z tym także zarzuty dotyczące opinii biegłego J. L. oraz odmowy przeprowadzenia dowodu z opinii innego biegłego . Zmierzają one zasadniczo do wykazania , że metodologia opiniowania była wadliwa . Nie poddano zwłaszcza ocenie stanu izolacji termicznej . Biegły zaniechać miał wykonania odkrywek pokrycia dachu . Tymczasem przedmiotem opinii nie było dokonywanie takich czynności . Zwłaszcza nie wniosły o ich przeprowadzenie strony . Apelant nie czyni tego także we wniosku zawartym w apelacji . Wniosek taki powinien być jasno artykułowany . Uszkodzenie czy zniszczenie przedmiotu ekspertyzy na jej potrzeby nie należy bowiem do zwykłego zakresu czynności procesowej polegającej na udzieleniu sądowi wiadomości specjalnych ( art. 278 k.p.c. ) . Dokonanie odkrywek w zakresie oczekiwanym przez apelanta wymagało wielokrotnego wniknięcia pod szczelną dotychczas powłokę ( drobny przeciek ujawniono we wrześniu 2012 roku , ale w obrębie klapy dymowej — patrz wpis w dzienniku budowy karta 74 ) aż do poziomu paroizolacji . Poza wysokimi kosztami takich prac , które wpływały na określenie wysokości zaliczki , a więc ostatecznie także dopuszczenie dowodu , przede wszystkim powodowało ingerencję w prawa właściciela nieruchomości . Praw do niej nie ma ani powód , ani pozwany . Nie wyłączało to przeprowadzenia takiego dowodu , ale wzmacnia tezę o niezbędnym wyartykułowaniu we wniosku oczekiwanego zakresu prac badawczych . Tego

jednak nie uczyniono .

Dostrzega się także dysonans pomiędzy treścią stawianych powodowi zarzutów , a prezentowanym przez pozwanego stanowiskiem co do samej zasady . Wnosił on o oddalenie powództwa w całości ( obecnie o zmianę wyroku i oddalenie powództwa w części w jakiej zostało uwzględnione ) , ale nie przedstawił zarzutów , które rozstrzygnięcie takie miałyby uzasadniać . Nie wniósł o potrącenie własnych wierzytelności o wartości wyższej lub równej roszczeniom powoda . Nie przedstawił dokumentu , którego treścią byłaby zmiana umowy polegająca na obniżeniu wynagrodzenia wykonawcy o kwotę 35.000 zł . Nie twierdził , że roszczenie nie jest wymagalne , to jest prac objętych umową nie wykonano lub nie dokonano ich odbioru , albo roszczenie powoda jest bezzasadne w całości z innej przyczyny . Zakładał, że pokrycie dachu dotknięte jest licznymi wadami . W związku z tym zaniechał zapłaty ³A wynagrodzenia należnego powodowi . Tymczasem materiał dowodowy zebrany w sprawie , w tym zwłaszcza zeznania świadków R. M. i M. S. (1) , których wadliwą ocenę zarzucono Sądowi pierwszej instancji, potwierdzają że znaczna część połaci dachowej została pokryta przez pracowników powoda , którymi kierował J. K. . Prace wykonywano wówczas zgodnie z technologią , były one wykonane dobrze ( R. M. e-protokół z 22 maja 2013 roku od 1.31.50 , 1.42.20 , 1.46.30 ). Inspektor nadzoru po raz pierwszy kontrolował prace przy pokryciu dachu kiedy wykonane było już 2/3 połaci ( M. S. (1) e-protokół z 21 czerwca 2013 roku od 00.04 ) . Swoje uwagi zgłaszał wówczas na bieżąco . Nie wszystkie zostały uwzględnione . Miejsca gdzie powłoka wykazywała nadmierną podatność na uginanie usunąć miał jednak Z. K. . Pofałdowanie membrany było przedmiotem opinii biegłego . Jego występowanie nie stanowi wady , zwłaszcza w okresie następującym po wykonaniu pokrycia . Materiał ten wykazuje zdolność do samokompensacji , a zastoiny wody nie powodują zagrożenia jej przenikaniem do niższych warstw pokrycia . Nie widać zatem podstaw dla twierdzenia , że powodowi nie należy się wyższe wynagrodzenie niż uiszczona w 2012 roku kwota 47.335 zł , odpowiadająca jego czwartej części.

Wierzytelność powoda jest wymagalna . Według § 7 umowy druga faktura płatna była po dostarczeniu i zamontowaniu klap dymowych . Ich dostarczenie na plac budowy , stwierdzenie niewłaściwych wymiarów uniemożliwiających montaż , konieczność zamówienia innych była bezsporna . Sądzić należy zatem , że wymagalność roszczenia w tym zakresie wiązać należy z samym złożeniem tych urządzeń na placu budowy , co pozwany pokwitował w dniu 21 sierpnia 2012 roku . Ostatecznie uznać można , że wymagalność wiązać trzeba z czynnością montażu klap niezależnie od ich pochodzenia i wykonawstwa , ale

i  ta nastąpić musiała przed dniem 7 września 2012 roku . Odsetek powód dochodzi tymczasem dopiero od 1 listopada 2012 roku . Faktura końcowa płatna była zaś po odbiorze robót . Ten nastąpił 10 października 2012 roku . Powód wykorzystał postanowienie z § 7 umowy i samodzielnie sporządził protokół odbioru . Podstawę do tego dawały zgodne oświadczenia odnośnie zakończenia prac przy pokryciu dachu - w przypadku pozwanego wpis w dzienniku budowy z dnia 7 września 2012 roku . Już wówczas aktualizował się jego obowiązek odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlane . Ujawnienie następnie wad mogło być już traktowane jako zdarzenie prawne istotne dla odpowiedzialności powoda z tytułu rękojmi lub udzielonej przez niego gwarancji ( § 9 umowy ).

Wyjaśnić trzeba dalej , że pozwany ostatecznie sam potwierdza zakończenie robót w 2012 roku choć jego datę określa na 3 grudnia 2012 roku . Stanowisko takie przedstawił choćby w piśmie z dnia 5 marca 2013 roku ( karta 59 ) . Wskazując zaś w zarzutach apelacyjnych na niedokonanie tej czynności nawiązuje raczej do domniemanej odmowy odbioru pokrycia dachu przez Spółkę (...) . Nie stoi zatem na gruncie umowy wiążącej go z powodem , a punktem odniesienia są jego relacje z inwestorem . Te nie mogą wpływać jednak bezpośrednio na sytuację prawną powoda . Zwłaszcza inspektor nadzoru działający w imieniu osoby trzeciej względem stron kontaktu nie mógł wprost określać praw i obowiązków powoda wynikających z tej umowy . Pozwany mógł się kierować jego zapatrywaniami , zwłaszcza zawartymi we wpisach w dzienniku budowy , ale tylko wykorzystując instrumenty jakie dawała mu umowa z powodem . Obecnie odwołuje się do własnych nieuregulowanych stosunków prawnych z inwestorem , ale ich istota i skutki prawne nie są jasne . Obiekt oddano przecież do użytkowania , inwestor prowadzi tam działalność gospodarczą , a konsekwencje jakie dla pozwanego miałyby pociągać za sobą uwagi po okresowej kontroli budynku nie zostały wyjaśnione ( patrz strona 6 protokołu przeglądu stanu technicznego budynku z kwietnia 2014 roku karta 302 ).

Na różne znaczenie prawne faktu zakończenia prac i ich odbioru zwrócić trzeba uwagę także w kontekście okresu za jaki obciąża powoda kara umowna . Nieprzypadkowo w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku ( strona 10 , karta 277 ) wskazuje się na 7 września 2012 roku jako ostatni dzień , za który kara umowna przypada . Był to dzień słusznie przyjmowany za kończący roboty przy pokryciu dachu . W umowie przewidziano , że kara umowna należy się za przekroczenie terminu zakończenia prac ( § 6 ust. 4 ), a nie opóźnienie w zgłoszeniu do odbioru lub samego odbioru .

Strony zawarły umowę o roboty budowlane . Charakteru kontraktu nie zmienia jego wzbogacenia o zobowiązanie T. K. do dostarczenia tzw. klap dymowych ,

których ten nie był wytwórcą . Były to rzeczy oznaczone co do tożsamości co różniło je od pozostałych materiałów dostarczanych przez powoda w myśl § 3 umowy . Wprost z umowy to nie wynika , ale do powinności powoda należało zamówienie u osoby trzeciej wykonywanych „ na wymiar ” dziewięciu klap dymowych , ich dostarczenie na plac budowy , a następnie zamontowanie ( tak w wierszu 6 załącznika numer 1 do umowy - karta 20 ) . Fakt , że posłużyć się miał przy tym usługą świadczoną przez wytwórcę klap pozostaje bez znaczenia . Stąd trafnie Sąd Okręgowy uznał, że nie wykonał powód czynności polegających na montażu tych urządzeń . Wartość niewykonanych prac montażowych , pomniejszająca wierzytelność powoda , ustalona została także przy uwzględnieniu , że porównanie oferty sprzedaży i faktury , które dołączono do pisma powoda z dnia 13 maja 2014 roku potwierdza, że koszt montażu oszacowano na 800 zł . Skoro zatem T. K. sam określa koszt tej czynności na kwotę 1.890 zł, stanowiącą iloczyn łącznej powierzchni dostarczonych klap ( 9 x 6 m ) i wynagrodzenia w wysokości 35 zł za 1 m , wartości tych pozwany nie zakwestionował , to obniżenie zasądzonego świadczenia w tym rozmiarze uznać trzeba za uzasadnione . Nie było podstaw dla potrącenia kwoty 35.000 zł przewidzianej w umowie stron za „ dostarczenie i zamontowanie klap dymowych według opisu 9 szt. ” ( za załącznikiem numer 1 do umowy - j.w. ) bowiem powoda nie obciążają skutki dostarczenia klap o wadliwych wymiarach , uniemożliwiających ich wykorzystanie . Ostatecznie J. R. zamówił takie urządzenia samodzielnie , poniósł koszt ich wykonania i dostawy oraz montażu . Nie obciążył powoda należnościami z tego tytułu . Chciał natomiast obniżenia wynagrodzenia powoda twierdząc , że ten ponosi odpowiedzialność za dostarczenie wadliwych urządzeń , choć brak jest dokumentu poświadczającego zmianę umowy łączącej strony , w części dotyczącej wynagrodzenia za klapy dymowe . Taką formę dla zmiany umowy przewidziano w § 12 zawartego przez strony kontraktu . Twierdzenia powoda co do przyczyn nienależytego wykonania umowy w tej części uwiarygadnia natomiast treść dołączonego do pozwu pokwitowania z 21 sierpnia 2012 roku ( karta 24 ) . Pozwany nie kwestionował jego autentyczności . Bez dodatkowych zastrzeżeń poświadcza w nim dostarczenie klap dymowych . Po pierwsze zatem jasne jest, że pokwitowanie było niezbędne skoro klapy były wadliwe i nie mogły być wykorzystane . W przeciwnym razie aktywność pozwanego polegałaby na dokonaniu ich odbioru po zamontowaniu , wraz z całością pokrycia dachu . Treść pokwitowania nie wskazuje aby jego znaczenie polegać miało tylko na uczynieniu powodowi grzeczności i zezwoleniu na czasowe składowanie rzeczy na placu budowy , jako konsekwencji własnych zaniedbań powoda w prawidłowym określeniu wymiarów klap . Słusznie wreszcie Sąd Okręgowy odwołuje się do zeznań świadka

P. G. , który opisał mechanizm omyłkowego określenia wymiarów klap . Sam powód , wbrew zarzutom apelacji, nie potwierdził stanowiska pozwanego ( e-protokół z 21 czerwca 2013 roku , 52.30 ) . Pozwany okoliczności te przedstawiał w sposób niespójny , przyznając w odpowiedzi na pozew , że do omyłki doszło z jego przyczyny ( karta 49 ).

W apelacji kwestionuje się kwotę , którą uwzględnił Sąd Okręgowy jako zdatne do potrącenia koszty usunięcia wad pokrycia dachowego , zlecone przez pozwanego osobie trzeciej . Konkurują ze sobą dowody z opinii biegłego , który koszty te zweryfikował do kwoty 5.430,40 zł ( z podatkiem od towarów i usług ) i faktura wystawiona przez Z. K. na kwotę 34.071 zł . Nie budzi wątpliwości , że wartość robót podlegać mogła weryfikacji , to jest odniesieniu do rzeczywistej potrzeby wykonania tych prac , ich zakresu i kosztów . Wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego zgłoszono w pozwie . Tezę dowodową formułowano dla wszystkich wniosków dowodowych wówczas zgłoszonych i obejmuje ona także „ rozpatrzenie zastrzeżeń pozwanego i ich bezzasadności ” . W piśmie procesowym powoda z 6 września 2013 roku tezę sprecyzowano w kierunku ustalenia wartości prac poprawkowych . Ponadto pozwany stanowisko co do znaczenia procesowego twierdzeń o tzw. wykonaniu zastępczym przedstawił dopiero w piśmie z dnia 29 lipca 2013 roku ( objął zarzutem potrącenia ) . Strony prowadziły wówczas rozmowy w sprawie zakończenia sporu ugodą ( protokoły skrócone rozpraw z czerwca i sierpnia 2013 roku - karty 147 i 182 ). Po ich bezskutecznym zakończeniu dopuszczono dowód z opinii biegłego odnośnie zagadnień podnoszonych przez obie strony w toku postępowania . Orzeczenie w tym przedmiocie zapadło 23 września 2013 roku . Sprecyzowanie tezy dowodowej zawarte w piśmie powoda z 6 września 2013 roku nie spowodowało zwłoki w postępowaniu .

Opinia pisemna biegłego J. L. i jego ustne wyjaśnienia przeczą zawartym w zarzutach apelacji twierdzeniom , że w dniu 7 września 2012 roku dach nie spełniał swych podstawowych funkcji , pozostając tym samym w zgodzie z zebranym w sprawie materiałem dowodowym . W szczególności przeczy temu wpis pozwanego w dzienniku budowy z dnia 7 września 2012 roku . Występowanie wad , które wymagały poprawek polegających na utwardzeniu podłoża ( wymianie warstwy termoizolacji ) potwierdzono . Zostały one usunięte , ale na powierzchni znacznie mniejszej niż przyjęta w umowie pozwanego ze Z. K. ( 50 m ² ze 140 m ² ) i za wynagrodzeniem odnoszonym do kosztów zastosowanych w umowie stron , podwyższonym o 100 % z uwagi na uciążliwość prac poprawkowych . Metoda weryfikacji kosztów poniesionych przez pozwanego i przedstawionych do potrącenia jest trafna . Były także podstawy dla czynienia ustaleń odnośnie pofałdowań pokrycia dachu jako zjawiska , które nie wpływa na jego

szczelność . Występowanie miejsc gdzie pod powłoką dachu doszło do zawilgocenia termoizolacji potwierdzić mogło wykonanie czynności badawczych polegających na ich odsłonięciu , ale jak wskazano już wyżej wniosku o przeprowadzenie takich czynności nie złożono .

Wskazać trzeba wreszcie , że zarzuty apelanta naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. nie mogły prowadzić do uwzględnienia wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania . Uzasadnienie nie jest bowiem dotknięte brakami , które czyniłyby niemożliwą kontrolę instancyjną zapadłego orzeczenie . Do zagadnień , które wskazano jako nieomówione , Sąd odwoławczy odniósł się w niniejszym uzasadnieniu . Postępowanie apelacyjne polega na merytorycznym rozpoznaniu sprawy i wyrok Sądu drugiej instancji opiera się na jego własnych ustaleniach faktycznych i prawnych ( tylko w uzasadnionym zakresie - przez odwołanie do ustaleń sądu pierwszej instancji) .

W tym stanie rzeczy , na mocy art. 385 k.p.c., apelację J. R. oddalono .

O kosztach procesu orzeczono na mocy art. 98 §§ 1 i 3 k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c. oraz przy zastosowaniu §§ 6 pkt 6 i 13 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie /.../ ( tekst jednolity z 2013 roku - Dziennik Ustaw pozycja 461 ) . T. K. złożył odpowiedź na apelację domagając się jej oddalenia i zasądzenia kosztów zastępstwa procesowego . Apelację oddalono . Skarżący uległ w postępowaniu apelacyjnym w całości, a zatem spoczywa na nim obowiązek zwrotu kosztów poniesionych przez przeciwnika w postaci wynagrodzenia jego pełnomocnika .