Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 grudnia 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – Wydział I Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 3 grudnia 2014 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Przedsiębiorstwo Budowlane spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K.

przeciwko (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w E.

o pozbawienie wykonalności tytułu wykonawczego

na skutek apelacji strony powodowej

od wyroku Sądu Okręgowego - Sądu Gospodarczego w Krakowie

z dnia 9 maja 2014 r. sygn. akt IX GC 1023/13

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od strony powodowej na rzecz strony pozwanej kwotę 2 700zł (dwa tysiące siedemset złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

I ACa 1200/14

UZASADNIENIE

Strona powodowa (...) Przedsiębiorstwo Budowlane spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. wniosła pozew o pozbawienie wykonalności tytułu wykonawczego – wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 1 lutego 2012r., XIII GC 350/10/Ap i wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 17 października 2012r.,V ACa 431/12, postanowienia Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 29 października 2012r., V ACa 431/12 oraz zasadzenia kosztów procesu według norm przepisanych.

Na uzasadnienie roszczenia wskazała, że zawarła ze stroną pozwaną umowę na dostawę lamp oświetleniowych. Strona pozwana nienależycie wywiązała się z ciążących na niej obowiązków polegających na dostarczeniu oświetlenia LED wolnego od wad. W rezultacie po stronie powodowej powstały roszczenia o zapłatę kar umownych, o zwrot ceny, o zapłatę odszkodowania. W dniu 4 lutego 2013r. zostały skierowane do strony pozwanej noty obciążeniowe i oświadczenie o potrąceniu wierzytelności, które w całości doprowadziły do wygaśnięcia wierzytelności strony pozwanej w kwocie 171 206,41 zł. Na kwotę potrącenia składają się: kwota 2616,56 zł tytułem kary umownej za odstąpienie od umowy; kwota 9364,63 zł tytułem kary umownej za niedostarczenie oświetlenia w terminach przewidzianych w umowie; kwota 72 910,22 zł tytułem odszkodowania za nienależyte wykonanie umowy; kwota 86 315 zł tytułem kosztów usunięcia wad i zastępczego wykonania oświetlenia; kwota 31 922,05 zł tytułem odstąpienia od umowy i brakiem obowiązku zapłaty. Strona powodowa przedstawiła okoliczności uzasadniające ww. potrącenia.

W odpowiedzi na pozew strona pozwana (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w E. wniosła o odrzucenie pozwu, a w razie nieuwzględnienia ww. wniosku o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów procesu.

W uzasadnieniu strona pozwana przyznała, że na podstawie wymienionych w pozwie orzeczeń przysługuje jej wierzytelność w kwocie wskazanej w pozwie. Podała, że w toku procesu toczącego się przed Sądami: Okręgowym i Apelacyjnym w Katowicach, spółka (...) podnosiła zarzut wygaśnięcia wierzytelności powołując się na te same rzekomo przysługujące jej wierzytelności, które stanowią podstawę niniejszego powództwa. W efekcie strona pozwana podniosła zarzut res iudicata i wniosła o odrzucenie pozwu.

Zaskarżonym wyrokiem Sąd Okręgowy – Sąd Gospodarczy w Krakowie oddalił powództwo i zasądził od strony powodowej na rzecz strony pozwanej kwotę 3617 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Podstawą wyroku był następujący stan faktyczny i wywody prawne.

(...) spółka z o.o. w E. wystąpiła do Sądu Okręgowego w Katowicach z powództwem przeciwko (...) Przedsiębiorstwo Budowlane spółce z o.o. w K. o zapłatę kwoty 153 856,31 zł z ustawowymi odsetkami i kosztami procesu.

Spółka (...) wniosła o oddalenie powództwa podnosząc zarzut potrącenia, wskazując, iż przysługują jej wierzytelności wobec spółki (...), które doprowadziły do wygaśnięcia zobowiązania i jako wierzytelności będące podstawą zarzutu potrącenia i prowadzące do wygaśnięcia zobowiązania wskazała kwoty: 2.616,56 zł tytułem kary umownej za odstąpienie od umowy; 9.364,63 zł tytułem kary umownej za niedostarczenie oświetlenia w terminach przewidzianych w umowie; 72 910,22 zł tytułem odszkodowania za nienależyte wykonanie umowy; 86 315 zł tytułem kosztów usunięcia wad i zastępczego wykonania oświetlenia; 31 922,05 zł tytułem odstąpienia od umowy i brakiem obowiązku zapłaty. Spółka (...) nie uznała zarzutu potrącenia i wskazała przyczyny swojego stanowiska.

Sąd Okręgowy w Katowicach wydał wyrok, w którym uwzględnił powództwo w całości co do kwot należności głównej i w części co do żądanych odsetek oraz zasądził koszty procesu na rzecz wygrywającego proces. W uzasadnieniu Sąd wyjaśnił motywy dla których uznał podniesiony przez spółkę (...) zarzut potrącenia za nieuzasadniony.

Sąd Apelacyjny w Katowicach oddalił apelację Spółki (...) i zasądził na rzecz wygrywającego koszty postępowania apelacyjnego. W uzasadnieniu wyroku Sąd Apelacyjny w Katowicach wyjaśnił motywy, dla których uznał podniesiony przez spółkę (...) zarzut potrącenia za nieuzasadniony.

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie akta sprawy XIII GC 350/10/M/Ap.

W ocenie Sądu Okręgowego w Krakowie powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie. O ile podniesienie zarzutu potrącenia przed sądami w Katowicach nie wywołuje skutku powagi rzeczy osądzonej i z tej przyczyny nie ma znaczenia dla dopuszczalności wniesienia niniejszego powództwa o tyle czynności podejmowane przez stronę powodową w procesie przed sądami w Katowicach mają kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu. Podkreślenia bowiem wymaga, że kwestii podniesienia zarzutu potrącenia z procesu w K. nie można ograniczać do występowania lub braku powagi rzeczy osądzonej. Strona powodowa konstruując powództwo jako przeciwegzekucyjne wykreowała zakres dopuszczalnego zakresu postępowania. Kluczowe zatem jest ustalenie, czy wskazane przez stronę powodową przysługujące jej rzekomo wierzytelności były przedmiotem rozpoznania w sprawie XIII GC 350/10/M/Ap. Z akt sprawy XIII GC 350/10/M/Ap. (odpowiedź na pozew - k.259) jednoznacznie wynika, że strona powodowa wskazywała jako podstawę wygaśnięcia jej zobowiązania te wierzytelności, które obecnie stanowią podstawę – jej zdaniem – spełnienia świadczenia i uzasadniają pozbawienie wykonalności tytułu wykonawczego to jest: 2.616,56 zł tytułem kary umownej za odstąpienie od umowy; 9.364,63 zł tytułem kary umownej za niedostarczenie oświetlenia w terminach przewidzianych w umowie; 72 910,22 zł tytułem odszkodowania za nienależyte wykonanie umowy; 86 315 zł tytułem kosztów usunięcia wad i zastępczego wykonania oświetlenia; 31 922,05 zł tytułem odstąpienia od umowy i brakiem obowiązku zapłaty. Wymienione. wierzytelności strony powodowej były przedmiotem analizy Sądów: Okręgowego Apelacyjnego w Katowicach. Z analizy uzasadnień do wyroków sądu I i II instancji wręcz można stwierdzić, że był to główny problem prawny, który był przedmiotem analizy ww. Sądów – przez co tutejszy Sąd rozumie, że co do zasady powództwo spółki (...) było uzasadnione, a uwzględnienie lub oddalenie powództwa w istocie zależało od oceny zarzutu potrącenia. Ww. wniosek wynika z uzasadnień wyroków Sądów Okręgowego i Apelacyjnego w Katowicach. W rezultacie należy uznać, że w sprawie nie została spełniona przesłanka art. 840 § 1 pkt 2 zd. ostatnie Kpc wedle którego zarzut spełnienia świadczenia może być podniesiony tylko w sytuacji, gdy zarzut ten nie był przedmiotem rozpoznania w sprawie. Tymczasem zarzut, że wymienione w niniejszym pozwie wierzytelności strony powodowej wobec strony pozwanej doprowadziły do spełnienia świadczenia był przedmiotem rozpoznania w sprawie, a zatem nie mogą stanowić podstawy pozbawienia wykonalności tytułu wykonawczego.

Wyrok ten w całości zaskarżyła strona pozwana. Zarzuciła mu naruszenie przepisu art. 233 § 1 Kpc w zw. z art. 316 Kpc w zw. z art. 227 Kpc poprzez błędne ustalenie, że zarzut wygaśnięcia zobowiązań strony powodowej wobec strony pozwanej skutkiem potrącenia był przedmiotem rozpoznania w sprawie o sygn. akt XIII GC 250/10/M/Ap i pominięcie , ze zarzut wygaśnięcia wierzytelności nie był i nie mógł być przedmiotem rozpoznania w sprawie ani przez Sąd I ani Sąd II instancji, z powodu zakazu dowodowego określonego w art. 479 ¹⁴ § 4 Kpc w brzmieniu obowiązującym w dacie wyrokowania przez sądy obu instancji, co wynika z dowodów z wyroków wraz z uzasadnieniem sądów obu instancji rozpoznających sprawę pod. sygn. akt XII GC 350/10/M/Ap, brak wszechstronnego rozważania materiału dowodowego i dokonania jego oceny z pominięciem dowodów z dokumentów, w tym w postaci oświadczenia o potrąceniu z dnia 5 lutego 2013r., jako złożonego po powstaniu tytułu wykonawczego i pominięcie, że wierzytelność strony pozwanej wygasła skutkiem dokonania potrącenia wierzytelności przez stronę powodową, w wyniku czego powództwo powinno być w całości uwzględnione, pominięcie i nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego na okoliczność wygaśnięcia wierzytelności objętych tytułem wykonawczym skutkiem potrącenia, co stanowiło okoliczność istotną dla rozpoznania sprawy i doprowadziło do nierozpoznania przez Sąd I instancji istoty sprawy, naruszenie art. 840 § 1 pkt. 2 Kpc poprzez błędną jego wykładnię i w konsekwencji nieprawidłowe zastosowanie skutkiem uznania, że powództwo przeciwegzekucyjne nie może być oparte na zarzucie spełnienia świadczenia, skutkiem jego potrącenia, który nie mógł być przedmiotem rozpoznania w sprawie o sygn.akt XIII GC 250/10/M/Ap z powodu zakazu wyrokowania przez sądy obu instancji, nierozpoznanie istoty sprawy poprzez nierozpoznanie żądań i twierdzeń zgłoszonych w pozwie i nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego z dowodów zgłoszonych w pozwie, w postaci elektrotechnicznych i wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego specjalisty, na okoliczności wskazane w treści pozwu skutkiem błędnego uznania, że zarzut wygaśnięcia zobowiązań strony powodowej wobec strony pozwanej wskutek potrącenia wzajemnych wierzytelności nie może stanowić podstawy pozbawienia wykonalności tytułu wykonawczego, jako będący przedmiotem rozpoznania w sprawie o sygn. akt XIII GC 250/10//M/Ap, naruszenie przepisu art. 328 § 2 Kpc poprzez niewyjaśnienie podstawy faktycznej, a mianowicie przyczyn, dla których sąd nie dał wiary oświadczeniu z dnia 5 lutego 2013 r. o potrąceniu wzajemnych wierzytelności przez stronę powodową notom księgowym, ani podstawy prawnej, dla której oświadczenie o potrąceniu złożone po powstaniu tytułu wykonawczego nie doprowadziło do wygaśnięcia wierzytelności strony pozwanej.

Opierając się na powyższych zarzutach strona powodowa wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, z poleceniem przeprowadzenia dowodów wnioskowanych w pozwie na okoliczności tam wskazane ewentualnie, o zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie, co do istoty sprawy po przeprowadzeniu postępowania dowodowego, w zakresie dowodów wskazanych w treści pozwu poprzez orzeczenie o pozbawieniu wykonalności tytułu wykonawczego – wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach i Sadu Apelacyjnego w Katowicach, postanowienia Sądu Apelacyjnego w Katowicach wraz z orzeczeniem o kosztach postępowania za pierwszą instancję, a nadto o zasądzenie od strony pozwanej kosztów postępowania za obie instancję, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na apelację strona pozwana wniosła o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne i wywody prawne zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku i uznaje je za swoje.

Niezasadny jest zarzut naruszenia przez Sąd Okręgowy art. 233 § 1 Kpc w zw. z art. 316 Kpc w zw. z art. 227 Kpc. Należy w tym miejscu przypomnieć, że przepis art. 233 § 1 Kpc statuuje zasadę, wedle której sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Granice swobodnej oceny dowodów zakreślają przepisy prawa procesowego, zasady doświadczenia życiowego i reguły logicznego myślenia. Dlatego też zarzut obrazy cytowanego art. 233 § 1 Kpc można sformułować skutecznie tylko wówczas, gdy sąd oceniając wiarygodność oraz moc przeprowadzonych dowodów uchybi przesłankom wskazanym w tym przepisie (taką linię orzeczniczą prezentuje Sąd Najwyższy, a z którą zgadza się Sąd Apelacyjny - wyrok. SN z dnia 16 grudnia 2005 r., III CK 314/05, Lex nr 172176, wyrok SN z dnia 25 listopada 2003 r., II CK 293/02, Lex nr 151522). Z kolei zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 21 marca 2008 r. I ACa 953/07 Lex nr 466440 , skuteczne postawienie zarzutu poczynienia błędnych ustaleń oraz naruszenia przez sąd zasady swobodnej oceny dowodów wymaga wykazania, że sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu sądu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjął to sąd doniosłości poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie, niż ocena sądu. Sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Taka ocena, dokonywana jest na podstawie przekonań sądu, jego wiedzy i posiadanego doświadczenia życiowego, a nadto winna uwzględniać wymagania prawa procesowego oraz reguły logicznego myślenia, według których sąd w sposób bezstronny, racjonalny i wszechstronny rozważa materiał dowodowy jako całość, dokonuje wyboru określonych środków dowodowych i - ważąc ich moc oraz wiarygodność - odnosi je do pozostałego materiału dowodowego. Tak procedował Sąd Okręgowy niniejszej sprawie, stąd odmienny pogląd wyrażony w apelacji nie jest zasadny.

Okoliczność, iż zarzut wygaśnięcia zobowiązania strony powodowej skutkiem potrącenia był przedmiotem rozpoznania w sprawie o sygn. akt GC 250/10/M/Ap został ustalony na podstawie akt sądowych, a w szczególności sporządzonych uzasadnień zapadłych w tej sprawie wyroków. Przeważająca część wywodów zawarta w uzasadnieniu Sądu I instancji i Sądu II dotyczy właśnie zarzutów wygaśnięcia zobowiązania i zarzutu potrącenia.

W trakcie rozpoznawania tej sprawy przepisy postępowania gospodarczego w istocie wymagały aby pozwany w odpowiedzi na pozew podał wszystkie twierdzenia, zarzuty oraz dowody na ich poparcie pod rygorem utraty prawa powoływania ich w toku postępowania, chyba że wykazał, iż ich powołanie w odpowiedzi na pozew nie było możliwe, albo że potrzeba powołania wynikła później, a do potrącenia w toku postępowania mogły być przedstawione tylko wierzytelności udowodnione dokumentami. Nieprawdą jest jednak aby Sąd Okręgowy nie rozpoznawał zarzutu potrącenia z powodu nie możności udowodnienia wierzytelności dokumentami. Sąd Okręgowy nie uznał zarzutu potrącenia za zasadny bowiem strona zarzutu tego nie udowodniła a nie udowodnienie to było wynikiem spóźnionego złożenia wniosku o przeprowadzenie opinii biegłego i nie złożenia dowodów z dokumentów na okoliczność istnienia wierzytelności przedstawionej do potrącenia. Przy czym dowód z opinii biegłego był możliwy do powołania, z uwagi na podniesienie przez obecnego powoda zarzutu wygaśnięcia zobowiązania. Zresztą strona złożyła taki wniosek dowodowy ale nie w odpowiedzi na pozew, dlatego wniosek Sądy obu instancji uznały wniosek za spóźniony. Zatem nie uwzględnienie zarzutu potrącenia wierzytelności nastąpiło nie z przyczyn „formalnych” jak powołuje się strona powodowa w apelacji ale z uwagi na sposób prowadzenia procesu. Wskazać także należy, iż strona powodowa sama zdecydowała o tym w jaki sposób będzie dochodziła swojej wierzytelności podnosząc przed Sądem Okręgowym w Katowicach zarzut wygaśnięcia świadczenia i zarzut potrącenia. Nie uwzględnienie tego zarzutu z powodu nieudowodnienia roszczenia w jednym postępowaniu nie może skutkować otworzeniem się możliwości dochodzeniu wierzytelności w innym postępowaniu. Tymczasem strona powodowa w niniejszym postępowaniu usiłuje dochodzić tej samej należności składając nowe oświadczenia o potrąceniu i wykorzystując inne przepisy proceduralne. Powyższe nie może odnieść skutku.

Podkreślić należy, iż złożenie kolejnego oświadczenia o potrąceniu nie kreuje nowego zobowiązania. Pomiędzy zarzutem potrącenia złożonym w postępowaniu przed Sądem Okręgowym w Katowicach a zarzutem, na którym obecnie powód opiera swoje roszczenie zachodzi tożsamość roszczeń. Powód kieruje ten zarzut przeciwko tej samej osobie, w takiej samej wysokości, w oparciu o te same okoliczności faktyczne a jedyną zmianą jest złożenie kolejnego oświadczenia woli o potrąceniu. Powyższe nie może stanowić o tym, że powód zgłasza nowy zarzut potrącenia, inny niż zgłoszony w postępowaniu przed Sądem Okręgowym w Katowicach. Sąd Apelacyjny nie ma wątpliwości że zachodzi tożsamość pomiędzy tymi zarzutami.

Nie słuszny jest zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 840 § 2 zdanie drugie Kpc Przepis ten stanowi, iż dłużnik może w drodze powództwa żądać pozbawienia tytułu wykonawczego wykonalności w całości lub części albo ograniczenia, jeżeli po powstaniu tytułu egzekucyjnego nastąpiło zdarzenie, wskutek którego zobowiązanie wygasło albo nie może być egzekwowane; gdy tytułem jest orzeczenie sądowe, dłużnik może powództwo oprzeć także na zdarzeniach, które nastąpiły po zamknięciu rozprawy, a także zarzucie spełnienia świadczenia, jeżeli zarzut ten nie był przedmiotem rozpoznania w sprawie. W niniejszej sprawie zarzut spełnienia świadczenia w postaci zarzutu potrącenia był przedmiotem rozpoznania w sprawie. Powoływane przez obie strony uchwały Sądu Najwyższego nie znajdują zastosowania w niniejszej sprawie bowiem zapadły w innych okolicznościach faktycznych. Jakkolwiek Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 lipca 2010r. (III CZP 47/10) stwierdził, że podstawą powództwa opozycyjnego przewidzianego w art. 840 § 1 pkt 2 in fine Kpc może być zarzut spełnienia świadczenia, jeżeli został zgłoszony w czasie postępowania rozpoznawczego przez pozwanego (dłużnika), lecz nie został rozpoznany i odnosi się to do sytuacji, w której sąd nie rozpoznał tego zarzutu na skutek przeoczenia albo gdy ocenił, że jego rozpoznanie jest niedopuszczalne z przyczyny późnego zgłoszenia, czyli z powodu tzw. prekluzji procesowej (por. art. 207 § 3, art. 479 ¹⁴ § 2, art. 493 § 1, art. 503 § 1 i art. 505 ⁵ § 1 Kpc) to w nowszych orzeczeniach Sąd Najwyższy (uchwała z dnia 23 maja 2012r., III CZP 16/12 OSNC 2012/11/129) staje na stanowisku, iż oparcie powództwa przeciwegzekucyjnego na zarzucie spełnienia świadczenia (art. 840 § 1 pkt 2 Kpc) jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy zarzut ten - ze względu na ustanowiony ustawą zakaz - nie mógł być rozpoznany w sprawie, w której wydano tytuł egzekucyjny. W tym kontekście Sąd Okręgowy nie naruszył przepisu powołanego artykułu. Przepis ten nie może być podstawą do korygowania czynności procesowych w sprawie prawomocnie zakończonej.

Ponieważ zarzut ten był przedmiotem rozpoznania przez Sąd Okręgowy w Katowicach, Sąd I instancji nie przeprowadzał postępowania dowodowego na okoliczności wygaśnięcia wierzytelności objętych tytułem wykonawczym skutkiem potrącenia bowiem zmierzałoby to do przewlekłości postępowania. Okoliczności te były nieistotne z punktu widzenia oceny zasadności roszczenia bowiem na przeszkodzie uznania jego zasadności stoi przepis art. 840 § pkt. 2 Kpc oraz fakt, iż zarzut potrącenia był rozpoznawany przez Sąd Okręgowy w Katowicach.

W tym kontekście nie mógł być uzasadniony zarzut nierozpoznania istoty sprawy przez Sąd I instancji. W okolicznościach niniejszej sprawy rozpoznanie istoty polegało bowiem na ustaleniu czy podnoszony zarzut potrącenia był rozpoznawany w postępowaniu, w którym wydano tytuł wykonawczy. Z tych też powodów nieistotne są okoliczności dotyczące złożonego przez powoda kolejnego oświadczenia o potrąceniu, czy też racji bytu wierzytelności przedstawionej do potrącenia w szczególności jej wysokości. Dopiero ustalenie, iż zarzut potrącenia nie był przedmiotem postępowania, w którym wydano wyrok pozwalałby na prowadzenie dowodów w zakresie istnienia wierzytelności przedstawionej do potrącenia i wygaśnięcia wierzytelności objętej tytułem.

Niesłuszny jest także zarzut naruszenia art. 328 Kpc. Sąd Odwoławczy nie podziela stanowiska apelującego w kwestii naruszenia art. 328 Kpc. W orzecznictwie został wyrażony pogląd, który Sąd Odwoławczy podziela i przyjmuje za własny, że naruszenie przepisu określającego wymagania, jakim winno odpowiadać uzasadnienie wyroku sądu tj. art. 328 § 2 Kpc, może być ocenione jako mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy w sytuacjach tylko wyjątkowych, do których zaliczyć można takie, w których braki w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych i oceny prawnej są tak znaczne, że sfera motywacyjna orzeczenia pozostaje nieujawniona bądź ujawniona w sposób uniemożliwiający poddanie jej ocenie instancyjnej (pogląd taki prezentuje Sądu Apelacyjnego w Łodzi w wyroku z dnia 24 stycznia 2013 r. w Łodzi I ACa 1075/12 LEX nr 1267341 a Sąd Odwoławczy w pełni go podziela). Sytuacja taka jednakże na gruncie rozpoznawanej sprawy nie zachodzi.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny orzekł jak w pkt. 1 sentencji wyroku na zasadzie art. 385 Kpc O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono w pkt. 2 wyroku na podstawie art. 98 Kpc w związku z § 12 ust. 1 pkt. 2 w zw. z § 2 rozporządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu ( Dz. U. t.j. z 2013 r. poz.. 490 )