Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

  Dnia 29 grudnia 2014 r.

  Sąd Okręgowy w Gliwicach, X Wydział Gospodarczy

w składzie

0.0.1.Przewodniczący SSO Leszek Guza (spr.)

0.0.2. SSO Katarzyna Żymełka

SSO Barbara Przybyła

Protokolant Joanna Gołosz

po rozpoznaniu w dniu 19 grudnia 2014 roku w Gliwicach

na rozprawie

sprawy ze skargi:

Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

z udziałem:

Miasta R.,

(...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2014r. sygn. akt KIO 1793/14

oddala skargę.

SSO Barbara Przybyła SSO Leszek Guza SSO Katarzyna Żymełka

sygn. akt X Ga 347/14

UZASADNIENIE

Zaskarżonym postanowieniem z dnia 22 września 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie i kosztami postępowania obciążyła odwołującego (...) Sp. z o. o. w W..

W uzasadnieniu wskazała KIO, że Miasto R. (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest wybór partnera, wykonawcy w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego dla przedsięwzięcia - „Zaprojektowanie, budowa, finansowanie i eksploatacja instalacji do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów na terenie Zakładu (...) Sp. z o.o. w R.”.

W dniu 29 lipca 2014 r. (...) Sp. z o.o. w W. (dalej: Odwołujący)

wniosła odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.; dalej: ustawa prawo zamówień publicznych bądź P.z.p. lub p.z.p.) w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2009 r., nr 19, poz. 100 z późn. zm.; dalej u.p.p.p. lub PPP) oraz w zw. z art. 7 ust. 1, art. 9 ust. 1 i art. 2 pkt 5) ppkt b) oraz art. 2 pkt 3) u.p.p.p. oraz art. 58 k.c. i art. 3531 k.c. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia i postanowień Umowy o partnerstwo publiczno-prywatne (dalej jako: „Umowa”) w sposób niejednoznaczny oraz nieuwzględniający wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych mających wpływ na sporządzenie oferty oraz mogący prowadzić do nieważności Umowy, w zakresie, w jakim Zamawiający nie dookreślił przedmiotu oraz podstawy prawnej do wkładu własnego Zamawiającego-Podmiotu publicznego do partnerstwa publicznoprywatnego;

2. art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 §1 k.c. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz prowadzący w zawarcia umowy nieważnej na podstawie przepisów obowiązującego prawa poprzez określenie ostatecznego terminu zakończenia Okresu Przygotowania na dzień 31 marca 2015 r. i Okresu Budowy na dzień 30 grudnia 2015 r.;

3. art. 7 ust.1 PZP w związku z art. 29 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 91 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz określenie treści SIWZ i załączników do SIWZ w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, tj. dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i niespójny;

4. art. 6 ust. 1 i 2 pkt 1) PPP w związku z art. 4 ust. 2 PPP w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 i art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 58 §1 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp poprzez sformułowanie kryterium oceny ofert w sposób sprzeczny z bezwzględnie obowiązującymi 4 przepisami, w zakresie w jakim Zamawiający pominął kryterium podziału ryzyka realizacji przedsięwzięcia pomiędzy podmiotem publicznym a partnerem prywatnym,

5. art. 3531 i art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie Umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim:

a. Zamawiający nie przewidział maksymalnej wysokości kar umownych;

b. Zamawiający określił wysokość kar umownych w sposób nadmiernie wygórowany;

c. Zamawiający nie uzależnił prawa Zamawiającego do odstąpienia od umowy

o okoliczności zawinionych przez Wykonawcę;

6. naruszenie art. 3531 k.c., art. 5 i art. 58 ust. 1 k.c. w związku z art. 7, art. 29 ust. 1, art. 14, i 139 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie wzoru Umowy o partnerstwie publicznoprywatnym w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz nie gwarantującego równego traktowania wykonawców - partnerów prywatnych i uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim nakłada na wykonawców obowiązek zawarcia umowy z Zakładem (...) sp. z o.o. w R. (dalej: (...)) o treści określonej w załączniku nr 6 „Umowa współpracy”;

7. naruszenia art. 7 ust. 1 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób

naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na naruszenie ww. przepisów.

W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ poprzez:

1) doprecyzowanie § 3 ust.1 SIWZ oraz § 1 pkt 31), § 5 ust.1 oraz preambuły Umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym poprzez jednoznaczne i nie budzące wątpliwości wskazanie nieruchomości stanowiącej wkład własny Zamawiającego do przedsięwzięcia ppp, tj. określenie nr działki tej nieruchomości, nr księgi wieczystej KW oraz tytułu prawnego przysługującemu Zamawiającemu do nieruchomości, ze wskazaniem wszelkich ograniczeń (w tym ograniczonych praw rzeczowych) ograniczających sposób rozporządzania nieruchomością przez Zamawiającego;

2) modyfikację §2 ust. 1 Załącznika nr 9 do Umowy poprzez wskazanie ceny sprzedaży nieruchomości zgodnie ze średnią ceną jednostkową wynikającą z operatu szacunkowego;

3) zmianę § 6 SIWZ poprzez doprecyzowanie co Zamawiający-Podmiot Publiczny rozumie pod pojęciem „budowa instalacji do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów”, w szczególności przy uwzględnieniu definicji Okresu Budowy wskazanej w umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz konieczności uzyskania przez ww. instalację statusu prawnego regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, 5

4) modyfikację § 6 SIWZ oraz §4 ust. 2 Umowy poprzez zmianę terminu budowy instalacji do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów z 30 grudnia 2015 r. na 30 grudnia 2016 r.,

5) modyfikację 4 ust. 2 umowy o partnerstwo publiczno-prywatne poprzez wskazanie nowych terminów zakończenia Okresu Przygotowań i Okresu Budowy, tj. terminu 31 marca 2016 r. na zakończenie Okresu Przygotowań oraz terminu 30 grudnia 2016 r. na zakończenie Okresu Budowy,

6) zmianę § 14 SIWZ poprzez jednoznaczne określenie sposobu obliczania ceny oferty,

7) zmianę § 15 SIWZ poprzez uwzględnienie w kryteriach oceny ofert kryterium obligatoryjnego, tj. kryterium podziału zadań i ryzyk pomiędzy partnera prywatnego i podmiot publiczny,

8) doprecyzowanie czy przez „okres przestoju”, o którym mowa w pkt 20 § 1 umowy o partnerstwo publiczno-prywatne Zamawiający-Podmiot publiczny rozumie również przestój spowodowany niemożnością ukończenia budowy (...) z przyczyn niezależnych od partnera prywatnego,

9) zmianę § 3 ust.1 umowy o partnerstwo publiczno-prywatne poprzez dookreślenie, na jakich zasadach Zamawiający-Podmiot publiczny składa zobowiązania za odrębny podmiot prawa, tj. za (...), które nie jest stroną partnerstwa publiczno-prywatnego,

10) zmianę § 4 ust.2 umowy o partnerstwo publiczno-prywatne poprzez doprecyzowanie definicji Okresu Przygotowań, Okresu Budowy oraz Okresu Eksploatacji z uwzględnieniem treści SIWZ oraz formularza oferty oraz § 1 pkt

1) załącznika nr 10 („Kary umowne”) oraz § 1 pkt 4) i § 2 pkt 5) załącznika nr 7 („Podział ryzyk”),

11) zmianę § 4 ust.2 w zw. z ust.2 umowy o partnerstwo publiczno-prywatne poprzez jednoznaczne określenie harmonogramu realizacji zadań w danym Okresie,

12) zmianę § 7 umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym poprzez jednoznaczne ustalenie, w jaki sposób ustalane jest wynagrodzenie dla partnera prywatnego oraz doprecyzowanie czy opłata za korzystanie ze środowiska jest elementem wynagrodzenia czy też jest całkowicie niezależna od wynagrodzenia należnego partnerowi prywatnemu,

13) zmianę § 7 ust.7 umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym poprzez dookreślenie co Zamawiający-Podmiot publiczny rozumie pod pojęciem „odpadów podprocesowych” oraz czy „składowa opłaty za przetwarzanie odpadów podprocesowych” będzie uiszczana w zależności od faktycznej ilości odpadów dostarczonych przez podmiot publiczny czy w oparciu o ilości deklarowane przez partnera prywatnego,

14) zmianę załącznika nr 7 („Podział ryzyk”) poprzez przejęcie przez podmiot publiczny ryzyka wpisu instalacji (...) do uchwały w sprawie zmiany uchwały w sprawie wykonania Planu gospodarki odpadami dla województwa (...) 2014 oraz uchwały Plan gospodarki 6 odpadami dla województwa (...) 2014 - jako regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych oraz zwolnienia partnera prywatnego z wszelkiej odpowiedzialności, w tym z tytułu kar umownych, za nieuzyskanie takiego statusu,

15) zmianę załącznika nr 7 („Podział ryzyk”) poprzez przejęcie przez podmiot publiczny ryzyka opóźnień w rozpoczęciu i zakończeniu Okresu Budowy spowodowanych postępowaniami administracyjnymi związanymi z koniecznością pozyskania decyzji, pozwoleń i uzgodnień niezbędnych do rozpoczęcia wycinki drzew, dostawy mediów do nieruchomości, na której ma być realizowane przedsięwzięcie oraz prowadzenia robót budowlanych,

16) wykreślenie z załącznika nr 7 („Podział ryzyk”) § 1 pkt 4) lit. d, lit. g, lit.h, pkt 6) oraz pkt 7), 17) doprecyzowanie § 2 pkt 1) załącznika nr 7 („Podział ryzyk”) poprzez dodanie do ryzyka legislacyjnego po słowach „w przepisach prawnych” słów: „w szczególności wynikających z ustawy o odpadach, ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, ustawy Prawo ochrony środowiska oraz BAT, które będą bezpośrednio lub pośrednio wpływać na realizację przedmiotu umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym”,

18) doprecyzowanie § 2 pkt 5) załącznika nr 7 („Podział ryzyk”) poprzez nałożenie na podmiot publiczny ryzyka uzyskania statusu regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych przez instalację (...),

19) wykreślenie z załącznika nr 10 („Kary umowne”) § 1 pkt 1) i 2),

20) wykreślenie lub doprecyzowanie załącznika nr 10 („Kary umowne”) w zakresie § 1 pkt 3) z uwagi na to, że umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym nie określa zobowiązań z tytułu rękojmi i gwarancji,

21) zmianę załącznika nr 10 („Kary umowne”) w zakresie § 1 pkt 4) lit. c poprzez dodanie „lub w instalacji zastępczej”,

22) zmianę załącznika nr 10 („Kary umowne”) w zakresie § 2 pkt 2) lit. a poprzez zmianę wysokości kary umownej z 0,005% na 0,05%,

23) wykreślenia z załącznika nr 5 („Rozwiązanie, zmiana, odstąpienie od umowy”) w zakresie § 1 ust.5, która zmierza do przyznania podmiotowi publicznemu uprawnienia do dublowania kar umownych,

24) zmiany załącznika nr 5 („Rozwiązanie, zmiana, odstąpienie od umowy”) w zakresie § 3 ust. 1 pkt 1) poprzez zastąpienie słowa „opóźnia się” na „jest w zwłoce”,

25) zmianę § 1 ust.1 załącznika nr 9 („Zasady przekazania i zwrotu składnika

majątkowego po zakończeniu umowy") poprzez doprecyzowanie jego treści poprzez jednoznaczne wskazanie konkretnej nieruchomości oraz tytułu prawnego do niej wraz ze wszystkimi obciążeniami oraz realne umożliwienie zapoznania się ze stanem prawnym nieruchomości,

26) zmianę § 2 ust.1 załącznika nr 9 („Zasady przekazania i zwrotu składnika

majątkowego po zakończeniu umowy”) poprzez doprecyzowanie jakie prawo (własności czy użytkowania wieczystego) ma być przedmiotem sprzedaży oraz doprecyzowanie jego treści poprzez jednoznaczne wskazanie konkretnej nieruchomości oraz tytułu prawnego do niej wraz ze wszystkimi obciążeniami,

27) wykreślenie § 2 ust.3 załącznika nr 9 („Zasady przekazania i zwrotu składnika majątkowego po zakończeniu umowy”),

28) doprecyzowanie w § 3 ust.2 załącznika nr 9 („Zasady przekazania i zwrotu składnika majątkowego po zakończeniu umowy”) terminu przejścia prawa własności (lub prawa użytkowania wieczystego) na podmiot publiczny i usunięcia sprzeczności pomiędzy § 3 ust.2 załącznika nr 9 a § 3 ust.3 załącznika nr 9,

29) doprecyzowanie w § 3 ust.8 załącznika nr 9 („Zasady przekazania i zwrotu składnika majątkowego po zakończeniu umowy”) terminu i podstawy prawnej zwrotu składnika majątkowego podmiotowi publicznemu,

30) usunięcie sprzeczności pomiędzy treścią § 4 ust. 1 pkt 1) załącznika nr 9 („Zasady przekazania i zwrotu składnika majątkowego po zakończeniu umowy”), a treścią załącznika nr 5 („Rozwiązanie, zmiana, odstąpienie od umowy”),

31) wykreślenie § 4 ust. 6 załącznika nr 9 („Zasady przekazania i zwrotu składnika majątkowego po zakończeniu umowy”) z uwagi na jego uzależnienie od zgody podmiotów trzecich,

32) wyeliminowanie z dokumentacji postępowania załącznika nr 11 do umowy o partnerstwo publiczno-prywatne z uwagi na to, że (...) nie jest stroną niniejszego postępowania,

33) usunięcie z dokumentacji postępowania Załącznika nr 6 do umowy o partnerstwo publiczno-prywatne, tj. umowy z (...), jako umowy i związanych z nią zobowiązań wykraczających poza przedmiot partnerstwa publiczno- prywatnego w aspekcie przedmiotowym oraz podmiotowym, ewentualnie wykreślenie postanowień § 9 ust. 2, § 10, § 13, S 14, § 15 ust. 1, § 16 Załącznika nr 6.

Ewentualnie, w przypadku uznania, że postępowanie obarczone jest wadami uniemożliwiającymi zawarcie ważnej Umowy i nie dającymi się usunąć na obecnym etapie postępowania, wnosił o nakazanie/wskazanie Zamawiającemu, iż zachodzą podstawy do unieważnienia Postępowania.

Do postępowania odwoławczego nikt nie zgłosił przystąpienia.

Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 p.z.p. , wskazując, że odwołanie wniesiono po terminie – jego zdaniem Odwołujący mógł podnieść zarzuty sformułowane w odwołaniu już wobec ogłoszenia o zamówieniu. Ponadto wskazywał, że nie mógł zastosować ustawy o koncesji, ponieważ zgodnie z nią to koncesjonariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji, i podnosił, iż dojdzie do transferu majątku, zatem podmiot prywatny nie będzie jedyni zarządzał przedsięwzięciem

W ocenie Izby odwołanie podlegało odrzuceniu.

Wskazała KIO na to, iż okoliczność, że dojdzie do ,,transferu majątku” nie może przesądzać, że nie stosuje się ustawy o koncesji, może ewentualnie wskazywać, że wadliwie skonstruowano projekt umowy z przyszłym partnerem.

Zamawiający nie był w stanie wykazać również, że wykonawca nie będzie ponosił w zasadniczej części ryzyka ekonomicznego wykonywania koncesji.

Wskazała Izba, iż zarzuty odwołania wskazują, że Odwołujący kwestionuje podział zadań i ryzyk. Fakt, że częścią wynagrodzenia wykonawcy ma być opłata pochodząca od Zamawiającego, co podnosił Zamawiający na posiedzeniu w dniu 22 września 2014 r., nie przesądza, że wykonawca nie będzie ponosił ryzyka przedsięwzięcia.

Zamawiający twierdził, że posiada stosowne symulacje przyszłej opłaty pochodzącej od niego, jednak do akt ich nie przedłożył.

Odwołujący w piśmie z dnia 19 września 2014 r. wskazywał na ewentualne konsekwencje odrzucenia odwołania, z powołaniem się na ustawę o koncesji.

Zamawiający, w odpowiedzi na pytanie przewodniczącej o zastosowanie przepisu art. 4 ust 1 ustawy o p.p.p. w związku z rodzajem wynagrodzenia, wyjaśnił, że zasięgnął opinii eksperta, który wskazał, że zamawiającym koncesję nie może być gmina, dlatego nie mógł udzielić zamówienia w tym trybie.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, tj.w sprawie wniesionego odwołania nie mają zastosowania przepisy Prawa zamówień publicznych, bowiem stosuje się ustawę o koncesji na roboty budowlane lub usługi, a to na podstawie art. 4 ust 1 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Zgodnie z tymże przepisem, jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101, Nr 157, poz. 1241 i Nr 223, poz. 1778),

Izba ustaliła, że zgodnie z § 7 ust 1 projektu umowy wynagrodzenie partnera prywatnego za wykonanie przedmiotu umowy ,,stanowią opłaty pobierane przez partnera prywatnego od podmiotu publicznego oraz opłaty za zagospodarowanie odpadów otrzymywane od innych odbiorców usług”. Zatem wynagrodzenie wykonawcy będzie składać się z zapłaty sumy pieniężnej (opłat wypłacanych przez Zamawiającego) i prawa do pobierania pożytków (opłat za zagospodarowanie odpadów pochodzące od odbiorców usług – przekazujących odpady do zagospodarowania).

Wskazała KIO, że na posiedzeniu w dniu 15 września 2014 r. zarówno Zamawiający, jak i Odwołujący, zgodnie przyznali, że wynagrodzeniem partnera prywatnego będzie prawo do pobierania pożytków.

W ocenie Izby nie można się zgodzić z twierdzeniem Zamawiającego, że nie może udzielić zamówienia na podstawie ustawy o koncesji, ponieważ jest gminą – zgodnie z art. 3 pkt 2 ustawy o koncesji, ustawę [o koncesji] stosuje się do zawierania umowy przez jednostki samorządu terytorialnego.

Reasumując, zarówno wobec brzmienia § 7 ust. 1 projektu umowy, jak i zgodnych oświadczeń stron co do charakteru wynagrodzenia, do wyboru wykonawcy w takiej sytuacji stosuje się przepisy ustawy o koncesji, a nie Prawa zamówień publicznych. Z tego powodu odwołanie została przez KIO odrzucone

O kosztach postępowania odwoławczego orzekła KIO na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Na to postanowienie skargę złożył Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, który zaskarżonemu postanowieniu zarzucił naruszenie przepisów :

- postępowania tj. art. 190 ust. 7 ustawa prawo zamówień publicznych przez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie polegające na pominięciu niekwestionowanych przez strony oświadczeń zamawiającego dotyczących wynagrodzenia partnera prywatnego i rozkładu ryzyka co skutkowało błędnym ustaleniem, że w sprawie ma zastosowanie ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi

- art. 1 ust. 2 pkt oraz 1 ust. 3 ustawy o koncesji poprzez uznanie mają zastosowanie tej ustawy podczas gdy zgromadzony materiał dowodowy prowadzi do wniosku iż z uwagi na to, że zasadnicza część ryzyka ekonomicznego wykonywania koncesji byłaby po stronie zamawiającego a wynagrodzenie odwołującego z umowy miałoby doprowadzić do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów wykluczone jest stosowanie w niniejszej sprawie tej ustawy

- art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawa prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie odwołania mimo braku po temu przesłanek

W oparciu o te zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego postanowienia w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez merytoryczne rozpoznanie odwołania.

Wniósł też skarżący o przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach KIO oraz dokumentu "Analiza wykonalności przedsięwzięcia pod nazwą Zaprojektowanie, budowa, finansowanie i eksploatacja instalacji do mechaniczno - biologicznego przetwarzania odpadów na terenie Zakładu (...) z o.o. w R.".

W uzasadnieniu skargi wskazał skarżący, że zgodnie z art. 1 ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno prywatnym przedmiotem takiego partnerstwa jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i prywatnym.

Zgodnie zaś z art. 4 ust 1 ustawy o p.p.p. jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101, Nr 157, poz. 1241 i Nr 223, poz. 1778), w zakresie nieuregulowanym w niniejszej ustawie.

Jako podstawowy zarzut wskazał skarżący zarzut nieprawidłowej oceny materiału dowodowego.

W tym zakresie wskazał skarżący, że oświadczenia stron postępowania stanowią dowód w postępowaniu i do ich oceny należy stosować ogólne reguły oceny dowodów

W ocenie skarżącego w toku postępowania Izba nieprawidłowo pominęła dowody z oświadczeń zamawiającego dotyczące wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy i zasad ponoszenia ryzyka przez strony postępowania, które nie były kwestionowane przez odwołującego a były spójne i korelowały z całokształtem materiału dowodowego

Izba w żaden sposób nie uzasadniła dlaczego zakwestionowała dowody i poczyniła ustalenia wbrew treści niekwestionowanych w toku postępowania twierdzeń i dowodów

Podniósł skarżący, iż żadna ze stron nie podnosiła że w niniejszym postępowaniu ma zastosowanie ustawa o koncesji i w związku z tym strony nie zgłaszały dowodów na okoliczność wykazania przesłanek do zastosowania ustawy prawo zamówień publicznych.

Wskazał skarżący, że twierdzenie KIO, iż zamawiający nie był w stanie wykazać również, że wykonawca nie będzie ponosił w zasadniczej części ryzyka ekonomicznego wykonywania koncesji - a zarzuty odwołania wskazują, że odwołujący kwestionuje podział zadań i ryzyk, nie znajdują oparcia w zgromadzonym materiale dowodowym.

Zamawiający tej kwestii nie dowodził bowiem nie były podnoszone przez stronę odwołującą kwestie podziału ryzyka.

Podniósł skarżący iż skoro KIO miała wątpliwości co do przesłanek stosowania ustawy prawo zamówień publicznych to powinna była skorzystać z prawa powołania dowodów niewskazanych przez stronę.

Jako błąd KIO wskazał skarżący fakt wzięcia pod uwagę tylko art. 4 ust. 1 ustawy o p.p.p. i pominięcia zapisów ustawy o koncesji w tym wskazujących w jakich przypadkach koncesja ma zastosowanie. Tutaj wskazał skarżący przepis art. 1 ust. 2 pkt 1 ustawy o koncesji - koncesjonariusz na podstawie umowy koncesji zawieranej z koncesjodawcą zobowiązuje się do wykonania przedmiotu koncesji za wynagrodzeniem, które stanowi w przypadku koncesji na roboty budowlane - wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego, w tym pobierania pożytków, albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy.

Zgodnie natomiast z art. 1 ust. 3 ustawy płatność koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza nie może prowadzić do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza. Koncesjonariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji.

Dlatego, w ocenie skarżącego Izba winna była rozważyć przesłankę wynagrodzenia i rozkładu ryzyka w tym odzyskania nakładów przez koncesjonariusza.

Podkreślił skarżący, że ustawa o koncesji wymaga aby płatność koncesjodawcy nie prowadziła do odzyskania całości poniesionych przez koncesjonariusza nakładów inwestycyjnych.

Przypomniał tutaj skarżący, iż w piśmie procesowym z dnia 22 września 2014 r. zamawiający oświadczył, że wziął na siebie w całości ryzyko popytu powołując w tym miejscu zapis § 2 pkt 4 załącznika nr 7 do umowy.

Wskazał, że w ten sposób dojdzie do przekazania partnerowi prywatnemu kwoty odpowiedniej dla pokrycia całości poniesionych nakładów.

Ponadto w trakcie postępowania dojdzie do transferu składnika majątkowego w postaci wkładu własnego na którym postanie (...) na partnera prywatnego co spowoduje, że utraci on przymiot podmiotu wyłącznie zarządzającego a więc koncesjonariusza.

Dlatego, w ocenie skarżącego, nie można mówić stosowaniu ustawy o koncesji skoro wynagrodzenie odwołującego z umowy miałoby prowadzić do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów przez odwołującego.

Nie można również mówić, że ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji ponosi koncesjonariusz skoro ryzyko popytu obciąża zamawiającego.

Podniósł skarżący, że to samo wynika ze zleconych przez zamawiającego analiz ryzyka ekonomicznego.

Podniósł skarżący, iż Izba pominęła również oświadczenie zamawiającego składane w toku postępowania dot. wyłonienia partnera prywatnego na podstawie art. 4 ust. 2 ustawy o p.p.

W odpowiedzi na skargę zamawiający oświadczył, że podziela skargę i podtrzymał swe twierdzenia i wnioski oraz zarzuty podniesione w postępowaniu przed KIO oraz wniósł o oddalenie odwołania.

W odpowiedzi na skargę odwołujący wniósł o oddalenie skargi gdyż do postępowania na wybór partnera w ramach p.p.p. nie miały zastosowania przepisy ustawyprawo zamówień publicznych a w przypadku uznania skargi za zasadną o uwzględnienie odwołania oraz nakazania zamawiającemu unieważnienia postępowania przetargowego bowiem na obecnym jego etapie nie jest możliwe sanowanie naruszeń prawa.

W uzasadnieniu wskazał, że badanie właściwości Izby do rozpoznania odwołań następuje z urzędu stąd błędna jest argumentacja wskazująca na niepodniesienie zarzutu w stosunku do błędnego trybu jaki zamawiający przyjął celem wyboru partnera.

Wskazał odwołujący, iż o właściwości KIO przesądzają przepisy nie wola stron czy oświadczenia składane przez zamawiającego i jego zamiar stosowania ustawy prawo zamówień publicznych.

Izba mając do dyspozycji dokumentację postępowania i opierając się na art. 4 ust. 1 i 2 ustawy o p.p.p. posiadała wystarczające podstawy do oceny czy przepisy ustawy prawo zamówień publicznych stosuje się w przedmiotowej sprawie

Podniósł odwołujący, iż ewentualnie niezgodności dokumentacji przetargowej z trybem wyboru wykonawcy stanowią uchybienie zamawiającego i nie przesądzają o właściwości KIO do orzekania w sprawie.

Wskazał, że słusznie Izba przyjęła iż w odwołaniu kwestionowany był przyjęty przez zamawiającego podział ryzyk (pkt III.4).

Wskazał, że w skład kompetencji Izby nie wchodzi interpretacja ustawy o koncesji oraz ocena zgodności działań zamawiającego z przepisami tej ustawy.

Natomiast w zakres jej obowiązków wchodził właściwe zastosowania art. 4 ust. 2 ustawy o p.p.p. , a w świetle tego przepisu nie miała KIO obowiązku weryfikacji stosowania ustawy o koncesji z uwzględnieniem art. 1 ustawy czy też pozostałych jej przepisów.

Izba miała jedynie ustalić czy wynagrodzenie wykonawcy określono w sposób odmienny niż opisany w art. 4 ust. 1 ustawy o p.p.p.

Odnosząc się zaś do kwestii podziału ryzyka odwołujący wskazał, że wyliczenia skarżącego nie obejmują kosztów ponoszonych przez partnera prywatnego w trakcie realizacji umowy.

Nie obejmuje ono przede wszystkim kosztów związanych z działalnością skaldowska (...) podmiotu kontrolowanego w 100% przez zamawiającego.

W rzeczywistości bowiem - poprzez te opłaty - będzie miał miejsce faktyczny zwrot znacznej części wynagrodzenia za świadczone usługi.

Wskazał odwołujący ponadto, że wkład własny o którym mowa w skardze podlega zwrotowi podmiotowi publicznemu po zakończeniu umowy

Odwołujący wskazał, że zamawiający gwarantuje strumień odpadów wystarczający dla zapewnienia pokrycia nie więcej niż 50% mocy przerobowych zakładu co oznacza, że prawie całe ryzyko spoczywa jednak na podmiocie prywatnym.

Odnośnie wniosku dowodowego z dokumentu "Analiza wykonalności przedsięwzięcia pod nazwą Zaprojektowanie, budowa, finansowanie i eksploatacja instalacji do mechaniczno - biologicznego przetwarzania odpadów na terenie Zakładu (...) z o.o. w R." wskazał odwołujący,, że dokument ten nie był przedstawiony na posiedzeniu przez KIO i nie był mu udostępniony a więc nie zna jego treści.

W przypadku uwzględnienie skargi odwołujący podtrzymał odwołalnie i wskazał, że skoro w postępowaniu doszło już do otwarcia ofert to jedynym rozwiązaniem jest unieważnienie postępowania.

Wskazał też na wadliwość wniosku skarżącego bowiem nie jest możliwa zmiana zaskarżonego postanowienia a jedynie jego uchylenie.

W kolejnym piśmie zamawiający podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wskazał, że w oparciu o art. 4 ust. 2 ustawy o p.p.p. słusznie zastosował w niniejszym postępowaniu przepisy upzp.

Powyższe potwierdza "Analiza wykonalności przedsięwzięcia pod nazwą Zaprojektowanie, budowa, finansowanie i eksploatacja instalacji do mechaniczno - biologicznego przetwarzania odpadów na terenie Zakładu (...) z o.o. w R."

Podniósł zamawiający, iż odwołujący w trakcie postępowania przez KIO jak i w trakcie udziału w dialogu konkurencyjnym nie kwestionował przyjętego przez zamawiającego trybu postępowania.

Wskazał, że przepustowość instalacji wyniesie 39,7 tys ton/rok a zatem zamawiający zapewnia popyt przekraczający 50% tej przepustowości.

Podniósł ponadto, że kwestia zwrotu środka majątkowego po zakończeniu umowy wynika z przepisów prawa ale nie czyni to partnera prywatnego podmiotem zarządzającym.

Bez wątpienia zaś do transferu składnika majątkowego dochodzi i podmiot prywatny staje się jego właścicielem.

W przypadku uwzględnienia skargi zamawiający podtrzymał swe stanowisko w kwestii zarzutów odwołania.

W toku postępowania strony podtrzymały swe stanowiska.

Odwołujący w kolejnym piśmie wniósł aby w przypadku uwzględnienia skargi Sąd uwzględnił odwołanie i stwierdził naruszenie prawa przez zamawiającego - przepisów ustawy p.z.p. polegające na sporządzeniu postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w tym w szczególności umowy o partnerstwie publiczno - prywatnym w sposób naruszający przepisy ustawy p.z.p., zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady współżycia społecznego.

Sąd zważył:

Skarga nie mogła zostać uwzględniona.

Na wstępie należy wskazać na zasadniczą wadliwość stanowiska skarżącego polegającą na tym, że uznał on kwestię oceny prawnej zastanego w sprawie stosunku prawnego i w konsekwencji kwestię właściwości organu za element stanu faktycznego podlegający ogólnym zasadom dowodowym, a w szczególności na tym, iż zdaje się skarżący sugerować, że kwestia ta jako niesporna w toku postępowania nie podlegała ocenie Izby.

Takie stanowisko jest błędne, bowiem ustalenie jakie przepisy znajdą w sprawie zastosowanie co do zasady pozostaje w gestii organu orzekającego. Tym samym co do zasady nie jest tutaj istotne jakie stanowisko - i czy w ogóle - zajmą w tym zakresie strony.

Dlatego słusznie wskazuje odwołujący, że badanie właściwości Izby do rozpoznania odwołań następuje z urzędu, a błędna jest argumentacja wskazująca na niepodniesienie zarzutu w stosunku do błędnego trybu jaki zamawiający przyjął celem wyboru partnera.

Należy tu bowiem pamiętać, że o właściwości Izby przesądzają przepisy nie wola stron czy oświadczenia składane przez zamawiającego i jego zamiar stosowania ustawy p.z.p.

Dlatego też słusznie zbadała Izba swą a właściwość z urzędu - niezależnie od tego czy został w tym zakresie podniesiony zarzut i czy kwestia tego jaka ustawa ma w niniejszej sprawie zastosowanie była sporna czy nie , czy była w ogóle podnoszona przez strony.

W tym zakresie zaś słusznie odwołała się Izba do art. 4 ustawy o partnerstwie publiczno prywatnym. To ta ustawa rozstrzyga o tym jaki tryb wyboru partnera prywatnego winien podmiot publiczny zastosować.

Tym samym odwoływanie się skarżącego do poszczególnych zapisów ustawy o koncesji nie jest uzasadnione. Jest bowiem tak, że ewentualne uchybienia w tym zakresie obciążają jedynie zamawiającego.

To zamawiający winien bowiem najpierw prawidłowo wybrać tryb postępowania a dopiero potem dostosować poszczególne jego elementy - w tym i zapisy umowy, do wybranego zgodnie z właściwym przepisem trybu.

Stąd np. zarzut dotyczący ,,transferu majątku” nie może przesądzać, że nie stosuje się ustawy o koncesji, a może ewentualnie wskazywać, że wadliwie skonstruowano projekt umowy z przyszłym partnerem prywatnym, na co zresztą słusznie Izba zwróciła uwagę.

Jak już wskazano wyboru trybu postępowania należy przede wszystkim dokonać na podstawie art. 4 ustawy o partnerstwie publiczno prywatnym, który stanowi, że :

- jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101, Nr 157, poz. 1241 i Nr 223, poz. 1778), w zakresie nieuregulowanym w niniejszej ustawie,

- w przypadkach innych niż określone w ust. 1, do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), w zakresie nieregulowanym w niniejszej ustawie,

- oraz, że w przypadkach, w których nie ma zastosowania ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi ani ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, wyboru partnera prywatnego dokonuje się w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i wolnej konkurencji oraz przestrzeganie zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności, przy odpowiednim uwzględnieniu przepisów niniejszej ustawy, a w przypadku wniesienia przez partnera publicznego wkładu własnego będącego nieruchomością, także przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2010 r. Nr 102, poz. 651 i Nr 106, poz. 675).

Jak z powyższego wynika ustawa o partnerstwie publiczno prywatnym przewiduje trzy różne procedury wyboru partnera prywatnego:

- zgodnie z przepisami ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi,

- zgodnie z przepisami ustawa prawo zamówień publicznych ,

- według procedury określonej przez podmiot publiczny, ale z zachowaniem zasady uczciwej i wolnej konkurencji oraz przestrzegania zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności, przy odpowiednim uwzględnieniu przepisów ustawy.

Jak wskazuje komentator (Tomasz Skoczyński. Komentarz do art. 4 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. LEX) podmioty publiczne nie mogą sobie dowolnie wybrać najdogodniejszej dla siebie procedury, albowiem wybór każdej z nich jest ściśle uzależniony od spełnienia przesłanek uprawniających i jednocześnie zobowiązujących do skorzystania z danej procedury.

Wybór odpowiedniej procedury jest przy tym niezwykle istotny, albowiem niewłaściwe zastosowanie procedury może skutkować nieważnością umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym.

O tym zaś jaka procedura może być przyjęta rozstrzyga wskazany przepis ustawy o partnerstwie publiczno prywatnym.

O tym więc czy zastosowanie znajdzie ustawa o koncesji czy ustawa o zamówieniach publicznych rozstrzyga więc jedynie to czy wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, czy też jest inaczej.

Dlatego głównym czynnikiem, od którego zależy wybór właściwej procedury wyboru partnera prywatnego, jest rodzaj wynagrodzenia, jaki został przewidziany dla partnera prywatnego.

Wydaje się słuszne stanowisko, że pojęcie wynagrodzenia w rozumieniu ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym należy rozumieć funkcjonalnie, tj. jako jakiekolwiek przysporzenie majątkowe na rzecz podmiotu prywatnego, stanowiące świadczenie wzajemne i ekwiwalentne wobec świadczenia podmiotu prywatnego.

Zgodnie z omawianymi przepisami w skład tego wynagrodzenie może wchodzić zarówno pobieranie pożytków i zapłata sumy pieniężnej przez podmiot publiczny.

Uzasadnione jest przyjęcie, że pojęcie pożytków, choć art. 4 ust. 1 ustawy o p.p.p. tego wprost nie określa, należy rozumieć zgodnie z cywilistycznym ich znaczeniem.

Tutaj zaś przypomnieć należy, że wśród pożytków prawo cywilne wyróżnia pożytki cywilne rzeczy, czyli zgodnie z art. 53 § 2 k.c., dochody, które rzecz przynosi na podstawie stosunku prawnego.

Wydaje się oczywiste kolejne założenie, że artykuł 4 ust. 1 ustawy o p.p.p. dotyczy nie jakichkolwiek pożytków uzyskiwanych przez partnera prywatnego, a tych które są osiągane z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego

Dlatego chodzi o tutaj pożytki osiągane z obiektu wybudowanego w oparciu o umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym.

W praktyce najczęściej pożytkami, jakie będzie przynosić przedmiot partnerstwa publicznego, będą opłaty od klientów korzystających z danego obiektu czy też usługi.

Ustawa mówi o zapłacie sumy pieniężnej. Pojęcie to należy rozumieć jakąkolwiek zapłatę środków pieniężnych przez podmiot publiczny na rzecz partnera prywatnego tytułem wynagrodzenia za realizację przedsięwzięcia.

W szczególności zapłatą sumy pieniężnej będzie zobowiązanie się podmiotu publicznego do poniesienia części wydatków na realizację przedsięwzięcia w postaci pokrycia części wydatków inwestycyjnych na wybudowanie obiektu lub do dokonywania dopłat do usług świadczonych przez partnera prywatnego lub innych dopłat zmniejszających faktyczne koszty utrzymania obiektu lub świadczenia usług.

Wydaje się oczywiste, że do zapłaty sumy pieniężnej nie należy zaliczać dochodów, jakie partner publiczny uzyskuje od osób trzecich, które korzystają z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego jako klienci. Ta część dochodów stanowi bowiem pożytki po jakich mowa była wcześniej.

Problematyczne jest natomiast czy do zapłaty sumy pieniężnej wlicza się dochody uzyskiwanych od podmiotu publicznego, który korzysta z przedmiotu partnerstwa na rynkowych zasadach z tytułu usług świadczonych w oparciu o przedmiot partnerstwa.

Wydaje się, że w takiej sytuacji o tym, jaki jest charakter tych opłat rozstrzygną kryteria rynkowe.

Należy bowiem przyjąć, że jeżeli podmiot publiczny korzysta z usług podmiotu prywatnego na rynkowych zasadach, takich jak inni klienci to tak uzyskany dochód nie będzie zapłatą suma pieniężnej w rozumieniu omawianych przepisów lecz - podobnie jak dochody, jakie partner publiczny uzyskuje od osób trzecich, które korzystają z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego jako klienci - stanowić będzie pożytki w rozumieniu ustawy.

Natomiast gdy podmiot publiczny już w samej umowie o partnerstwo publiczno-prywatne gwarantuje partnerowi prywatnemu zapewnienie określonego popytu na jego usługi, a tym samym określony przychód, wówczas należy uznać, że przychód uzyskany z takiego źródła będzie stanowić element zapłaty sumy pieniężnej w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy o p.p.p.

W tym miejscu przypomnieć wypada, że ustawa stanowi, iż do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy ustawy o koncesji jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej,

W tym kontekście wyjaśnienia wymaga użyte wyrażenie "przede wszystkim", którego ustawa o p.p.p. w żaden sposób go nie definiuje.

W ocenie Sądu użycie określenia "przede wszystkim" oznacza, że dominującą formą wynagrodzenia musi być prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa.

Słuszna wydaje się zatem jest interpretacja, że udział wartościowy tej formy wynagrodzenia powinien przekraczać 50% w stosunku do wartości całości wynagrodzenia.

W tym miejscu należy wskazać, że podstawową trudnością będzie to, jak obliczyć procentową wartość poszczególnych form wynagrodzenia. Należy bowiem zauważyć, że obie formy wynagrodzenia mogą mieć różną wysokość, której ustalenie, szczególnie na etapie podejmowania decyzji o wyborze właściwej procedury, może mieć charakter co najwyżej szacunkowy.

Na koniec tych uwag ogólnych należy jeszcze wskazać, że również orzecznictwo ETS (np. sprawa C-324/98 Telaustria, postanowienie C-358/00 Buchhandler) wskazuje na podstawową różnicę pomiędzy koncesją a zamówieniem publicznym, polegającą na możliwości ustalenia wynagrodzenia za realizację zadania w drodze koncesji. Może nim być możliwość eksploatacji (wykorzystywania) przedmiotu koncesji w zamian za pobieranie opłat. Wynagrodzenie poprzez opłaty wnoszone przez osoby korzystające z danej usługi oznacza przejęcie przez koncesjonariusza ryzyka wykonywania danych usług, co stanowi cechę charakterystyczną koncesji. Eliminacja elementu ryzyka oznacza, że dany stosunek prawny nie może być zakwalifikowany jako umowa koncesji i bez znaczenia jest odmienna definicja tej umowy w porządku prawnym państwa członkowskiego

Przenosząc te uwagi na grunt niniejszej sprawy należy przede wszystkim poczynić ustalenia co do charakteru wynagrodzenia podmiotu prywatnego, a w konsekwencji udzielić odpowiedzi na pytanie o właściwy tryb postępowania o wyłonienie partnera prywatnego.

Kwestią najistotniejszą jest przy tym rozdzielenie jaką część tego wynagrodzenia partnera prywatnego stanowić ma w przyszłości prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno prywatnego a jaka część zapłata sumy pieniężnej.

W tym zakresie przypomnieć trzeba, iż przedmiotem umowy miało być zaprojektowanie, wybudowanie i utrzymanie oraz eksploatacja instalacji do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów.

Jak z powyższego wynika, koszty partnera prywatnego związane z wykonaniem umowy to koszty wybudowania instalacji i koszty jej utrzymania oraz eksploatacji.

Wynagrodzeniem partnera prywatnego ma być zaś przychód z opłat pobieranych przez partnera prywatnego.

Z założenia więc wynagrodzenie to ma charakter pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno prywatnego.

Nie było sporne między stronami, że wysokość opłat pobieranych od partnera publicznego jest zbliżona do wysokości opłat pobieranych od innych podmiotów korzystających z przedmiotu partnerstwa ustalanych według kryteriów rynkowych.

Jest jednak elementem istotnym to, że część tych opłat pochodzić będzie od partnera publicznego i co ważniejsze jest przez partnera publicznego gwarantowana zarówno co do samej wysokości opłat, zasad jej waloryzacji oraz co do wysokości popytu jaki w ten sposób zostanie zaspokojony.

W tej części opłaty te - co już wyjaśniono wyżej - mają charakter zapłaty sumy pieniężnej w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy o p.p.p.

W pozostałej jednak - nie gwarantowanej części - opłaty te stanowią już pożytek z przedmiotu partnerstwa publiczno- prywatnego.

Przechodząc zaś do konkretnych wyliczeń należy wskazać, że jak wynika z załącznika nr 3 do umowy (Program funkcjonalno - użytkowy) przepustowość instalacji przewidziano w proponowanej umowie na:

- 39 749 tys. ton odpadów nieposegregowanych na rok,

- i co konsekwentnie pomija w swych wyliczeniach zamawiający - około 5 000 ton / rok odpadów posegregowanych.

Jest przy tym istotne, że - co również wynika z tego załącznika - wszystkie te odpady mają być przetworzone.

Tymczasem partner publiczny gwarantuje dostawy odpadów komunalnych na poziomie 20 000 ton/rok i co jest niesporne, owe 20 tys. ton obejmuje zarówno odpady nieposegregowane jak i odpady posegregowane.

Jak z tego wynika partner publiczny gwarantuje zaspokojenie popytu w wysokości 50,32 % odpadów nieposegregowanych, ale jedynie na poziomie około 44.44 % wszystkich odpadów.

Tym samym zapłata sumy pieniężnej stanowi część wynagrodzenia partnera prywatnego jedynie we wskazanym wyżej stosunku.

Jest również istotne, że w skład tej sumy pieniężnej nie można zaliczyć wkładu własnego partnera publicznego w postaci nieruchomości, bowiem - co jest w sprawie niesporne - nabycie tej nieruchomości przez partnera prywatnego następuje odpłatnie, po cenach rynkowych i strony przewidziały obowiązek zwrotu nieruchomości po okresie umownym.

W rezultacie szacunkowy podział wynagrodzenia między pożytkami z przedmiotu partnerstwa a zapłatą sumy pieniężnej w rozumieniu art. 4 ustawy p.p.p. w niniejszej sprawie wyniesie około 56% do 44 %.

Sąd zdaje sobie sprawę z tego, że jest to podział wyłącznie hipotetyczny i pewien szacunek przychodów ale w ocenie Sądu jest to jedyny możliwy i prawidłowy sposób wyliczenia tego stosunku na obecnym etapie postępowania. Jedynie bowiem ten sposób wyliczenia opiera się na konkretnych danych wynikających z umowy z nie na bliżej nieokreślonych szacunkach popytu na usługi.

Zaproponowany sposób wyliczeń przyjmuje dane wyjściowe o rzeczywistej przepustowości instalacji i wynikającym z umowy zobowiązaniu zaspokojenia owej przepustowości gwarantowanymi przez partnera publicznego dostawami.

Biorąc powyższe pod uwagę uznał Sąd, że istnieją pełne podstawy do stwierdzenia, że wynagrodzeniem partnera prywatnego w niniejszej sprawie jest przede wszystkim prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego wraz z zapłatą sumy pieniężnej, co z mocy ustawy do wyboru w niniejszej sprawie partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym nakazuje stosować przepisy ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

Na marginesie należy jeszcze dodać, że we wskazanych wyżej wyliczeniach nie uwzględniał Sąd faktu, iż znaczna część opłat pobieranych przez partnera prywatnego za świadczone usługi, zgodnie z umową ma przepłynąć do (...) Spółki z o.o. w R. - podmiotu ze 100% udziałem partnera publicznego. Powoduje to, że przynajmniej w przypadku zakwalifikowanym wyżej jako zapłata sumy pieniężnej ten fakt musi mieć znaczenie dla oceny wysokości tej sumy. Istnieją bowiem podstawy do przyjęcia, że część wypłaconych przez partnera publicznego środków z mocy umowy ulegnie zwrotowi na rzecz tegoż partnera. Spowoduje to, że wskazany wyżej stosunek ulegnie zmianie na korzyść pożytków z przedmiotu partnerstwa.

Omówionej wyżej oceny nie zmienia też rozważenie dokumentu pn. "Analiza wykonalności przedsięwzięcia pod nazwą Zaprojektowanie, budowa, finansowanie i eksploatacja instalacji do mechaniczno - biologicznego przetwarzania odpadów na terenie Zakładu (...) Spółka z o.o. w R." wskazywanej przez skarżącego jako istotny dowód w sprawie.

W tym miejscu przede wszystkim wskazać należy, że Analiza ta w zasadzie nie wnosi do sprawy żadnych istotnych elementów. Słusznie bowiem wskazał odwołujący, że owa "analiza" w zasadzie nie zawiera żadnej analizy finansowej a jedynie założenia i wnioski przyjęte przez jej autorów.

Ponadto Analiza ta wybór trybu wyłonienia partnera prywatnego uzasadnia faktem, że całość przychodów z przedsięwzięcia lub przynajmniej ich większa część pochodzić będzie z opłaty za przetworzenie odpadów pobieranej od podmiotu publicznego. Jednocześnie Analiza ta nie wskazuje skąd przyjęto takie założenie skoro - co wykazano wyżej - prawidłowa ocena poszczególnych przychodów prowadzi do zgoła odmiennych wniosków. Ponadto Analiza w żaden sposób nie rozdziela przychodów z opłat wedle kryteriów opartych na treści art. 4 ustawy o p.p.p.

Oceny tej nie zmienia kolejna analiza złożona przez zamawiającego w toku postępowania - "Analiza finansowa porównawcza inwestycji polegającej na budowie instalacji do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów w R.". Również ta analiza obarczona jest wskazanymi wyżej błędami. Opiera się ona na danych hipotetycznych w zakresie strumienia odpadów w wysokości około 82 % nominalnego obciążenia instalacji oraz na szeregu założeń co do kosztów jej funkcjonowania z niezrozumiałym aczkolwiek wyraźnie wskazanym pominięciem w tych kosztach opłat związanych z deponowaniem odpadów.

Obie te analizy nie dają zaś odpowiedzi na zasadnicze pytanie od jakiego winien rozpocząć zamawiający wybór trybu wyłonienia partnera prywatnego tj. jaką część wynagrodzenia partnera prywatnego stanowić ma w przyszłości prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego a jaką część stanowić będzie zapłata sumy pieniężnej.

Analizy te nie udzielają też odpowiedzi na pytanie czy płatność koncesjodawcy nie będzie prowadzić do odzyskania całości poniesionych przez koncesjonariusza nakładów inwestycyjnych.

W żaden bowiem sposób nie rozważono w nich charakteru tych płatności koncesjonodawcy i nie wykazano, że płatności gwarantowane doprowadzą do odzyskania całości prawidłowo oszacowanych nakładów inwestycyjnych.

Dlatego zaskarżone orzeczenie należało uznać za słuszne

Na koniec należy się jeszcze odnieść do kwestii podziału ryzyk podnoszonego w skardze. Jest bowiem prawdziwe twierdzenie, iż przejęcie przez koncesjonariusza ryzyka wykonywania danych usług stanowi cechę charakterystyczną koncesji.

W tym jednak zakresie zasadniczym błędem popełnianym przez zamawiającego i w ślad za nim przez skarżącego jest niepełny katalog kosztów (nakładów) ponoszonych przez wykonawcę.

W wyliczeniach kosztów partnera prywatnego nie uwzględniają tutaj bowiem skarżący i zamawiający w ogóle kosztów bieżącej eksploatacji i utrzymania wybudowanej instalacji przez okres umowny - 20 lat.

To zasadniczo zafałszowuje przykładowe wyliczenia przedstawione przez zamawiającego. Ponadto wyliczenia te w ogóle nie uwzględniają faktu, że zasadnicze ryzyko związane z działalnością instalacji poniesie wykonawca - a ryzyko to, co zostało wykazane wyżej - jest wyeliminowane jedynie w około 44 %.

Należy jednak w tym miejscu jeszcze raz wskazać, że kwestie te są o tyle wtórne, że dostosowanie poszczególnych elementów umowy do ustawy o koncesji leży w gestii zamawiającego - jeśli zdecydował on o utrzymaniu podziału wynagrodzenie wykonawcy w proporcjach nakazujących stosowanie tej właśnie ustawy.

Biorąc powyższe pod uwagę, w oparciu o powołane wyżej przepisy skargę oddalono

O kosztach postępowania Sąd nie orzekał biorąc pod uwagę treść przepisów art. 106 k.p.c. w związku z art. 152 ust. 2 ustawa prawo zamówień publicznych.

/-/ Katarzyna Żymełka /-/ Leszek Guza /-/ Barbara Przybyla