Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 lutego 2013 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie Wydział XXV Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSO Bożena Lasota

Protokolant: sądowy stażysta Jaśmina Bondara

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2013 r. w Warszawie

sprawy z powództwa (...) S.A. z siedzibą w B.

przeciwko Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w W.

o zapłatę

1)  zasądza od pozwanego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz powoda (...) S.A. z siedzibą w B. kwotę 224 493, 56 (dwieście dwadzieścia cztery tysiące czterysta dziewięćdziesiąt trzy 56/100) złotych z ustawowymi odsetkami należnymi od kwot: od kwoty 134 139, 81 (sto trzydzieści cztery tysiące sto trzydzieści dziewięć 81/100) złotych za okres od dnia 7 lipca 2011r. do dnia zapłaty, zaś od kwoty 90 353, 75 (dziewięćdziesiąt tysięcy trzysta pięćdziesiąt trzy 75/100) złotych za okres od dnia 2 września 2011r. do dnia zapłaty;

2)  oddala powództwo w pozostałej części;

3)  ustala, że strony ponoszą koszty procesu zgodnie z zasadą określoną w art. 100 k.p.c. wedle zasady stosunkowego rozdzielenia kosztów, przy czym ustala, że powód ponosi te koszty w 52%, zaś pozwany w 48% i pozostawia rozstrzygnięcie w tym zakresie referendarzowi sądowemu.

Sygn. akt. XXV C 599/12

UZASADNIENIE

W pozwie wniesionym w dniu 22 grudnia 2011r. do Sądu Okręgowego we Wrocławiu powód (...) spółka Akcyjna z siedzibą w B. wniosła o zasądzenie od pozwanego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad kwoty 471 098, 85 zł z ustawowymi odsetkami należnymi od kwoty 134 139, 81 zł za okres od dnia 7 lipca 2011r. do dnia zapłaty oraz od kwoty 226 959, 04 zł za okres od dnia 2 września 2011r. do dnia zapłaty tytułem wynagrodzenia za wykonane prace w ramach umowy.

W uzasadnieniu pozwu powód podniósł między innymi, że dochodzone kwoty stanowią należność za wykonane prace budowlane na rzecz pozwanego, obie kwoty wynikają z wystawionych przez powoda faktur, których pozwany nie kwestionował, jednakże potrącił sobie tzw. kary umowne, czego powód nie akceptuje.

W odpowiedzi na pozew pozwany Skarb Państwa zastępowany przez Prokuratorię Generalną Skarbu Państwa wniósł o oddalenie powództwa w całości, jednocześnie wniósł o przekazanie sprawy do rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Warszawie (vide k. 57-63). W ramach stanowiska merytorycznego pozwany podniósł, że podtrzymuje zarzut potrącenia kar umownych określonych w treści pozwu.

Postanowieniem z dnia 5 marca 2012r. Sąd Okręgowy we Wrocławiu przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w Warszawie (vide k. 95-96).

Po przekazaniu sprawy strony pozostały przy swoich stanowiskach.

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

W 2010r. był realizowany ogólnopolski program „Bezpieczna 8”. W ramach tego programu były wykonywane zadania mające na celu poprawę bezpieczeństwa ruchu, w tym w miejscowości B.. W celu realizacji programu pozwany wykonał dokumentację techniczną i w maju 2010r. ogłosił przetarg nieograniczony, który wyłonił wykonawcę w postaci powodowej spółki. Na skutek wygranego przez powoda przetargu w dniu 18 czerwca 2010r. strony zawarły umowę nr (...)mocą, której pozwany powierzył powodowi wykonanie robót polegających na poprawie bezpieczeństwa ruchu drogowego w ciągu drogi krajowej nr (...)w miejscowości B.od km 113+347 do km 115+487. Za część kontraktu strony uznały następujące dokumenty: umowę, istotne dla stron postanowienia umowy, ofertę wykonawcy z dnia 26 maja 2010r. wraz z załącznikami, wyjaśnienia pozwanego do SIWZ, opis przedmiotu zamówienia, gwarancję należytego wykonania umowy oraz harmonogram rzeczowo – finansowy. Pozwany w ramach umowy zobowiązał się do wykonania i zakończenia robót oraz do usunięcia wady w całkowitej zgodności z postanowieniami umowy. Strony ustaliły nadto wynagrodzenie netto na kwotę 4 553 914, 63 zł plus podatek VAT, czyli brutto kwotę 5 555 775, 85 zł, termin wykonania umowy na dzień 29 listopada 2010r, z zaznaczeniem, że wszelkiego rodzaju zmiany i uzupełnienia treści umowy mogły być wprowadzane w formie aneksu pisemnego pod rygorem nieważności. Strony ustaliły także, że w sprawach nieuregulowanych w umowie mają zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego, ustawy prawo zamówień publicznych i ustawy prawo budowlane. Jeszcze tego samego dnia pozwany przekazał powodowi plac budowy wraz z dokumentacją przetargową i dziennikiem budowy. W trakcie dokonywania tej czynności obecni byli członkowie przyszłego zespołu nadzoru inwestorskiego w osobach T. P.jako kierownika zespołu inspektora nadzoru i L. D.jako inspektora nadzoru - pracowników spółki z o.o. (...)w P., z którą to spółką pozwany w dniu 28 czerwca 2010r. zawarł umowę o nadzór inwestorski nad przedmiotowymi robotami drogowymi. Podczas przekazywania placu budowy obecna była także E. J., zastępczyni J. L., ówczesnego inspektora nadzoru inwestorskiego nad tą budową. Oficjalnie powód został powiadomiony o osobach sprawujących funkcję inspektora nadzoru w dniu 13 lipca 2010r., zaś od dnia 16 lipca 2010r. inspektor nadzoru L. D.dokonywał wpisów w dzienniku budowy (vide k. 141). Należy zaznaczyć, że do tego czasu funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego pełnił J. L.zgodnie z § 12 istotnych dla stron postanowień umowy (k. 43). W tej umowie pozwany zastrzegł sobie prawo do zmiany osoby pełniącej nadzór inwestorski. Faktyczne przekazanie placu budowy nie oznaczało rozpoczęcia robót w tym samym dniu, strony przewidziały ich rozpoczęcie na początku lipca 2010r, w takim samym terminie miała się rozpocząć realizacja umowy o nadzór inwestorski zawarta przez pozwanego ze spółką (...). Rozpoczęcie robót nastąpiło 15 lipca 2010r., przy czym tego dnia pozwany odebrał od powoda tymczasową organizację ruchu, następnego zaś dnia kierownik budowy D. K.zgłosił rozpoczęcie robót rozbiórkowych.

/ dowód: umowa z dnia 18 czerwca 2010r. k. 37-38, protokół przekazania placu budowy z dnia 29 czerwca 2010r. k. 65, umowa z dnia 28 czerwca 2010r. w przedmiocie nadzoru inwestorskiego k. 66-68, zeznania świadka J. L. k. 130-132, zeznania świadka E. J. k. 132-133, dziennik budowy k. 141-168, pismo z dnia 9 lipca 2010r. w przedmiocie informacji o osobach pełniących funkcję inspektorów nadzoru inwestorskiego k. 69, istotne dla stron postanowienia umowy k. 39-47/.

Już pod koniec lipca 2010r. L. D.zwracał pozwanemu uwagę na piśmie na brak przesłania zaktualizowanego harmonogramu robót oraz zbyt wolny postęp robót, zwracał też uwagę na brak środków i mobilizacji po stronie wykonawcy nie rokujący zakończenia robót w terminie. Jednocześnie pismem z dnia 30 lipca 2010r. doręczonym powodowi w dniu 4 sierpnia 2010r. T. P.pełniący funkcję kierownika zespołu, inspektora nadzoru wydał polecenie dla wykonawcy sporządzenia i przedłożenia, a następnie wprowadzenia do realizacji po zatwierdzeniu „programu Naprawczego” dotyczącego tempa realizacji robót. Kolejne polecenie inżyniera rezydenta na piśmie dla wykonawcy doręczone mu 1 września 2010r. dotyczyło także sporządzenia i przedłożenia Programu Naprawczego dotyczącego tempa realizacji robót. W treści tego pisma T. P.poinformował także powoda, iż powiadomi pozwanego oficjalnie o braku możliwości realizacji i terminowego zakończenia kontraktu z winy wykonawcy. Pismem z tej samej daty T. P.określający swoją funkcję jako inżynier rezydent informował także o braku realizacji wykonania przez powoda polecenia co do przedstawienia programu naprawczego i braku Projektu Organizacji Ruchu Zastępczego. Jednocześnie w dniu 1 września 2010r. odbyło się spotkanie tzw. koordynujące z udziałem wykonawcy w trakcie którego inżynier rezydent stwierdził zaawansowanie prac objętych umową na około 10%, podczas, gdy upływ czasu stanowił około 40% czasu na ukończenie, stwierdził także brak wystarczającej ilości pracowników na budowie, brak nadzoru ze strony kierownika budowy, brak wykorzystywania czasu pracy w godzinach od 6 do 22. Wykonawca miał potwierdzić te uchybienia i jednocześnie zobowiązał się do poprawy tej sytuacji. Strony ustaliły także, że realizacja kontraktu będzie bezpośrednio monitorowana w przedziałach tygodniowych. Działania nadzorcze i naprawcze nie przyniosły oczekiwanego efektu, inżynier rezydent w ramach zapowiedzianego monitoringu robót w dalszym ciągu stwierdzał brak właściwej mobilizacji po stronie wykonawcy, brak aktualizacji harmonogramów robót i zwiększanie opóźnienia w realizacji kontraktu. Taki stan rzeczy spowodował, że inżynier rezydent pismem z dnia 27 września 2010r. kierowanym do pozwanego stwierdził spełnienie wymogów formalnych do naliczania kary umownej z § 14 pkt. 9 warunków kontraktu za nie realizowanie pisemnych poleceń nadzoru inwestorskiego w wysokości 5 000 zł za każdy dzień stwierdzenia powyższych nieprawidłowości (vide k. 81v) począwszy od 4 sierpnia 2010r., czyli za 43 dni w kwocie 215 000 zł. Nadto w treści tego pisma inżynier rezydent stwierdził spełnienie wymogów formalnych do naliczenia kary umownej zgodnie z § 14 pkt. 8 za wprowadzenie zmian w oznakowaniu na czas prowadzenia robót niezgodnych z zatwierdzonym projektem organizacji ruchu, braki w oznakowaniu w wysokości 5 000 zł za każdy dzień stwierdzenia nieprawidłowości, w tym przypadku za 3 dni, w łącznej kwocie 15 000 zł. Pismem z dnia 7 października 2010r. pozwany zgodnie z wnioskiem inżyniera rezydenta i zawartą umową naliczył kary umowne w wysokości: 15 000 zł zgodnie z § 14 pkt. 8 umowy – 3 dni za nieprawidłowości w oznakowaniu oraz 215 000 zł zgodnie z § 14 pkt. 9 – za 43 dni licząc od daty 4 sierpnia 2010r., czyli od daty wpłynięcia polecenia od wykonawcy do dnia 24 września 2010r., kiedy to powód wykonał polecenie przedstawienia i wprowadzenia „Programu Naprawczego” (vide k. 252-253 i k. 254 w przedmiocie nałożenia na powoda kary umownej). Kolejne spotkanie stron w dniu 14 października 2010r. nie przyniosło oczekiwanego efektu w przyspieszeniu robót i w dalszym ciągu inżynier rezydent zwracał powodowi uwagę na brak postępu robót i opóźnienia w wykonaniu poszczególnych elementów robót określonych w ostatnim harmonogramie rzeczowo – finansowym. Ostatecznie roboty nie zostały ukończone do dnia 29 listopada 2010r, zaś w piśmie z dnia 3 grudnia 2010r. inżynier rezydent informował pozwanego, że nie wystąpiły żadne obiektywne okoliczności skutkujące niemożnością dotrzymania terminu ukończenia robót, w szczególności przekazane wykonawcy korekty Organizacji Ruchu Drogowego dotyczyły zakresu robót, który nie został przez wykonawcę nawet wytrasowany do dnia przekazania zaktualizowanego projektu organizacji ruchu i dotyczył tylko zmiany lokalizacji i wielkości pasów lewoskrętów. Należy zaznaczyć, że powód nie wystąpił o przedłużenie czasu na wykonanie umowy przed dniem 29 listopada 2010r., jednakże już na początku grudnia 2010r. (konkretnie pismem z dnia 1 grudnia 2010r.) sygnalizował pozwanemu na piśmie, że dodatkowe zakresy robót polegające między innymi na przebudowie krawężników, powierzchni zatok autobusowych przedłużały czas wykonania robót i wniósł o wydłużenie terminu realizacji przedmiotowego zadania. Pozwany kierując się opinią T. P.uznawał, że nie wystąpiły żadne obiektywne i niezależne od wykonawcy okoliczności skutkujące niemożnością dotrzymania terminu umownego (vide k. 259-260). Jednocześnie T. P.pismem z dnia 2 grudnia 2010r. kierowanym do pozwanego stwierdził że zostały wypełnione warunki formalne upoważniające pozwanego jako zamawiającego do zastosowania uprawnień z § 14 pkt. 1 umowy - kary umowne – kary umownej za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy (vide k. 261).

/ dowód: pismo L. D. z dnia 23 lipca 2010r. k. 73, pismo polecenie dla wykonawcy z dnia 30 lipca 2010r. i z dnia 1 września 2010r. k. 74 i k. 75, pismo zwracające uwagę wykonawcy z dnia 1 września 2010r. k. 76, notatka ze spotkania koordynującego k. 77, pisma inżyniera rezydenta do wykonawcy k. 79-84, pismo pozwanego w sprawie kar umownych k. 85, pismo inżyniera rezydenta z dnia 3 grudnia 2010r. k. 91, pismo inżyniera rezydenta z dnia 2 grudnia 2010r. w sprawie naliczania kar umownych za opóźnienie w wykonaniu umowy k. 92, notatka ze spotkania koordynacyjnego z dnia 1 września 2010r. k. 249-250, informacja T. P. z dnia 27 września 2010r. w przedmiocie realizacji przez powoda przedstawienia i wprowadzenia Programu Naprawczego k. 252-253, protokół ze spotkania stron w dniu 14 10 2010r. k. 256-257, opinia T. P. w sprawie wniosku powoda o wydłużenie czasu na realizację robót k. 259-260/.

W dniu 27 sierpnia 2010r. strony zawarły umowę dodatkową do umowy podstawowej z dnia 17 września 2009r., której przedmiotem było wykonanie robót dodatkowych w trakcie realizacji zadania pn: rozbudowa drogi krajowej nr (...) na odcinku od km 1+705 do km 20+894 odcinek 1: od km 1+705 do km 7+810 obejmujące: osuszanie podłoża przez wymieszanie gruntu spoistego wapnem na odcinkach pełnej wymiany konstrukcji, wykonanie frezowania, wykopów, wymianę gruntów, osuszenia wapnem, podbudowy z kruszywa, warstwy wzmacniającej podłoże, wykonanie podbudowy z betonu asfaltowego dla powierzchni wzmacnianych o małej szerokości, gdzie występują spękania siatkowe, ułożenie geosiatki, wykonanie warstwy podtrzymującej podłoże bitumiczne. Przedmiot umowy miał być wykonany przez powoda między innymi zgodnie z ustaleniami zawartymi w protokole konieczności z dnia 16 czerwca 2010r. oraz zamiennym projektem wykonawczym branży drogowej. Umowa miała być wykonana w terminie określonym w ust. 5 umowy podstawowej, nadto termin wykonania przedmiotu umowy nie mógł ulec przedłużeniu z przyczyn leżących po stronie powoda. Ewentualne przedłużenie terminu możliwe było jedynie na wypadek wystąpienia okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy i im zapobiec mimo dołożenia należytej staranności. Wstępne wynagrodzenie umowne strony określiły na kwotę 2 275 497, 90 zł netto, brutto na kwotę 2 776 107, 44 zł. W dniu 30 lipca 2011r. powód wystawił fakturę VAT na kwotę netto 471 260, 33 zł, brutto na kwotę 579 650, 21 zł do zapłaty przez pozwanego w terminie 30 dni od daty otrzymania faktury, przy czym pozwanemu powyższa faktura została doręczona w dniu 2 sierpnia 2011r. Faktura została wystawiona przez powoda po dokonanym odbiorze robót odcinka 1 przy rozbudowie drogi krajowej nr (...) potwierdzonym protokołem częściowego odbioru robót z dnia 30 lipca 2011r. W protokole strony potwierdziły, że roboty zostały wykonane w miesiącu maju 2011r., i że powód ma prawo do zafakturowania kwoty 471 260, 33 zł netto. W następnej kolejności pozwany pismem z dnia 19 sierpnia 2011r. doręczonym powodowi w dniu 24 sierpnia 2011r. na podstawie art. 498 k.c. i następne złożył oświadczenie o potrąceniu na łączną kwotę 336 959, 04 zł uznanej przez siebie kwoty 579 650, 21 zł. Zgodnie z oświadczeniem pozwanego po dokonaniu potrącenia do zapłaty na rzecz powoda pozostała kwota 242 691, 17 zł. która została w całości uregulowana. Należy zaznaczyć, że pozwany pierwszego potrącenia dokonał oświadczeniem z dnia 4 lipca 2011r. i dotyczyło ono kwoty 134 139, 81 zł z faktury wystawionej przez powoda w dniu 30 maja 2011r. za roboty z umowy dotyczącej poprawy bezpieczeństwa ruchu drogowego w ciągu drogi krajowej nr (...) w m. B. (vide k. 31). Także w tym przypadku pozwany nie kwestionował należności wynikających z tejże faktury, jednakże w oświadczeniu o potrąceniu zaznaczył, że domaga się pozostałej kwoty potrącenia w wysokości 321 176, 21 zł.

/ dowód: umowa dodatkowa z dnia 27 sierpnia 2010r. do umowy podstawowej z dnia 17 września 2009r. k. 14-19, faktura z dnia 30 lipca 2011r. do umowy za wykonanie zadania rozbudowa drogi krajowej nr (...) na odcinku od km 1+705 do km 20+894 odcinek 1 k. 22, protokół odbioru robót z umowy dodatkowej z dnia 30 lipca 2011r. k. 23v-23, oświadczenie o potrąceniu z dnia 24 sierpnia 2011r. k. 25 /.

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił w oparciu o powołane wyżej dowody w postaci dokumentów oraz zeznań świadków. Stan faktyczny pozostaje sporny w zakresie w jakim dotyczy on prawidłowości naliczenia kar umownych z tytułu niewykonania przez powoda poleceń nadzorczych pozwanego związanych z pracami przy przedmiotowym zadaniu oraz z tytułu kar umownych za opóźnienie w wykonaniu zadania, przy czym chodzi tu o ocenę dowodów, a nie stanu prawnego.

I tak w ocenie Sądu nie może być sporne pomiędzy stronami, że już od końca lipca 2010r., praktycznie przez cały czas trwania umowy T. P. działający jako inspektor nadzoru zwracał uwagę powodowi na opóźnienia w wykonaniu prac, na przyczyny tego stanu rzeczy żądając jednocześnie opracowania i wdrożenia programu naprawczego. Świadczy o tym bardzo liczna korespondencja załączona przez stronę pozwaną, z dowodami, że ta korespondencja trafiała do powoda, nadto powód nie kwestionował w tamtym okresie zasadności wydawanych mu poleceń, o czym świadczy chociażby opracowanie przez powoda programu naprawczego.

Przy ocenie dowodów warto jednak zauważyć, że te polecenia nie były wpisane do dziennika budowy. Uważna analiza zapisów w tym dzienniku nie pozwala wbrew twierdzeniom strony pozwanej odnaleźć poleceń wpisanych przez nadzór, a stanowiących o podstawie nałożonej kary umownej. Wpisywane tam polecenia dotyczyły między innymi wadliwego oznakowania, z którego to tytułu strony przewidziały w umowie odrębne kary umowne, których powód w toku tego procesu nie kwestionował. Ocena, czy kierowane przez T. P. polecenia nadzorcze związane z pkt. 9 § 14 umowy mogły wywrzeć swój skutek zapisany w umowie znajdzie się w rozważaniach prawnych, podobnie jak ocena, czy T. P. mógł być traktowany jako nadzór inwestorski.

W sprawie nie jest także sporne, że kontrakt został zrealizowany z opóźnieniem, tu także ocena, czy wpływ na tę okoliczność miały ewentualne warunki pogodowe oraz otrzymanie przez powoda aktualizacji projektu docelowego organizacji ruchu w dniu 26 listopada 2010r. dokona się w ramach rozważań prawnych.

Na koniec warto podkreślić, że właściwie stan faktyczny w sprawie nie był sporny, sporem były objęte skutki prawne poszczególnych działań pozwanego w trakcie realizacji kontraktu.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Powództwo, jako uzasadnione częściowo podlega uwzględnieniu.

Umowa stanowiąca przedmiot niniejszego sporu jest umową zawartą w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, kodeks cywilny i prawo budowlane, a tym samym ocena, czy potrącenie kar umownych przez pozwanego z wynagrodzenia należnego powodowi odbędzie się między innymi w oparciu o samą treść umowy rozumianą łącznie z istotnymi dla stron postanowieniami umowy i w oparciu o przepisy dotyczące kar umownych zawarte w kodeksie cywilnym. Zaznaczyć tu należy, iż przedmiotowe powództwo dotyczy żądania zapłaty przez powoda wynagrodzenia wynikającego z umowy i z niezakwestionowanych faktur za wykonane roboty, zaś dla oceny tego roszczenia niezbędne pozostaje zbadanie zasadności nałożonych przez pozwanego na powoda kar umownych.

Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. W ramach zawartej umowy strony w § 14 istotnych dla stron postanowień umowy przewidziały ewentualną możliwość zapłaty kar umownych między innymi na wypadek opóźnienia w wykonaniu umowy (pkt. 1 ust. 1 § 14) i niezrealizowania poleceń wpisanych do dziennika budowy przez nadzór inwestorski lub zamawiającego (pkt. 1 ust. 9 § 14) – vide k. 43-44.

I tak w związku z przedmiotową umową pozwany Skarb Państwa obciążył powodową spółkę trzema karami umownymi, z których dwie zostały przez powoda zakwestionowane, wszystkie zaś należności z tych kar zostały potrącone z należnego powodowi wynagrodzenia.

Przechodząc już do konkretnych ocen prawnych opartych o dokonane ustalenia faktyczne w sprawie zauważyć należy, że notą księgową z dnia 6 października 2010r. pozwany nałożył na powoda karę umowną za niewykonanie przez powoda poleceń nadzorczych pozwanego z powołaniem się na § 14 ust. 1 pkt. 9 umowy (a ściślej istotnych dla stron postanowień umowy). W tym miejscu warto przypomnieć, że T. P.pismem z dnia 30 lipca 2010r. doręczonym powodowi w dniu 4 sierpnia 2010r. polecił mu jako wykonawcy sporządzenie i przedłożenie, a następnie po zatwierdzeniu wprowadzenia do realizacji „Programu Naprawczego” dotyczącego tempa realizacji robót – vide k. 74 verte. Zgodnie zaś z brzmieniem §14 ust. 1 pkt. 9 wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne za niezrealizowanie poleceń wpisanych do dziennika budowy przez nadzór Inwestorski lub zamawiającego – w wysokości 5 000 zł za każdy dzień nie zrealizowanego polecenia. Jak widać z powyższego warunkiem obciążenia karą umowną pozostaje nie tylko niezrealizowanie poleceń, ale także wpisanie ich do dziennika budowy przez uprawniony podmiot, czyli nadzór inwestorski, ewentualnie przez zamawiającego. Przedmiotem sporu pomiędzy stronami pozostaje, czy te kary umowne są zasadne, a to wobec zarzutu powoda, iż w dzienniku budowy nie znalazły się stosowne zapisy uczynione przez osobę uprawnioną. W ocenie Sądu rację ma strona powodowa twierdząc, iż polecenia stanowiące o wprowadzeniu planu naprawczego i przyczynach, dla których tenże plan miał być wprowadzony nie zostały wpisane do dziennika budowy, choć w sprawie musi pozostawać bezsporne, że powód nie realizował poleceń nadzoru inwestorskiego które znalazły się w pierwszej kolejności w licznych pismach kierowanych do powoda przez T. P., a następnie nie realizował w sposób wystarczający własnych wytycznych zawartych w tzw. programie naprawczym zakładającym zapewnienie ze strony wykonawcy odpowiedniej ilości sprzętu, pracowników i materiałów a także zapewnienia właściwej obsługi organizacyjnej. Nawet bardzo uważna analiza wpisów do dziennika budowy, wbrew twierdzeniom pozwanego nie pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż w dzienniku takie zapisy się znalazły. W tym miejscu Sąd zwraca uwagę, iż zeznający w sprawie w charakterze świadka T. P.wskazując na te zapisy zeznaje między innymi o nieprawidłowościach w oznakowaniu i brakach w oznakowaniu, za które to przecież nieprawidłowości strony przewidziały odrębną karę umowną. Wskazuje także na złe wykonanie robót brukarskich na zatokach, jednakże w dzienniku budowy takiego zapisu po prostu nie ma. W żadnym wypadku nie wskazuje zaś na wpisanie do dziennika budowy poleceń związanych z opracowaniem planu naprawczego jakby zapominając, że to właśnie brak wykonania tego planu przez powoda stał się podstawą do nałożenia na powoda spornej kary umownej. Wytłumaczeniem nie może tu być okoliczność, iż przyczyną tego stanu rzeczy był brak obecności na budowie kierownika budowy i dlatego też według pozwanego korespondencja była kierowana bezpośrednio na adres firmy. Jak wynika z analizy dziennika budowy i jak twierdzi strona pozwana począwszy od 19 lipca 2010r. aż do 2 października 2010r. w dzienniku tym brak jakiekolwiek zapisu kierownika budowy, którą to funkcję pełnił ze strony wykonawcy D. K.zajmujący jednocześnie stanowisko Dyrektora Oddziału powoda. Jednakże brak kierownika budowy na budowie nie upoważniał jeszcze pozwanego w ocenie Sądu do faktycznej zmiany w treści umowy w zakresie jej skutków co do możliwości nałożenia kary umownej. Skoro strony przewidziały zapłatę kary umownej w ściśle określonych warunkach to winny tych warunków dotrzymać, a na wypadek zmiany tych warunków wprowadzić zmiany do umowy aneksem w formie pisemnej. Reasumując twierdzenia powoda zawarte w pozwie i w piśmie procesowym z dnia 11 lutego 2012r., że pozwany nie miał prawa do naliczania kar umownych z § 14 ust. 1 pkt. 9 są uzasadnione.

Sąd chciałby także zwrócić uwagę na jeszcze jeden aspekt analizowanej wyżej kary umownej, a właściwie na rozumienie istoty tejże kary przez pozwanego w toku wykonania umowy wobec jej treści. Mianowicie obciążenie powoda tą karą z uzasadnieniem, iż jest to kara za nie wykonanie polecenia wykonawcy w zakresie opracowania i wdrożenia Programu Naprawczego dotyczącego tempa realizacji robót nijak się ma do usiłowania wykazania w toku tego postępowania przez pozwanego uchybień powoda jako wykonawcy w zakresie wykonania konkretnych prac, albowiem nie za to pozwany obciążył powoda tą konkretną karą. Tak więc, gdyby obciążenie to dotyczyło konkretnych uchybień wpisanych do dziennika budowy, a następnie uwzględnionych w treści pisma nakładającego na powoda karę umowną z § 14 ust. 1 pkt. 9 umowy, to dopiero wtedy można by analizować rację pozwanego, choć w ocenie Sądu takich zapisów w dzienniku budowy także nie ma. Pozwany już po zakończeniu realizacji umowy w toku procesu usiłuje przedstawiając swoje racje konwalidować błędy popełnione przez nadzór inwestorski.

Oceniając żądanie powoda Sąd nie podziela jednocześnie opinii powoda jakoby polecenia nie wpisane wprawdzie do dziennika budowy, nie zostały nadto wydane przez nadzór inwestorski. Taki nadzór, co musi być bezsporne sprawował L. D.oraz jako kierownik tego zespołu T. P.. Sąd przyznaje tu rację stronie pozwanej, że obaj inspektorzy mieli prawo do dokonywania wpisów w dzienniku budowy i wydawania poleceń zgodnych z bieżącym przebiegiem kontraktu. Z treści umowy między stronami wynikało także bezspornie, iż do czasu wyłonienia nadzoru w drodze przetargu funkcję tę sprawował J. L., po czym pozwany miał prawo zmienić nadzór, co też uczynił informując powoda o tej zmianie i o osobach, które nadzór miały sprawować. Jak wynika z załączonych dokumentów w ramach przekazania placu budowy powodowi zostali przedstawieni obaj członkowie zespołu nadzoru inwestorskiego, zaś powód w trakcie realizacji kontraktu nie kwestionował ani sposobu powierzenia nadzoru ani też osób, które ten nadzór faktycznie sprawowały, choć rację ma strona powodowa, iż T. P.nie został pisany jako nadzór do dziennika budowy (vide k. 64).

Druga nałożona na powoda a następnie potrącona mu z wynagrodzenia przez stronę pozwaną kara umowna dotyczyła wykonania umowy z opóźnieniem stosownie do zapisów § 14 pkt. 1 ust. 1 umowy. Zgodnie ze wskazanym wyżej postanowieniem umowy wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy w terminie do 29 listopada 2010r. (vide k. 43).

W sprawie nie może być sporne, iż umowa nie została wykonana w terminie przewidzianym przez strony. Według powoda w sprawie nie zachodzą okoliczności obciążenie go tymi karami albowiem w dzienniku budowy zawarte były wpisy, że w dniach 27 września i 28 września 2010r. z uwagi na intensywne opady deszczu niemożliwe były prace, nadto w dniu 29 listopada 2010r. prace budowlane także zostały przerwane z uwagi na niską temperaturę. Podniesiono tu jeszcze argument późnego otrzymania od pozwanego aktualizacji projektu docelowego organizacji ruchu w dniu 26 listopada 2010r. Pierwsze dwa argumenty powoda związane z warunkami pogodowymi nie wymagają głębszej analizy. W ocenie Sądu czas trwania kontraktu, fakt, że powód prawie przez cały okres jego trwania miał problemy z terminowym wykonywaniem poszczególnych zadań nie upoważnia w żaden sposób powoda do skutecznego podnoszenia wskazanych wyżej okoliczności. Nadto powód jako profesjonalista na rynku biorący udział w obrocie gospodarczym i biorący udział w publicznych przetargach obejmujących roboty drogowe winien uwzględnić czas i okres wykonania zadania, a także potencjalne warunki pogodowe występujące w klimacie umiarkowanym. Trzy dni przerwy w robotach w kontekście kontraktu trwającego kilka miesięcy nie może stanowić skutecznego argumentu dla wykonania kontraktu z opóźnieniem. Jedynym rzeczowym argumentem za racjami powoda mógłby być argument w postaci zbyt późnego otrzymania od pozwanego aktualizacji projektu docelowego organizacji ruchu.

Pozwany nie kwestionował, że sporna aktualizacja projektu została dostarczona powodowi w dniu 26 listopada 2010r. Jednocześnie jednak prace związane z realizacją tej aktualizacji polegały na wykonaniu oznakowania. Wykonanie oznakowania jest zaś możliwe na przygotowanej do tego nawierzchni, która to nawierzchnia nie była przez powoda wykonana w całości. Na planowaną datę zakończenia umowy zakres niezrealizowanych przez powoda robót obejmował między innymi brak zakończenia wykonywania nawierzchni na zjazdach i drogach bocznych, brak zakończenia wykonywania nawierzchni chodników, brak zakończenia wykonywania zieleni. Rodzaj niewykonanych prac wskazuje, że prace te można było wykonać w sprzyjających warunkach pogodowych, a więc przed 29 listopada 2010r., odejmując ten właśnie dzień. W tym miejscu wbrew twierdzeniom powoda warto zwrócić uwagę na wpisy do dziennika budowy np. z 25 lutego 2011r., kiedy to wydano polecenie wykonania nowych nawierzchni (vide k. 166), z dnia 26 lutego 2011r. w zakresie zezwolenia wykonania robót rozbiórkowych, z dnia 2 marca 2011r. w zakresie zezwolenia na wykonanie warstwy ściernej i wykonanie tej warstwy w dniu 5 marca 2011r a także wykonania prac związanych z wykonaniem trawników. Z zapisów w dzienniku budowy wynika także, że w okresie od lutego 2011r. do 7 marca 2011r. prace związane z wprowadzeniem oznakowania zajęły kilka dni, a nadto większość tych prac musiała zostać poprzedzona wykonaniem warstwy ścieralnej.

Reasumując Sąd uznał, iż powód nie może skutecznie twierdzić w okolicznościach faktycznych wcześniejszego sposobu wykonywania tego kontraktu, ażeby przyczyny niewykonania umowy w terminie stanowiły okoliczności za które nie ponosi on odpowiedzialności. Powód nie może więc skutecznie powoływać się na umowę stron zapisaną w § 3 ust. 4, stanowiącą, że w przypadku wystąpienia okoliczności niezależnych od wykonawcy skutkujących niemożnością dotrzymania terminu, termin ten może ulec przedłużeniu, nie więcej jednak, niż o czas trwania tych okoliczności. Powód powołuje się też na zapis z § 21 ust. 2 pkt. 1, jednakże w brzmieniu, który faktycznie nie miał tu miejsca, zaś zapomina, że zgodnie z § 21 ust. 2 wprowadzenie zmiany postanowień umowy wymagało aneksu sporządzonego w formie pisemnej pod rygorem nieważności (vide k. 47). W sprawie zaś nie może być sporne, że powód przed zakończeniem umowy nie wystąpił o przedłużenie umowy ze wskazanych przez siebie przyczyn. Powód wystąpił o zmianę terminu wykonania umowy, ale już po jej zakończeniu.

Wskazane wyżej okoliczności i brak ze strony powoda inicjatywy o przedłużenie umowy w czasie jej trwania czyni argumenty powoda w zakresie braku słuszności nałożenia nań kar umownych za opóźnienie w realizacji umowy bezskutecznymi. Tym samym Sąd uznał dokonane przez pozwanego potrącenie z wynagrodzenia powoda w tej części za skuteczne.

Powód przywołał także argumenty związane z wysokością kary umownej nałożonej przez pozwanego wskazując, że pozwany obciążył go tą karą z tytułu opóźnienia za okres 43 dni na kwotę 220 864, 86 zł a więc kwotę znacząco przewyższającą wartość prac pozostałych do wykonania, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez organ publiczny i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Na odparcie argumentów powoda warto przytoczyć brzmienie art. 484 k.c., który stanowi, że kara umowna należy się wierzycielowi bez względu na wysokość poniesionej szkody. Może ona natomiast ulec zmniejszeniu na wypadek, gdy zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane oraz na wypadek, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.

W orzecznictwie przyjmuje się, że wygórowana kara umowna to między innymi taka kara, której wysokość przy znikomej szkodzie wierzyciela pozostaje w rażącej dysproporcji do tej szkody, nadto w sytuacji, gdy obie strony ponoszą odpowiedzialność za niewykonanie zobowiązania, ewentualnie gdy jej wysokość jest równa bądż zbliżona do wysokości wykonanego z opóźnieniem zobowiązania, w związku z którym ją przewidziano. W zakresie zarzutu, że wysokość kary znacznie przewyższa wartość prac pozostałych do wykonania należy zauważyć, iż argument ten nie do końca mieści się w przesłankach ewentualnego obniżenia kary umownej, choć niewątpliwie powód próbuje wykazać, że pozwany nie poniósł szkody, która by odpowiadała wysokości kary umownej. Jest to argument o tyle nietrafiony, o ile dotyczy właśnie pozwanego jako podmiotu publicznego, który realizuje swoje zadania ze środków publicznych. Nadto istotą kary umownej co do zasady nie jest wyrównywanie szkody w wysokości ujemnego interesu strony, a wręcz przeciwnie konstrukcja kary umownej co do zasady pozostaje oderwana od wysokości poniesionej szkody.

Za uzasadnione Sąd uznał jedynie obniżenie kary umownej o kwotę 10 299, 59 zł, czyli kwotę odszkodowania za dodatkowe koszty nadzoru inwestorskiego, która to kwota została przedstawiona do potrącenia w ramach ostatniego pisma procesowego strony złożonego tuż przed zamknięciem rozprawy z twierdzeniem, że powód tego nie kwestionował. Zauważyć tu należy, że wcześniej kwota ta nie była przedstawiana do potrącenia, choć pozwany wezwał powoda do jej uiszczenia pismem z dnia 29 lipca 2011r. (vide k. 232). Sąd uznał w tym przypadku co do zasady, że umowa pomiędzy stronami dawała wprawdzie możliwość prawa do odszkodowania dla obu stron przenoszącego wysokość kar umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody i utraconych korzyści (§ 14 ust. 3 umowy k. 44), jednakże Sąd o tę właśnie kwotę obniżył wysokość kary umownej za opóźnienie.

Wyliczając kwotę należną dla powoda z tytułu wynagrodzenia w wysokości 224 493, 56 zł Sąd wziął pod uwagę bezzasadność obciążenia powoda karą umowną z § 14 ust. 1 pkt. 9 umowy, czyli karą za niezrealizowanie poleceń wpisanych do dziennika budowy przez nadzór inwestorski. Wyliczając tę należność Sąd wziął pod uwagę wysokość tej kary określonej przez pozwanego na kwotę 215 000 zł (vide k. 35), następnie oświadczenie pozwanego o potrąceniu kwoty 134 139, 81 zł (vide k. 24 – oświadczenie pozwanego o potrąceniu z kwoty wynagrodzenia powoda na kwotę 134 139, 81 zł), po czym zasądził tę kwotę z ustawowymi odsetkami. W zakresie tychże odsetek kwota wynagrodzenia powoda w wysokości 134 139, 81 zł została zasądzona z odsetkami należnymi od dnia 7 lipca 2011r. do dnia zapłaty, przy uwzględnieniu, że należność z faktury powoda na tę właśnie kwotę miała być płatna do dnia 29 czerwca 2011r. (vide k. 31), w pozostałym zaś zakresie sporna kwota wynagrodzenia została zasądzona z odsetkami od dnia 2 września 2011r., czyli od dnia, kiedy to upłynął termin płatności wynagrodzenia powoda z faktury na kwotę 579 650, 21 zł. Po potrąceniu kwoty 134 139, 81 zł z tytułu kar umownych za niewykonanie poleceń nadzoru do potrącenia wedle pozwanego z tytułu tejże kary pozostała kwota 80 860, 19 zł z tytułu reszty kary umownej oraz kwota 9 493, 56 zł z tytułu odsetek (vide k. 24 i 25).

Na koniec należy zaznaczyć, że Sąd dopuścił się błędu matematycznego przy obliczaniu należności dla powoda. Błąd ten polegał na wadliwym podliczeniu wysokości potrąconej kary umownej, a właściwie na wadliwym zsumowaniu potrąconych odsetek od tej kary. Faktycznie wysokość potrąconych przez pozwanego odsetek wyniosła nie 9 493, 56 zł, ale kwotę 17 902, 90 zł. Biorąc jednak pod uwagę zasądzoną w wyroku kwotę Sąd nie może już weryfikować tego orzeczenia.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 100 k.p.c. zgodnie z zasadą stosunkowego rozdzielenia kosztów, przy czym wobec wyników procesu powód ponosi te koszty w 52%, zaś pozwany w 48%. Rozliczenie w tym zakresie Sąd pozostawił referendarzowi sądowemu.