Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2024/14

POSTANOWIENIE
z dnia 16 października 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Marta Polkowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 15 października 2014 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29
września 2014 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.
G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ”ALGO” Przedsiębiorstwo
Techniczno Innowacyjne, Viatelecome sp. z o.o., ul. Witkacego 6B/1, 26-600 Radom, w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Rzeszów – Urząd Miasta Rzeszowa,
Rynek 1, 35-064 Rzeszów,

postanawia:

1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: J. G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ”ALGO”
Przedsiębiorstwo Techniczno Innowacyjne, Viatelecome sp. z o.o., ul. Witkacego
6B/1, 26-600 Radom i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. G. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą ”ALGO” Przedsiębiorstwo Techniczno Innowacyjne,
Viatelecome sp. z o.o., ul. Witkacego 6B/1, 26-600 Radom, tytułem wpisu od
odwołania.
3. Nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. G. prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą ”ALGO” Przedsiębiorstwo Techniczno Innowacyjne, Viatelecome sp. z
o.o., ul. Witkacego 6B/1, 26-600 Radom, kwoty 5 000 zł 00 gr (pięć tysięcy złotych),
tytułem nadpłaconej kwoty wpisu od odwołania.

Stosownie do treści art. 198a i art. 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., Nr 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.



Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt: KIO 2024/14

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Gmina Miasto Rzeszów – Urząd Miasta Rzeszowa, Rynek 1, 35-064
Rzeszów, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie i wykonanie
regionalnej sieci szerokopasmowej aglomeracji rzeszowskiej ResMAN - Etap II.”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 czerwca 2014 r., pod numerem 2014/S 110-194056.

Na podstawie akt sprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 29 września 2014 r. (data uwidoczniona na prezentacie Krajowej Izby
Odwoławczej na piśmie), do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, wniesione
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. G. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą ”ALGO” Przedsiębiorstwo Techniczno Innowacyjne,
Viatelecome sp. z o.o., ul. Witkacego 6B/1, 26-600 Radom (zwany dalej: odwołujący), wobec
czynności zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, jak również zaniechania
podjęcia przez zamawiającego czynności, do których, zgodnie
z przepisami ustawy Pzp, był zobowiązany, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do
uzupełnienia oferty w zakresie dokumentów, o których mowa w przepisie art. 25 ust. 1
ustawy Pzp, w konsekwencji:
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie, iż odwołujący podlega
wykluczeniu z udziału w postępowaniu z uwagi na brak wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, w której zamawiający sam pozbawił
odwołującego możliwości wykazania, iż te warunki spełnia oraz
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp, poprzez uznanie oferty odwołującego za odrzuconą
w postępowaniu z uwagi na błędne założenie, iż oferta ta jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz została złożona przez wykonawcę
wykluczonego z postępowania;
4. art. 7 ust 1 w związku z art. 82 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez uznanie przez
zamawiającego domniemanego oświadczenia wykonawcy, którego ofertę uznano za

najkorzystniejszą, w zakresie udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia
podwykonawców, pomimo, że zamawiający żądał złożenia oferty w formie pisemnej
oraz
5. w konsekwencji ust. 4 - naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jak również przepisu art. 89 ust. 1 pkt
1, a co za tym idzie, przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Infast sp. z o.o. pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w którym korzysta
z zasobów podmiotów trzecich, a co za tym idzie, zaniechanie odrzucenia oferty tegoż
wykonawcy a także zaniechanie odrzucenia oferty tegoż wykonawcy jako niezgodnej
z ustawą Pzp i dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty wykonawcy
Infast sp. z o.o.
6. z ostrożności procesowej - jeżeli Izba nie podzieli ww. zarzutów odwołującego - art. 46
ust 1 ustawy Pzp, poprzez brak podjęcia przez zamawiającego czynności polegającej
na niezwłocznym zwrocie wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu, do czego zobowiązują zamawiającego przepisy ustawy Pzp w tym
zakresie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej spółki
Infast sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Szopena 51 w Rzeszowie;
2. unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania;
3. unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego;
4. dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym oferty złożonej przez
odwołującego, jak również - w trakcie badania złożonych ofert - ewentualnego
wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów;
5. uznania oferty złożonej przez wykonawcę Infast sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie za
podlegającą odrzuceniu;
6. uznania oferty odwołującego, jako oferty ważnej niepodlegającej odrzuceniu oraz
złożonej przez wykonawcę, który spełnia - określone przez zamawiającego w SIWZ -
warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu i w konsekwencji oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu;
7. z ostrożności procesowej - niezwłocznego zwrotu wadium odwołującemu, zgodnie z
literalnym brzmieniem przepisu art. 46 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający przyjął bowiem, iż odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania, a treść

jego oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji, że oferta odwołującego podlega
odrzuceniu. Działanie zamawiającego w tym zakresie było pochopne i nie poparte
przepisami ustawy Pzp. W sytuacji prawidłowego badania i oceny ofert, oferta odwołującego
byłaby ofertą najkorzystniejszą. Dodatkowo, działanie zamawiającego jest o tyle istotne,
iż może skutkować zatrzymaniem przez zamawiającego wadium wniesionego
w postępowaniu przez odwołującego. Ponadto, gdyby argumentacja dotycząca wykluczenia
wykonawcy Infast sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie z udziału w postępowaniu nie znalazła
uznania, w sytuacji, w której ten wykonawca, nie zawrze z zamawiającym umowy w sprawie
niniejszego zamówienia, drugim w kolejności wykonawcą, z którym zamawiający mógłby
podpisać ważną umowę byłby odwołujący.

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega odrzuceniu, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 w zw. z ust. 4 ustawy
Pzp, zobowiązana jest z urzędu do zbadania, czy nie zachodzą podstawy do odrzucenia
odwołania, których zamknięty katalog określony został w przepisie art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. W celu stwierdzenia braku wystąpienia przesłanki do odrzucenia odwołania, określonej
w przepisie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza w pierwszej
kolejności zobowiązana jest ustalić, czy odwołanie zostało wniesione przez podmiot
uprawniony.
W niniejszej sprawie, odwołanie podpisał p. P. P., dla którego pełnomocnictwa udzieliła p.
J. G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ”ALGO” Przedsiębiorstwo Techniczno
Innowacyjne, z siedzibą w Radomiu, przy ul. Witkacego 6B. Z uwagi na okoliczność, iż
odwołującym są podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia, zgodnie z
utrwaloną linią orzeczniczą, konieczne jest udzielenie pełnomocnictwa bezpośrednio dla
ustanowionego lidera konsorcjum lub przez wszystkich członków konsorcjum dla
ustanowionego w sprawie pełnomocnika.
W przedmiotowej sprawie pełnomocnictwo konsorcjalne z dnia 19 sierpnia 2014 roku
zostało ustanowione dla „Algo Przedsiębiorstwo Techniczno-Innowacyjne”, czyli de facto dla
nazwy firmy. Zgodnie bowiem z przepisem art. 434 kodeksu cywilnego, które znajduje swoje
zastosowanie poprzez odesłanie z art. 14 ustawy Pzp, firmą osoby fizycznej jest jej imię
i nazwisko. Co więcej wskazane pełnomocnictwo również w kwestii określenia stron
posługuje się nazwą „Algo Przedsiębiorstwo Techniczno-Innowacyjne”, co również
niezgodne jest z treścią ww. przepisu kc. Podnieść bowiem należy, że określone w przepisie
art. 65 kc zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje nie mogą wyłączać
obowiązku profesjonalnych podmiotów, do dochowania należytej staranności w zakresie

prawidłowego określenia stron stosunku prawnego, które to przepisy wynikają wprost w art.
434 kc.
Jak słusznie wskazuje orzecznictwo, „Reguły określania sposobów wyrażania woli przez
osoby dokonujące czynności prawnej, oraz badania treści (dokonywania wykładni) złożonych
przez nie oświadczeń woli to dwie odrębne kwestie jurydyczne, których nie należy ze sobą
utożsamiać ani traktować zamiennie. Pierwszą z nich reguluje art. 60 k.c., natomiast drugą -
art. 65 § 1 i 2 k.c.” (wyrok SN z dnia 17 maja 2013 r., sygn. akt I CSK 505/12). Ponadto, jak
słusznie wskazał Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z dnia 12 sierpnia 2013 roku, sygn. akt I
ACa 342/13 „Zgodnie z art. 65 § 1 k.c. oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. Wymieniony przepis zawiera dyrektywę
interpretacyjną, w oparciu o którą wykładać należy znaczenie oświadczeń woli. Dyrektywa ta
nie służy jednak do korygowania, czy też uzupełnienia treści oświadczeń woli o elementy
niewynikające z umowy.”.
Wyżej cytowane orzeczenia odnoszą się wprost do wykładni oświadczenia woli
ustalonego przez strony stosunku prawnego. Jednakże zwróć należy uwagę na okoliczność,
że aby móc dokonywać właściwej i ostatecznej wykładni przedmiotu oświadczeń, trzeba
ustalić, czy strony, które dokonują takich czynności, miały ku temu prawo. Aby móc
stwierdzić powyższe konieczne jest ustalenie stron czynności prawnych. Czymże bowiem
byłoby oświadczenie złożone przez podmiot, który nie istnieje, czy też nie został prawidłowo
oznaczony, przez co mógł wprowadzić drugą ze stron w błąd.
W tym miejscu koniecznym zdaje się powołanie wyroku Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 czerwca 2007 r., sygn. akt VI SA/Wa 538/07,
w którym sąd wskazał, iż „Gdyby nazwa firmy wpisana do ewidencji brzmiała: "A." Jan
Iksiński, wówczas wskazanie jako adresata decyzji pełnej nazwy firmy, tj. "A." Jan Iksiński,
świadczyłoby o wadliwości decyzji w stopniu uzasadniającym jej uchylenie, ponieważ
decyzja byłaby skierowana do podmiotu nieposiadającego zdolności prawnej” oraz wyroku
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 września 2006 r., sygn. akt
VI SA/Wa 889/06, w którym sąd wskazał, że „W przypadku osób fizycznych prowadzących
działalność gospodarczą firma, pod nazwą której prowadzona jest działalność gospodarcza,
nie jest podmiotem praw i obowiązków i dlatego też decyzję należy kierować do osoby
fizycznej podając jej nazwisko i imiona, a następnie nazwę firmy, pod którą działalność jest
wykonywana.”.
Reasumując stwierdzić należało, że odwołanie zostało wniesione jedynie przez jednego
z członków konsorcjum. Brak jest bowiem w aktach sprawy skutecznego pełnomocnictwa dla
lidera konsorcjum, który mógłby reprezentować oba podmioty.

Jedynie na marginesie, z uwagi na okoliczności wynikające z treści odwołania, Izba
odniosła się do kwestii dotyczącej możliwości zatrzymania przez zamawiającego wadium
wniesionego przez odwołującego. W ocenie Izby, z argumentacji przedstawionej przez
odwołującego wynika, iż brak uzupełnienia dokumentów w wyznaczonym przez
zamawiającego terminie, wynikał z okoliczności (przyczyn) nieleżących po stronie
wykonawcy. Zdaniem Izby, powyższe spowodowane było przez niewłaściwe
zakwalifikowanie przez system wiadomości wysłanej przez zamawiającego, do sekcji
„kwarantanna”. Izba nie dokonywała oceny, czy ta okoliczność stanowiła o słuszności
stawianych w odwołaniu zarzutów, skutkujących wykluczeniem odwołującego
z postępowania.

Biorąc powyższe pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że zachodzą przesłanki
do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15 000,00 zł. Jednocześnie Izba nakazała zwrot nadpłaconej kwoty wpisu w wysokości
5 000,00 zł.


Przewodniczący: ……………………