KIO 2076/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2076/14
WYROK
z dnia 24 października 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: COPROSA Polska
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, CONSTRUCCIONES Y PROMOCCIONES
COPROSA SA, PLESMAR Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, CHM OBRAS E
INFRAESTRUCTURAS SA w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Konstancin-Jeziorna w Konstancinie-Jeziornej
przy udziale wykonawcy DORBUD Spółka Akcyjna w Kielcach, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Konstancin-Jeziorna w
Konstancinie-Jeziornej – dokonanie unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i
dokonanie ponownej oceny ofert z zastosowaniem wzorów wyliczeń wartości procentowej
kryteriów oceny ofert, zawartych w rozdz. XX specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Konstancin-Jeziorna w Konstancinie-Jeziornej
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: COPROSA Polska Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością, CONSTRUCCIONES Y PROMOCCIONES
COPROSA SA, PLESMAR Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, CHM
OBRAS E INFRAESTRUCTURAS SA w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od Gminy Konstancin-Jeziorna w Konstancinie-Jeziornej na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: COPROSA
Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, CONSTRUCCIONES Y
PROMOCCIONES COPROSA SA, PLESMAR Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS SA w Warszawie
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2076/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Konstancin-Jeziorna w Konstancinie-Jeziornej – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę budynku Ratusza Miasta i
Gminy Konstancin-Jeziorna w rejonie ulicy Kolejowej wraz z niezbędną infrastrukturą
techniczną (ciągami pieszymi i jezdnymi, parkingami oraz kanalizacją deszczową z
systemem odprowadzania i rozsączania wód opadowych oraz zbiornikiem retencyjnym.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 6 października 2014 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: COPROSA Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
CONSTRUCCIONES Y PROMOCCIONES COPROSA SA, PLESMAR Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS SA w Warszawie (dalej:
odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu,
Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy poprzez
naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz naruszenie innych pozostających w
związku z art. 7 przepisów, tj.:
1. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny ofert niezgodnie z
kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wybór
oferty, która zgodnie z tymi kryteriami nie jest najkorzystniejsza;
oraz innych wskazanych w treści odwołania.
Odwołujący zażądali uwzględnienia odwołania i:
1. nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty
DORBUD S.A. ul. Żagańska 153, 25-563 Kielce.
2. nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert;
3. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w świetle ustalonych
przez zamawiającego kryteriów oceny ofert.
Odwołujący podnieśli, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku
naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołujących w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności zamawiającego
uniemożliwiają odwołującym uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację.
Odwołujący wskazali ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów, w
oczywisty sposób ma istotny wpływ na wynik postępowania - oferta odwołujących jest
najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, a zatem biorąc
pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić
odwołanie. Uchybienia dokonane przez zamawiającego mogą zostać naprawione poprzez
nakazanie Zamawiającemu wykonanie czynności zgodnych z obowiązującymi przepisami
Odwołujący podnieśli, że w pkt XX Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia -
Opis kryteriów oceny ofert, Zamawiający ustanowił dwa kryteria oceny ofert: „Cena" i „Okres
gwarancji i rękojmi".
Zgodnie z SIWZ w kryterium „Cena" wartość procentowa dla kryterium Cena jest
wyliczana według wzoru:
P = Cmin/Cn x 90
P - ilość punktów badanej oferty
Cmin - najniższa cena spośród ofert badanych
Cn - cena badanej oferty
Zgodnie z SIWZ w kryterium „okres gwarancji i rękojmi" wartość procentowa dla
kryterium gwarancja jest wyliczana według wzoru:
G= Gmax/Gof x 10
Gdzie:
G - ilość punktów badanej oferty
Gmax - najdłuższy okres rękojmi i gwarancji spośród ważnych ofert lecz nie dłuższy niż 120
miesięcy
Gof - okres gwarancji podany w ofercie
W ocenie odwołujących ich oferta została oceniona niezgodnie z wyżej przywołanym
wzorem w kryterium „okres gwarancji i rękojmi". Zamawiający w tym kryterium przyznał
odwołującym 5 punktów, natomiast zgodnie z wzorem zawartym w pkt XX SIWZ - Opis
kryteriów oceny ofert, oferta odwołujących powinna uzyskać maksymalną ilość punktów.
Zgodnie z przywołanym wzorem (G= Gmax/Gof x 10), wykonawca w kryterium „okres
gwarancji i rękojmi" maksymalnie mógł uzyskać 20 punktów.
Odwołujący zaproponowali najniższą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia ti.
24 599 235,25 zł oraz gwarancję na okres 60 miesięcy od daty ostatecznego odbioru robót.
W związku z powyższym oferta Odwołującego zgodnie z kryteriami i wzorami określonymi w
SIWZ powinna uzyskać następująca ilość punktów:
W kryterium Cena:
P = 24 599 235,25 zł/24 599 235,25 zł x 90 = 90 tj. maksymalną ilość punktów a w kryterium
Gwarancja:
G = 120 miesięcy / 60 miesięcy x 10 = 20 tj. maksymalną ilość punktów
Łącznie oferta odwołujących winna zatem uzyskać maksymalną możliwą do
uzyskania ilość punktów.
W pkt XX SIWZ zamawiający zawarł postanowienie, że za najkorzystniejszą ofertę
zostanie uznana ta oferta spośród nie odrzuconych, która uzyska największą liczbę punktów
po zsumowaniu łącznej ilości uzyskanych punktów ze wszystkich kryteriów oceny ofert.
Odwołujący zaznaczyli, że zgodnie z pkt II SIWZ - OPIS PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA ppkt 3 zamawiający wymagał, aby na wykonane przez siebie roboty
wykonawca udzielił gwarancji i rękojmi na okres minimum 60 m-cy od daty ostatecznego
odbioru robót. Z drugiej strony zamawiający w pkt pkt XX SIWZ - Opis kryteriów oceny ofert
zdefiniował Gmax jako najdłuższy okres rękojmi i gwarancji spośród ważnych ofert lecz nie
dłuższy niż 120 miesięcy. Zamawiający ustalił także, że zgodnie z matematycznym wzorem
wskazanym w pkt XX SIWZ w kryterium „okres gwarancji i rękojmi" najwyższą liczbę
punktów uzyskuje wykonawca, który udzieli 60 miesięcznej gwarancji. Zatem prawidłowo
przeprowadzona ocena ofert dokonana zgodnie z kryteriami określonymi w SIWZ powinna
skutkować ustaleniem, że największą liczbę punktów po zsumowaniu łącznej ilości
uzyskanych punktów ze wszystkich kryteriów oceny ofert uzyskała oferta odwołującego.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że dokonał oceny ofert
zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w siwz, a zatem, zgodnie z kryterium ceny i
gwarancji, dokonał wyboru oferty, która według tych kryteriów jest najkorzystniejsza, a zatem
takiej, która odpowiada definicji zawartej w przepisie art. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 91
ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający podniósł, że zarzuty powinny być formułowane w sposób ścisły i
precyzyjny. Podnoszenie przez odwołującego zarzutu naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jest więc nieuzasadnione. Zamawiający takie same kryteria
zastosował wobec wszystkich wykonawców. Odwołujący nie wskazali, którego kryterium
zamawiający nie zastosował albo które zastosował, a nie było określone w siwz. Odwołujący
zarzucili jedynie, że zamawiający ocenił ofertę odwołujących niezgodnie ze wzorem
określonym w siwz. Należy odróżnić kryterium od sposobu jego oceny. Jedyny przepis,
którego naruszenie zarzuca odwołujący w odwołaniu to przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis ten stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w siwz. Przepis ten nakazuje zamawiającemu kierowanie się przy
ocenie ofert kryteriami określonymi w siwz, czyli – w tym przypadku – ceną i gwarancją.
Takimi kryteriami posłużył się zamawiający przy ocenie wszystkich wykonawców, w tym
oferty odwołującego. W świetle postawienia zarzutu naruszenia tego przepisu
niezrozumiałym dla zamawiającego jest odniesienie się przez odwołującego w uzasadnieniu
odwołania do wzoru obliczeń kryterium gwarancji, czyli do sposobu oceny ofert. Traktuje o
tym przepis art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, który stanowi, że specyfikacja istotnych
warunków zamówienia zawiera co najmniej opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny
ofert. W powyższym zakresie nie postawił zarzutu zamawiającemu, a Krajowa Izba
Odwoławcza nie może orzekać co do zarzutów, które nie były objęte odwołaniem i już z tego
powodu odwołanie powinno podlegać oddaleniu.
Zamawiający stwierdził, że oferta przystępującego wypełnia przesłanki
najkorzystniejszej oferty w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Wykonawca ten zaoferował
najdłuższy okres gwarancji i uzyskał największą liczbę punktów w tym kryterium, a wartość
ceny pozwoliła mu na uzyskanie takiej liczby punktów w tym kryterium, a wartość ceny
pozwoliła mu na uzyskanie takiej liczby punktów, że należało uznać, iż zaoferował
obiektywne warunki najkorzystniejsze dla zamawiającego. Oferta przystępującego jest ofertą
wybraną zgodnie z przepisami ustawy Pzp, w tym z przepisem art. 7 ust. 3 ustawy Pzp i
jednocześnie na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz. Zamawiający wybrał
ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie, bo przedstawiającą najkorzystniejszy bilans ceny i
gwarancji, ze wszystkich złożonych ofert, w tym najkorzystniejszą, bo z najkorzystniejszym
okresem gwarancji. Oferta odwołujących natomiast nie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle
złożonych ofert. Interpretacja siwz, dokonana przez odwołującego, prowadzi do konkluzji, że
im krótszy okres gwarancji, tym uzyskuje się większą ilość punktów w omawianym kryterium
oceny ofert. Taka interpretacja jest sprzeczna z zasadami logiki, zasadami wyboru oferty
najkorzystniejszej, pozostałymi postanowieniami siwz i wypacza sens kryteriów oceny ofert.
Zamawiający stwierdził, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, we
wzorze, na podstawie którego przyznawano liczbę punktów w kryterium „okresu gwarancji i
rękojmi”, znalazł się błąd. Błąd ten stanowi oczywistą omyłkę pisarską. Jest ona widoczna
„na pierwszy rzut oka” a polega na zamienieniu miejscami we wzorze licznika z
mianownikiem. Zamawiający wskazuje, że jest to standardowy wzór, który jest stosowany
powszechnie przez zamawiających. Omyłka ma również oczywisty charakter dlatego, bo nie
wymaga podjęcia dalszych działań, szczególnie przez profesjonalistę, który przeprowadza
przetargi albo bierze w nich udział i któremu wystarczy jedno spojrzenie, by wiedzieć, że po
podstawieniu do wzoru elementu jego oferty wynik uzyskany wydaje się nielogiczny,
absurdalny i w związku z tym wystąpić powinien, zgodnie z treścią art. 38 ustawy Pzp o
wyjaśnienia treści siwz.
Zamawiający podniósł, że – zgodnie z jednolitą linią orzecznictwa KIO – oczywista
omyłka pisarska polega w szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu
wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności
przypadkowej. Za utrwaloną definicją omyłki należy wskazać, że dotyczy ona takich błędów,
które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki, rozumianej jako określona
niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań,
czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna
niedokładność, która nasuwa się sama przez się każdemu, a przez dokonanie poprawki tej
omyłki, właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian. Oprócz omyłek widocznych od
razu, jako omyłki mogą zostać uznane takie niedokładności, które wynikają z porównania
odnośnych zapisów zawartych w oddzielnych dokumentach. Zamawiający powołał się na
wyrok SO w Gdańsku z dnia 27 czerwca 2008 roku sygn. akt XII Ga 206/08, zgodnie z
którym oczywistą omyłką pisarską jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się
każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne
niezamierzone opuszczenie wyrazu czy innym błąd wynikający z przeoczenia lub innej wady
procesu myślowo- redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym.
Zamawiający powołał się na stanowisko Sądu Najwyższego z dnia 14 listopada 2013
roku sygn. akt IV CZ 81/13, odnoszącym się nawet do czynności procesowych, z którego
wynika, że czynności procesowe stanowią także oświadczenia woli, a zatem do ich wykładni
mają zastosowanie dyrektywy art. 65 k.c. Jedną z takich dyrektyw jest założenie
racjonalnego działania uczestników obrotu, a także uczestników postępowania sądowego.
Przy wykładni oświadczeń wyrażonych w pismach procesowych należy zatem wychodzić z
założenia, że ich autorzy są ludźmi rozsądnymi i składając pismo w określonym celu, chcą
tego co jest niezbędne do jego urzeczywistnienia. W razie wątpliwości co do rzeczywistej
intencji ich autora sąd obowiązany jest poddać oświadczenie woli zawarte w piśmie wykładni
zgodnej ze wskazanymi wyżej dyrektywami, a jeżeli mimo to wątpliwości nadal istnieją,
powinien je wyjaśnić, wzywając autora do ich usunięcia.
Zamawiający podniósł, że – biorąc pod uwagę postanowienia siwz wskazujące, iż
tylko oferta z najdłuższym okresem gwarancji stanowi ofertę najkorzystniejszą, mógł
naprawić ją poprzez odwołanie się do zasad logiki i pozostałych uregulowań siwz i przyjąć
taką interpretację, która pozwoli na wybór oferty najkorzystniejszej, dokonany zgodnie z
przepisami ustawy Pzp, najdłuższym okresem gwarancji, zasadami logiki i zachowaniem
zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający wskazał, że powyższa omyłka
wygenerowała sprzeczność tego postanowienia (wzoru) z pozostałymi postanowieniami
siwz. W związku z tym, iż na etapie ogłoszenia postępowania żaden z wykonawców nie
zwrócił zamawiającemu uwagi, zamawiający, zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem, w tym
w orzecznictwie KIO, mógł jedynie zaistniałą sprzeczność zinterpretować na korzyść
wykonawców, którzy złożyli oferty w przekonaniu, że wzór obliczenia współczynnika
gwarancji jest prawidłowy.
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W rozdz. XX Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - Opis kryteriów oceny
ofert, Zamawiający ustanowił dwa kryteria oceny ofert: „Cena" i „Okres gwarancji i rękojmi".
Zgodnie z SIWZ w kryterium „Cena" wartość procentowa dla kryterium Cena jest wyliczana
według wzoru:
P = Cmin/Cn x 90
P - ilość punktów badanej oferty
Cmin - najniższa cena spośród ofert badanych
Cn - cena badanej oferty
Zgodnie z SIWZ w kryterium „okres gwarancji i rękojmi" wartość procentowa dla kryterium
gwarancja jest wyliczana według wzoru:
G= Gmax/Gof x 10
Gdzie:
G - ilość punktów badanej oferty
Gmax - najdłuższy okres rękojmi i gwarancji spośród ważnych ofert lecz nie dłuższy niż 120
miesięcy
Gof - okres gwarancji podany w ofercie
W pkt XX SIWZ zamawiający zawarł postanowienie, że za najkorzystniejszą ofertę
zostanie uznana ta oferta spośród nie odrzuconych, która uzyska największą liczbę punktów
po zsumowaniu łącznej ilości uzyskanych punktów ze wszystkich kryteriów oceny ofert.
Zgodnie z pkt II SIWZ - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA ppkt 3 zamawiający
wymagał, aby na wykonane przez siebie roboty wykonawca udzielił gwarancji i rękojmi na
okres minimum 60 m-cy od daty ostatecznego odbioru robót. W pkt XX SIWZ - Opis
kryteriów oceny ofert zdefiniował Gmax jako najdłuższy okres rękojmi i gwarancji spośród
ważnych ofert, lecz nie dłuższy niż 120 miesięcy.
Zamawiający w kryterium ceny przyznał odwołującym 90 punktów, a w kryterium
„okres rękojmi i gwarancji” - 5 punktów. Odwołujący zaproponowali cenę za wykonanie
przedmiotu zamówienia - 24 599 235,25 zł oraz gwarancję na okres 60 miesięcy od daty
ostatecznego odbioru robót.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący są uprawnieni do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta odwołujących
zajęła drugie miejsce w rankingu ofert. Ocena oferty odwołujących dokonana przez
zamawiającego pozbawia ich możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego, co uzasadnia ich interes we wniesieniu odwołania.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego w kwestii niezasadnego podniesienia
przez odwołujących zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że
argumentacja zamawiającego nie znajduje podstaw. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Określenie kryteriów oceny
ofert, w rozumieniu wskazanego przepisu, to nie tylko opis kryteriów, ale również ich
znaczenie i sposób oceny ofert. Odmienna wykładnia prowadziłaby do absurdu, ponieważ
pozwalałaby zamawiającemu na dowolne odstępstwa od zasad oceny ofert, które sam
ustanowił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie do przyjęcia jest
argumentacja, iż zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty miałby zastosować
jedynie kryterium określone rodzajowo w siwz, przy zastosowaniu innych zasad oceny ofert
w zakresie przyjętych kryteriów niż te, które zostały wskazane w specyfikacji.
Na marginesie Izba wskazuje, że zarzut to zawarte w treści odwołania stwierdzenie,
że z pewnych wskazanych powodów czynność bądź zaniechanie dokonania czynności przez
zamawiającego powinno być uznane za nieprawidłowe. Prawidłowo podniesiony zarzut nie
musi zawierać wskazania konkretnego przepisu, którego naruszenia dopuścił się
zamawiający. W myśl łacińskiej zasady da mihi factum dabo tibi ius (podaj mi fakty, a ja
wskażę ci prawo) wystarczy, że odwołujący zarzut swój sformułuje w sposób jednoznacznie
określający jego stanowisko w kwestii budzącej jego sprzeciw. Sąd Okręgowy w Gliwicach w
wyroku z 29 czerwca 2009 r., sygn. akt X Ga 110/09/za stwierdził, iż o tym, jakie twierdzenia
lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu, nie przesądza bowiem proponowana przez nią
kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę.
Odnosząc się do czynności zamawiającego, polegającej na odstąpieniu od
wskazanego w siwz wzoru oceny ofert w ramach kryterium „okres gwarancji i rękojmi”, Izba
uznała, że czynność ta została dokonana z naruszeniem wskazanych przez odwołującego
przepisów ustawy Pzp.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu, są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok
ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia
(umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to siwz należy uznać za warunki
przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawną powodującą
powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w siwz. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i
wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm siwz, jej postanowienia winny być
sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków
przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych
gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Wskazując na powyższe stwierdzić należy, iż zamawiający, na etapie oceny ofert, nie
jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy
nadawania jej zapisom innego znaczenia niż wynikająca z ich oczywistego brzmienia.
Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on
oceniać treść złożonych ofert. Możliwość zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jest określona przepisami art. 36 ust. 4 i następne ustawy Pzp i może mieć
miejsce wyłącznie przed upływem terminu składania ofert.
Stwierdzić zatem należy, że zamawiający ocenił ofertę odwołujących niezgodnie z
zasadami, które sam określił w siwz, przez co naruszył zarówno art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
jak i określone w art. 7 ust. 1 zasady prowadzenia postępowania z zapewnieniem uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem wyrażanym wielokrotnie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych wszelkie wątpliwości interpretacyjne
postanowień specyfikacji muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Skład Izby
orzekający w niniejszej sprawie popiera to stanowisko i się z nim identyfikuje. Podkreślić
należy, że wykonawcy, działając w zaufaniu do racjonalności działań zamawiającego,
kalkulują ofertę i konstruują jej treść na podstawie zasad wyrażonych w siwz. Nie mniej
istotny jest fakt, że złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
rodzi lub może rodzić poważne skutki w sferze stosunków cywilnoprawnych wykonawcy.
Należy zatem założyć, że jego oferta jest wynikiem głębokich analiz i konsekwencją istotnych
decyzji prawnych i biznesowych. Przyjęcie, że zamawiający może zmienić treść specyfikacji
powołując się na błąd lub omyłkę, godziłoby w bezpieczeństwo obrotu oraz prowadziłoby do
niebezpiecznej i niepożądanej praktyki pozwalającej na zmiany specyfikacji z naruszeniem
zasad określonych art. 36 ust. 4 ustawy Pzp. Stanowisko to jest o tyle istotne, że wykonawcy
biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie mają obowiązku
badać zasadności ani racjonalności działań zamawiającego przy konstruowaniu treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ocenie Izby brak jest również podstaw do przyjęcia, że zamawiający jest
uprawniony do poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej lub rachunkowej w siwz stosując per
analogiam zasady przewidziane dla poprawiania takich omyłek w złożonych ofertach. Izba
zgadza się z tezą, iż, gdyby ustawodawca dopuścił możliwość poprawiania oczywistych
omyłek w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawarłby taką regulację w
ustawie Pzp. Przywołane przez zamawiającego poglądy w kwestii możliwości poprawiania
oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych dotyczą poprawiania takich omyłek w treści
złożonych ofert, nie zaś w treści siwz. Podkreślić należy, że czynność poprawienia omyłki w
ofercie jest uregulowana przepisem art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, natomiast nie ma w ustawie
Pzp analogicznego przepisu dotyczącego specyfikacji.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
................................
WYROK
z dnia 24 października 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: COPROSA Polska
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, CONSTRUCCIONES Y PROMOCCIONES
COPROSA SA, PLESMAR Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, CHM OBRAS E
INFRAESTRUCTURAS SA w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Konstancin-Jeziorna w Konstancinie-Jeziornej
przy udziale wykonawcy DORBUD Spółka Akcyjna w Kielcach, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Konstancin-Jeziorna w
Konstancinie-Jeziornej – dokonanie unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i
dokonanie ponownej oceny ofert z zastosowaniem wzorów wyliczeń wartości procentowej
kryteriów oceny ofert, zawartych w rozdz. XX specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Konstancin-Jeziorna w Konstancinie-Jeziornej
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: COPROSA Polska Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością, CONSTRUCCIONES Y PROMOCCIONES
COPROSA SA, PLESMAR Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, CHM
OBRAS E INFRAESTRUCTURAS SA w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od Gminy Konstancin-Jeziorna w Konstancinie-Jeziornej na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: COPROSA
Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, CONSTRUCCIONES Y
PROMOCCIONES COPROSA SA, PLESMAR Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS SA w Warszawie
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2076/14
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Konstancin-Jeziorna w Konstancinie-Jeziornej – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę budynku Ratusza Miasta i
Gminy Konstancin-Jeziorna w rejonie ulicy Kolejowej wraz z niezbędną infrastrukturą
techniczną (ciągami pieszymi i jezdnymi, parkingami oraz kanalizacją deszczową z
systemem odprowadzania i rozsączania wód opadowych oraz zbiornikiem retencyjnym.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 6 października 2014 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: COPROSA Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
CONSTRUCCIONES Y PROMOCCIONES COPROSA SA, PLESMAR Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS SA w Warszawie (dalej:
odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu,
Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy poprzez
naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz naruszenie innych pozostających w
związku z art. 7 przepisów, tj.:
1. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny ofert niezgodnie z
kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wybór
oferty, która zgodnie z tymi kryteriami nie jest najkorzystniejsza;
oraz innych wskazanych w treści odwołania.
Odwołujący zażądali uwzględnienia odwołania i:
1. nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty
DORBUD S.A. ul. Żagańska 153, 25-563 Kielce.
2. nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert;
3. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w świetle ustalonych
przez zamawiającego kryteriów oceny ofert.
Odwołujący podnieśli, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku
naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołujących w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności zamawiającego
uniemożliwiają odwołującym uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację.
Odwołujący wskazali ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów, w
oczywisty sposób ma istotny wpływ na wynik postępowania - oferta odwołujących jest
najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, a zatem biorąc
pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić
odwołanie. Uchybienia dokonane przez zamawiającego mogą zostać naprawione poprzez
nakazanie Zamawiającemu wykonanie czynności zgodnych z obowiązującymi przepisami
Odwołujący podnieśli, że w pkt XX Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia -
Opis kryteriów oceny ofert, Zamawiający ustanowił dwa kryteria oceny ofert: „Cena" i „Okres
gwarancji i rękojmi".
Zgodnie z SIWZ w kryterium „Cena" wartość procentowa dla kryterium Cena jest
wyliczana według wzoru:
P = Cmin/Cn x 90
P - ilość punktów badanej oferty
Cmin - najniższa cena spośród ofert badanych
Cn - cena badanej oferty
Zgodnie z SIWZ w kryterium „okres gwarancji i rękojmi" wartość procentowa dla
kryterium gwarancja jest wyliczana według wzoru:
G= Gmax/Gof x 10
Gdzie:
G - ilość punktów badanej oferty
Gmax - najdłuższy okres rękojmi i gwarancji spośród ważnych ofert lecz nie dłuższy niż 120
miesięcy
Gof - okres gwarancji podany w ofercie
W ocenie odwołujących ich oferta została oceniona niezgodnie z wyżej przywołanym
wzorem w kryterium „okres gwarancji i rękojmi". Zamawiający w tym kryterium przyznał
odwołującym 5 punktów, natomiast zgodnie z wzorem zawartym w pkt XX SIWZ - Opis
kryteriów oceny ofert, oferta odwołujących powinna uzyskać maksymalną ilość punktów.
Zgodnie z przywołanym wzorem (G= Gmax/Gof x 10), wykonawca w kryterium „okres
gwarancji i rękojmi" maksymalnie mógł uzyskać 20 punktów.
Odwołujący zaproponowali najniższą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia ti.
24 599 235,25 zł oraz gwarancję na okres 60 miesięcy od daty ostatecznego odbioru robót.
W związku z powyższym oferta Odwołującego zgodnie z kryteriami i wzorami określonymi w
SIWZ powinna uzyskać następująca ilość punktów:
W kryterium Cena:
P = 24 599 235,25 zł/24 599 235,25 zł x 90 = 90 tj. maksymalną ilość punktów a w kryterium
Gwarancja:
G = 120 miesięcy / 60 miesięcy x 10 = 20 tj. maksymalną ilość punktów
Łącznie oferta odwołujących winna zatem uzyskać maksymalną możliwą do
uzyskania ilość punktów.
W pkt XX SIWZ zamawiający zawarł postanowienie, że za najkorzystniejszą ofertę
zostanie uznana ta oferta spośród nie odrzuconych, która uzyska największą liczbę punktów
po zsumowaniu łącznej ilości uzyskanych punktów ze wszystkich kryteriów oceny ofert.
Odwołujący zaznaczyli, że zgodnie z pkt II SIWZ - OPIS PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA ppkt 3 zamawiający wymagał, aby na wykonane przez siebie roboty
wykonawca udzielił gwarancji i rękojmi na okres minimum 60 m-cy od daty ostatecznego
odbioru robót. Z drugiej strony zamawiający w pkt pkt XX SIWZ - Opis kryteriów oceny ofert
zdefiniował Gmax jako najdłuższy okres rękojmi i gwarancji spośród ważnych ofert lecz nie
dłuższy niż 120 miesięcy. Zamawiający ustalił także, że zgodnie z matematycznym wzorem
wskazanym w pkt XX SIWZ w kryterium „okres gwarancji i rękojmi" najwyższą liczbę
punktów uzyskuje wykonawca, który udzieli 60 miesięcznej gwarancji. Zatem prawidłowo
przeprowadzona ocena ofert dokonana zgodnie z kryteriami określonymi w SIWZ powinna
skutkować ustaleniem, że największą liczbę punktów po zsumowaniu łącznej ilości
uzyskanych punktów ze wszystkich kryteriów oceny ofert uzyskała oferta odwołującego.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że dokonał oceny ofert
zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w siwz, a zatem, zgodnie z kryterium ceny i
gwarancji, dokonał wyboru oferty, która według tych kryteriów jest najkorzystniejsza, a zatem
takiej, która odpowiada definicji zawartej w przepisie art. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 91
ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający podniósł, że zarzuty powinny być formułowane w sposób ścisły i
precyzyjny. Podnoszenie przez odwołującego zarzutu naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jest więc nieuzasadnione. Zamawiający takie same kryteria
zastosował wobec wszystkich wykonawców. Odwołujący nie wskazali, którego kryterium
zamawiający nie zastosował albo które zastosował, a nie było określone w siwz. Odwołujący
zarzucili jedynie, że zamawiający ocenił ofertę odwołujących niezgodnie ze wzorem
określonym w siwz. Należy odróżnić kryterium od sposobu jego oceny. Jedyny przepis,
którego naruszenie zarzuca odwołujący w odwołaniu to przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis ten stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w siwz. Przepis ten nakazuje zamawiającemu kierowanie się przy
ocenie ofert kryteriami określonymi w siwz, czyli – w tym przypadku – ceną i gwarancją.
Takimi kryteriami posłużył się zamawiający przy ocenie wszystkich wykonawców, w tym
oferty odwołującego. W świetle postawienia zarzutu naruszenia tego przepisu
niezrozumiałym dla zamawiającego jest odniesienie się przez odwołującego w uzasadnieniu
odwołania do wzoru obliczeń kryterium gwarancji, czyli do sposobu oceny ofert. Traktuje o
tym przepis art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, który stanowi, że specyfikacja istotnych
warunków zamówienia zawiera co najmniej opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny
ofert. W powyższym zakresie nie postawił zarzutu zamawiającemu, a Krajowa Izba
Odwoławcza nie może orzekać co do zarzutów, które nie były objęte odwołaniem i już z tego
powodu odwołanie powinno podlegać oddaleniu.
Zamawiający stwierdził, że oferta przystępującego wypełnia przesłanki
najkorzystniejszej oferty w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Wykonawca ten zaoferował
najdłuższy okres gwarancji i uzyskał największą liczbę punktów w tym kryterium, a wartość
ceny pozwoliła mu na uzyskanie takiej liczby punktów w tym kryterium, a wartość ceny
pozwoliła mu na uzyskanie takiej liczby punktów, że należało uznać, iż zaoferował
obiektywne warunki najkorzystniejsze dla zamawiającego. Oferta przystępującego jest ofertą
wybraną zgodnie z przepisami ustawy Pzp, w tym z przepisem art. 7 ust. 3 ustawy Pzp i
jednocześnie na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz. Zamawiający wybrał
ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie, bo przedstawiającą najkorzystniejszy bilans ceny i
gwarancji, ze wszystkich złożonych ofert, w tym najkorzystniejszą, bo z najkorzystniejszym
okresem gwarancji. Oferta odwołujących natomiast nie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle
złożonych ofert. Interpretacja siwz, dokonana przez odwołującego, prowadzi do konkluzji, że
im krótszy okres gwarancji, tym uzyskuje się większą ilość punktów w omawianym kryterium
oceny ofert. Taka interpretacja jest sprzeczna z zasadami logiki, zasadami wyboru oferty
najkorzystniejszej, pozostałymi postanowieniami siwz i wypacza sens kryteriów oceny ofert.
Zamawiający stwierdził, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, we
wzorze, na podstawie którego przyznawano liczbę punktów w kryterium „okresu gwarancji i
rękojmi”, znalazł się błąd. Błąd ten stanowi oczywistą omyłkę pisarską. Jest ona widoczna
„na pierwszy rzut oka” a polega na zamienieniu miejscami we wzorze licznika z
mianownikiem. Zamawiający wskazuje, że jest to standardowy wzór, który jest stosowany
powszechnie przez zamawiających. Omyłka ma również oczywisty charakter dlatego, bo nie
wymaga podjęcia dalszych działań, szczególnie przez profesjonalistę, który przeprowadza
przetargi albo bierze w nich udział i któremu wystarczy jedno spojrzenie, by wiedzieć, że po
podstawieniu do wzoru elementu jego oferty wynik uzyskany wydaje się nielogiczny,
absurdalny i w związku z tym wystąpić powinien, zgodnie z treścią art. 38 ustawy Pzp o
wyjaśnienia treści siwz.
Zamawiający podniósł, że – zgodnie z jednolitą linią orzecznictwa KIO – oczywista
omyłka pisarska polega w szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu
wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności
przypadkowej. Za utrwaloną definicją omyłki należy wskazać, że dotyczy ona takich błędów,
które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki, rozumianej jako określona
niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań,
czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna
niedokładność, która nasuwa się sama przez się każdemu, a przez dokonanie poprawki tej
omyłki, właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian. Oprócz omyłek widocznych od
razu, jako omyłki mogą zostać uznane takie niedokładności, które wynikają z porównania
odnośnych zapisów zawartych w oddzielnych dokumentach. Zamawiający powołał się na
wyrok SO w Gdańsku z dnia 27 czerwca 2008 roku sygn. akt XII Ga 206/08, zgodnie z
którym oczywistą omyłką pisarską jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się
każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne
niezamierzone opuszczenie wyrazu czy innym błąd wynikający z przeoczenia lub innej wady
procesu myślowo- redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym.
Zamawiający powołał się na stanowisko Sądu Najwyższego z dnia 14 listopada 2013
roku sygn. akt IV CZ 81/13, odnoszącym się nawet do czynności procesowych, z którego
wynika, że czynności procesowe stanowią także oświadczenia woli, a zatem do ich wykładni
mają zastosowanie dyrektywy art. 65 k.c. Jedną z takich dyrektyw jest założenie
racjonalnego działania uczestników obrotu, a także uczestników postępowania sądowego.
Przy wykładni oświadczeń wyrażonych w pismach procesowych należy zatem wychodzić z
założenia, że ich autorzy są ludźmi rozsądnymi i składając pismo w określonym celu, chcą
tego co jest niezbędne do jego urzeczywistnienia. W razie wątpliwości co do rzeczywistej
intencji ich autora sąd obowiązany jest poddać oświadczenie woli zawarte w piśmie wykładni
zgodnej ze wskazanymi wyżej dyrektywami, a jeżeli mimo to wątpliwości nadal istnieją,
powinien je wyjaśnić, wzywając autora do ich usunięcia.
Zamawiający podniósł, że – biorąc pod uwagę postanowienia siwz wskazujące, iż
tylko oferta z najdłuższym okresem gwarancji stanowi ofertę najkorzystniejszą, mógł
naprawić ją poprzez odwołanie się do zasad logiki i pozostałych uregulowań siwz i przyjąć
taką interpretację, która pozwoli na wybór oferty najkorzystniejszej, dokonany zgodnie z
przepisami ustawy Pzp, najdłuższym okresem gwarancji, zasadami logiki i zachowaniem
zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający wskazał, że powyższa omyłka
wygenerowała sprzeczność tego postanowienia (wzoru) z pozostałymi postanowieniami
siwz. W związku z tym, iż na etapie ogłoszenia postępowania żaden z wykonawców nie
zwrócił zamawiającemu uwagi, zamawiający, zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem, w tym
w orzecznictwie KIO, mógł jedynie zaistniałą sprzeczność zinterpretować na korzyść
wykonawców, którzy złożyli oferty w przekonaniu, że wzór obliczenia współczynnika
gwarancji jest prawidłowy.
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W rozdz. XX Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - Opis kryteriów oceny
ofert, Zamawiający ustanowił dwa kryteria oceny ofert: „Cena" i „Okres gwarancji i rękojmi".
Zgodnie z SIWZ w kryterium „Cena" wartość procentowa dla kryterium Cena jest wyliczana
według wzoru:
P = Cmin/Cn x 90
P - ilość punktów badanej oferty
Cmin - najniższa cena spośród ofert badanych
Cn - cena badanej oferty
Zgodnie z SIWZ w kryterium „okres gwarancji i rękojmi" wartość procentowa dla kryterium
gwarancja jest wyliczana według wzoru:
G= Gmax/Gof x 10
Gdzie:
G - ilość punktów badanej oferty
Gmax - najdłuższy okres rękojmi i gwarancji spośród ważnych ofert lecz nie dłuższy niż 120
miesięcy
Gof - okres gwarancji podany w ofercie
W pkt XX SIWZ zamawiający zawarł postanowienie, że za najkorzystniejszą ofertę
zostanie uznana ta oferta spośród nie odrzuconych, która uzyska największą liczbę punktów
po zsumowaniu łącznej ilości uzyskanych punktów ze wszystkich kryteriów oceny ofert.
Zgodnie z pkt II SIWZ - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA ppkt 3 zamawiający
wymagał, aby na wykonane przez siebie roboty wykonawca udzielił gwarancji i rękojmi na
okres minimum 60 m-cy od daty ostatecznego odbioru robót. W pkt XX SIWZ - Opis
kryteriów oceny ofert zdefiniował Gmax jako najdłuższy okres rękojmi i gwarancji spośród
ważnych ofert, lecz nie dłuższy niż 120 miesięcy.
Zamawiający w kryterium ceny przyznał odwołującym 90 punktów, a w kryterium
„okres rękojmi i gwarancji” - 5 punktów. Odwołujący zaproponowali cenę za wykonanie
przedmiotu zamówienia - 24 599 235,25 zł oraz gwarancję na okres 60 miesięcy od daty
ostatecznego odbioru robót.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący są uprawnieni do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta odwołujących
zajęła drugie miejsce w rankingu ofert. Ocena oferty odwołujących dokonana przez
zamawiającego pozbawia ich możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego, co uzasadnia ich interes we wniesieniu odwołania.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego w kwestii niezasadnego podniesienia
przez odwołujących zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że
argumentacja zamawiającego nie znajduje podstaw. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Określenie kryteriów oceny
ofert, w rozumieniu wskazanego przepisu, to nie tylko opis kryteriów, ale również ich
znaczenie i sposób oceny ofert. Odmienna wykładnia prowadziłaby do absurdu, ponieważ
pozwalałaby zamawiającemu na dowolne odstępstwa od zasad oceny ofert, które sam
ustanowił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie do przyjęcia jest
argumentacja, iż zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty miałby zastosować
jedynie kryterium określone rodzajowo w siwz, przy zastosowaniu innych zasad oceny ofert
w zakresie przyjętych kryteriów niż te, które zostały wskazane w specyfikacji.
Na marginesie Izba wskazuje, że zarzut to zawarte w treści odwołania stwierdzenie,
że z pewnych wskazanych powodów czynność bądź zaniechanie dokonania czynności przez
zamawiającego powinno być uznane za nieprawidłowe. Prawidłowo podniesiony zarzut nie
musi zawierać wskazania konkretnego przepisu, którego naruszenia dopuścił się
zamawiający. W myśl łacińskiej zasady da mihi factum dabo tibi ius (podaj mi fakty, a ja
wskażę ci prawo) wystarczy, że odwołujący zarzut swój sformułuje w sposób jednoznacznie
określający jego stanowisko w kwestii budzącej jego sprzeciw. Sąd Okręgowy w Gliwicach w
wyroku z 29 czerwca 2009 r., sygn. akt X Ga 110/09/za stwierdził, iż o tym, jakie twierdzenia
lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu, nie przesądza bowiem proponowana przez nią
kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę.
Odnosząc się do czynności zamawiającego, polegającej na odstąpieniu od
wskazanego w siwz wzoru oceny ofert w ramach kryterium „okres gwarancji i rękojmi”, Izba
uznała, że czynność ta została dokonana z naruszeniem wskazanych przez odwołującego
przepisów ustawy Pzp.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu, są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok
ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia
(umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to siwz należy uznać za warunki
przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawną powodującą
powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w siwz. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i
wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm siwz, jej postanowienia winny być
sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków
przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych
gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Wskazując na powyższe stwierdzić należy, iż zamawiający, na etapie oceny ofert, nie
jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy
nadawania jej zapisom innego znaczenia niż wynikająca z ich oczywistego brzmienia.
Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on
oceniać treść złożonych ofert. Możliwość zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jest określona przepisami art. 36 ust. 4 i następne ustawy Pzp i może mieć
miejsce wyłącznie przed upływem terminu składania ofert.
Stwierdzić zatem należy, że zamawiający ocenił ofertę odwołujących niezgodnie z
zasadami, które sam określił w siwz, przez co naruszył zarówno art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
jak i określone w art. 7 ust. 1 zasady prowadzenia postępowania z zapewnieniem uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem wyrażanym wielokrotnie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych wszelkie wątpliwości interpretacyjne
postanowień specyfikacji muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Skład Izby
orzekający w niniejszej sprawie popiera to stanowisko i się z nim identyfikuje. Podkreślić
należy, że wykonawcy, działając w zaufaniu do racjonalności działań zamawiającego,
kalkulują ofertę i konstruują jej treść na podstawie zasad wyrażonych w siwz. Nie mniej
istotny jest fakt, że złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
rodzi lub może rodzić poważne skutki w sferze stosunków cywilnoprawnych wykonawcy.
Należy zatem założyć, że jego oferta jest wynikiem głębokich analiz i konsekwencją istotnych
decyzji prawnych i biznesowych. Przyjęcie, że zamawiający może zmienić treść specyfikacji
powołując się na błąd lub omyłkę, godziłoby w bezpieczeństwo obrotu oraz prowadziłoby do
niebezpiecznej i niepożądanej praktyki pozwalającej na zmiany specyfikacji z naruszeniem
zasad określonych art. 36 ust. 4 ustawy Pzp. Stanowisko to jest o tyle istotne, że wykonawcy
biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie mają obowiązku
badać zasadności ani racjonalności działań zamawiającego przy konstruowaniu treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ocenie Izby brak jest również podstaw do przyjęcia, że zamawiający jest
uprawniony do poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej lub rachunkowej w siwz stosując per
analogiam zasady przewidziane dla poprawiania takich omyłek w złożonych ofertach. Izba
zgadza się z tezą, iż, gdyby ustawodawca dopuścił możliwość poprawiania oczywistych
omyłek w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawarłby taką regulację w
ustawie Pzp. Przywołane przez zamawiającego poglądy w kwestii możliwości poprawiania
oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych dotyczą poprawiania takich omyłek w treści
złożonych ofert, nie zaś w treści siwz. Podkreślić należy, że czynność poprawienia omyłki w
ofercie jest uregulowana przepisem art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, natomiast nie ma w ustawie
Pzp analogicznego przepisu dotyczącego specyfikacji.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
................................