Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt III KK 414/14
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 5 marca 2015 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Tomasz Artymiuk (przewodniczący, sprawozdawca)
SSN Jacek Sobczak
SSN Włodzimierz Wróbel
Protokolant Anna Korzeniecka-Plewka
przy udziale prokuratora Prokuratury Generalnej Jerzego Engelkinga
w sprawie W. D.
skazanego z art. 209 § 1 k.k.
po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie
w dniu 5 marca 2015 r.
kasacji, wniesionej przez obrońcę skazanego
od wyroku Sądu Okręgowego w B.
z dnia 29 lipca 2014 r., zmieniającego wyrok Sądu Rejonowego w B.
z dnia 19 lutego 2014 r.
1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do
ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w B.,
2. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. U. R.-S. -
Kancelaria Adwokacka kwotę 442,80 zł (czterysta czterdzieści
dwa złote osiemdziesiąt groszy), w tym 23% VAT, tytułem
sporządzenia i wniesienia kasacji przez obrońcę z urzędu na
rzecz W. D.
2
UZASADNIENIE
W. D. oskarżony został o to, że „od 28 marca do 10 lipca 2010 r., od 2
października 2001 r. do stycznia 2002 r., od listopada 2003 r. do 19 września 2006
r., od stycznia 2008 r. do 23 marca 2009 r. i od 12 lipca 2011 r. do sierpnia 2012 r.
w B. uporczywie uchylał się od wykonywania ustawowego obowiązku opieki nad
swoim synem M. D., narażając go, poprzez niełożenie na utrzymanie, na
niemożność zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych” – tj. o czyn z art. 209
§ 1 k.k.
Sąd Rejonowy w B. wyrokiem z dnia 19 lutego 2014 r., uznał oskarżonego
W. D. za winnego tego, że „w okresie od 28 marca do 10 lipca 2001 r., od 2
października 2001 r. do listopada 2001 r., w styczniu 2002 r., od listopada 2003 r.
do 19 września 2006 r., w styczniu 2008 r., od marca 2008 r. do 23 marca 2009 r. i
od 12 lipca 2011 r. do sierpnia 2012 r. w B. uporczywie uchylał się od wykonywania
ustawowego obowiązku opieki na swoim synem M. D., narażając go, poprzez
niełożenie na utrzymanie, na niemożność zaspokojenia podstawowych potrzeb
życiowych” – tj. popełnienia przestępstwa określonego w art. 209 § 1 k.k. i za to
skazał go na karę roku pozbawienia wolności, której wykonanie warunkowo
zawiesił na okres próby 3 lat, zobowiązując go do systematycznego łożenia na
utrzymanie syna M. D.
Wyrok ten zaskarżył obrońca oskarżonego. We wniesionej apelacji zarzucił:
1. „naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k.
polegające na procedowaniu i wydaniu wyroku co do czynów popełnionych w
okresach od 28 marca do 10 lipca 2001 r., od 2 października 2001 r. do listopada
2001 r., w styczniu 2002 r., od listopada 2003 r. do 19 września 2006 r., w styczniu
2008 r. w stosunku do których nastąpiło przedawnienie karalności, co stanowiło
bezwzględną przesłankę odwoławczą określoną w art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k.;
2. obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na treść wyroku, a
mianowicie:
a) art. 4 oraz art. 7 k.p.k. poprzez orzeczenie z naruszeniem zasady
obiektywizmu oraz poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny
zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, z pominięciem zasad
prawidłowego rozumowania w tym uznanie, iż świadek R. D. posiadał
3
wiedzę ile zarabiał oskarżony w m.in. latach 2001 - 2008, podczas gdy w
tym przedziale czasowym z uwagi na wiek świadka (8 - 15 lat) nie mógł
orientować się z czego utrzymywał się W. D. oraz ile wynosiły jego
miesięczne dochody, tym bardziej iż nie posiadał wiedzy o złym stanie
zdrowia oskarżonego i jego pobytach w Szpitalu Neuropsychiatrycznym,
który uniemożliwiał mu podjęcie zatrudnienia,
b) art. 4, 7, 410 i 424 § 1 pkt 1 k.p.k. wyrażającą się w ustaleniu
okoliczności faktycznych sprawy na podstawie niekompletnego materiału
dowodowego, z wyeliminowaniem dowodów w postaci dokumentów i
zaświadczeń z Urzędu Skarbowego, z których wynika, iż w 2007, 2010 oraz
2011 nie uzyskiwał on dochodu,
c) art. 391 § 1 i art. 366 § 1 k.p.k. na skutek poprzestania na
odczytaniu, mimo braku przesłanek ku temu, zeznań dwóch świadków
zawnioskowanych w akcie oskarżenia do bezpośredniego przesłuchania na
rozprawie, celem wyjaśnienia istotnych okoliczności w sprawie,
d) art. 7 k.p.k. poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny
zeznań świadków M. D. i M. D. poprzez przyjęcie, że z ich zeznań wynika, iż
oskarżony w sposób uporczywy uchylał się od łożenia na utrzymanie syna,
podczas gdy świadkowi ci wskazywali wyłącznie na okoliczność, że
oskarżony nie płacił alimentów, jednakże nie mieli wiedzy by jego
zachowanie podejmowane było celowo mimo istnienia obiektywnej
możliwości regulowania należności na rzecz uprawnionego, w
szczególności, iż z zeznań M. D. (k. 211 verte) wynika, iż oskarżony miał
swój własny sklep, prowadził handel, ale interes się nie powiódł i ogłoszona
została upadłość,
e) art. 410 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k. polegającą na przyjęciu, iż
oskarżony uporczywie uchylał się od wykonywania na nim obowiązku opieki,
w sytuacji, gdy z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie
wynika, czy i jakie dochody oskarżony uzyskiwał, a także czy z powyższych
dochodów mógł chociaż część (po odliczeniu kosztów własnego utrzymania)
przeznaczyć na spłatę alimentów albo też czy miał możliwość osiągania
wyższych dochodów, czego z przyczyn od siebie zależnych nie czynił;
4
3. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za jego podstawę mający wpływ
na treść wyroku, a mianowicie:
a) poprzez przyjęcie, iż oskarżony uporczywie uchylał się od
wykonywania ustawowego obowiązku opieki nad swym synem M. D.,
narażając go, poprzez niełożenie na utrzymanie, na niemożność
zaspokojenie podstawowych potrzeb życiowych, podczas gdy oskarżony z
powodu ubóstwa wywołanego pozostawaniem bez stałej pracy zarobkowej
nie był w stanie płacić alimentów, bowiem nie posiadał wystarczających
środków finansowych ani majątku,
b) poprzez przyjęcie iż w okresie od 4 grudnia 2008r. do 5 stycznia
2009r. oraz od 15 stycznia do 30 stycznia 2009r. oskarżony uporczywie
uchylał się od wykonywania ustawowego obowiązku opieki nad swym synem
M. D., narażając go, poprzez niełożenie na utrzymanie, na niemożność
zaspokojenie podstawowych potrzeb życiowych, podczas gdy oskarżony w
tym przedziale czasowym z uwagi na zły stan zdrowia przebywał w
Wojewódzkim Szpitalu Neuropsychiatrycznym w K., a zatem nie miał
obiektywnej możliwości łożenia na utrzymanie uprawionego do alimentacji,
c) poprzez przyjęcie, iż w okresach objętych aktem oskarżenia W. D.
miał środki finansowe pozwalające na łożenie na utrzymanie syna M. D.,
podczas gdy z dokumentacji z Urzędu Skarbowego wynika, iż od 2007 nie
uzyskiwał on dochodu, zmuszony był zawiesić prowadzoną działalność
gospodarczą, borykał się z problemami zdrowotnymi co było powodem
udzielanie w 2008 przerwy w karze, leczony był w placówkach
specjalistycznych, i nie miał obiektywnych możliwości podjęcia
zatrudnienia”.
W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę
zaskarżonego wyroku poprzez:
- uchylenie zaskarżonego wyroku w części co do czynów popełnionych w
okresie od 28 marca do 10 lipca 2001 r., od 2 października 2001 r. do
listopada 2001 r., w styczniu 2002 r., od listopada 2003 r. do 19 września
2006 r., w styczniu 2008 r. i w tym zakresie umorzenie postępowania z
5
uwagi na przedawnienie karalności,
- w pozostałym zakresie, tj. co do czynów popełnionych w okresie od marca
2008 r. do 23 marca 2009 r. i od 12 lipca 2011 r. do sierpnia 2012 r.
uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanych mu czynów.
Wyrokiem z dnia 29 lipca 2014 r., , Sąd Okręgowy w B. zmienił
zaskarżony wyrok w ten sposób, że oskarżonego W. D. uznał za winnego
tego, że „w okresie od listopada 2003 r. do 19 września 2006 r., w styczniu
2008 r., od marca 2008 r. do 30 listopada 2008 r., od 1 lutego 2009 r. do 23
marca 2009 r. i od 12 lipca 2011 r. do sierpnia 2012 r. w B. uporczywie
uchylał się od wykonywania ustawowego obowiązku opieki nad swoim
synem M., narażając go, poprzez niełożenie na utrzymanie, na niemożność
zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych” – tj. czynu z art. 209 § 1
k.k. i za to skazał go na karę 10 miesięcy pozbawienia wolności, uchylił
nałożony w punkcie II obowiązek łożenia na utrzymanie syna M. D., a w
pozostałym zakresie orzeczenie Sądu pierwszej instancji utrzymał w mocy.
Wyrok sądu odwoławczego, w części w pkt I „uznającym W. D. za
winnego tego, że w okresie od listopada 2003 r. do 19 września 2006 r. oraz
w styczniu 2008 r. uporczywie uchylał się od wykonywania ustawowego
obowiązku opieki nad swoim synem M., narażając go, poprzez niełożenie na
utrzymanie, na niemożność zaspokojenia podstawowych potrzeb
życiowych”, zaskarżyła kasacją obrońca skazanego. Zarzuciła w niej rażące
naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na treść
orzeczenia:
1) “art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k. w zw.
z art. 101 § 1 pkt 4 kk polegające na procedowaniu i wydaniu wyroku
co do czynów popełnionych przez skazanego w okresie od listopada
2003 r. do 19 września 2006 r. oraz w styczniu 2008r. w stosunku do
których nastąpiło przedawnienie karalności, bowiem w przypadku
przestępstwa niealimentacji karalność przestępstwa ustaje, gdy od
czasu jego popełnienia upłynęło 5 lat, co stanowiło bezwzględną
przesłankę odwoławczą określoną w art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k.;
2) art. 433 § 2 k.p.k. w zw. z art. 457 § 3 k.p.k. poprzez
6
zaniechanie rozpoznania całokształtu zarzutu zawartego w apelacji
obrońcy, który zmierzał do wykazania przedawnienia karalności co do
zachowania oskarżonego w okresie od listopada 2003r. do 19
września 2006r. oraz stycznia 2008r. i brak wyczerpującego wskazania
w uzasadnieniu orzeczenia Sądu Okręgowego, czym kierował się Sąd
odwoławczy uznając apelację obrońcy za bezzasadną w tym zakresie,
podczas gdy Sąd odwoławczy rozpoznaje sprawę w granicach środka
odwoławczego, a w zakresie szerszym o tyle o ile ustawa to
przewiduje i w uzasadnieniu winien wskazać czym kierował się
wydając wyrok oraz dlaczego zarzuty i wnioski apelacji uznał za
niezasadne”.
W konkluzji skarżąca wniosła o uchylenie wyroku Sądu
Okręgowego w części w pkt I oraz przekazanie sprawy właściwemu
sądowi do ponownego rozpoznania.
W pisemnej odpowiedzi na kasację Prokurator Okręgowy
wniósł o jej oddalenie jako oczywiście bezzasadnej. Natomiast
występujący w rozprawie kasacyjnej prokurator Prokuratury
Generalnej poparł kasację w zakresie zarzutu podniesionego w niej w
pkt 1 wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy
do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w postępowaniu
odwoławczym.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje.
Z uwagi na rodzaj zapadłego w przedmiotowym postępowaniu
prawomocnego rozstrzygnięcia – kara pozbawienia wolności z
warunkowym zawieszeniem jej wykonania – podstawą zarzutu
kasacyjnego podniesionego przez stronę mogło być tylko jedno z
uchybień wymienionych w art. 439 k.p.k. (art. 523 § 2 k.p.k. w zw. z
art. 523 § 4 pkt 1 k.p.k.). W tym stanie rzeczy wyłącznie takie zarzuty, a
więc wskazujące na wystąpienie w sprawie bezwzględnych powodów
odwoławczych, mogły podlegać merytorycznemu rozpoznaniu. Należy
bowiem przypomnieć, że powiązanie przepisu art. 536 k.p.k. z
unormowaniami dotyczącymi ograniczeń przedmiotowych i podstaw
7
wnoszenia kasacji, w tym m.in. art. 523 § 2 i 3 k.p.k. w zw. z art. 523 § 4
k.p.k., wyznacza zakres obowiązku sądu kasacyjnego zbadania i oceny tylko
tych spośród wskazanych w skardze zarzutów, których podniesienie jest w
świetle prawa dopuszczalne. Oznacza to, że na sądzie kasacyjnym nie ciąży
obowiązek merytorycznego rozważenia z kolei tych zarzutów, które nie
zostały oparte na przewidzianych prawem podstawach i których rozważenie
jest pozbawione prawno-procesowego znaczenia. W związku z tym, że W.
D. – jak to zauważono wyżej – nie został skazany na bezwarunkową karę
pozbawienia wolności, podniesiony w kasacji jego obrońcy zarzut
niewskazujący na uchybienie z art. 439 k.p.k. (zarzut z pkt 2), jako
niedopuszczalny z mocy prawa nie mógł zostać przez Sąd Najwyższy
rozważony, przy czym, z uwagi na zależność dyspozycji zawartych w
przepisach art. 536 i art. 537 § 1 k.p.k. nie było podstaw do pozostawienia
bez rozpoznania kasacji w zakresie tego niedopuszczalnego zarzutu,
ponieważ w odniesieniu do tej samej, w zakresie podmiotowym i
przedmiotowym, części wyroku wskazano w tej skardze także takie
uchybienie, które zdecydowało o jej dopuszczalności (zob. postanowienia
Sądu Najwyższego: z dnia 6 maja 2005 r., II KK 127/04, OSNKW 2005, z. 7-
8, poz. 72 oraz z dnia 6 maja 2014 r., III KK 74/14, niepubl.).
W związku z tym rozważeniu podlegał wyłącznie zarzut sformułowany
w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, który – wbrew odmiennemu stanowisku
prokuratora udzielającego pisemnej odpowiedzi na kasację – okazał się w
części zasadny, co skutkowało wydaniem przez Sąd Najwyższy orzeczenia
kasatoryjnego.
Przechodząc do omówienia tego trafnego zarzutu i nawiązując do
powołanej wyżej odpowiedzi na kasację, na wstępie poczynić należy uwagę
o charakterze ogólnym. Zgodzić należy się z oskarżycielem publicznym, że
poddane kontroli kasacyjnej orzeczenie dotknięte jest w pierwszym rzędzie
obrazą prawa materialnego, tj. art. 11 § 1 k.k. Tak bowiem potraktować
należy przyjęcie w tej sprawie, że skazany W. D. popełnił jeden czyn
zakwalifikowany z art. 209 § 1 k.p.k. w sytuacji, gdy przedmiotem
postępowania było kilka okresów, w których wyżej wymieniony uchylał się od
8
ustawowego obowiązku łożenia na utrzymanie syna, przedzielonych
przerwami trwającymi do kilkunastu do ponad 20 miesięcy. Oczywiste więc
jest, że w takim układzie faktycznym nie było podstaw do przyjęcia jedności
czynu, lecz należało przyjąć koncepcję wielości przestępstw pozostających
w zbiegu realnym lub co najwyżej zastosować instytucję przewidzianą w art.
91 § 1 k.k., aczkolwiek ta ostatnia możliwość, z uwagi na znaczne okresy
przerw, nie wydaje się zasadną. Przestępstwo z art. 209 § 1 k.k. jest
wprawdzie przestępstwem trwałym, gdyż polega na wywołaniu i
utrzymywaniu określonego skutku przestępczego, wszelako – jak to trafnie
wskazuje się w piśmiennictwie – jeżeli między okresami uporczywej
niealimentacji wystąpi przerwa lub przerwy wywołane na przykład tym, że
zobowiązany nie był w stanie wykonać tego obowiązku albo osoba
uprawniona do alimentacji w tym czasie nie znajdowała się w sytuacji
zagrożenia, to w takim wypadku należy rozważyć konstrukcję czynu ciągłego
(art. 12 k.k.) lub ciągu przestępstw (art. 12 k.k.), z tym że na mając na
względzie wymóg pierwszego z powołanych przepisów („z góry powzięty
zamiar”) w rzeczywistości w grę wchodzić może jedynie instytucja ciągu
przestępstw, pod warunkiem spełnienia wymogu krótkich odstępów czasu,
lub pozostawanie poszczególnych przestępstw niealimentacji w realnym
zbiegu – art. 85 k.k. (M. Szewczyk (w:) A. Zoll (red.): Kodeks karny. Część
szczególna. Komentarz, Warszawa 2013, t. II, s.907-908). Pogląd ten jest
również utrwalony w orzecznictwie (zob. powołane w odpowiedzi na kasację
wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 19 maja 2010 r., V KK 74/10, LEX nr
584784 oraz z dnia 9 listopada 2011 r., IV KK 321/11, LEX nr 1044059).
W niniejszej sprawie, błędem więc było przyjęcie już w akcie
oskarżenia, i powielenie tego przez Sądy pierwszej oraz drugiej instancji, że
W. D. popełnił jeden czyn rozciągnięty w czasie na wszystkie jednostkowe
działania. O ile jednak usunięcie tego oczywistego uchybienia, którego
dopuścił się oskarżyciel publiczny, było możliwe do skorygowania na etapie
postępowania w przed sądem meriti, o tyle dokonanie w tym przedmiocie
zmiany w instancji ad quem stało się niedopuszczalne, a to ze względu na
obowiązujący Sąd odwoławczy, z uwagi na kierunek wniesionej apelacji –
9
wyłącznie na korzyść, zakaz reformationis in peius (art. 434 § 1 k.p.k.).
Niewątpliwie przyjęcie, że oskarżony popełnił kilka przestępstw
pozostającym w zbiegu realnym, w miejsce jednego dotychczas
przypisanego mu przestępstwa, byłoby działaniem na jego niekorzyść.
O ile podzielić w związku z tym trzeba trafną uwagę oskarżyciela
publicznego w zakresie pierwotnego charakteru uchybienia, którym dotknięte
są zapadłe w tej sprawie orzeczenia, nie można zgodzić się z tą częścią
wywodu, z której wynikać ma konkluzja o braku podstaw do stwierdzenia w
tym wypadku wystąpienia bezwzględnej przyczyny odwoławczej wskazanej
w skardze kasacyjnej.
Kwestia przedawnienia karalności czynów o charakterze trwałym była
przedmiotem rozważań Sądu odwoławczego i pomimo tego, że do
przeprowadzonych w tym zakresie rozważań (s. 7-8 uzasadnienia SO)
można podnieść szereg zastrzeżeń (co pośrednio wynika również z
twierdzeń prokuratora zamieszczonych w odpowiedzi na kasację) zgodzić
należy się tą zawartą w pisemnych motywach wyroku subsumpcją, że nie
uwzględnienie upływu terminu przedawnienia w stosunku do poszczególnych
elementów składowych zarzuconego a następnie przypisanego
oskarżonemu czynu, pozostawałoby w sprzeczności z istotą przedawnienia,
opierającą się na założeniu, że po upływie znacznego czasu od popełnienia
przestępstwa pociąganie jego sprawcy do odpowiedzialności karnej nie jest
celowe. W przeciwnym wypadku, polegającym na stworzeniu w toku
postępowania przygotowawczego – jak w tej sprawie – sztucznej konstrukcji
jedności czynu, doszłoby do niezawinionego przez oskarżonego
pozbawienia go możliwości jakie stwarza instytucja uregulowana w
Rozdziale XI Kodeksu karnego. Nie może przy tym budzić wątpliwości, że
przedawnienie, jako ujemna przesłanka procesowa, powinna być przez
organy procesowe uwzględniana z urzędu, na każdym etapie tego
postępowania. W efekcie, wobec kategorycznego brzmienia art. 17 § 1 pkt 6
k.p.k., nie można było wszcząć postępowania do czynów co do których
nastąpiło przedawnienie karalności, a jeżeli do takiego wszczęcia pomimo to
doszło, obowiązkiem zarówno organów postępowania przygotowawczego,
10
jak i następnie sądu, do którego wpłynął zawierający tego rodzaju
uchybienie akt oskarżenia, było umorzenie postępowania w zakresie w jakim
nastąpiło przedawnienie. Z kolei, wydanie orzeczenia, pomimo tego, że
wystąpiła jedna z okoliczności wyłączających postępowania, w tym
określona w art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k., skutkować musi uchyleniem tego
orzeczenia niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów oraz
wpływu uchybienia na treść orzeczenia (art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k.).
Słusznie więc sąd ad quem w poddanym kontroli kasacyjnej wyroku
wyeliminował z opisu czynu te okresy niealimentacji ze strony W. D., co do
których w ogóle nie można było wszcząć postępowania, a więc od dnia 28
marca do dnia 10 lipca 2001 r., od dnia 2 października 2001 r. do listopada
2001 r. oraz w styczniu 2002 r. Przeoczył natomiast, że tożsama sytuacja
ma miejsce w wypadku niełożenia przez oskarżonego na utrzymanie syna M.
w okresie od listopada 2003 r. do dnia 19 września 2006 r.
Zgodnie z art. 101 § 1 pkt 5 k.k., w wypadku występków zagrożonych
karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 3 lat – a takim jest czyn z art.
209 § 1 k.k. – karalność przestępstwa ustaje, gdy od czasu jego popełnienia
upłynęło 5 lat, chyba że w tym okresie wszczęto postępowania przeciwko
osobie. Wystąpienie tej ostatniej okoliczności skutkuje wydłużeniem okresu
przedawnienia o kolejne 5 lat (art. 102 k.k.). W niniejszej sprawie
przekształcenie postępowania w fazy in rem w fazę in personam, miało
miejsce w dniu 22 sierpnia 2012 r., w tym bowiem dniu sporządzono
postanowienie o przedstawieniu W. D. zarzutu (k. 100) – w kwestii przyjęcia
tej daty jako granicznej w rozumieniu art. 102 k.k. uwagi w dalszej części
uzasadnienia. Oczywiste więc jest, że wszczęcie postępowania przeciwko
osobie nastąpiło w tym wypadku po upływie 5 lat od daty końcowej czynu
mającego mieć miejsce w okresie od listopada 2003 r. do dnia 19 września
2006 r., bowiem okres ten zakończył swój bieg w dniu 19 września 2011 r.
Nie można natomiast podzielić stanowiska autora kasacji, że
przedawnił się również czyn, którego dopuścić się miał oskarżony w styczniu
2008 r. Podstawą takiego twierdzenia obrońcy skazanego było założenie, że
do wszczęcia postępowania przeciwko osobie W. D. doszło w dniu 19
11
sierpnia 2013 r., a więc w dacie ogłoszenia mu zarzutu i jego przesłuchania
(k. 100 verte i k. 137).
Prawdą jest, że co do zasady dla przyjęcia, iż nastąpiło
przekształcenie postępowania z fazy „w sprawie” w fazę „przeciwko osobie”
niezbędne jest łączne spełnienie trzech warunków: sporządzenie
postanowienia o przedstawieniu zarzutów, jego niezwłoczne ogłoszenie i
przesłuchanie podejrzanego. Pogląd, zgodnie z którym rozpoczęcie etapu
postępowania in personam wymaga nie tylko sporządzenia postanowienia o
przedstawieniu zarzutów, lecz również jego promulgacji, dominuje w
piśmiennictwie (zob. P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek: Kodeks
postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2011, tom II, s.124 i nast.; T.
Grzegorczyk: Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2014,
s. 1075) i jest powszechnie akceptowany w orzecznictwie (zob. np. wyroki
Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 2010 r., V KK 367/09, LEX nr 590304
oraz z dnia 24 czerwca 2013 r., V KK 453/12, LEX nr 1341289), również
przez skład Sądu Najwyższego orzekający w niniejszej sprawie. Rzecz
jednak w tym, że przepis art. 313 § 1 k.p.k. przewiduje od tej zasady
wyjątek. Wymogu niezwłocznego ogłoszenia postanowienia o
przedstawieniu zarzutów lub przesłuchania podejrzanego nie stosuje się w
wypadku, gdy nie jest to możliwe z powodu ukrywania się podejrzanego lub
jego nieobecności w kraju (art. 313 § 1 in fine k.p.k.). W takim wypadku
wszczęcie postępowania przeciwko osobie jest równoznaczne ze
sporządzeniem postanowienia o przedstawieniu zarzutów (zob. powołany już
wyżej wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 czerwca 2013 r., V KK 453/12).
Tego rodzaju wyjątkowa sytuacja miała miejsce w toku
przedmiotowego postępowania. Wobec braku możliwości ustalenia miejsca
przebywania W. D. (notatka urzędowa – k. 116), w dniu 28 września 2012 r.
zawieszono dochodzenie (k. 117) i zarządzono – na podstawie art. 278
k.p.k. – jego poszukiwanie (k. 119). Jednocześnie podejrzany poszukiwany
był listem gończym wydanym przez Sąd Okręgowy w P. w dniu 26 lipca 2012
r. do sprawy […] (k. 128 verte). Do zatrzymania W. D. doszło w dniu 31 lipca
2013 r. (k. 135). Wyżej wymieniony osadzony został w Areszcie Śledczym w
12
P. i dopiero wówczas możliwe stało się ogłoszenie mu zarzutu i
przesłuchanie, zaś czynność tę wykonano niezwłocznie we wskazanym już
wcześniej dniu 19 sierpnia 2013 r. (k. 137). W tej sytuacji wszczęcie
postępowania przeciwko osobie W. D., w rozumieniu art. 102 k.k., nastąpiło
w dniu 22 sierpnia 2012 r., a więc w dacie sporządzenia postanowienia o
przedstawieniu zarzutów, a skoro tak, to 5-letni termin przedawnienia
określony przepisem art. 101 § 1 pkt 4 k.p.k., którego bieg jeszcze nie
upłynął (nastąpiłoby to w dniu 31 stycznia 2013 r.), uległ przedłużeniu o
kolejne 5 lat.
Nie zmienia to jednak postaci rzeczy, że zawarty w pkt 1 petitum
kasacji obrońcy zarzut jest częściowo zasadny, a skoro tak, to zaskarżony
wyrok należało, stosownie do wymogu art. 439 § 1 k.p.k. uchylić. Pomimo
wystąpienia w odniesieniu do wskazanego wyżej czynu mającego mieć
miejsce w okresie od listopada 2003 r. do dnia 19 września 2006 r. ujemnej
przesłanki procesowej, z uwagi na uwarunkowania materialnoprawne i
procesowe oraz określony w art. 537 § 1 k.p.k. zamknięty katalog
dopuszczalnych rozstrzygnięć sądu kasacyjnego, nie było jednak
możliwości wydania przez Sąd Najwyższy orzeczenia następczego o
umorzeniu – a to stosownie do treści art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k. – postępowania
w zakresie czynu, co do którego nastąpiło przedawnienie karalności.
Czynności tej, podobnie jak to już uczyniono w odniesieniu do okresów
niealimentacji od dnia 28 marca do dnia 10 lipca 2001 r., od dnia 2
października 2001 r. do listopada 2001 r. oraz w styczniu 2002 r., dokonać
może wyłącznie sąd odwoławczy w sposób przyjęty wcześniej w
zaskarżonym wyroku. Implikowało to przekazanie sprawy do ponownego
rozpoznania.
Procedując powtórnie Sąd Okręgowy usunie stwierdzone w
postępowaniu kasacyjnym uchybienie. Powinien również, pomimo uznania,
że zarzut co do czynu w styczniu 2008 r. nie okazał się trafny, rozważyć, czy
w wypadku jednomiesięcznej niealimentacji, można w ogóle mówić o jej
uporczywości w rozumieniu art. 209 § 1 k.k. (zob. wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 8 grudnia 2008 r., V KK 277/08, R-OSNKW 2008, poz. 2524).
13
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w części dyspozytywnej wyroku.