Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 września 2015 roku

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący:SSA Stanisław Rączkowski

Sędziowie:SA Andrzej Kot

SO del. do SA Piotr Kaczmarek (spr)

Protokolant: Aldona Zięta

przy udziale prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Marka Ratajczyka

po rozpoznaniu w dniu 30 września 2015 roku

sprawy M. K.

oskarżonego z art. 126a kk w zw. z art. 119 § 1 kk

na skutek apelacji wniesionej przez oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu

z dnia 26 maja 2015 roku, sygn. akt III K 91/15

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że czyn przypisany oskarżonemu M. K. w pkt I części dyspozytywnej wyroku kwalifikuje jako przestępstwo z art. 126a k.k. w zw. z art. 119 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 126 a kk przy zast. art. 37a k.k. wymierza oskarżonemu karę 60 (sześćdziesięciu) stawek dziennych grzywny , ustalając wysokość jednej stawki na 10,00 złotych,

II.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok w pozostałym zakresie,

III.  na podstawie art. 63 § 1 k.k. zalicza na poczet kary grzywny okres rzeczywistego pozbawienia wolności oskarżonego od dnia 15-16 stycznia 2015r.,

IV.  zasądza od oskarżonego M. K. na rzecz Skarbu Państwa 20,00 złotych tytułem zwrotu wydatków w postępowaniu odwoławczym oraz wymierza mu 60,00 złotych opłaty za obie instancje.

UZASADNIENIE

M. K. został oskarżony o to, że:

w dniu 15 stycznia 2015 r. we W. publicznie nawoływał do zastosowania przemocy oraz kierował groźby pozbawienia życia oraz uszkodzenia ciała wobec osób narodowości żydowskiej z powodu ich przynależności narodowej i wyznaniowej

tj. o czyn z art. 126a k.k. w zw. z art. 119 § 1 k.k.

Sąd Okręgowy we Wrocławiu wyrokiem z dnia 26 maja 2015 r. (sygn. akt III K 91/15) uznał oskarżonego M. K. za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w części wstępnej wyroku stanowiącego przestępstwo z art. 126 a kk w zw. z art. 119 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk i za to na podstawie art. 126a kk w zw. z art. 11 § 3 kk wymierzył mu karę 4 miesięcy pozbawienia wolności.

Na podstawie art. 69 § 1 k.k. i art. 70 § 1 pkt. 1 k.k. wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres próby lat 2 dwóch.

Na podstawie art. 71 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonego M. K. karę grzywny w wymiarze 40 (czterdziestu) stawek dziennych grzywny ustalając wymiar jednej stawki dziennej grzywny na kwotę 10 (dziesięć) zł.

Na podstawie art. 63 § 1 kk na poczet orzeczonej kary grzywny zaliczył oskarżonemu okres jego zatrzymania od dnia 15 stycznia 2015 r. do dnia 16 stycznia 2015 r.

Zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa zwrot kosztów postępowania w tym opłatę w kwocie 160 zł.

Apelację od tego wyroku wniósł obrońca oskarżonego M. K. zaskarżył wyrok w całości.

Orzeczeniu temu zarzucił:

1.  naruszenie przepisów postępowania, a to:

- art. 6 k.p.k. w zw. polegające na ograniczeniu oskarżonemu prawa do obrony i przeprowadzenie rozprawy w dniu 26.05.2015 r. w jego nieobecności, pomimo, że oskarżony złożył umotywowany wniosek o zmianę tego terminu z uwagi na niemożność stawienia się w Sądzie, w szczególności, że termin ten został wyznaczony na piąty dzień po pierwszym terminie rozprawy głównej

2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, a polegający na ustaleniu, iż:

- oskarżony – M. K. – kierował groźby pozbawienia życia oraz uszkodzenia ciała wobec osób narodowości żydowskiej,

- oskarżony – M. K. – nawoływał publicznie do zastosowania przemocy wobec osób narodowości żydowskiej.

Podnosząc te zarzuty obrońca oskarżonego wniósł o:

- zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od zarzuconego mu czynu ewentualnie z ostrożności procesowej o:

- uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje :

Apelacja obrońcy oskarżonego M. K. okazała się zasadna, jedynie w części tj. w zakresie zakwestionowania prawidłowości zastosowania prawa materialnego tj. przyjęcia w ramach kumulatywnej kwalifikacji (art. 11 § 2 kk), że zachowanie oskarżonego wyczerpało także znamiona przestępstwa stypizowanego w art. 119 § 1 kk, apelacja doprowadziła także do zmiany zaskarżonego wyroku na korzyść oskarżonego, co do rodzaju orzeczonej kary.

Nie jest trafny zarzut naruszenia przez Sąd meriti prawa do obrony oskarżonego (ograniczenia) tj. zasady wynikającej z art. 6 kpk poprzez przeprowadzenie rozprawy w dniu 26 maja 2015r. pod nieobecność oskarżonego, pomimo, że cyt. „ oskarżony złożył umotywowany wniosek o zmianę tego terminu z uwagi na niemożność stawienia się w sądzie, w szczególności, ze termin ten został wyznaczony na 5 dzień po pierwszym terminie rozprawy głównej”. Oceniając ten zarzut jako niezasadny Sąd Apelacyjny miał na względzie, że oskarżony o pierwszym terminie rozprawy tj. 21 maja 2015r. został zawiadomiony osobiście w dniu 4 maja 2015r. poprzez doręczenie mu wezwania oraz odpisu aktu oskarżenia (k. 81). Oskarżony uczestniczył w rozprawie w tym dniu osobiście, złożył wyjaśnienia, był świadom tego, że z uwagi na niestawiennictwo świadków będzie zachodzić konieczność przerwania lub odroczenia rozprawy i tak też stało się bowiem w trakcie rozprawy, w obecności oskarżonego, Przewodniczący zarządził przerwę w rozprawie na dzień 26 maja 2015r. zobowiązując obecnych do stawiennictwa bez odrębnych wezwań i zawiadomień. Treść protokołu rozprawy wskazuje, że oskarżony świadom dnia kolejnej rozprawy nie informował o istnieniu jakichkolwiek przeszkód leżących po jego stronie, które uniemożliwiałyby mu uczestniczenie w rozprawie w wyznaczonym terminie. Uprawniona wobec tego jest ocena, że przyczyny takie nie istniały do dnia 21 maja 2015r. nie oznacza to jednocześnie, że tylko na tej podstawie należałoby wykluczyć zasadność wniosku o odroczenie lub przerwanie rozprawy wyznaczonej na 26 maja 2015r., bowiem przyczyna uzasadniająca taki wniosek mogła zaistnieć po dniu 21 maja 2015r. Treść wniosku oskarżonego, złożonego następnego dnia po rozprawie (k. 88) wskazuje, że przyczyną odroczenia rozprawy miałby być wyjazd osobisty oskarżonego (na marginesie należy jedynie zauważyć, że oskarżony z powodu wyjazdu osobistego wniósł o odroczenie rozprawy mającej mieć miejsce 25 maja 2015r. w sytuacji, gdy rzeczywisty termin rozprawy dotyczył 26 maja 2015r.), przy czym oskarżony ograniczył się wyłącznie do lapidarnego określenia „wyjazd osobisty”, nie precyzując, kiedy powstała potrzeba takiego wyjazdu, przede wszystkim zaś, jaki jest rzeczywisty jego charakter. Ta ostatnia okoliczność ma o tyle istotne znaczenie, że zgodnie z art. 117 § 2 kpk czynności nie przeprowadza się, jeżeli osoba uprawniona nie stawiła się gdy ta usprawiedliwiła należycie (podkreślenie SA) niestawiennictwo i wniosła o nieprzeprowadzanie czynności bez jej obecności. Treść tego przepisu nie pozostawia wątpliwości, co do tego, że dla osiągnięcia przez osobą uprawnioną celu w postaci nieprzeprowadzenia w określonym terminie danej czynności (in concreto rozprawy) konieczne jest łączne spełnienie wyżej opisanych przesłanek. Podkreślić przy tym należy, że użycie przez ustawodawcę zwrotu o należytym usprawiedliwieniu nieobecności przesądza o tym, że nie jest wystarczającym wyłącznie usprawiedliwienie rozumiane, jako podanie jakiejkolwiek, nawet najbardziej błahej przyczyny utrudniającej lub uniemożlwiającej udział w czynności, lecz musi on obejmować wskazanie okoliczności, które w ujęciu obiektywnym, a nie tylko subiektywnym przekonaniu danej osoby są na tyle ważkie, że uzasadniają odstąpienie od przeprowadzenia czynności. Okolicznością usprawiedliwiającą niestawiennictwo może być przykładowo choroba (przy uwzględnieniu treści § 2a), wyjazd służbowy, zaplanowany wyjazd za granicę, którego odwołanie wiązałoby się z kosztami dla osoby uprawnionej do uczestnictwa w czynności procesowej (por. jednak SN IV KZ 28/10, OSNKW-R 2010, nr 1041). Z tej perspektywy nie może być uznane za należyte usprawiedliwienie takie, które jako przyczynę wskazuje okoliczność opisaną ogólnikowo np. wyjazd osobisty bez sprecyzowania, czego miałoby dotyczyć (jak ważnych i niecierpiących zwłoki kwestii), który przecież może polegać na wyjeździe dot. kwestii towarzyskich czy rodzinnych, które bez jakiegokolwiek większego uszczerbku dla danej osoby mogą zostać załatwione przy przełożeniu tego wyjazdu. Znaczącym przy tym jest, że apelujący (profesjonalny pełnomocnik), świadom znaczenia treści art. 117 § 2 kpk także w apelacji w żadnej mierze nie konkretyzuje przyczyny opisywanej przez oskarżonego jako wyjazd osobisty, uprawniony wobec tego jest wniosek, że wyjazd ten (o ile nastąpił) dot. kwestii, które nie mogłyby być uznane za uzasadniające (w znaczeniu wyżej określonym) usprawiedliwienie nieobecności oskarżonego. Nie może być uznane za zasadne twierdzenie apelującego, że szczególnym przejawem ograniczenia prawa do obrony jest wyznaczenie kolejnego terminu rozprawy na 5 dzień po terminie pierwszej rozprawy albowiem takie postąpienie Sądu meriti jest niczym innym jak realizowaniem prawidłowo rozumianej zasady szybkości postępowania (art. 2 § 1 pkt 4 , art. 366 § 2 kpk) której jednym z przejawów jest to, że w razie niemożności zakończenia postępowania na jednym terminie rozprawy zasadą jest jej przerwanie (a nie odroczenie) , a więc sytuacja w której odstęp pomiędzy terminami rozpraw nie przekracza terminu maksymalnego 35 dni , zaś modelowo winien być jak najkrótszy. Oskarżony, jak wyżej wskazano był obecny przy wydawaniu zarządzenia o terminie rozprawy , w żadnej mierze nie sygnalizował , że okres przerwy jest zbyt krótki , tym bardziej że co do przesłuchania świadków , skoro wiedział że mają być przesłuchani na pierwszym terminie rozprawy był już przygotowany na pierwszy termin, a w ramach podstawą przerwy nie było dopuszczenie nowych, nie znanych oskarżonemu dowodów.

Nie był trafny zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, który apelujący wyraża co do ustalenia o kierowaniu przez oskarżonego gróźb pozbawienia życia i uszkodzenia ciała wobec osób narodowości żydowskiej, jak też nawoływania do zastosowania przemocy wobec osób tej narodowości. Analiza uzasadnienia treści tego zarzutu (k. 110-111) uprawnia do wniosku, że kwestionowane ustalenie co do treści wypowiedzi oskarżonego wiąże się z kwestionowaniem oceny dowodów dokonanej przez Sąd meriti, w szczególności zasadniczych dowodów jakimi były zeznania świadków A. B., F. S., A. K. i D. U., funkcjonariuszy policji, będących członkami dwóch odrębnych patroli, poprzez zakwestionowanie jej jako niemieszczącej się w ramach art. 7 k.p.k. (choć naruszenia tego przepisu apelujący nie wyrażał wprost) poprzez pominięcie w tej ocenie niedającej się racjonalnie uzasadnić identyczności treści to jest w inny sposób niż poprzez uznanie (jak zdaje się sugerować apelujący), że ta zbieżność wynika nie z tożsamego zakresu spostrzeżeń świadków, a jest konsekwencją np. późniejszego ich ustalenia. Oceniając ten zarzut w pierwszej kolejności odnieść należy się do zawartego w uzasadnieniu apelacji stanowczego twierdzenia jakoby żaden z tych świadków nie był świadkiem niezależnym i obiektywnym. Taka ocena zeznań tych świadków, niejako a priori, tylko dlatego że są oni funkcjonariuszami policji, wykonującymi typowe, służbowe czynności, in concreto polegające na patrolowaniu wyznaczonej części miasta, jest nieuprawniona przez swą arbitralność, niepopartą żadnymi konkretnymi okolicznościami. Wskazani świadkowie są przecież funkcjonariuszami publicznymi, co do których istnieją określone ustawowe wymogi, powołanymi do przestrzegania prawa, w szczególny sposób świadomymi konieczności przestrzegania określonych reguł postępowania, w tym istotności prawidłowego relacjonowania co do okoliczności prawnie istotnych dla odpowiedzialności karnej. Żaden z tych świadków nie znał wcześniej oskarżonego, nie wykonywał wobec niego wcześniej żadnych czynności służbowych np. w związku z imprezami sportowymi, nie ujawnił się żaden powód mogący uzasadniać inne niż służbowe zaangażowanie tych świadków. Zacytowane przez apelującego fragmenty zeznań tych świadków, mające jakoby dowodzić ich niedającej się uzasadnić identyczności, wbrew twierdzeniom apelującego nie mogą być tak ocenione jak czyni to apelujący. Analiza treści zeznań świadków wskazuje, że są one zbieżne (tożsame) w tym znaczeniu, że świadkowie ci opisują w sposób możliwie precyzyjny zachowanie oskarżonego, które jako zdarzenie podlegające spostrzeganiu i zapamiętaniu nie wymagało następnie obszernej, licznej w szczegóły relacji, gdyż sprowadzało się w istocie do zapamiętania krótkich wypowiedzi oskarżonego oraz opisu jego następczego zachowania, po tym jak zwrócono mu uwagę na bezprawny charakter wypowiedzi, kiedy to oskarżony w istocie je podtrzymał. Z tego punktu widzenia nie może podważyć oceny dokonanej przez Sąd meriti fakt, iż świadkowie ci podzieleni byli na dwa różne patrole (jeden pieszy, drugi zmotoryzowany), kiedy dostrzec że świadkowie ci wskazali przekonująco okoliczności, z powodu których znaleźli się w miejscach umożliwiających dokonanie analogicznych spostrzeżeń co do zachowania oskarżonego. Świadkowie F. S. i A. B. wskazali bowiem (k. 6, 7), że jako patrol pieszy około 3:55 przemieszczali się od strony Placu (...) na (...) i wówczas zauważyli oskarżonego i usłyszeli jego krzyki, zaś świadkowie A. K. i D. U. (k. 41, 42) o tej samej porze, po zakończeniu przerwy podjechali radiowozem na Plac (...) i po opuszczeniu (podkreślenie SA) radiowozu zauważyli przemieszczającego się oskarżonego, jak też usłyszeli jego wypowiedzi. Tym samym zbieżność informacji wynikających z informacji tych świadków znajduje uzasadnienie w zbliżonej, praktycznie tożsamej możliwości postrzegania, dodatkowo wskazać należy, iż z uwagi na porę dnia (około 3:55 w nocy) w miejscu zdarzenia, mimo że stanowi ono centrum dużego miasta, panował względnie niewielki ruch w stosunku do pory dziennej, stąd też głośne i wulgarne wypowiedzi oskarżonego były łatwo dostrzegalne dla osób obecnych w tym czasie w tym miejscu, a więc także świadków. Nie podważa prawidłowości oceny dowodów podniesiona przez apelującego okoliczność, że nie ustalono, w znaczeniu zidentyfikowania danych osobowych świadków (przechodniów), którzy mieli zwrócić uwagę funkcjonariuszom policji na zachowanie oskarżonego, który to brak zidentyfikowania apelujący określa jako ,,co najmniej wątpliwy”, zdając się sugerować, że takich osób nie było. Brak ustalenia takich osób nie prowadzi do sugerowanego przez apelowanego wniosku kiedy dostrzec, że po pierwsze bezpośrednimi świadkami wypowiedzi oskarżonego miało być czterech funkcjonariuszy policji, stąd była to sytuacja jakościowo odmienna od takiej kiedy zeznania tych przechodniów miały być jedynymi bezpośrednimi relacjami o danym zdarzeniu, po wtóre a co wynika z treści zeznań funkcjonariuszy policji oraz treści notatki służbowej (k. 1), nieustalenie danych identyfikujących tych przechodniów związane było z przebiegiem zdarzenia to jest zachowania się samego oskarżonego, który mimo zwracania mu uwagi kontynuował wykrzykiwanie wypowiedzi o treści analogicznej jak poprzednio, odmawiając także stosowania się do dalszych poleceń funkcjonariuszy policji, co skutkowało koniecznością zastosowania wobec niego siły fizycznej, wymagającej zaangażowania funkcjonariuszy policji. Zrozumiałe przy tym jest, że przechodnie widząc, że funkcjonariusze policji podjęli już czynności wobec oskarżonego, nie czekali na ich zakończenie uznając podjęcie tych czynności za wystarczające i oddalili się w kierunku przez siebie wybranym.

Rację ma natomiast apelujący w takim zakresie w jakim kwestionuje on ocenę prawną Sądu meriti w zakresie przyjęcia, że ustalone – prawidłowo – zachowanie oskarżonego wyczerpuje (w ramach przyjętej przez ten Sąd kumulatywnej kwalifikacji – art. 11 § 2 k.k.) także znamiona przestępstwa stypizowanego w art. 119 § 1 k.k. . Sąd Apelacyjny podziela pogląd wyrażony w wyroku Sądu Apelacyjnego w Lublinie (z dnia 27.11.2003 r. sygn. akt II AKA 338/03, OSA 2005, Nr 6, poz. 39), zgodnie z którym „dla wypełnienia przedmiotowych znamion czynu określonego w art. 119 § 1 KK, jak też innych, w których jednym ze znamion ustawowych jest groźba (np. art. 190 § 1, art. 191 § 1, art. 224 § 1 i § 2, art. 232, 246, 249, 250, 260 KK), nie jest wymagane, aby sprawca osobiście groził pokrzywdzonemu lub pokrzywdzonym, gdyż wystarczającym jest posłużenie się osobą trzecią, która zgodnie z poleceniem sprawcy przekazuje treść groźby pokrzywdzonemu. Jednakże nie stanowi przestępstwa z art. 119 § 1 KK, jak też innego ww. typu czynu zabronionego (nawet w stadium usiłowania nieudolnego), groźba wyrażona wobec osoby trzeciej, ale skierowana przeciw osobom lub osobie niezindywidualizowanej, mającej wywołać - zgodnie z wolą grożącego - określone zachowanie innej jeszcze osoby, nie należącej do kręgu osób zagrożonych lub i ich najbliższych, jako bezpośrednich adresatów groźby". In concreto oznacza to, że dla przypisania oskarżonemu popełnienia przestępstwa z art. 119 § 1 k.k. koniecznym było ustalenie, że wypowiedzi oskarżonego, zawierające groźbę użycia przemocy skierowane były bezpośrednio do pokrzywdzonego lub też do osoby trzeciej z zamiarem, aby ta przekazała ją osobie pokrzywdzonej, po wtóre zaś – jako konsekwencja pierwszego wymogu – że wypowiedzi te zgodnie z zamiarem oskarżonego bezpośrednio lub za pośrednictwem osoby trzeciej, dotrzeć miały do istniejących, konkretnych osób. Takich ustaleń Sąd meriti nie dokonał, bo też zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do takiego ustalenia. W konsekwencji prawidłowo ustalone zachowanie nie wyczerpuje znamion przestępstwa z art. 119 § 1 k.k., a tym samym przyjęcie takiej kwalifikacji stanowiło naruszenie prawa materialnego (błędna subsumpcja prawidłowego ustalenia faktycznego), obligując Sąd Apelacyjny do dokonania zmiany zaskarżonego wyroku w tym zakresie. Dla porządku wskazać należy, że przywołany przez Sąd Apelacyjny w punkcie I wyroku tego Sądu art. 119 § 1 k.k. nastąpiło z innej przyczyny niż przyjęta przez Sąd meriti wadliwie kumulatywna kwalifikacja i związane jest z tym, że przestępstwo stypizowane art. 126 a k.k. polegać może m.in. na nawoływaniu do popełnienia przestępstw stypizowanych w kilku artykułach, stąd dla spełnienia wymogu dokładnego określenia kwalifikacji prawnej (art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k. w zw. z art. 458 k.p.k.) koniecznym było wskazanie, że przypisane oskarżonemu karalne nawoływanie do popełnienia przestępstwa obejmowało nawoływanie do popełnienia przestępstwa stypizowanego w art. 119 § 1 k.k. Nie był natomiast trafny zarzut błędnej kwalifikacji zachowania oskarżonego jako nawoływania w rozumieniu art. 126 a k.k. albowiem zasadnie przyjęto, że wypowiedzi oskarżonego polegały na oddziaływaniu na psychikę innych, bliżej nieokreślonych osób poprzez wzywanie ich lub zachęcanie do popełnienia przestępstwa z art. 119 §1 kk. Zasadnie ustalono publiczny charakter zachowania oskarżonego to jest jednoczesne działanie w miejscu publicznym z kierowaniem swojej wypowiedzi do niezindywidualizowanego adresata to jest wszystkich osób, które w tym czasie znajdowały się w zakresie oddziaływania wypowiedzi oskarżonego. Nie nosi tak rozumianego publicznego charakteru działania oskarżonego pora tego działania, która co prawda ograniczała liczbę osób (adresatów) tych wypowiedzi w stosunku do pory dziennej, jednakże nie wykluczała obecności tychże adresatów jako określoną grupę osób (przechodniów). Ograniczona możliwość oddziaływania wypowiedzi oskarżonego w stosunku do pory dziennej nie wyklucza tym samym koniecznego znamienia, wpływa natomiast na zmniejszenie stopnia społecznej szkodliwości czynu (karygodność) co nie uszło z pola widzenia Sądu meriti, jak też Sądu Apelacyjnego. Sąd Apelacyjny jest świadom funkcjonującej, jednoznacznie nagannej, praktyki funkcjonowania niektórych tzw. kibiców odwołujących się do wypowiedzi jawnie rasistowskich lub antysemickich, jednakże in concreto pamiętać należy, wbrew twierdzeniom apelującego, że wypowiedzi oskarżonego były tylko ,, słowami przyśpiewki kibicowskiej”, świadczą o tym następcze wypowiedzi oskarżonego, po tym jak funkcjonariusze policji zwrócili mu uwagę (co potwierdzają w części także jego wyjaśnienia – k. 72), które odzwierciedlały określony, negatywny stosunek do osób narodowości żydowskiej, stąd formułowanie przez oskarżonego przypisanych mu wypowiedzi nie było przypadkowe, lecz wynikało z takiego nastawienia do tych osób z powodu ich przynależności narodowej.

Wniesienie apelacji co do winy obligowało do poddania kontroli odwoławczej całości zaskarżonego wyroku , a więc także co do kary (art.447 § 1 kpk).Sąd Apelacyjny uznaje za trafne ustalenia i rozważania Sądu meriti (k.99v-100) co do okoliczności łagodzących i obciążających , ich wagi i znaczenia , uznając ,że nie pominięto w nich żadnej istotnej okoliczności , właściwie wszystkie oceniając , co doprowadziło do trafnego (na czas wydawania zaskarżonego wyroku) orzeczenia kary pozbawienia wolności w wymiarze praktycznie odpowiadającym minimum ustawowego zagrożenia , połączonej z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.Dokonanie przez Sąd Apelacyjny zmiany zaskarżonego wyroku w zakresie kary wynika z faktu ,że po jego wydaniu , z dniem 1 lipca 2015r. doszło do istotnej zamiany kodeksu karnego ustawą z 20 lutego 2015r. o zmianie ustawy Kodeks karny i innych ustaw (Dz.U.nr 396) , wprowadzającej m.in.art.37a kk , zgodnie z którym w przypadku występku zagrożonego wyłącznie karą pozbawienia wolności do 8 lat (a do takich należy m.in.art.126a kk , zamiast tej kary można orzec karę grzywny lub karę ograniczenia wolności , o której mowa w art.34 § 1a pkt.1 , 2 lub 4 .W ocenie Sądu Apelacyjnego wykładania systemowa tego artykułu prowadzi do wniosku ,że stanowi on przejaw ustawowej modyfikacji zagrożenia (a nie wyłącznie dyrektywę sędziowskiego wymiaru kary) , nakazując przyjęcie ,że przestępstwa mieszczące się w tym przedziale od 1 lipca 2015r. winny być traktowane jako zagrożone karą grzywny , ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności , przy jednoczesnym dostrzeżeniu zmiany także art.58 § 1 kk , zgodnie z którym kara pozbawienia wolności (także z warunkowym zawieszeniem jej wykonania) stanowi ultima ratio , a tym samym winna być orzekana tylko wtedy , gdy cele kary nie mogą być osiągnięte przez kary łagodniejsze co do rodzaju ,a więc odpowiednio kara grzywny albo ograniczenia wolności .In concreto zaskarżonym wyrokiem orzeczono wobec oskarżonego karę pozbawienia wolności w minimalnym wymiarze w sytuacji , gdy był to jedyny rodzaj kary przewidziany przez ustawodawcę, wobec trafnej oceny ,że cele kary wobec oskarżonego z uwagi na stopień społecznej szkodliwości czynu, młody wiek, niekaralność, wyrażoną skruchę, mogą być osiągnięte przez właśnie taką, minimalną karę .W konsekwencji, uwzględniając treść art.37a kk , Sąd Apelacyjny orzekł wobec oskarżonego karę najłagodniejszą co do rodzaju tj. grzywny, ustalając jej wysokość, wyrażającą się liczbą stawek dziennych , przy uwzględnieniu dyrektyw wymiaru kary z art.53 § 1 i2 kk i art.58 § 1 kk, wysokość jednej stawki dziennej ustalając stosownie (art.33 § 3 kk) do sytuacji majątkowej i osobistej oskarżonego (k.97).Na jej poczet zaliczono zatrzymanie w dniach od 15 do 16 kwietnia 2015r..

O kosztach sądowych orzeczono na podstawie art.636 kpk i art.10 ust.1 ustawy o opłatach w sprawach karnych, mając na uwadze ,że oskarżony ma względnie stałe źródła dochodu, nie ma zobowiązań o charakterze alimentacyjnym a wysokość wydatków i opłaty sądowej, którymi obciążono oskarżonego jest niewielka.

SSA Andrzej Kot SSA Stanisław Rączkowski SO del. do SA Piotr Kaczmarek