Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 grudnia 2015 r.

Sąd Okręgowy we Wrocławiu Wydział IV Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący SSO Jerzy Menzel

Protokolant Artur Łukiańczyk

przy udziale Tadeusza Kaczana Prokuratora Prokuratury Okręgowej

po rozpoznaniu w dniu 29 grudnia 2015 r. sprawy

M. G. (1)

urodzonego (...) we W., syna W. i W. z domu B.

oskarżonego o przestępstwo z art. 157 § 2 kk i art. 217 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 12 kk

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego dla Wrocławia – Krzyków

z dnia 3 lipca 2015 roku sygn. akt II K 138/14

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że uchyla orzeczenie o kosztach zawarte w pkt III części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku;

II.  w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III.  zwalnia oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych za obie instancje.

IV ka 1185/15

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 3.07.2015 roku Sąd Rejonowy dla Wrocławia-Krzyków warunkowo umorzył na okres 1 roku próby postępowanie karne wobec M. G. (1) oskarżonego o to, ze w okresie od 2008 roku do marca 2013 roku we W. przy ul. (...) w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru naruszał nietykalność cielesną swojej córki, małoletniej M. G. (2) w tren sposób, że uderzał ją ręką w twarz lub paskiem po ciele, a na przełomie lutego i marca 2013 roku uderzył ją paskiem w nogę powodując u niej obrażenia w postaci sińca na kończynie dolnej lewej, powodując naruszenie czynności narządów ciała na czas poniżej 7 dni tj. o czyn z art. 157 § 2 kk i art. 217 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk i w zw. z art. 12 kk.

Na podstawie art. 67 § 3 kk Sąd Rejonowy zobowiązał oskarżonego do wpłaty nawiązki w wysokości 500 złotych na rzecz Funduszu Pomocy Pokrzywdzonym i Pomocy Postpenitencjarnej.

Sąd Rejonowy zasądził także na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe w kwocie 3671,71 złotych i wymierzył mu opłatę w wysokość i 60 złotych.

Apelację od wyroku złożył obrońca oskarżonego, który zaskarżając wyrok w całości zarzucił:

I.  błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na treść orzeczenia, w szczególności poprzez przyjęcie, że:

- w przypadku gdy M. G. (2) wykazywała niechęć do nauki, otrzymywała słabsze oceny bądź w inny sposób okazywała nieposłuszeństwo rodzicom, oskarżony ubliżał jej oraz stosował kary cielesne tj. bił paskiem po ciele bądź ręką po twarzy podczas, gdy całokształt materiału dowodowego wskazuje, iż oskarżony nigdy nie używał słów obraźliwych w stosunku do pokrzywdzonej, a poza jedną incydentalną sytuacją, przyznaną przez M. G. (1), polegającą na dwukrotnym uderzeniu M. G. (2) paskiem na przełomie lutego i marca 2013r., kary cielesne nigdy nie były wobec pokrzywdzonej stosowane;

- przyczyną uderzenia paskiem M. G. (2) przez M. G. (1) na przełomie lutego i marca 2013 r. było nieutrzymywanie porządku oraz opuszczenie znacznej ilości zajęć szkolnych przez pokrzywdzoną podczas, gdy jak przyznała sama pokrzywdzona w trakcie przesłuchania w postępowaniu przygotowawczym, zależało jej na wywołaniu konfliktowej sytuacji, a poprzez swoje prowokujące zachowanie chciała wyprowadzić ojca z równowagi, aby mieć pretekst do wyprowadzenia się z domu do M. O.;

- kontakty lesbijskie małoletniej M. G. (2) z ponad 20 lat starszą kobietą nie miały żadnego negatywnego wpływu na psychikę pokrzywdzonej podczas, gdy jak sama przyznała M. G. (2) była ona skłonna prowokować konfliktowe sytuacje, aby wyprowadzić się z domu i zamieszkać z M. O. oraz mimo, iż w opinii Rodzinnego Ośrodka (...)przy Sądzie Okręgowym we Wrocławiu z dnia 3 lipca 2013 r. stwierdzono silną zależność emocjonalną od M. O., a także mimo, iż większość ze świadków wskazuje na znaczną zmianę zachowania M. G. (2) na negatywne na przełomie 2012 i 2013 r., a więc w okresie związku pokrzywdzonej z M. O.;

- świadek D. B. (1) niejednokrotnie widziała ślady zasinień na ciele M. G. (2) podczas, gdy przed Sądem świadek przyznała, iż nigdy nie widziała na ciele pokrzywdzonej śladów obrażeń, za wyjątkiem zdjęcia zaprezentowanego przez M. O. przedstawiającego krwiaka na nodze;

- podczas przeprowadzonego wywiadu środowiskowego w domu oskarżonego przez kurator sądową P. H. ustalono, iż w domu państwa G. stosowana jest przemoc wobec pokrzywdzonej podczas, gdy kurator nie stwierdziła formalnie żadnych nieprawidłowości;

- świadek S. K. potwierdził stosowanie kar fizycznych wobec M. G. (2) podczas, gdy zeznając przed Sądem, odnosząc się do swoich twierdzeń z postępowania przygotowawczego wskazał, iż trudno mówić o mnogości klapsów, o których w jednej z rozmów wspomniał oskarżony;

- świadek D. K. potwierdził zeznania innych osób, że pokrzywdzona była bita przez M. G. (1) podczas, gdy potwierdził on jedynie, podobnie jak pozostali świadkowie, fakt iż usłyszał on taką informację od M. G. (2);

II. rażącą obrazę przepisów prawa karnego procesowego, mającą wpływ na treść
orzeczenia, to jest:

a) art. 4 k.p.k. oraz art. 7 k.p.k. poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę materiału dowodowego, nie uwzględniając zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, a nadto poprzez wyprowadzanie niewłaściwych i nielogicznych wniosków oraz pomijanie istotnych okoliczności wynikających z zebranego materiału dowodowego (wbrew zasadzie obiektywizmu), w szczególności poprzez błędną ocenę i przyjęcie, iż:

- osobę pokrzywdzonej należy uznać za w pełni wiarygodną, a jej zeznania pozbawione są sprzeczności, są spontaniczne, obiektywne, nienacechowane niechęcią czy też potrzebą odwetu mimo, iż w zeznaniach oraz zachowaniu pokrzywdzonej zauważalnych jest wiele sprzeczności i niekonsekwencji, a z pozostałego materiału dowodowego (w tym szeregu opinii psychologicznych, zeznań świadków, a także uzasadnienia postanowienia sądu rodzinnego o zastosowaniu wobec M. G. (2) środków wychowawczych z uwagi na stwierdzenie u niej przejawów demoralizacji) jednoznacznie wynika, że jej zeznania, z uwagi na skłonność do kłamstw i manipulacji otoczeniem, należy traktować co najmniej z dużą dozą ostrożności, a dla przypisania oskarżonemu sprawstwa i winy konieczne jest poparcie tych zeznań innymi środkami dowodowymi, czego nie uczynił Sąd a quo,

- z opinii oraz zeznań kurator P. H. i psycholog D. P. można wnioskować, iż M. G. (2) mówiła prawdę, mimo że pokrzywdzona zarówno w obecności znajomych, jak i przed sądem opowiadała o stosowanych karach cielesnych jedynie w sposób zgeneralizowany, nie wskazując konkretnych zdarzeń oraz nie umiejscawiając ich w czasie, co uniemożliwia ich obiektywną weryfikację, a konsekwencji uniemożliwia oparcie jakichkolwiek ustaleń faktycznych na tak formułowanych twierdzeniach, które doprowadziły ostatecznie do błędnego przypisania oskarżonemu sprawstwa i winy w zakresie zarzucanego mu czynu,

- zeznania świadków M. G. (3), E. G. oraz K. G. (matka oraz rodzeństwo pokrzywdzonej) nie są wiarygodne jedynie ze względu na fakt pokrewieństwa z oskarżonym, mimo iż takie same więzy rodzinne łączą tych świadków z pokrzywdzoną oraz przyjęcie, iż zeznania w/w osób stoją w sprzeczności z pozostałym materiałem dowodowym, podczas gdy sprzeczności tych nie sposób się doszukać (nie wskazuje ich również Sąd a quo w żadnym fragmencie uzasadnienia wyroku z dnia 3.07.2015 r.); powyższe budzi poważne wątpliwości szczególnie w kontekście przyznania przez Sąd pełnego przymiotu wiarygodności pokrzywdzonej (wobec której biegli wypowiadają się w sposób wskazujący na jej skłonność do manipulacji) oraz M. O. – partnerce pokrzywdzonej ze związku homoseksualnego;

- zeznania M. O. są w pełni wiarygodne, podczas gdy w okresie objętym aktem oskarżenia niewątpliwie dążyła ona do przejęcia opieki nad M. G. (2), z małoletnią pokrzywdzoną świadka tego łączyła więź partnerska o charakterze homoseksualnym, za co świadek ta została prawomocnie skazana (z uwagi na ujawienie przez rodziców M. G. (2) określonego materiału dowodowego), a w zeznaniach widocznych jest wiele sprzeczności (Sąd ustalając fakty w żaden sposób w sposób logiczny nie odniósł się do nich, pozytywnie oceniając tę część materiału dowodowego, uznając tym samym ten materiał za dowodowo wartościowy),

- wnioski biegłego seksuologa W. Ś. nie budzą żadnych wątpliwości, mimo iż przedmiotowa opinia jest niepełna oraz niejasna ze względu na fakt, iż biegły nie wziął pod uwagę całości materiału dowodowego zawartego w aktach sprawy, a swe wnioski oparł tylko i wyłącznie na wywiadzie z M. G. (2) (szczegółowo kwestie te zostały omówione w piśmie obrońcy z dnia 6.12.2014 r.);

- zeznania świadków: M. P., J. G., G. Z., J. W., A. W., S. D., M. G. (4) i J. J. nie zasługują na walor istotności, a ponadto nie uczestniczyli oni w życiu codziennym rodziny G. mimo, iż faktycznie są to osoby bardzo blisko związane z rodziną G., często (nawet codziennie jak np. świadek J. W., czy też 3-4 razy w tygodniu korepetytorka pokrzywdzonej M. G. (5)) przebywające w okresie objętym aktem oskarżenia w domu pokrzywdzonej i oskarżonego, mające bliski kontakt z pokrzywdzoną (zauważyć należy, iż Sąd klasyfikując w taki sposób w/w świadków odmówił jednocześnie waloru wiarygodności najbliższej rodzinie oskarżonego i pokrzywdzonej w osobach M. G. (3), E. G. oraz K. G. doprowadzając do nielogicznej i kuriozalnej sytuacji, w której dalsza rodzina i znajomi bywają zdaniem Sądu a quo zbyt rzadko w bliskiej okolicy stron procesu, natomiast na co dzień mieszkający ze stronami świadkowie są z kolei niewiarygodni, mimo, że taki sam stopień bliskości łączy ich zarówno z pokrzywdzoną, jak i z oskarżonym),

- rozpowszechnianie przez M. G. (2) informacji dotyczących stosowania przez jej ojca kar fizycznych nie miało związku z chęcią zamieszkania z M.-T. O., a w późniejszym okresie także w związku z chęcią odwetu za skazanie jej partnerki prawomocnym wyrokiem sądu, mimo iż jak przyznawała pokrzywdzona, jej marzeniem było zamieszkanie z M. O. oraz była od niej silnie zależna emocjonalnie (co potwierdza również pozostały materiał dowodowy zebrany w sprawie, w szczególności opinia(...) z dnia 3.07.2013 r. wydana przez zespół biegłych w szczególności psychiatrów);

- pokrzywdzona wykazuje zaburzenia zachowania i emocjonalne spowodowane sytuacją rodzinną, objawy pourazowe związane ze stosowanymi rygorystycznymi metodami wychowawczymi (str. 6 uzasadnienia) mimo, że w dalszej części prowadzonej przez Sąd 1 instancji argumentacji (str. 17), Sąd stwierdza, iż "nie można też jednoznacznie negatywnie ocenić faktu, iż oskarżony był ojcem wymagającym, chcącym, aby jego dzieci zdobyły odpowiednie wykształcenie";

- świadek M. C. przyznał, że nie miał bezpośredniego kontaktu z pokrzywdzoną M. G. (2) to jednak potwierdził, iż jej rodzice byli wymagający wobec swoich dzieci, podczas, gdy zasady prawidłowego i logicznego rozumowania prowadziłyby do pytania odnośnie źródeł wiedzy świadka wobec jego oświadczenia o braku kontaktu z pokrzywdzoną i krytycznego odniesienia się do treści jego zeznań;

świadek M. G. (6) nie posiadała żadnej istotnej wiedzy dla niniejszej sprawy, przez co Sąd pominął w ustaleniach faktycznych zeznania tego świadka, podczas, gdy osoba ta jako prowadząca z pokrzywdzoną zajęcia z W-Fu w okresie objętym aktem oskarżenia wyraźnie zeznała na rozprawie w dniu 11.06.2015 r.: „M. chodziła w krótkich spodenkach. Ja nie zaobserwowałam na jej ciele jakiś siniaków, czy ran" (po raz kolejny w niedopuszczalny sposób Sąd pominął materiał dowodowy, który jednoznacznie wykluczał możliwość przypisania oskarżonemu zarzucanego mu czynu),

- zbyt daleko idące według Sądu byłoby założenie, iż M. G. (2) zaczęła opowiadać o zachowaniu oskarżonego za namową M. O., jednak czy uzależnienie emocjonalne i seksualne, o którym mowa m. in. w opinii (...) z 3.07.2013 r., a następnie chęć zamieszkania ze swoją partnerką nie jest wystarczającym uzasadnieniem?

- informacje M. G. (2) o stosowanej wobec niej przemocy nie mogły też zdaniem Sądu służyć jedynie temu, aby mogła ona ostatecznie zamieszkać z M. O.. Należy mieć bowiem w ocenie Sądu na uwadze fakt, że M. O. złożyła wniosek o ustanowienie jej rodziną zastępczą dopiero pod koniec marca 2013r. Rozumując prawidłowo należy jednak podkreślić, że przecież tylko dzięki odpowiednim zabiegom M. O. i jej kłamstwom na temat przemocy w domu M. G. (2) miała ona podstawę, by wnioskować o odebranie M. G. (2) z pod opieki rodziców - M. i M. G. (1) (co najmniej kilka miesięcy przygotowywała ona m. in. scholę, aby istniały powody umieszczenia M. G. (2) w rodzinie zastępczej),

- nie należy wiązać zawiadomienia ze strony M. G. (2) o przemocy ze strony oskarżonego z postępowaniem wobec M. O., toczącym się pod sygnaturą II K 745/13, bowiem zdaniem Sądu a quo wszczęte zostało ono później, już po tym jak pokrzywdzona relacjonowała zachowanie oskarżonego swoim znajomym, jednak gdyby Sąd rozumował zgodnie z zasadami logiki oczywiste stało by się, że kwestie te pozostają w ścisłym związku, bowiem to przecież na skutek ujawnienia przez oskarżonego i jego żonę materiału dowodowego zostało wszczęte postępowanie karne przeciwko M. O., a więc jasne jest, że było to już po fakcie ucieczki pokrzywdzonej do swojej partnerki homoseksualnej, a więc po okresie przygotowywania podstawy do przejęcia przez M. O. opieki nad M. G. (2) (relacjonowania członkom scholii nieprawdziwych informacji odnośnie przemocy w rodzinie pokrzywdzonej tak, by doszło do jej umieszczenia poza rodziną),

- gdyby M. G. (2) rzeczywiście dążyła do opuszczenia domu, to swoimi zeznaniami obciążyłaby oboje rodziców, jednak prawidłowa ocena mateirału dowodowego prowadzi do wniosku, iż pokrzywdzona obciążyła swoimi zeznaniami właśnie oboje rodziców (zresztą był to powód umieszczenia M. G. (2) w rodzinie zastępczej) - dopiero na skutek zawężenia postępowania przygotowawczego tylko do osoby M. G. (1) za sprawą oceny oskarżyciela akt oskarżenia trafił do Sądu jedynie przeciwko jednemu z rodziców;

- zbędne dla ustaleń faktycznych są zeznania pedagog szkolnej M. J., co po raz kolejny ujawniło tendencję do nieuzasadnionego pomijania przez Sąd środków dowodowych, które świadczą na korzyść oskarżonego (świadek zeznała w dniu 11.06.2015 r. „Ja odebrałam to jako zarzuty wobec rodziców związane z taką autorytarną postawą wychowawczą. Ja zrozumiałam to bardziej jako trudną rozmowę i wymagania postawionych wysoko przez rodziców nie mających charakteru przemocy fizycznej (...), nie byłam pewna takiej szczerości do końca w rozmowie z nią (pokrzywdzoną). Ja odniosłam wrażenie tak jakby ustaliła z kimś wersję i powtarzała ją");

b)  art. 92 k.p.k. poprzez nieuzasadnione nieuwzględnienie przez sąd przy wyrokowaniu dowodów o kluczowym znaczeniu, tj. w szczególności opinii psychologicznej z dnia 29.08.2014r., postanowienia Sądu Rejonowego dla Wrocławia-Krzyków W. I. Rodzinny i Nieletnich z dnia 20 maja 2015r., opinii psychologiczno-sądowej z dnia 09.07.2013r. oraz opinii z dnia 03.07.2013r., mimo, iż podstawę orzeczenia może stanowić tylko całokształt okoliczności ujawnionych w postępowaniu, mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a w/w dokumenty (niezależnie, iż wydane zostały po dacie końcowej zarzutu stawianego oskarżonemu) potwierdzają sposób zachowania pokrzywdzonej od dłuższego czasu (w tym z okresu objętego aktem oskarżenia), cechy jej osobowości, a ostatecznie mogą stanowić podstawę przyjęcia prawidłowej oceny zeznań pokrzywdzonej; Sąd niesłusznie nie uwzględnił ponadto zaświadczenia lekarskiego z dnia 2.05.2013 r., w którym lekarz rodzinny pokrzywdzonej stwierdził, iż mimo bieżącej opieki medycznej nad M. G. (2) od 2001 r. nigdy nie zauważył żadnych śladów przemocy na ciele pokrzywdzonej;

c)  art. 2 § 1 pkt 1 oraz art. 4 w zw. z art. 5 § 1 i 2 oraz art. 7 k.p.k. poprzez przyjęcie, przekraczając swobodną ocenę dowodów, z naruszeniem zasady domniemania niewinności oraz poprzez naruszenie podstawowych zasad procesowych określających regułę dowodzenia winy i zastąpienie ich domniemaniem winy oskarżonego, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala na ustalenie, że oskarżony dopuścił się zarzucanego mu czynu;

III. naruszenie przepisów prawa materialnego, mające wpływ na treść zaskarżonego wyroku, poprzez błędną subsumpcję stanu faktycznego w części prawidłowo ustalonej, w zakresie jakim przyjął, iż dwukrotne uderzenie pokrzywdzonej paskiem na przełomie lutego i marca 2013r. nie kwalifikuje się do pozaustawowego kontratypu karcenia małoletnich oraz cechuje się społeczną szkodliwością czynu wyższą niż znikomą, a w konsekwencji umożliwia zastosowanie art. 157 § 2 k.k. oraz błędnego zastosowania art. 217 § 1 k.k w związku z art. 12 k.k, mimo braku dostatecznych dowodów potwierdzających sprawstwo i winę oskarżonego w zakresie zarzucanego mu czynu wielokrotnego naruszania nietykalności cielesnej M. G. (2) poprzez stosowanie kar cielesnych.

Wskazując na powyższe obrońca wniósł o zamianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od zarzuconego mu czynu ewentualnie o uchylenie orzeczenia i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego jej rozpoznania.

Sąd zważył

Apelacja obrońcy nie zasługuje na uwzględnienie.

Obrońca podnosząc zarzut błędu w ustaleniach faktycznych wskazał :

- po pierwsze, że oskarżony nigdy ( poza jednym przypadkiem) nie używał wobec córki kar cielesnych oraz, że podane przez pokrzywdzoną w zeznaniach okoliczności są nieprawdziwe. Wszystkie sytuacje konfliktowe były wywoływane przez M. G. (2), która wspierana była przez M. O., z którą utrzymywała kontakty intymne i, z którą chciała zamieszkać. Nie sposób zgodzić się z takim poglądem. Sąd Rejonowy dokonał bardzo wnikliwej oceny zeznań M. G. (3). Z uwagi na wiek świadka sąd wspierał się opinią psychologa, który uczestniczył w czynnościach procesowych z udziałem małoletniej. Biegła stwierdziła, że M. G. (2) w trakcie składania zeznań wypowiadała się spójnie i rzeczowo oraz, że nie miała trudności w przypominaniu zdarzeń. Ocena zachowań własnych oraz osoby ojca były zróżnicowane i zawierały zarówno elementy pozytywne i negatywne. Małoletnia nie ma zaburzeń funkcji poznawczych. W trakcie składania zeznań wykazywała niezdecydowanie, zamiar wycofania się i odmowy składania zeznań, co mogło być wynikiem przeżywania konfliktu lojalnościowego, który był dodatkowo aktywizowany bieżącym wpływem rodziny na motywację świadka do składania zeznań. Ważne dla oceny zeznań tego świadka były także uwagi biegłego z zakresu seksuologii. W. S. na podstawie akt sprawy i badania małoletniej pokrzywdzonej sporządził opinię, w której stwierdził u badanej heteroseksualną orientację płciową. Wskazał również, że brak jest podstaw do twierdzenia, że zachowania homoseksualne pomiędzy badaną małoletnią i M. O. miały negatywny wpływ na rozwój psychoseksualny pokrzywdzonej. Biegły nie stwierdził uzależnienia emocjonalnego M. G. (2) od M. O.. W trakcie przesłuchania na rozprawie k.679 - 680 biegły dodatkowo zeznał, że gdyby w domu była zgoda między rodzicami i sytuacja nie byłaby napięta i gdyby nie było kłótni pomiędzy rodzicami, a dziecko miałoby dobrą więź emocjonalną z ojcem, to relacji z M.-T.-O. mogłoby w ogóle nie być. Z przedstawionych opinii można wnioskować, że więź emocjonalna pomiędzy pokrzywdzoną i starszą od niej kobietą miała charakter wtórny. Małoletnia szukała i w swoim naiwnym przekonaniu znajdowała zrozumienie u starszej kilkanaście lat kobiety, która traktowała ją jak osobę dorosłą. Słusznie jednak zauważył Sąd Rejonowy, że była to forma ucieczki z domu, w którym była traktowana nadto surowo i karcona w niewłaściwy sposób. Pokrzywdzona jeszcze zanim znajomość z M. T.-O. przerodziła się w bardzo emocjonalny związek skarżyła się na zbyt surowe traktowanie przez ojca, a także uderzanie jej ręką i paskiem. Mówiła to nie tylko prowadzącej scholę M. T.-O., ale także innym osobom. Treści podane przez pokrzywdzoną potwierdzili M. B. „ widziałam na nodze M. siniaki i z opowieści M. słyszałam co się tam działo. Czasami słyszałam jak oni dzwonili do niej przez telefon, odniosłam wrażenie, że nie byli wtedy mili”, P. S. k. 299 „ widziałem zdjęcie siniaka…, wszyscy o tym rozmawiali w scholi”, P. M. k.308 „ … wiem, że jej relacje z rodzicami były złe, narzekała na nich… Mówiła przede wszystkim o karach, które były nienormalne, klęczenie, szorowanie podłogi szczotką ryżową, bicie”, P. K. k.380 „ Pamiętam sytuację ostatniego dnia rekolekcji, w sierpniu 2012 roku, kiedy to M. w rozmowie ze mną rozpłakała się, zaczęła coś mówić o tym, że w jej domu nie dzieje się dobrze, że ma złe relacje z ojcem. Mając na uwadze wyżej wskazane dowody trafnie uznał sąd Rejonowy, że potwierdzają one wersję pokrzywdzonej o zadawanych jej karach cielesnych i sytuacji panującej w domu rodzinnym. Oceniając zeznania M. G. (2) Sąd Rejonowy prawidłowo wskazał fragmenty, w których dowód jest obiektywny i rzeczowo uzasadnił swoje stanowisko.

Po drugie- , zdaniem skarżącego Sąd I instancji błędnie przyjął, że D. B. (2), P. H., S. K. i D. K. zeznali, że pokrzywdzona była bita przez ojca, pomimo tego że nie potwierdzili tego na rozprawie. Także i z tym zarzutem zgodzić się nie można. Sąd Rejonowy precyzyjnie wskazał fragmenty zeznań świadków na, których oparł swoje ustalenia, wyraźnie zaznaczając jakiego ustalenia dotyczą, czego obrońca zdaje się w ogóle nie dostrzegać. D. B. (2) słuchana przed sądem potwierdziła swoje zeznania złożone w postępowaniu przygotowawczym na k. 319-320 mówiąc dodatkowo ( k.612) „ Przypominam sobie, że zdarzały się przypadki, gdy ona przychodziła i miała siniaki, nie mówiła sama otwarcie skąd one pochodzą, było tak, że ona wychodziła zapłakana i pani M. tłumaczyła nam, że M. została uderzona”. P. H. w ramach czynności kuratorskich przeprowadziła wywiad z członkami rodziny G. w wyniku, którego zaobserwowała (K. 615), że „M. wyglądała na zastraszoną, obserwując ją dałam wiarę, że może być ofiarą przemocy”. S. K. na k. 335 zeznał, że widział zdjęcia siniaków na ciele M., jednak bezpośrednim świadkiem zdarzenia nie był, co potwierdził w całości na rozprawie (k. 616). Świadek D. K. zeznał natomiast. K. 317, że M. skarżyła się przed nim, że w domu dzieją się nieciekawe rzeczy „ … ojciec miał ją bić, a matka tylko krzyczała, zabraniała wychodzenia z domu itd.”, co w całości podtrzymał na rozprawie (k. 644).

W dalszej kolejności obrońca zarzucił obrazę przepisów prawa procesowego, mającą wpływ na treść orzeczenia, a to art. 4 i 7 kpk polegającą na błędnej ocenie dowodów, w głównej mierze przez odrzucenie obiektywnych dowodów w postaci zeznań świadków M. G. (3), E. G. oraz K. G., a uznanie w całości za wiarygodne zeznań pokrzywdzonej i świadka M. O.. Także i ten zarzut jest nieuzasadniony. Jak już wskazano wyżej sąd a quo ocenę zeznań pokrzywdzonej prowadził z dużą ostrożnością. Nie opierał się bezkrytycznie na twierdzeniach małoletniej ale poszukiwał ich powiązania z innymi dowodami. Dopiero gdy ustalił taki związek uznawał, że dowód w oznaczonym zakresie zasługuje na wiarę. Wyraźnie Sąd Rejonowy akcentuje, że związek pomiędzy pokrzywdzoną i M. O.” oddziaływał na tę pierwszą i skłaniał ją do określonego postępowania, a także w pewnych sytuacjach subiektywizowania sekwencji określonych zdarzeń. Nie przesądza to jednak o tym, ze zeznania świadka w całości nie zasługują na wiarę. Precyzyjne oznaczenie fragmentów zeznań pokrzywdzonej, które zasługują na wiarę dokonane zostało w drodze prawidłowo przeprowadzonej oceny i uzyskało pełną aprobatę Sądu odwoławczego. Podobnie podejść należy do oceny zeznań M. T.-O.. Także i w tym przypadku Sąd Rejonowy bardzo precyzyjnie i prawidłowo wskazał, dlaczego dowód w części uznaje za wiarygodny. Nie ulega wątpliwości, że relacje łączące świadka z pokrzywdzoną były nieprawidłowe oraz, że M. T.-O. wykorzystała brak doświadczenia życiowego i naiwność pokrzywdzonej. Oczywistym jest, że czyn M. T. – O. stanowił przestępstwo, za które w innym postępowaniu została prawomocnie skazana. Trafnie jednak zauważa Sąd Rejonowy, że okoliczność ta nie przesądza samodzielnie o niewiarygodności dowodu. Ocena dowodów ma mieć charakter wszechstronny i w pierwszej kolejności ma uwzględniać, czy poszczególne relacje świadków i inne dowody uzupełniają, wspierają się wzajemnie, czy też wykluczają się albo wręcz wewnętrznie są niespójne. Taką właśnie ocenę przedstawił sąd I instancji, wyraźnie wskazując w jakich fragmentach zeznania M. T.-O. są spójne z innymi dowodami, a w jakich są subiektywne, a wręcz tendencyjne. Zgłoszony przez obrońcę zarzut w żadnym stopniu nie podważa prawidłowości rozumowania sądu. Podobnie ma się rzecz, gdy idzie o ocenę zeznań M. G. (3) oraz dwojga rodzeństwa pokrzywdzonej. Sąd Rejonowy dokonując analizy wskazanych dowodów trafnie wskazuje na zachowanie M. G. (3) w toku postępowania. Otóż w momencie, gdy pokrzywdzona została umieszczona w placówce opiekuńczo-wychowawczej, a sprawa M. T.-O. została ujawniona i zakończona przed sądem matka nalega na córkę, aby zechciała zweryfikować swoje dotychczasowe relacje, w których obciążała ojca. Niewątpliwie taka postawa świadka świadczy o tym, że była osobiście zainteresowana wynikiem sprawy. Badając wiarygodność zeznań matki i rodzeństwa pokrzywdzonej słusznie Sąd Rejonowy odwołuje się do innych dowodów, które pozwalają ocenić, czy obiektywnie świadczy pokrzywdzona, czy też jej matka, brat i siostra. Z zeznań M. B. i innych wyżej wymienionych świadków, którzy nie pozostają w relacjach pokrewieństwa z rodziną G. wynika, że informacje o złych stosunkach pomiędzy pokrzywdzoną i jej rodzicami znacznie wyprzedzały późniejszy związek z M. T. – O.. Pokrzywdzona w kilku przynajmniej przypadkach nie wytrzymywała presji sytuacji, płakała i mówiła wówczas o złym traktowaniu w domu. Gdyby w rzeczywistości nie dochodziło do aktów ukarania przez obcinanie włosów, policzkowanie, czy też uderzanie pasem z pewnością nie mówiłaby o takich zdarzeniach. Z zeznań kolegów wynika, że była to dla pokrzywdzonej bardzo krępująca sytuacja. Z tych powodów ocena zeznań M. G. (3), K. G. i E. G. przedstawiona na k.775 ( str. 11 uzasadnienia) zasługuje na pełną akceptację.

Nie można również podzielić poglądu odnośnie błędnej oceny zeznań M. P. i pozostałych świadków wymienionych w apelacji (ostatni akapit na K. 787). Obrońca przedstawia własną ocenę dowodów, a w szczególności stara się wykazać, że przez fakt uznania zeznań wskazanych świadków za drugorzędny materiał dowodowy, sąd a quo doprowadził do zdeprecjonowania zeznań matki i rodzeństwa pokrzywdzonej. Jest to pogląd całkowicie bezzasadny. Sąd Rejonowy w uzasadnieniu wyroku K. 774 ( str. 10 uzasadnienia) przedstawia ocenę wymienionych świadków, którą w pełni Sąd Odwoławczy aprobuje. Na podkreślenie zasługuje, że Sąd Rejonowy na podstawie zeznań tychże świadków dokonał ustalenia, że oskarżony i jego małżonka troszczyli się o dzieci i chcieli zapewnić im jak najlepsze warunki. Jednak osoby te nie uczestniczyły stale w życiu rodziny G., nie były obecne w dniach w, których dochodziło do zarzuconych zachowań, a tym samym nie były świadkami zdarzeń stanowiących podstawę oskarżenia. Z tego przeto powodu wskazane dowody mogą potwierdzać wiarygodność zeznań M. G. (3), a także wyjaśnień oskarżonego, ale tylko w takim zakresie. Świadkowie nie widzieli żadnych przypadków, w których ojciec używał przemocy wobec córki, ale nie powiedzieli, że akty takie nie miały miejsca. Przecież wiedza świadków ograniczała się jedynie do krótkich przedziałów czasowych.

Kolejnym zarzutem zgłoszonym przez obrońcę jest zarzut naruszenia art. 92 kpk poprzez nieuzasadnione nieuwzględnienie przy wyrokowaniu opinii psychologicznej z dnia 29.08.2014 roku, postanowienia Sądu Rejonowego dla Wrocławia-Krzyków z dnia 20.05.2015 roku oraz opinii z dnia 3.07.2013 roku wydanych w sprawie małoletniej rozpoznawanej przez Sąd Rejonowy dla Wrocławia- Krzyków w Wydziale III Rodzinnym i Nieletnich. Także i ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd przeprowadził wskazane dowody ujawniając opinie oraz decyzje, które zapadały przez sądem rodzinnym i nieletnich. Jest to jednak postępowanie, które toczyło się już po dacie końcowej czynu zarzuconego oskarżonemu. Sąd Rejonowy nie dokonał ustalenia sprzecznego z treścią wymienionych dokumentów. Sąd I instancji ustalił, ze pokrzywdzona była dzieckiem trudnym. Już w roku 2011 rodzice mieli kłopoty z córką. Początkowo związane to było z opuszczeniem się w nauce. Rok później problemy zaczęły się nasilać i nabrały charakteru wychowawczego. Ostatecznie w roku 2013 doszło do kumulacji takich zachowań. Także w okresie pobytu w placówce opiekuńczo - wychowawczej pokrzywdzona sprawiała kłopoty. Fakt ten jednak w żaden sposób nie podważa przedstawionej przez sąd a quo oceny dowodów i trafności ustaleń faktycznych. Również wnioskowanie obrońcy, że skoro lekarz rodzinny w zaświadczeniu z dnia 2.05.2013 roku stwierdził, że nigdy nie widział u pokrzywdzonej śladów przemocy świadczy o tym, że takiej przemocy M. G. (2) nie doświadczyła. Treść zaświadczenia potwierdza jedynie to, że lekarz nie widział śladów przemocy, kiedy badał pokrzywdzoną, co nie przesądza o tym, że takiej przemocy nie było.

Kolejny zgłoszony zarzut naruszenia art. 2 § 1 pkt. 1 kpk oraz art. 4 w zw. z art. 5 § 1 i 2 kpk oraz art. 7 kpk i dotyczy przekroczenia zasady swobody oceny dowodów z naruszeniem zasady domniemania niewinności. W uzasadnieniu zgłoszonego zarzutu (k. 797-798) obrońca bardzo szczegółowo wyłożył , jak pojmuje się zasadę domniemania niewinności, której nie można zastępować domniemaniem winy oraz, że domniemanie niewinności nie wymaga dowodzenia. Ponadto odwołał się do zasady in dubio pro reo wyrażonej w art. 5 § 2 kpk. W żadnym jednak zakresie skarżący nie nawiązał do realiów ocenianej sprawy i nie wskazał przez jakie czynności lub ich brak sąd naruszył zasadę domniemania niewinności lub regułę in dubio pro reo. Ustalenia Sądu Rejonowego z przyczyn , o jakich mowa była wyżej uznać należy za prawidłowe. Logiczna, uzasadniona i wszechstronna ocena materiału dowodowego doprowadziła do obiektywnych ustaleń faktycznych. Domniemanie niewinności, jako zasada procesowa nie została przez sąd I instancji w żadnym stopniu naruszona. Odnosi się to również do zasady in dubio pro reo. Zebrany materiał jest kompletny, a ocena wszechstronna i wyczerpująca. Z sytuacją, o jakiej mowa w art. 5 § 2 kpk mamy tylko wówczas do czynienia, kiedy pomimo wykorzystania wszystkich dostępnych możliwości nie można wyjaśnić istniejących wątpliwości. Z całą pewnością do takich nie zalicza się wątpliwość co do wiarygodności dowodu, ta bowiem bezpośrednio związana jest z jego o ceną, a zatem sytuacją przewidzianą w art. 7 kpk.

W ostatniej kolejności obrońca zgłosił zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art. 157 § 2 kk i art. 217 § 1 kk w zw. z art. 12 kk wskazując, że Sąd Rejonowy błędnie nie zakwalifikował jako kontratypu pozaustawowego działania polegającego na dwukrotnym uderzeniu pokrzywdzonej paskiem na przełomie lipca i marca 2013 roku.

W pierwszej kolejności wypada zaznaczyć, że w zakresie poszanowania praw dziecka i jego godności, tj. określenia dodanego w 2009 r. do art. 95 § 1 k.r.o., mieści się także niedopuszczalność stosowania form karcenia, które naruszałyby prawa lub godność osoby małoletniej. Przepis ten należy interpretować w ten sposób, że zakazuje się stosowania kar cielesnych, takie zachowania nie mogą bowiem zostać zaakceptowane z perspektywy konieczności poszanowania godności i praw małoletniego . Należy jednak zwrócić uwagę, że przepis art. 95 § 1 k.r.o. nie zawiera expressis verbis zakazu stosowania kar cielesnych, co w kontekście funkcjonującego w doktrynie kontratypu karcenia małoletnich oraz wyników badań opinii publicznej dotyczących stosowania kar cielesnych stanowi, jak się wydaje, brak, który podlegać musi interpretacji. Prawo do nietykalności cielesnej oraz wolność od poniżającego traktowania lub karania należy do podstawowych praw człowieka. Wśród międzynarodowych aktów prawnych, wskazujących te prawa, przyjętych w systemie (...) najbardziej istotne znaczenie dla kwestii kar cielesnych stosowanych wobec dzieci ma Konwencja o prawach dziecka przyjęta przez Zgromadzenie (...) dnia 20 listopada 1989 r., która w art. 19 ust. 1 nakłada na państwa obowiązek podejmowania wszelkich właściwych kroków w dziedzinie ustawodawczej, administracyjnej, społecznej oraz wychowawczej dla ochrony dziecka przed wszelkimi formami przemocy fizycznej bądź psychicznej, krzywdy lub zaniedbania bądź złego traktowania lub wyzysku dzieci pozostających pod opieką rodzica (rodziców), opiekuna prawnego (opiekunów prawnych) lub innej osoby sprawującej opiekę nad dzieckiem.

Przechodząc do oceny zgłoszonego zarzutu należy niewątpliwie uwzględnić regulację prawną zawartą w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu przemocy w rodzinie. Nowelizacja tejże ustawy z 2010 r. ( art. 2) wprowadziła do kodeksu rodzinnego i opiekuńczego nowy przepis art. 96 ¹ , określający zakaz stosowania kar cielesnych przez osoby wykonujące władzę rodzicielską oraz sprawujących opiekę lub pieczę nad małoletnim. Zakaz stosowania kar cielesnych przez osoby wykonujące władzę rodzicielską oraz sprawujące opiekę lub pieczę nad małoletnim został umiejscowiony w kodeksie rodzinnym i opiekuńczym. Takie usytuowanie przepisu jest uzasadnione zarówno przez krąg adresatów przepisu: osoby wykonujące władzę rodzicielską, opiekę lub pieczę nad małoletnim, jak i zakres regulacji kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, który szczegółowo określa sposób wykonywania władzy rodzicielskiej. Przepis zakazuje stosowania kar cielesnych, nie zawierając przy tym definicji kary cielesnej. Nie można jednak uznać, że wpisanie do kodeksu rodzinnego i opiekuńczego generalnego zakazu stosowania kar cielesnych, bez zdefiniowania tego pojęcia, oznacza, że jest to przemoc w rodzinie w myśl definicji zawartej w ustawie o przeciwdziałaniu przemocy w rodzinie. Ustawa o przeciwdziałaniu przemocy w rodzinie zawiera definicję przemocy w rodzinie, nie zaś definicję pojęcia kary cielesnej, a przemoc w rodzinie i kara cielesna to dwa odrębne określenia. Jak się wydaje wątpliwość tę należy rozstrzygnąć przy zastosowaniu definicji pojęcia "kara cielesna", opracowanej przez Komitet Praw Dziecka, nadzorujący przestrzeganie postanowień zawartych w konwencji o prawach dziecka . Zgodnie z definicją Komitetu Praw Dziecka zawartą w wydanej w 2006 r. uwadze ogólnej nr 8 pt. "Prawo dziecka do ochrony przed karami cielesnymi i innym okrutnym i poniżającymi formami karania" kara cielesna lub fizyczna to użycie siły fizycznej w celu wywołania w określonym, nawet niewielkim zakresie, bólu lub dyskomfortu. Kara fizyczna obejmuje najczęściej, zdaniem Komitetu, uderzenie dziecka ręką lub z użyciem jakiegoś przedmiotu, np. pasa. Może również polegać, przykładowo, na kopaniu, potrząsaniu lub ciągnięciu dziecka za uszy (Biuro W. Komisarza Praw Człowieka, www.ohchr.org). Tym samym należy stwierdzić, że klaps stanowi karę fizyczną.

Zakaz stosowania kar cielesnych określony w nowym art. 96 ¹ k.r.o. adresowany jest do osób wykonujących władzę rodzicielską oraz sprawujących opiekę lub pieczę nad małoletnim. Władza rodzicielska oraz opieka to instytucje uregulowane wprost w przepisach kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, w szczególności, zgodnie z art. 93 § 1 k.r.o., władza rodzicielska przysługuje obojgu rodzicom i dotyczy to z pewnością zarówno rodziców biologicznych, jak i adopcyjnych. Stosownie bowiem do art. 121 § 1 k.r.o. przez przysposobienie powstaje między przysposabiającym a przysposobionym taki stosunek, jak między rodzicami a dzieckiem. Zakaz stosowania kar cielesnych określony w art. 96 ¹ k.r.o. nie został opatrzony expressis verbis sankcją. Z pewnością przepis ten ma więc przede wszystkim charakter edukacyjny. Naruszenie zakazu kar cielesnych określonego w art. 96 ¹ k.r.o. należy niewątpliwie rozpatrywać jako sytuację uzasadniającą ingerencję sądu opiekuńczego w wykonywanie władzy rodzicielskiej lub opieki, przy zastosowaniu art. 109, 111 lub 168 k.r.o

Ustalenie, ze przepis art. 96 ¹ kro ma spełnić cele edukacyjno-wychowawcze z jednej strony, z drugiej zaś ma stanowić podstawę do przymusowej ingerencji sądu opiekuńczego w stosunki pomiędzy rodzicami i dziećmi nie eliminuje powinności oceny zachowania rodzica wobec dziecka na gruncie przepisów prawa karnego, a to art. 157 § 2 kk i art. 217 § 1kk. Sąd Odwoławczy respektuje pogląd, że nie każdy przypadek klapsa danego dziecku przez rodziców lub opiekunów powinien wiązać się z ich odpowiedzialnością karną za przestępstwo naruszenia nietykalności cielesnej (art. 217 k.k.), gdyż pozostawałoby to w sprzeczności z racjonalizmem prawa karnego, jak też naruszałoby jego subsydiarny charakter, zupełnie niepotrzebnie wkraczając w relacje między rodzicami a dziećmi. Jednakże podstawy uznania, że zachowanie takie nie jest przestępstwem, upatrywać należy nie w regulacji art. 96 ¹ kro, lecz w odniesieniu do społecznej szkodliwości takich zachowań. W przypadku delikatnego klapsa sygnalizującego dziecku brak aprobaty dla jego nagannego zachowania zasadniczo społeczna szkodliwość nie jest wyższa niż znikoma. W konsekwencji czyn rodziców lub opiekunów nie stanowi przestępstwa z tego właśnie powodu (art. 1 § 2 k.k.), nie zaś dlatego, że ich zachowanie mieści się w ramach kontratypu. Jednak w sytuacji, gdy przywołany klaps staje się uderzaniem po twarzy lub innych częściach ciała ręką lub przy użyciu paska lub innego narzędzia trudno jest przyjmować, że stopień społecznej szkodliwości nie przekroczył stopnia znikomości. W takich sytuacjach naruszenie nietykalności cielesnej traci swój wychowawczy charakter, a staje się swoistym rodzajem kary cielesnej, tym bardziej dotkliwej, im wyższy uznawany jest stopień przewinienia dziecka. Oskarżony M. G. (1) , gdy córka nie wykazywała odpowiedniej pilności w nauce, gdy była nieuważna, niezdyscyplinowana, a czasami także arogancka uderzał ją dłonią w twarz ( policzki). W przypisanych mu sytuacjach używał także paska uderzając nim M. G. (2). Uderzenia były na tyle silne, że pozostawiały sine ślady na ciele dziewczynki. Z pewnością zachowanie oskarżonego, gdy uwzględni się okoliczności wskazane w art. 115 § 2 kk przekroczyło znikomy stopień społecznej szkodliwości. Trafnie jednak uznał Sąd Rejonowy, uwzględniając wszystkie okoliczności sprawy w tym także zachowanie pokrzywdzonej , jak również wysiłki rodzica czynione na rzecz dzieci przysposobionych, że stopień ten nie jest jednak znaczny. Reasumując Sąd Okręgowy uznał, że brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia prawa materialnego przez niezastawanie pozaustawowego kontratypu. Całokształt ustalonych w sprawie okoliczności uzasadnia natomiast decyzję sądu o warunkowym umorzeniu postepowania karnego.

Uwzględniając sytuację materialną oskarżonego, który wspólnie z żoną wychowuje troje przysposobionych dzieci i, który jest jedynym żywicielem rodziny Sąd Odwoławczy uznał, że zwolnienie go od kosztów sądowych za obie instancje jest w pełni uzasadnione.