Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 grudnia 2015 roku

Sąd Okręgowy w Szczecinie VIII Wydział Gospodarczy

w składzie:

Przewodniczący SSO Patrycja Baranowska

Protokolant Sekr. sąd. Monika Ziębakowska

po rozpoznaniu w dniu 19 listopada 2015 roku w Szczecinie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w J.

przeciwko R. M.

o zapłatę

I.  zasądza od pozwanego R. M. na rzecz powódki (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w J. kwotę 150.335,84 zł (stu pięćdziesięciu tysięcy trzystu trzydziestu pięciu złotych osiemdziesięciu czterech groszy) wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia 8 maja 2013 roku,

II.  oddala powództwo w pozostałym zakresie,

III.  zasądza od pozwanego na rzecz powódki kwotę 10.735,36 zł (dziesięciu tysięcy siedmiuset trzydziestu pięciu złotych trzydziestu sześciu groszy) tytułem kosztów procesu.

Sygn. akt VIII GC 282/13

UZASADNIENIE

Pozwem złożonym w dniu 27 maja 2013 roku powódka (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w J. wniosła o zasądzenie od R. M. kwoty 266.176,27 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 8 maja 2013 roku.

Wniosła również o zasądzenie od pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Uzasadniając zgłoszone żądanie powódka podała, że strony procesu w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zawarły umowę, której przedmiotem było wykonanie kompletnych instalacji słaboprądowych (instalacja sygnalizacji alarmu pożaru- SAP instalacja dźwiękowego systemu ostrzegawczego – (...), instalacja radia, telewizji naziemnej i satelitarnej RTV) (...) (...) w Ł. w ramach budowy Galerii Handlowej (...).

Powódka podała, że wykonała przedmiot umowy, zaś prace zostały odebrane przez pozwaną w dniu 26 marca 2013 roku. Po wykonaniu robót powód wystawił fakturę VAT, która została doręczona pozwanemu w dniu 8 kwietnia 2013 roku.

Powódka podała, że pozwany nie składał reklamacji ilościowej i jakościowej do wykonanej umowy, nie zwrócił faktury.

W dalszej części uzasadnienia pozwu powódka wskazała, że pozwany w zakreślonym terminie zapłacił na rachunek powódki tylko część kwoty z niej wynikającej, wskazując w poleceniu przelewu pomniejszenie wierzytelności powódki z tytułu kary umownej, kaucji, dokumentów o nr 35,36,37,38,39,40,41,42,43,44.

W odpowiedzi na pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie od powódki na jego rzecz kosztów zastępstwa procesowego w podwójnej wysokości lub na podstawie przedłożonego spisu.

Pozwany uznał za bezsporne zawarcie przez strony umowy, w ramach której powódka miała zrealizować prace opisane w pkt 2 umowy do dnia 29 stycznia 2013 roku. Pozwany wskazywał, że od początku prace powódki były wykonywane nienależycie. Wskazał, że wzywał powódkę do zintensyfikowania prac i opisał pisma, które kierował do powódki w trakcie realizacji inwestycji. Zdaniem pozwanego posiada on roszczenie wobec powódki w wysokości 129.530,76 zł tytułem kosztów wykonawstwa zastępczego. Poza tym zdaniem pozwanego z wynagrodzenia powódki winna zostać odjęta kwota 2.434,75 zł wobec niewykonania przez powódkę prac związanych z wykonaniem instalacji przywołania z WC. Od wynagrodzenia powódki winna zostać również odjęta kwota 874,57 zł netto stanowiąca równowartość korzystania z mediów.

Poza tym wobec niewykonywania przez powódkę przejść dotyczących zabezpieczeń p.poż. od wynagrodzenia winna zostać odjęta kwota 375,00 zł netto.

Pozwany wskazał, że w piśmie z dnia 5 kwietnia 2013 roku przedstawił szczegółowe wyliczenie przysługujących mu należności składając jednocześnie oświadczenie o potrąceniu, przez co wierzytelność powódki wyniosła 225.074,76 zł brutto.

W dalszej części odpowiedzi na pozew pozwany wskazał, że naliczył powódce karę umowną w kwocie 96.816,06 zł, która to kwota wynika z przemnożenia kwoty stanowiącej 0,5% wynagrodzenia umownego przez 54 dni.

Pozwany podał, że w dniu 26 kwietnia 2013 roku złożył oświadczenie o potrąceniu należności wynikających z kar z należnościami powódki. Na skutek dokonanego potrącenia należność powódki wyniosła 128.258,70 zł.

Poza tym pozwany podniósł, że kwota kaucji w wysokości 35.857,72 zł nie jest wymagalna. Pozwany uznał, że roszczenie powódki wynosi 92.400,98 zł i taka też kwota została przez niego zapłacona.

Mając na uwadze powyższe pozwany podniósł zarzut potrącenia wzajemnych należności poniesionych na wykonawstwo zastępcze, jak też za zakup materiałów, a co do kwoty 35.857,72 zł podniósł zarzut przedwczesności powództwa.

Pozwany wywodził, że aby przedmiot umowy zlecony powódce został zrealizowany, musiał sukcesywnie ograniczać zakres umowny wprowadzając w tym zakresie wykonawstwo zastępcze. Nadto zobowiązany był do zakupu materiałów i przekazywania ich podwykonawcy powódki, bowiem powódka nie dostarczała koniecznych materiałów, co wpływało na możliwość wykonywania prac, a nadto skutkiem tego było złożenie przez podwykonawcę powódki oświadczenia o odstąpieniu od zawartej umowy.

Sąd ustalił następujący stan, faktyczny:

W dniu 5 grudnia 2012 roku strony procesu w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zawarły umowę o roboty budowlane, której przedmiotem było wykonanie przez powódkę na rzecz pozwanej kompletnych instalacji słaboprądowych: instalacji SAP, instalacji (...) i instalacji RTV w (...) (...) 5ke w ramach zadania Budowa Galerii Handlowej (...) w Ł.. Inwestorem była (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, generalnym wykonawcą – Przedsiębiorstwo Budownictwa (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Podwykonawcą spółki (...) był pozwany. W umowie wskazano, że wykonawca otrzymał całą dokumentację niezbędną do wykonania niniejszej umowy i nie wnosi żadnych zastrzeżeń. Termin rozpoczęcia robót został wyznaczony na dzień 17 grudnia 2012 roku, zaś termin zakończenia prac na dzień 29 stycznia 2013 roku. Za datę wykonania przedmiotu umowy strony uznały datę podpisania bezusterkowego protokołu odbioru końcowego oraz przedłożenie wszelkich dokumentów, o których mowa w niniejszej umowie.

Umowa przewidywała kary umowne za opóźnienie w oddaniu poszczególnych elementów robót zgodnie z harmonogramem robót w wysokości 0,5% wynagrodzenia brutto za każdy dzień opóźnienia. Wskazano, że wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną za opóźnienie w oddaniu całości robót w wysokości 0,5 % wynagrodzenia brutto za każdy dzień opóźnienia. Umowa wskazywała również na obowiązek powódki przygotowania harmonogramu robót, przedłożenia go pozwanemu i prowadzenia robót zgodnie z harmonogramem.

W pkt 26 strony zawarły zapis o obowiązku wykonawcy poniesienia kosztów wysokości 0,3 % wartości kontraktu za dostawę energii, zużycia wody oraz ochrony, proporcjonalnie do wartości wykonanych prac.

W pkt 33 umowy zwarto postanowienia dotyczące wykonania zastępczego. Wskazano, że jeżeli wykonawca będzie prowadził roboty w sposób nienależyty, sprzeczny z harmonogramem robót lub też sprzeczny z umową zamawiający może go wezwać do zmiany sposobu wykonania i wyznaczyć odpowiedni termin do przywrócenia należytego wykonywania umowy. Po bezskutecznym upływie terminu zamawiający bez upoważnienia sądu może powierzyć poprawienie lub dalsze wykonywanie prac będących przedmiotem umowy innej osobie na koszt i ryzyko wykonawcy w zakresie przez siebie określonym. Nadto ustalono, że w każdym wypadku, gdy wykonawca będzie pozostawał w zwłoce z usunięciem wad lub usterek także w trakcie rękojmi i gwarancji, jakie na podstawie umowy zobowiązany jest usunąć, zamawiający bez uzyskiwania upoważnienia sądu będzie miał prawo przystąpić do zastępczego usunięcia wad i usunąć takie wady przy użyciu sił i środków własnych lub osób trzecich. Zamawiający będzie mógł domagać się od wykonawcy pokrycia kosztów zastępczego usunięcia wad.

Uzgodniono, że za wykonanie robót, innych świadczeń wykonawcy określonych w umowie, w tym w szczególności za dostawy wszelkich materiałów, urządzeń, maszyn i sprzętu zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe stanowiące kwotę brutto, na które będą się składały kwota netto w wysokości 291.526,22 zł oraz wartość należnego podatku od towarów i usług (358.577,25 zł ). Podano, że wynagrodzenie płatne będzie jednorazowo w terminie 30 dni od dnia zakończenia całej inwestycji oraz dokonania odbioru przez inwestora pod warunkiem przedłożenia przez wykonawcę oświadczeń, że nie zalega on z płatnościami w stosunku do podwykonawców w ramach wykonania niniejszej umowy.

Strony umowy przewidziały dodatkową kaucję gwarancyjną w celu zabezpieczenia roszczeń zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Wskazano, że wykonawca wpłaci zamawiającemu kwotę stanowiącą sumę równowartości 10 % kwoty wynagrodzenia tytułem dodatkowej kaucji gwarancyjnej. Zamawiający dopuścił możliwość zmiany formy zabezpieczenia na gwarancję bankową. Wpłata kwoty stanowiącej część dodatkowej kaucji gwarancyjnej zostanie dokonana każdorazowo poprzez potrącenia z kwotą wynagrodzenia należnego wykonawcy na podstawie faktury wystawionej przez wykonawcę.

Ustalono, że połowa dodatkowej kaucji gwarancyjnej zostanie wypłacona w ciągu 30 dni od daty odbioru końcowego inwestycji przez inwestora, nie wcześniej niż po doręczeniu przez wykonawcę zamawiającemu pisemnego oświadczenia każdego z podwykonawców oraz dalszych podwykonawców skierowanego do zamawiającego, w których potwierdzą oni, że otrzymali od wykonawcy lub podwykonawcy należną im zapłatę z tytułu umów o wykonanie części robót i nie pozostają w związku z tym w sporze z podwykonawcą lub wykonawcą, stwierdzeniu przez zamawiającego, że żaden z podwykonawców lub dalszych podwykonawców nie wystąpił do zamawiającego z roszczeniem o zapłatę wynagrodzenia za wykonanie części robót, usunięciu wad wskazanych w protokole końcowym przez inwestora, zwrotu zabezpieczenia zamawiającego przez inwestora. Pozostała część dodatkowej kaucji gwarancyjnej będzie podlegała zwrotowi po upływie 36 miesięcy od dnia odbioru końcowego przez inwestora pod warunkiem zwrotu zabezpieczenia na rzecz zamawiającego od inwestora

W dalszej części umowy zawarto ponownie zapis o zasadach wypłaty wynagrodzenia wskazując, że wynagrodzenie będzie płatne jednorazowo na rachunek wykonawcy podany w fakturze VAT w ciągu 35 dni od doręczenia prawidłowo wystawionej faktury VAT. Wskazano, że wykonawca nie będzie uprawniony do wystawienia faktury bez zatwierdzenia protokołu odbioru bez zatwierdzenia odbioru przez przedstawiciela zamawiającego.

W imieniu powódki umowę podpisał R. R. (1)- dyrektor do spraw operacyjno- technicznych, który posiadała odpowiednie umocowanie.

Powódka nie została zgłoszona jako podwykonawca robót.

Do umowy załączono ofertę powódki zawierającą wycenę prac.

Dowód: umowa k. 22-38, tabela (...) k. 39, pełnomocnictwo k. 40, zeznania świadka R. R. (2) k. 554-556,

W dniu 14 grudnia powódka zawarła umowę z podwykonawcą K. J. prowadzącą działalność gospodarczą w ramach przedsiębiorstwa (...). Powódka zleciła podwykonawcy wykonanie pełnego zakresu prac objętych umową zawartą z pozwanym.

W ramach tej umowy powódka była zobowiązana do dostarczenia materiału niezbędnego do realizacji umowy. Podwykonawca zobowiązał się do zawarcia umowy dotyczącej najmu podnośników. Termin rozpoczęcia prac przewidziano na dzień 17 grudnia 2012 roku, zaś termin ich zakończenia na dzień 30 stycznia 2013 roku. Przedstawicielem podwykonawcy został T. J..

Dowód: umowa k. 184-186,

Powódka nie rozpoczęła prac w terminie wynikającym z umowy. Do końca 2012 roku powódka nie przystąpiła do robót. Podejmowała działania związane z zamawianiem materiałów potrzebnych do realizacji zadania.

Dowód: zeznania R. R. (1), zeznania M. D.,

Przedstawiciele inwestora i generalnego wykonawcy zgłaszali zastrzeżenia co do postępu prac polegających na wykonaniu instalacji słaboprądowych.

Dowód: zeznania R. R. (2) k. 554-556, zeznania M. P. (1) k. 231-232, zeznania M. Z. k. 437-438, zeznania M. P. (2) k. 669-672,

W dniu 4 stycznia 2013 roku, za pośrednictwem poczty elektronicznej, pozwany wezwał powódkę do podjęcia robót. Wskazał, że rozpoczęcie robót miało nastąpić w dniu 20 grudnia 2012 roku. Pozwany wyraził zaniepokojenie znaczącymi opóźnieniami prac.

Dowód: ponaglenie k.66,

W dniu 10 stycznia 2013 roku powódka zawarła umowę z firmą (...), której przedmiotem był wynajem dwóch podnośników. Wynajmujący zobowiązał się dostarczyć podnośniki na budowę.

Dowód: umowa dzierżawy nr (...) k. 211-212,

Pismem z dnia 15 stycznia 2013 roku pozwany kolejny raz wezwał powódkę do zintensyfikowania prac. Pozwany wezwał powódkę do przyspieszenia prac w zakresie systemów SAP i (...). Pozwany powołał się na notatkę koordynacyjną z dnia 7 stycznia 2013 roku. Wskazał, że nie zostało wykonane kompletne okablowanie obiektu.

Dowód: ponaglenie k. 67,

W dniu 18 stycznia 2013 roku powódka sporządziła dokumenty tzw. deklaracje zgodności, w których wskazano, że instalacje SAP i (...) zostały wykonane.

Dowód: deklaracje zgodności k. 229, 230,

Pismem z dnia 23 stycznia 2013 roku pozwany wezwał ponownie powódkę do wykonania zobowiązania umownego. Powołał się na notatki koordynacyjne z dnia 17 stycznia 2013 roku i 22 stycznia 2013 roku.

W piśmie tym pozwany wskazał, że postęp prac nie rokuje zakończenia inwestycji w terminie. Wskazał, że w przypadku nie wykonania określonego w notatkach koordynacyjnych zakresu prac, pozwany będzie zmuszony zaangażować inną firmę do zakończenia robót.

Dowód: pismo z dnia 23 stycznia 2013 roku k. 68

W tym dniu została sporządzona notatka ze spotkania na budowie, w którym uczestniczyli T. J. i M. Z.. W notatce określono procentowo zakres wykonanych robót. Notatka dotyczyła systemu SAP i systemu (...).

Dowód: notatka k. 204, zeznania M. D.,

Pismem z dnia 24 stycznia 2013 roku pozwany poinformował powódkę o wprowadzeniu ekipy monterów niskoprądowych. Pozwany wskazał, że kosztami zostanie obciążona powódka. W dniu 25 stycznia 2013 roku powódka zwróciła się do pozwanego o przesłanie informacji o ilości zamontowanych przez dodatkowe ekipy elementów systemu SAP i (...) oraz podanie miejsca montażu. Pozwany nie udzielił powódce odpowiedzi na to pismo.

Dowód: pismo z dnia 24 stycznia 2013 roku k. 69, wiadomość email z dnia 25 stycznia 2013 roku k.70, zeznania świadka R. R. (1),

W dniu 28 stycznia 2013 roku powódka sporządziła raport z badań zrozumiałości mowy (CIS) oraz ciśnienia Akustycznego ( (...)) (...).

Dowód: raport k. 236,

Pismem z dnia 29 stycznia 2013 roku pozwany wniósł o dostarczenie przez powódkę atestów, wskazał na braku materiałowe w postaci 4 głośników oraz około 200 mb przewodu. Wskazano na brak uruchomienia szafy (...) i centrali SAP, brak zamontowania czujek w ilości 40 sztuk, nie rozpoczęcie montażu instalacji RTV i (...).

Dowód: pismo z dnia 29 stycznia 2013 roku k. 71,

Pismem z dnia 30 stycznia 2013 roku pozwany wskazał, że porywa koszt ekipy wykonującej rozruch, programowanie i koordynację instalacji (...) i SAP.

Dowód: pismo z dnia 30 stycznia 2013 roku k. 72,

W dniu 1 lutego 2013 roku K. J. wystawiła obciążającą powódkę fakturę VAT opiewającą na kwotę 1.524,22 zł brutto. Faktura dotyczyła zakupu przez S. formatki pilśniowej, wkrętów do blachy, linki stalowej, zacisku linki pojedynczego, kotwy rozporowej do betonu, panelu porządkującego do szafy.

Należność wynikająca z faktury została uiszczona na rzecz podwykonawcy w dniu 5 lutego 2013 roku.

Dowód: faktura VAT k. 226, zestawienie materiałów k. 227, polecenie przelewu k. 228,

W dniu 5 lutego 2013 roku pozwany skierował do powódki dwa pisma. W pierwszym piśmie pozwany wezwał powódkę do natychmiastowego zakończenia prac. Wskazano, że do dnia 29 stycznia 2013 roku nie został przygotowany w 100 % system do odbiorów strażackich ze względu na błędy w instalacji (...) i SAP. Pozwany wskazał, że opłacił ekipę do rozruchu i programowania systemów SAP i (...).

W następnym piśmie pozwany wskazał, że powódka nie realizuje prac w sposób właściwy, a jej wyjaśnienia są niespójne. Podał, że od połowy stycznia monitował powódkę i wskazywał, że „mając na uwadze terminu umowne jak i zobowiązania wobec inwestora oraz zapisy umowy może być zmuszony do podjęcia kroków w postaci zlecenia robót innym podmiotom z równoczesnym obciążeniem powódki kosztami tych działań”.

Pozwany podał, że był zmuszony regulować należności za materiały niezbędne podwykonawcom.

Dowód: pismo z dnia 5 lutego 2013 roku k. 73, pismo z dnia 5 lutego 2013 roku k. 74,

Pismem z dnia 7 lutego 2013 roku pozwany wezwał powódkę do zamontowania niezbędnego masztu do zainstalowania urządzeń komunikacji wewnętrznej. Wezwał powódkę do zakończenia robót.

Dowód: pismo pozwanego k. 75-76,

W dniu 7 lutego 2013 roku firma (...) odstąpiła od umowy z powódką. Swoją decyzję uzasadniała brakiem materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy. Wskazano na brak materiałów potrzebnych do wykonania systemu RTV AGD oraz systemów przywoławczych.

Dowód: email k. 77-78, pismo z dnia 7 lutego 2013 roku k. 79,

W dniu 8 lutego 2013 roku R. R. skierował pismo do pozwanego, w którym wskazał, że materiały do wykonania (...) będzie posiadał we wtorek i wykona montaż w ciągu jednego dnia. Wskazał, że samodzielne wykonanie instalacji (...) przez pozwanego nie skróci terminu wykonania robót. Przedstawił kalkulację wykonania tej instalacji na kwotę 15.057,00 zł.

Dowód: email z dnia 8 lutego 2013 roku k. 80-81,

W dniu 15 lutego 2013 roku powódka została poinformowana o wykonaniu na jej koszt przejść przeciwpożarowych. R. R. (1) poinformował M. Z., że powódka mogła samodzielnie wykonać te przejścia. Przedstawiciel pozwanego przedstawił uwagi na dzień 14 lutego 2013 roku, wyszczególniono prace, które nie zostały wykonane.

Dowód: wiadomość mailowa z dnia 15 lutego 2013 roku korespondencja k. 82-85,

Pismem z dnia 26 lutego 2013 roku pełnomocnik pozwanego wskazał, że pozwany wskutek nienależytego i nieterminowego wykonania umowy został zmuszony ograniczyć zakres umowy wykonawcy i zlecić go podmiotom zewnętrznym. Podał, że podmiot trzeci wykonał prace związane z montażem i podłączeniem głośników (...) na sali sprzedaży, montaż instalacji SAP w pomieszczeniach tryskaczowni, kotłowni i (...) oraz montaż i podłączenie modułów, jak też tablic zasilających, montaż czujek i linii instalacji SAP w częściach magazynowych, socjalnych oraz biurowych, głośników w częściach socjalnych. Wskazał, że wykonano również prace związane z dokończeniem instalacji SAP na antresoli, podłączono i zamontowano przyciski ROP na S. sprzedaży oraz na zapleczu. Podał, że pozwany zlecił na koszt i ryzyko wykonawcy uruchomienie systemu (...) i SAP wraz z integracją systemów z Galerią (...).

Za bezsporne pełnomocnik pozwanego uznał, że w trakcie realizacji prac powódka korzystała z podnośników pozwanego.

Podano również, że podwykonawca powódki otrzymał od pozwanego środki pieniężne.

Pełnomocnik wskazał, że z uwagi na to, że prace jeszcze trwają, ostateczna kwota zostanie podana w terminie późniejszym.

Pełnomocnik wezwał powódkę do zakończenia pozostających w zakresie wykonawcy prac pod rygorem złożenia oświadczenia o odstąpieniu od zawartej umowy.

Dowód: pismo z dnia 26 lutego 2013 roku k. 86-87,

W dniu 28 lutego 2013 roku mailem skierowanym do pozwanego, działający w imieniu powódki M. D., zgłosił całość prac do odbioru. Wniósł o wyznaczenie terminu odbioru. M. D. wskazał, że wszystkie usterki i poprawki zgłoszone przez inspektora nadzoru zostały usunięte.

Dowód: mail z dnia 28 lutego 2013 roku k. 15, k. 178,

Pozwany nie przystąpił do odbioru uznając, że powódka nie załączyła wynikającej z postanowień umowy dokumentacji, zaś zgłoszenie nie nastąpiło w formie pisemnej. Poza tym wskazano, że prace nie zostały zakończone.

Dowód: pismo z dnia 28 lutego 2013 roku k. 88-89,

W dniu 5 marca 2013 roku odbyły się odbiory prac przez inwestora. Inwestor stwierdził, że w pracach występują nieprawidłowości. Wszystkie wady i usterki zostały opisane w sporządzonym dokumencie o nazwie „Protokół odbioru- lista usterek obiekt Ł. T. E. 5k wynajem, odbiór I, data: 05.03.2013”. Wskazane w protokole wady i prace niewykonane dotyczyły również robót objętych zakresem umownym powódki.

Dowód: protokół odbioru, lista usterkowa k. 215-225,

W tym samym dniu zostały sporządzone protokoły z przeprowadzonych testów współdziałania instalacji SAP z systemem instalacji sygnalizacji pożarowej w galerii, instalacji automatyki drzwi ewakuacji, systemu sygnalizacji włamania i napadu, detekcji gazu i z systemem instalacji tryskaczowej.

Dowód: protokoły k. 231, 232, 233, 234, 235,

W dniu 15 marca 2013 roku sporządzona została notatka, w której nawiązując do protokołu z dnia 5 marca 2013 roku opisano prace wykonane i niewykonane przez powódkę.

M. D. wykonał prace poprawkowe wraz R. K..

Dowód: notatka z dnia 15 marca 2013 roku k. 213,-214, zeznania M. D.,

Prace związane z instalacją systemu RTV/ (...) wykonał na zlecenie powódki R. K.. R. K. wraz z M. D. pracowali przez okres około 6 dni. W dniu 17 marca 2013 roku R. K. wystawił fakturę za wykonanie prac polegających na montażu instalacji RTV. Jako datę zakończenia usługi wskazano na fakturze dzień 17 marca 2013 roku. Faktura wpłynęła do powódki w dniu 24 maja 2013 roku.

R. K. wykonywał również prace związane z prostowaniem głośników (...), gdyż krzywo wisiały.

Dowód: faktura VAT nr (...) k. 183, zeznania świadka R. K. k. 597-598,

W dniu 19 marca 2013 roku pozwany za pośrednictwem swojego pełnomocnika poinformował powódkę, że został zmuszony na koszt i ryzyko wykonawcy zrealizować prace związane z wykonaniem przejść przeciwpożarowych, częściowe okablowanie instalacji SAP i (...). Ponadto kolejne prace instalacyjne w zakresie systemu sygnalizacji pożaru i dźwiękowego systemu ostrzegawczego, jak też wykonanie instalacji centrali, wstępnego oprogramowania instalacji czujek zaplecza i głośników na S. sprzedaży również zostały wykonane przez podmiot zastępczy (...) s.c. A. F. (1), A. F. (2).

Wskazał, że rozliczenie dostarczenia urządzeń SAP (czujki dymu, moduły, odbudowy i inne) zostało potwierdzone dostarczoną przez S. fakturą VAT nr (...) na kwotę 10.000,00 zł.

Podano, że po przeprowadzeniu szczegółowej kalkulacji wykonawca zostanie w całości obciążony, a roszczenie zostanie potrącone.

Dowód: pismo z dnia 19 marca 2013 roku k. 90,

Pismami z dnia 24 marca 2013 roku pozwany poinformował powódkę, że pozostające w zakresie wykonawcy prace są realizowane w warunkach wykonawstwa zastępczego. Wskazano, że z przyczyn zależnych od powódki nie doszło do odbioru przedmiotu umowy.

Dowód: pisma z dnia 24 marca 2013 roku k.91, 92,

Odbiór prac wykonanych przez powódkę został dokonany przez pozwanego w dniu 26 marca 2013 roku. Z ramienia powódki w odbiorze uczestniczyli: R. R. (1) i M. D.. Firmę (...) reprezentował R. M. i M. Z..

W protokole wskazano, że komisja postanowiła odebrać instalacje (...),SAP, (...) i uznać systemy jako nadające się do eksploatacji. Podano, że zakres prac jest określony umową nr (...).

Dowód: protokół odbioru k. 16, k. 93,

W tym samym dniu pozwany uzyskał własny protokół odbioru końcowego z zaznaczeniem, że przedmiot umowy został wykonany z opóźnieniem wynoszącym 72 dni.

Bezsporne,

W dniu następnym powódka wystawiła fakturę VAT nr (...). Faktura opiewała na kwotę 358.577,25 zł. Termin zapłaty został wyznaczony na dzień 7 maja 2013 roku (35 dni).

Faktura została doręczona pozwanemu w dniu 8 kwietnia 2013 roku.

Dowód: faktura VAT nr (...) k. 18, potwierdzenie odbioru k. 19, korespondencja e-mailowa k. 20-21,

W tym dniu pozwany przesłał powódce dokumenty w postaci pisma z dnia 8 kwietnia 2012 roku wraz z załącznikami w postaci obciążających powódkę faktur VAT o numerach od 35 do 44, wraz z załączonym do każdej z faktur załącznikiem.

W piśmie pełnomocnik pozwanego wskazał, że pozwany dopiero obecnie jest w stanie podać wysokość poniesionych kosztów wykonania zastępczego.

Podał, że z uwagi na nienależyte wykonanie zobowiązań umownych zmuszony był ograniczać zakres umowny wykonawcy, bowiem w przeciwnym wypadku jeszcze obecnie nie doszłoby do odbioru. Pozwany podał, że przesyła zarówno dokumenty źródłowe, jak też oryginały faktur dokumentujące poniesione koszty. Wskazał, że wydatkował kwotę 129.530,76 zł na zakres robót wykonawcy i wezwał powódkę do uregulowania tej należności na do dnia 11 kwietnia 2013 roku. Podniósł również, że nie zostały zrealizowane prace związane z wykonaniem instalacji przywołania z WC dla niepełnosprawnych za kwotę 2.434,75 zł brutto.

Pozwany przedłożył następujące faktury wystawione w dniu 4 kwietnia 2013 roku:

- fakturę VAT nr (...) na kwotę 189,75 zł, tytułem refaktury za materiały- do faktury załączono fakturę źródłową wystawioną przez (...) Spółka Jawna Żelazny z dnia 23 stycznia 2013 roku. Na fakturze T. J. uczynił zapis, że w dniu 23 stycznia 2013 roku odebrał materiał,

- fakturę VAT nr (...) na kwotę 365,56 zł tytułem refaktury za materiały- do faktury załączono fakturę źródłową wystawioną przez PHU (...). Na fakturze T. J. uczynił zapis, że w dniu 23 stycznia 2013 roku odebrał materiał,

- fakturę VAT nr (...) na kwotę 10.000,01 zł, tytułem refaktury za materiały- do faktury załączono fakturę źródłową wystawioną przez S. K. J.. Z tytułu faktury wynika, że dotyczy ona dostarczenia na budowę urządzeń SAP (czujki dymu, moduły, obudowy i inne),

- fakturę VAT nr (...) na kwotę 11.070,00 zł, tytułem refaktury z tytułu uruchomienia systemu (...) wraz z pomiarami akustycznymi - do faktury załączono fakturę źródłową wystawioną przez firmę Usługi (...) (na fakturze Ł. W. pokwitował odbiór kwoty 9.000,00 zł, „uczyniona została adnotacja 2.070,00 przelew (...).02.13”) oraz zlecenie z dnia 17 stycznia 2013 roku na uruchomienie systemu (...) wraz z pomiarami akustycznymi. W zleceniu podano termin realizacji do dnia 29 stycznia 2013 roku oraz podano, że prace wykonywane są w ramach wykonawstwa zastępczego prac częściowych wykonywanych przez firmę (...). Nadto przedłożono zestawienie wartości wykonanych robót oraz protokół odbioru końcowego z dnia 29 stycznia 2013 roku.

- fakturę VAT nr (...) na kwotę 18.991,20 zł, tytułem refaktury z tytułu uruchomienia instalacji SAP, prac serwisowych i naprawy usterek- do faktury załączono fakturę źródłową wystawioną przez firmę Usługi (...) oraz zlecenie z dnia 1 lutego 2013 roku na uruchomienie instalacji SAP oraz wykonanie drobnych prac naprawczych, zestawienie wartości wykonanych robót i protokół odbioru końcowego,

- fakturę VAT nr (...) na kwotę 27.060,00 zł na kwotę 27.060,00 zł tytułem refaktury z tytułu wykonania prac instalacyjnych SAP i (...) do faktury załączono fakturę źródłową wystawioną przez A. F. (2) na kwotę 27.060,00 zł. z dnia 28 lutego 2013 roku, zlecenie z dnia 25 stycznia 2013 roku oraz protokół odbioru końcowego wraz z zestawieniem wartości wykonanych robót,

-fakturę VAT nr (...) na kwotę 24.255,60 zł tytułem refaktury za częściowe okablowanie instalacji SAP i (...) do faktury załączono fakturę źródłową wystawioną przez Przedsiębiorstwo Budownictwa (...) sp. z o.o. na kwotę 24.255,60 zł tytułem zwrotu za częściowe okablowanie instalacji (...) i (...).

- fakturę VAT nr (...) na kwotę 3.936,00 zł tytułem refaktury za wynajem podnośnika- do faktury załączono fakturę wystawioną przez (...) S.A. z tytułu wynajmu podnośników za miesiąc luty 2013 roku,

- fakturę VAT nr (...) na kwotę 8.339,40 zł tytułem refaktury za naprawę linii głośnikowych – do faktury załączono refakturę wystawioną przez T. W., protokół odbioru końcowego, zestawienie wartości wykonanych robót oraz zlecenie z dnia 15 marca 2013 roku , w którym wskazano, że naprawa linii głośnikowych następuje zgodnie z zaleceniami listy usterkowej z dnia 5 marca 2013 roku,

- fakturę VAT nr (...) na kwotę 25.323,24 zł tytułem refaktury za naprawę linii głośnikowych – do faktury załączono refakturę wystawioną przez T. W., protokół odbioru końcowego, zestawienie wartości wykonanych robót oraz zlecenie z dnia 20 marca 2013 roku , w którym wskazano, że naprawa linii głośnikowych następuje zgodnie z zaleceniami listy usterkowej z dnia 5 marca 2013 roku,

Dowód: pismo pozwanego z dnia 8 kwietnia 2013 roku k. 94-95, faktura VAT nr (...) wraz z fakturą źródłową k. 96-97, faktura VAT nr (...) wraz z fakturą źródłową k.98- 99, faktura VAT nr (...) wraz z fakturą źródłową k. 100-101, faktura VAT nr (...) wraz z fakturą źródłową k. 102-103, protokół odbioru końcowego k. 104, zestawienie wartości wykonanych robót k. 105, zlecenie k. 106-107, faktura VAT nr (...) wraz z fakturą źródłową k. 108-109, protokół odbioru końcowego k. 11, zestawienie wartości wykonanych robót k.111,zlecenie k. 112-113, faktura VAT nr (...) wraz z fakturą źródłową k. 114-115, zlecenie k. 116-117, protokół odbioru końcowego k. 118, zestawienie wartości wykonanych robót k. 119, faktura VAT nr (...) k. 120, faktura nr (...) k.121, faktura VAT nr (...) k. 122, faktura VAT (...) k. 123, faktura VAT nr (...) k. 124, faktura Vat k. 125, protokół odbioru końcowego k. 126, zestawienie wartości wykonanych robót k. 127, zlecenie k. 128-129, faktura VAT nr (...) k 130, faktura VAT k. 131, zlecenie k. 132-133, protokół odbioru końcowego k. 134, zestawienie wartości wykonanych robót k. 135, książka pocztowa k. 136, zeznania A. F. (1) k. 233, zeznania M. Z. k. 437-438,

Pozwany dokonał zapłaty kwot wynikających z wystawionych przez kontrahentów faktur.

Dowód: potwierdzenia zapłaty, rozliczenie k. 479-492,

Pismem z dnia 10 kwietnia 2013 roku pozwany poinformował powódkę, że od wynagrodzenia wykonawcy winna zostać odjęta kwota 874,57 zł netto stanowiąca równowartość korzystania z mediów. Dodatkowo wobec niewykonania przez powódkę przejść dotyczących zabezpieczeń przeciwpożarowych od wynagrodzenia winna zostać odjęta kwota 375,00 zł netto. Z tytułu obciążenia powódki kosztami mediów pozwany wystawił w dniu 19 kwietnia 2013 roku fakturę VAT nr (...). Termin zapłaty został wyznaczony na dzień 6 maja 2013 roku.

Dowód: pismo z dnia 10 kwietnia 2013 roku wraz z dowodem nadania k. 137-138, faktura VAT nr (...) k.139,

Pismem z dnia 15 kwietnia 2013 roku pozwany przedstawił wyliczenie przysługujących mu należności. Wskazał, że składa oświadczenie o potrąceniu kwoty mu przysługującej z tytułu kosztów wykonania zastępczego z wierzytelnością powódki wynikającą z faktury VAT nr (...) z dnia 27 marca 2013 roku w kwocie 358.577,25 zł.

Wskazał, że po dokonaniu potrącenia do zapłaty na rzecz wykonawcy winna pozostać kwota 229.046,49 zł.

Poza tym pozwany podał, że wykonawca nie zrealizował całości pozostających w jego zakresie robót. wskazano, że wykonawca nie wykonał prac związanych z wykonaniem przywołania z WC dla niepełnosprawnych na kwotę 1.979,47 zł netto (2.434,75 zł brutto), wykonania zabezpieczeń przeciwpożarowych przejść kablowych przez ściany oddzielenia pożarowego na kwotę 375,00 zł netto (461,26 zł brutto). Pozwany podniósł również, że wykonawca nie uiścił wynagrodzenia za korzystanie z mediów wysokości 1.075,72 zł brutto. Wskazał, że łącznie opisane należności wynoszą 3.971,73 zł brutto. Pozwany złożył oświadczenie o potrąceniu swoich wierzytelności z wierzytelnością powódki i wskazał, że na skutek oświadczenia należność wykonawcy ulega zmniejszeniu do kwoty 225.074,76 zł.

Dowód: pismo z dnia 15 kwietnia 2013 roku wraz z dowodem nadania, pełnomocnictwo k. 140-143,

Pismem z dnia 22 kwietnia 2013 roku pozwany naliczył powódce karę umowną w kwocie 96.816,06 zł za 54 dni opóźnienia w realizacji robót.

Dowód: pismo z dnia 22 kwietnia 2013 roku wraz z dowodem nadania k. 144,145,

Pismem z dnia 24 kwietnia 2013 roku powódka ustosunkowała się do otrzymanej od pozwanego korespondencji i faktur z tytułu wykonawstwa zastępczego.

Dowód: pismo z dnia 24 kwietnia 2013 roku k.

W piśmie z dnia 26 kwietnia 2013 roku pozwany złożył oświadczenie o potrąceniu wzajemnych wierzytelności. Pozwany podał, że pismem z dnia 15 kwietnia 2013 roku złożył oświadczenie o potrąceniu wzajemnych wierzytelności , w wyniku którego należność pozostała do zapłaty z tytułu faktury VAT nr (...) wynosi 225.074,76 zł. Następnie wskazał, że dokonuje potrącenia wierzytelności powódki ze swoją wierzytelnością z tytułu kar umownych wyliczonych z okres od dnia 30 stycznia 2013 roku do dnia 25 marca 2013 roku w wysokości 96.816,06 zł. podał, że w skutek dokonanego potrącenia należność wykonawcy ulega zmniejszeniu do kwoty 128.258,70 zł.

Dowód: pismo z dnia 26 kwietnia 2013 roku k. 146, dowód nadania k. 147,

Pismem z dnia 29 kwietnia 2013 roku pełnomocnik pozwanego zaprzeczył, że wszelkie roboty zostały ukończone w połowie lutego. Poza tym pełnomocnik pozwanego powołał się na §37 umowy i wskazał, że wykonawca zobowiązany był do ustanowienia dodatkowej kaucji gwarancyjnej w wysokości 35.857,72 zł.

Dowód: pismo z dnia 29 kwietnia 2013 roku k. 148-149, potwierdzenie nadania k. 150,

Pismo pozwanego z dnia 9 maja 2013 roku stanowiło odpowiedź na pisma powódki z dnia 24 kwietnia i 30 kwietnia 2013 roku.

Zdaniem pozwanego uzasadnione było zlecenie części prac podmiotom trzecim.

Dowód: pismo z dnia 9 maja 2013 roku k. 151-153, potwierdzenie nadania k. 154,

W dniu 10 maja 2013 roku pozwany dokonał częściowej zapłaty należności wynikającej z faktury wystawionej przez powódkę z wykonane prace. W poleceniu przelewu na kwotę 92.400,98 zł pozwany wskazał, że pomniejszenie wierzytelności powoda wynika z kary umownej, kaucji, dokumentów o nr 35,36,37,38,39,40,41,42,43,44.

Dowód: polecenie przelewu k. 17,

W piśmie z dnia 16 maja 2013 roku, stanowiącym odpowiedź na pismo powódki z dnia 10 maja 2013 roku, pełnomocnik pozwanego podtrzymał dotychczas prezentowane stanowisko.

Dowód: pismo z dnia 16 maja 2013 roku k. 155-156, potwierdzenie nadania k. 157,

W dniu 15 maja 2013 roku powódka wezwała pozwanego do zapłaty należności w wysokości 266.176,27 zł wraz z ustawowymi odsetkami. W uzasadnieniu pisma wskazano, że żądana kwota dotyczy nieuregulowaną należność wynikającą z faktury VAT nr (...) z dnia 2 kwietnia 2013 roku.

Dowód: wezwanie do zapłaty k. 5, potwierdzenie odbioru k. 6,

W odpowiedzi pełnomocnik pozwanego podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Dowód: pismo z dnia 22 maja 2013 roku k. 158,

Powódka wystąpiła do każdego z wystawców faktur z tytułu wykonawstwa zastępczego o wyjaśnienie podstawy wystawienia faktur i przedstawienie dokumentów. Żaden z adresatów nie udzielił powódce odpowiedzi z wyjątkiem firmy (...) s.c., która odmówiła udzielenia wyjaśnień. Powódka zwróciła się również do T. J. przedstawiając mu listę materiałów dostarczonych na budowę do złożenia oświadczenia dotyczącego ilości materiałów dostarczonych, wbudowanych i zwróconych.

Dowód: pismo z dnia 15 maja 2013 roku k., pismo z dnia 17 maja 2013 roku k. 187- 188, pismo z dnia 17 maja 2013 roku k. 202-203, pismo z dnia 17 maja 2013 roku wraz z listą materiałów k. 205-207, pismo z dnia 17 maja 2013 roku k. 208-209, pismo z dnia 29 maja 2013 roku k. 210,

W dniu 27 maja 2013 roku powódka wezwała pozwanego do zapłaty kwoty 267.095,33 zł z ostrzeżeniem o możliwości przekazania informacji zaległym zadłużeniu do Rejestru Dłużników (...).

Dowód: wezwanie do zapłaty k.160,

W dniu 4 czerwca 2013 roku pozwany, za pośrednictwem swojego pełnomocnika, w reakcji na wezwanie do zapłaty, wezwał powódkę do zaprzestania naruszania dóbr osobistych pozwanego. Wskazał, że należności wykonawcy zostały już uregulowane przez potrącenie.

Dowód: pismo z dnia 4 czerwca 2013 roku k. 161-162, dowód nadania k. 163,

W dniu 25 lipca 2013 roku Sąd Rejonowy w Olsztynie w sprawie I Ns 706/13 z wniosku Przedsiębiorstwa Budownictwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O. z udziałem stron niniejszego procesu, zezwolił wnioskodawcy na złożenie do depozytu sądowego kwoty 266.176,27 zł tytułem wynagrodzenia z wykonane roboty budowlane nr (...) zawartej pomiędzy wnioskodawcą a R. M., którą to kwotę należy wypłacić dla uczestnika ad.1 lub ad.2 po wykazaniu przez jednego z nich prawa do wierzytelności.

Dowód: postanowienie z dnia 25 lipca 2013 roku k. 164,

W dniu 14 listopada 2013 roku Komendant Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej w Ł. w odpowiedzi na pismo powódki z dnia 15 października 2013 roku wskazał, że w dniu 7 lutego 2013 roku po przeprowadzeniu czynności kontrolnych Państwowa Straż Pożarna w Ł. wydała stanowisko nie wnoszące sprzeciwu ani uwag w sprawie uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu. Pierwotne stanowisko w zakresie ochrony przeciwpożarowej, wydane w dniu 24 stycznia 2013 roku wnosiło sprzeciw w sprawie uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu. O.

Dowód: pismo z dnia 14 listopada 2013 roku k. 179, stanowisko z dnia 24 stycznia 2013 roku k. 180-182,

Sąd zważył, co następuje:

Powództwo okazało się uzasadnione jedynie częściowo.

W analizowanej sprawie strona powodowa domagała się zapłaty reszty wynagrodzenia za roboty wykonane w ramach realizacji inwestycji „Budowa Galerii Handlowej (...) w Ł.”. Bezsporne było, że na podstawie umowy powódka zobowiązana była do wykonania kompletnych instalacji słaboprądowych w (...) (...) 5ke, a więc instalacji sygnalizacji pożaru SAP, instalacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego (...) oraz instalacji radia, telewizji naziemnej i satelitarnej RTV. Powódka zobowiązała się wykonać prace na podstawie specyfikacji, dokumentacji projektowej, przetargowej oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej.

Zawarta przez strony umowa miała charakter umowy, do której zastosowanie znajdą przepis art. 647 i nast. k.c.. Umowa o roboty budowlane ma charakter konsensualny, odpłatny i jest umową rezultatu. Zgodnie z przepisem art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Świadczeniem wzajemnym inwestora jest wynagrodzenie wykonawcy, które musi być dokładnie ustalone w umowie albo jako wynagrodzenie ryczałtowe, w postaci z góry ustalonej kwoty, albo wynagrodzenie kosztorysowe, przez wskazanie podstaw i reguł jego ustalenia, którego wysokość zostanie obliczona po ukończeniu robót, według ustalonych
w umowie zasad. Strony postępowania ustaliły w umowie, że pozwany zapłaci wykonawcy wynagrodzenie określone kwotowo, na podstawie wystawionej faktury.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 26 marca 2013 roku został sporządzony protokół bezusterkowego odbioru robót. Analiza treści protokołu prowadzi do wniosku, że powódka wykonała wszystkie prace objęte obowiązkiem umownym. Zgodnie z postanowieniami umowy uzyskanie protokołu uprawniało powódkę do wystawienia faktury VAT obejmującej umówione przez strony wynagrodzenie ryczałtowe.

Powódka udowodniła zatem, że wykonała swój obowiązek oddania przedmiotu umowy. Z definicji legalnej umowy o roboty budowlane wynika natomiast wprost, że protokół odbioru robót i przyjęcie tych robót determinuje obowiązek zapłaty.

Strona pozwana odmawiając zapłaty całości wynagrodzenia wynikającego z umowy podniosła w procesie zarzut nieistnienia zobowiązania. W pierwszej kolejności należało odnieść się do naliczonych przez pozwanego kar umownych z tytułu opóźnienia w wykonaniu robót.

Zgodnie z treścią art. 483 §1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Zastrzeżenie dotyczące kar umownych w umowie stron było dopuszczalne w kontekście brzmienia art. 483 § 1 k.c. Podkreślić trzeba, że zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 k.c.). Z tego też względu przesłanki obowiązku zapłaty kary umownej określane są przez pryzmat ogólnych przesłanek kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej. Wierzyciel, dla którego zastrzeżona została kara umowna, nie ma obowiązku wykazywać faktu poniesienia szkody oraz tego, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Dla realizacji przysługującego mu roszczenia o zapłatę kary umownej musi jednak wykazać istnienie i treść zobowiązania łączącego go z dłużnikiem, a także fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Wierzyciel nie musi jednak udowadniać, że wykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. To zobowiązany do zapłaty kary umownej może bronić się zarzutem – podobnie jak każdy dłużnik zobowiązany do naprawienia szkody stosownie do art. 471 k.c. – że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności (tak też Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania - część ogólna, A. G., Lex/el. 2011).

W celu wykazania, że istnieją podstawy do żądania zapłaty kary umownej, strona pozwana mogła ograniczyć się zatem do wykazania wyłącznie zaistnienia faktu opóźnienia. Fakt ten został przez pozwanego wykazany.

Z materiału dowodowego sprawy wynika, że powódka zaczęła realizować przedmiot umowy z początkiem stycznia 2013 roku. Sama powódka nie kwestionowała tej okoliczności podnosiła jednak, że nie ponosi odpowiedzialności za tak późne rozpoczęcie robót, gdyż umowa zawarta została w innej dacie niż widniejąca na umowie. Zdaniem Sądu ta okoliczności nie miała jednak znaczenia dla obowiązku umownego strony odnoszącego się do zakończenia prac w terminie. Skoro strona powodowa na etapie zawierania umowy miała wątpliwości co do wskazanej w tekście daty jej zawarcia ale wówczas nie zakwestionowała przyjętego w umowie terminu rozpoczęcia i zakończenia prac, podnoszenie takiego zarzutu dopiero na etapie procesu sądowego jawi się tylko jako chęć uniknięcia odpowiedzialności za nieterminowe wykonanie umowy. Poza tym powódka nie wskazała żadnych przekonujących argumentów, które usprawiedliwiałby brak podjęcia robót w okresie od 17 grudnia do początku stycznia 2013 roku.

Podkreślić również należy, że umowa z podwykonawcą zawarta została dopiero w dniu 17 grudnia, co również skracało przyjęty w umowie czas na realizację zadania. O opóźnieniu prac z przyczyn leżących po stronie powódki świadczy również data umowy dzierżawy na wynajem podnośników, która zawarta została dopiero w dniu 10 stycznia 2013 roku, a więc prawie miesiąc po podpisaniu umowy. Tak więc powódka rozpoczęła wykonywanie umowy z opóźnieniem, zaś podnoszone przez nią okoliczności związane z rozpoczęciem prac po terminie umownym (okres świąteczny, noworoczny, brak informacji od dostawców materiałów) nie są okolicznościami niezależnymi od powódki, za które nie ponosi odpowiedzialności.

W ocenie Sądu materiał dowody jednoznacznie potwierdza, że powódka wykonywała prace opieszale. Analiza pism kierowanych przez pozwanego do powódki wskazuje, że począwszy od 4 stycznia 2013 roku pozwany wielokrotnie wzywał powódkę do zintensyfikowania robót. Początkowo pisma te kierował sam pozwany, zaś później jego pełnomocnik. Z pism tych wynika , że odbywały się spotkania na budowie, sporządzane były notatki koordynacyjne, w których wzywano powódkę do zastosowania się do wcześniejszych ustaleń dotyczących tempa prac. Jak wynika z materiału sprawy powódka nigdy nie przygotowała haromonogramu wykonywania robót, co stanowiło jej obowiązek wynikający z umowy. Nie wykazano również, na co wskazywała powódka, że to pozwany nie przedstawił jej odpowiednich danych do sporządzenia tego harmonogramu.

Powódka, nie kwestionując swojego opóźnienia w realizacji prac podnosiła, że opóźnienie było następstwem okoliczności, które miały miejsce na budowie, a za które nie ponosi odpowiedzialności.

W piśmie z dnia 14 kwietnia 2013 roku R. R. (1) wymieniał przyczyny opóźnienia wskazując na : nie skończony system tryskaczy, do którego powódka miała się podłączyć, nie skończona centralka (...) dozorująca klapy odcinające system wentylacji, do której powódka miała podłączyć system pożarowy, nie działający system detekcji gazu, do którego powódka miała podłączyć system pożarowy, brak wszystkich klap oddymiających, które miały być sterowane z systemu pożarowego, konieczność wysterowania trzymaczy drzwiowych i dokupienia dodatkowych elementów systemu pożarowego. Powódka nie wykazała jednak, że konieczność wykonania tych prac opóźniła roboty powódki i o jaki okres. Pomimo, że podczas przesłuchania R. R. (1) wskazywał na te okoliczności, jako opóźniające prace, to w ocenie Sądu powódka winna była zaprezentować obiektywny dowód, z którego wynikałby fakt, że wskazywane sytuacje wystąpiły i utrudniły terminowe wywiązanie się z robót.

Odnosząc się do opóźnień w wykonaniu instalacji RTV/ (...) powódka stała na stanowisku, że nikt nie był w stanie do dnia 8 lutego 2013 roku wskazać powódce, gdzie ma zainstalować gniazdka końcowe instalacji. Okoliczność związana ze zmianą lokalizacji gniazdek została potwierdzona przez świadka R. R. (2). Z zeznań tych nie wynika jednak, czy brak wskazania lokalizacji gniazdek opóźnił roboty powódki i o ile. Poza tym świadek zeznawał, że powódka generalnie opóźniała się z pracami, co groziło terminowej realizacji inwestycji. Poza tym nie znalazła odzwierciedlenia w materiale sprawy okoliczność, że powódka od początku obowiązywania umowy wskazywała na konieczność wykonania projektu zamiennego odnośnie instalacji RTV. Bezsporne jest natomiast, że powódka rozpoczęła prace związane z montażem RTV/ (...) już po terminie wynikającym z umowy.

Nieterminowego wykonania montażu wymienionej instalacji nie usprawiedliwia fakt, że w styczniu miały miejsce odbiory przez Straż Pożarną dwóch instalacji i w związku z tym powódka skupiła się na tych robotach związanych z instalacjami SAP i (...). Poza tym nie znajdowały pokrycia w materiale sprawy twierdzenia powódki o porozumieniu z pozwanym odnośnie uzgodnień o skupieniu się na wykonywaniu instalacji SAP i (...) i odsunięciu wykonywania instalacji RTV i (...) na dalszy plan. Wręcz przeciwnie, pozwany, w dniu umownego terminu zakończenia robót, zwracał powódce uwagę na fakt nierozpoczęcia montażu wymienionej instalacji. Powódka będąc profesjonalistą winna była przygotować odpowiednie zasoby ludzi i sprzętu pozwalające jej na równoległe prowadzenie prac. Powódka nie wykazała, że takich prac prowadzić nie mogła.

Stąd uznać należało, że powódka nie zdołała wykazać, że nie ponosi winy w zakończeniu prac po terminie wynikającym z umowy.

Powódka stała na stanowisku, że wszystkie roboty zakończone zostały w dniu 28 lutego 2013 roku, kiedy to mailem zgłosiła zakończenie prac i wezwała pozwanego do przystąpienia do czynności odbiorowych. Materiał sprawy wskazuje, że wówczas pozwany nie przystąpił do odbioru, gdyż prace nie zostały zakończone i powódka nie przygotowała odpowiednich dokumentów. Z treści protokołu odbioru z dnia 5 marca 2013 roku wynika, że nie wszystkie prace będące w zakresie umownym powódki zostały wówczas wykonane. Również notatka z dnia 15 marca 2013 roku nie potwierdza wykonania wszystkich robót objętych umową. Powódka nie wykazała dokładnej daty zakończenia prac przez R. K.. Z treści faktury wystawionej przez ten podmiot wynika, że prace podwykonawca powódki zakończył dopiero w dniu 17 marca 2013 roku. świadek M. D. wskazał, że na budowie w lutym był obecny codziennie, zaś w połowie marca prowadził prace dodatkowe- poprawki.

Skoro powódka nie wykazała w jakiej dacie zakończyła wykonywanie prac wymienionych w notatce z dnia 15 marca 2013 roku i kiedy zgłosiła zakończenie wszystkich robót pozwanemu, przyjąć należało, że data 26 marca 2013 roku, jako data odbioru wykonanych przez powódkę robót, stanowi dzień zakończenia prac.

Tak więc w ocenie Sądu uzasadnione było obciążenie powódki karą umowną na podstawie pkt 16 umowy. Kara umowna stanowi 0,5 % wynagrodzenia brutto za każdy dzień opóźnienia (358.577,25 zł x 0,5 % = 1792,88 zł dziennie). Pozwany wskazywał, że zasadne jest obciążenie powódki karą umowną w wysokości 96.816,06 zł za 54 dni opóźnienia. Z obliczeń Sądu wynika jednak, że kara wynosi 96.815,85 zł. O taką też kwotę należało pomniejszyć wynagrodzenie należne powódce.

Powódka wskazywała, że okoliczności sprawy uzasadniają miarkowanie kary umownej. W świetle art. 484 par. 2 k.c. miarkowanie jest pewnym wyjątkiem od zasady, że wierzyciel ma prawo do całości kary umownej i ustawodawca wskazał przesłanki takiego miarkowania. Przepis ten stanowi, iż dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej, jeśli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane lub, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Przepis ten statuuje wyjątek od zasady pacta sunt servanda nie może być więc interpretowany rozszerzająco. Ustawodawca określił dwie przesłanki miarkowania kary umownej - wykonanie w znacznej części zobowiązania, z którym związana jest kara oraz rażące wygórowanie wysokości kary. Wyliczenie zawarte w art. 484 § 2 k.c. należy uznać za wyczerpujące. Jednocześnie instytucja kary umownej należy do praw tzw. sędziowskich, stąd też do sądu należy wybór kryteriów, na podstawie których poddaje on kontroli wysokość kary umownej (wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 15 stycznia 2013 r., sygn. akt I ACa 655/12, LEX nr 1286575). Podkreślenia wymaga, że w omawianej regulacji nie wskazano stanów faktycznych co do przesłanek uzasadniających miarkowanie kary umownej, pozostawiając ich ustalenie uznaniu sędziowskiemu uwzględniającemu okoliczności konkretnej sprawy. Takie rozwiązanie zapewnia możliwość elastycznego stosowania miarkowania kary umownej. Ustawodawca, posługując się w art. 484 § 2 k.c. abstrakcyjnym i niedookreślonym pojęciem rażąco wygórowanej kary umownej oraz nie wskazując jednoznacznie kryteriów, które rozstrzygałyby o nadmiernej wysokości kary umownej i nie podając również hierarchii takich kryteriów, chciał w ten sposób zapewnić możliwość elastycznego stosowania instytucji miarkowania kary umownej, opierającej się w dużym stopniu na uznaniu sędziowskim, uwzględniającym konkretne okoliczności sprawy (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 30 sierpnia 2013 r., sygn. akt I ACa 368/13, LEX nr 1366146). Stąd też ocenę, czy kara w danym przypadku jest rażąco wygórowana w rozumieniu art. 484 § 2 k.c. należy dokonać w kontekście całokształtu okoliczności sprawy, a zatem uwzględniając przedmiot umowy, okoliczności, na jakie kara umowna została zastrzeżona, cel tej kary, sposób jej ukształtowania, okoliczności, w jakich doszło do sytuacji uzasadniającej naliczenia kary, wagę i zakres nienależytego wykonania umowy, stopień winy, charakter negatywnych skutków dla drugiej strony, stosunek między wysokością kary umownej, a wartością zobowiązania, relację między wysokością kary umownej i wartością robót ustaloną w umowie, w której kara umowna została zastrzeżona, stosunek kary umownej do odszkodowania, które należałoby się wierzycielowi na zasadach ogólnych, okres opóźnienia w terminowym wykonaniu umowy do czasu jej trwania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 maja 2013 r., sygn. akt IV CSK 644/12, LEX nr 1365722, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 lipca 1997 r., sygn. akt II CKN 271/97, LEX nr 1170565, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 maja 1980 r., sygn. akt I CR 229/80, OSNC 1980/12/243). Stosując instytucję miarkowania, sąd powinien mieć na względzie podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, bez konieczności precyzyjnego wyliczania jej wysokości, co znakomicie ułatwia realizację dochodzonego uprawnienia. Dlatego postuluje się ostrożne i powściągliwe stosowanie prawa redukcji, pamiętając, że miarkowanie osłabia skutek stymulacyjno-represyjny oraz kompensacyjny kary umownej, a nadto redukcja stanowi modyfikację treści zobowiązania określonego w umowie. W przepisie art. 484 par. 2 k.c. ustawodawca wskazał, jako alternatywne przesłanki umożliwiające żądanie miarkowania kary umownej, zarówno wykonanie zobowiązania w znacznej części, jak i rażące wygórowanie kary umownej. Wystarczającym jest wystąpienie jednej z przesłanek ustawowych.

Powódka wskazywała, że w sprawie wystąpiły dwie przesłanki jednocześnie, gdyż powódka wykonała swoje zobowiązanie, zaś faktyczne przekroczenie terminu nie skutkowało szkodą dla pozwanego. Poza tym wysokość kary jest rażąco wygórowana, gdyż stanowi 1/3 wynagrodzenia netto powoda. W orzecznictwie w sposób jednolity wskazuje się, że to dłużnik zmierzający do obniżenia kary umownej musi wykazać zasadność swego żądania przy pomocy zaoferowanych na jego poparcie dowodów, a także wskazać przesłanki obniżenia kary (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 lutego 2008 r., sygn. akt II CSK 421/07, LEX nr 361437), bowiem z faktu ich zaistnienia dłużnik, a nie wierzyciel wyciąga dla siebie korzystne skutki (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 września 1999 r., sygn. akt III CKN 337). W związku z tym zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. dłużnika obciąża obowiązek udowodnienia okoliczności, które uzasadniają miarkowanie kary umownej, a zgodnie z art. 232 k.p.c. dłużnik obowiązany jest wskazać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. W konsekwencji dłużnik obowiązany jest wskazać i udowodnić podstawę faktyczną tego żądania, a więc przynajmniej jedną z przesłanek art. 484 § 2 k.c., uzasadniającą miarkowanie kary (tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 2013 r. w sprawie V CSK 375/12, niepubl., lex nr 1360347, wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 13 listopada 2013 r., sygn. akt I ACa 1119/13, LEX nr 1430898).

Zdaniem Sądu powódka nie sprostała spoczywającemu na niej obowiązkowi.

Trudno uznać, że kara umowna w okolicznościach niniejszej sprawy była rażąco wygórowana. Naliczona przez pozwanego kara umowna dotyczy opóźnienia w wykonaniu robót budowalnych. Powódka, zgodnie z postanowieniami umowy miała wykonywać przedmiot umowy przez okres około 1,5 miesiąca (od dnia 17 grudnia 2012 roku do dnia 29 stycznia 2013 roku). Ja wynika z wcześniejszych ustaleń prace zakończyła dopiero w dniu 26 marca 2013 roku, a więc po upływie niemalże dwóch miesięcy po terminie umownym. Biorąc pod uwagę fakt, że powódka rozpoczęła prace ze znacznym opóźnieniem, przez cały okres trwania umowy prowadziła prace opieszale, zaś część robót zaczęła wykonywać już po terminie umownym, a więc oceniając sposób realizacji prac przez powódkę, Sąd uznał, że kara w wysokości ustalonej przez strony w umowie będzie spełniała w należyty sposób swoją funkcję i nie doprowadzi do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela.

Jednym z kryteriów branych pod uwagę przy ocenie wysokości kary umownej jest stopień winy dłużnika. Powódka nie wykazała, że chociażby wykonanie części prac po terminie było niezależne od niej, co również miałoby ewentualny wpływ na miarkowanie kary.

Odmawiając zapłaty kwoty 129.530,76 zł i składając w tym zakresie zarzut potrącenia pozwany upatrywał podstawy swojej wierzytelności w obowiązku odszkodowawczym powódki w postaci naprawienia szkody wywołanej nienależytym wykonaniem zobowiązania. Pozwany dowodził, że poniósł koszty wykonania zastępczego robót, koszty materiałów budowalnych wchodzących z zakres umowy powódki i koszty wynajmu podnośników, z których korzystała powódka przy realizacji robót. Poza tym pozwany dążył do obniżenia wynagrodzenia o kwotę 2.434,75 zł tytułem niewykonania robót związanych z wykonaniem instalacji przywołania z WC, o kwotę 461,26 zł za niewykonanie przejść przeciwpożarowych oraz o kwotę 1.075,72 zł za media.

Źródłem odpowiedzialności odszkodowawczej powódki był art. 471 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonania lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Pozwany nie wykazał jednak przesłanek tej odpowiedzialności. Pozwany stał na stanowisku, że od początku prace powódki przebiegały w nienależyty sposób, powódka nie była zaangażowana w realizację umowy i w związku z tym zaistniała konieczność powierzenia robót innym wykonawcom w zastępstwie powódki.

Powódka zaś przeczyła temu podnosząc, że wszystkie prace objęte zakresem umownym zostały wykonane przy pomocy podwykonawców- firmy (...) oraz firmy PHU (...).

Z treści umowy łączącej strony wynika, że pozwany mógł powierzyć wykonywanie prac podmiotom trzecim w zakresie przez siebie określonym w sytuacji, gdy wykonawca prowadził roboty w sposób nienależyty lub sprzeczny z harmonogramem robót lub z umową. Na pozwanym spoczywał obowiązek uprzedniego wezwania powódki do zmiany sposobu wykonania umowy i wyznaczenia odpowiedniego terminu na przywrócenie należytego wykonywania umowy.

W styczniu pozwany skierował do powódki dwa pisma informującego powódkę o wprowadzeniu wykonawstwa zastępczego.

Pierwsze pismo noszące datę 23 stycznia 2013 roku dotyczyło wprowadzenia ekipy monterów niskoprądowych. Pismo to spotkało się z natychmiastową reakcją powódki, która dążyła do uzyskania informacji o zakresie prac powierzonych tym osobom i miejscu montażu. Pismem z dnia 30 stycznia 2013 roku pozwany poinformował powódkę, że pokrywa koszty ekipy wykonującej rozruch, programowanie i koordynację (...) i SAP. O konieczności powierzenia robót podwykonawcom pozwany informował powódkę również w lutym 2013 roku. Wskazać należy, że pozwany informując powódkę o powierzeniu robót podmiotom trzecim nie wskazywał ani szczegółowego zakresu tych robót ani nie wymieniał nazw podmiotów, którym prace powierzał.

Informacja pozwanego o zamiarze powierzenia robót polegających na montażu instalacji RTV i (...) innemu podmiotowi spotkała się z natychmiastową reakcją powódki, która zapewniła samodzielne wykonanie robót i roboty te bezspornie wykonała.

W ocenie Sądu istnieją rozbieżności pomiędzy pismami kierowanymi do powódki przez pozwanego, dotyczącymi omawianego problemu, a dokumentacją, którą przedłożył pozwany celem wykazania zasadności potrącenia. Otóż jak wskazano powyżej pierwsze pismo informujące o wykonawcy zastępczym pozwany skierował do powódki w dniu 23 stycznia 2013 roku i dotyczyło ono wprowadzenia na budowę monterów niskoprądowych. Z przedłożonego przez pozwanego zlecenia dla firmy Usługi (...) wynika natomiast, że pozwany zlecił prace w zastępstwie powódki już w dniu 17 stycznia 2013 roku i dotyczyły one robót polegających na uruchomieniu systemu (...) i pomiarów akustycznych. Pozwany, wbrew postanowieniom umownym, nie poinformował więc powódki, o zleceniu tego typu prac.

Z dokumentów mających na celu wykazanie poniesionych przez pozwanego kosztów wykonawstwa nie wynika, że zakres prac wykonywanych przez wykonawców zastępczych pokrywał się z zakresem prac umownych powódki. Dokumenty w postaci zleceń, protokołów odbioru końcowego, zestawień wartości wykonanych robót w sposób ogólny wskazują na przedmiot robót. Poza tym stwierdzenie zawarte w zleceniach, że prace wykonywane będą w ramach wykonawstwa zastępczego za firmę (...) nie stanowi dowodu, że w istocie prace te pokrywały się z pracami powódki.

Nie może ujść uwadze Sądu, że w protokole z dnia 26 marca 2013 roku pozwany skwitował wykonanie prac przez powódkę. Z treści protokołu wynika, że to powódka wykonała prace objęte umową. Na protokole nie naniesiono żadnych uwag wskazujących na to, że część prac objętych obowiązkiem umownym powódki wykonały inne podmioty. Zgodnie natomiast z zasadami doświadczenia życiowego, gdyby jedna trzecia robót objętych umową w istocie wykonana została przez inny podmiot, to niewątpliwie taka adnotacja znalazłaby się w protokole odbioru.

W materiale sprawy znajduje się notatka z dnia 23 stycznia 2013 roku (k. 204) podpisana przez przedstawicieli stron świadcząca o wykonaniu na ten dzień prawie w całości prac w zakresie instalacji SAP i (...) przez powódkę. Zwrócić należy uwagę również na maila z dnia 15 lutego 2013 roku, do którego pozwany przedstawił uwagi na dzień 14 lutego 2013 roku. Z maila tego w żaden sposób nie wynika, aby instalacje (...) i SAP wykonywał inny podmiot aniżeli podwykonawca powódki.

Powódka podważyła skutecznie stanowisko pozwanego, że faktury VAT nr (...) roku wystawione jako refaktury za zakup materiałów potrzebnych do realizacji zadana winny ją obciążać. Powódka przedstawiła bowiem fakturę VAT nr (...) wystawioną przez (...), z której wynika, że podwykonawca ujął na tej fakturze te same materiały, która następnie znalazły się na refakturze pozwanego. Nadto powódka wykazała, że dokonała zapłaty na rzecz podwykonawcy za dodatkowe materiały nabyte przez tego podwykonawcę.

Nie wykazano w ocenie Sądu, że refaktura nr 37/2013 roku dotyczyła materiałów, które były niezbędne do realizacji umowy i winny obciążać powódkę. Faktura źródłowa (...) nie zawiera żadnej specyfikacji, na podstawie której można byłoby ustalić, jakie materiały w istocie zostały przez S. zakupione, a których to nie dostarczyła powódka.

Słusznie również powódka wskazywała, że umowa z firmą (...) wyznaczała termin trzech dni na powiadomienie powódki o brakach materiałowych. Powódka podniosła, że nigdy takiego pisma od swojego podwykonawcy nie otrzymała.

W ocenie sądu powódka podważyła również skutecznie zasadność obciążenia jej fakturą VAT nr (...) za uruchomienie systemu (...). Powódka stała na stanowisku, że pomiary akustyczne zostały przez nią już wcześniej wykonane, na co przedłożyła protokoły. Zdaniem Sądu pozwana nie wykazała, że prace wykonane przez T. W., objęte fakturą nr (...) z dnia 30 stycznia 2013 roku pokrywały się z pracami umownymi powódki.

Poza tym przekonujące były wywody powódki odnośnie prac stwierdzonych refakturami nr (...) i nr (...). Powódka słusznie wskazywała, że biorąc pod uwagę daty zleceń i wystawienia faktur przez wykonawców zastępczych uznać należałoby, że uruchomienie instalacji SAP i naprawa usterek nastąpiły zanim instalacja SAP w ogóle została wykonana, co jak wynika z faktury wystawionej przez (...) s.c. nastąpiło dopiero w dniu 28 lutego 2013 roku.

Tak więc również w tym przypadku istnieją uzasadnione wątpliwości, co do faktu, czy wykonawcy zastępczy w istocie wykonywali prace należące do powódki. Poza tym wątpliwości te nie zostały rozwiane przez pozwanego w toku procesu.

Wątpliwości budziły również refaktury nr (...) i (...). Faktura nr (...) dotyczyła prac związanych instalacją SAP i (...). Z faktury tej nie wynika szczegółowy opis prac i zakupionych materiałów. Poza tym prace objęte fakturą (...) z dnia 17 lutego 2013 roku dotyczyły tych samych robót, również związanych z uruchamianiem instalacji SAP.

Odnosząc się do refaktury VAT nr (...) wskazać należy, że dotyczyła na okablowania instalacji SAP i (...). Słusznie powódka zwróciła uwagę na to, że z zaakceptowanego przez przedstawiciela pozwanego protokołu z dnia 23 stycznia 2013 roku wynika, że prace montażowe na dzień sporządzania protokołu wykonane były w 95-100 %, zaś po 23 stycznia 2013 roku prace nadal były prowadzone przez podwykonawcę powódki, aż do 7 lutego.

W tym miejscu zwrócić należy uwagę, że firma (...) odstępując od umowy pismem z dnia 7 lutego 2013 roku wskazała, że system SAP i (...) wraz z integracją z innymi systemami zostały wykonane. Z treści pisma wynika, że na dzień 7 lutego 2013 roku nie została wykonana jedynie dalsza instalacja systemów przywoławczych oraz RTV AGD. Poza tym mail z dnia 14 lutego 2013 roku zawierający wykaz prac niewykonanych wskazuje, że prace, które winna wykonać powódka a związane z instalacjami SAP i (...) miały charakter prac wykończeniowych.

Faktura VAT nr (...) wystawiona przez (...) w dniu 6 marca 2013 roku za częściowe okablowanie instalacji (...) i (...) również budzi wątpliwości, co do związku prac w niej wyszczególnionych z pracami umownymi powódki.

Sąd podzielił również wątpliwości powódki odnośnie obciążenia jej należnością z refaktury nr (...) za wynajem podnośników. Powódka przedstawiła bowiem umowę najmu i wykazała, że posiadała swoje podnośniki. M. D. zeznał, że podnośniki wynajęte przez powódkę znajdowały się na budowie do końca lutego 2013 roku. Pozwany zaś nie wykazał, że powódka korzystała w trakcie robót z podnośników będących w jego posiadaniu.

Umowa stron przewidywała również zasady informowania powódki przez pozwanego o usterkach w wykonywanych robotach. Na podstawie pkt 33 umowy pozwany zobowiązany był do informowania powódki o nieprawidłowym wykonywaniu umowy oraz do wyznaczenia terminu na usunięcie wad. Dopiero zaś w przypadku zwłoki w usunięci wad posiadał uprawnienie do zastępczego usuwania wad.

W aktach sprawy znajduje się pismo z dnia 14 lutego 2013 roku, gdzie wskazano na roboty do wykonania i usterki do usunięcia oraz pismo z dnia 5 marca 2013 roku, w którym inwestor wyszczególnił usterki. Pozwany nie przedstawił żadnych dowodów świadczących o tym, że powódka nie zastosowała się do wymienionych w pismach uwag.

Nie wykazano w ocenie Sądu, że zaistniała konieczność naprawy linii głośnikowych wykonanych przez powódkę. Brak jest dowodów wskazujących na to, że obciążenie stwierdzone w refakturach nr (...) i (...), pozostawało w związku z pracami wykonywanymi przez powódkę.

Powódka nie otrzymała od pozwanego i podmiotów trzecich szczegółowych informacji o zakresie prac wykonywanych przez wykonawców zastępczych. Budzi zdziwienie, że pozwany w trakcie realizacji umowy prowadząc przecież bogatą korespondencję z powódką nie przedstawił powódce ani nazw firm, które wykonywały roboty w zastępstwie powódki, ani żadnej dokumentacji, która pozwoliłaby powódce na bieżąco ustosunkowywać się do ponoszonych przez pozwanego kosztów związanych z realizacją prac należących w ocenie pozwanego do zakresu umownego powódki.

Taką dokumentację pozwany przedłożył dopiero po wystawieniu przez powódkę faktury, i jak już stwierdzono była ona na tyle ogólna, że nie pozwoliła na zweryfikowanie przez Sąd, że prace wykonawców zastępczych odpowiadały pracom niewykonanym przez powódkę a wynikającym z umowy łączącej strony.

Biorąc pod uwagę powyższe zarzut pozwanego, co do obciążenia powódki kwotą 129.530,76 zł tytułem odszkodowania za wykonanie zastępcze, koszt materiałów i wynajęcie podnośników okazał się nieuzasadniony.

Sąd nie pomniejszył również wynagrodzenia powódki o koszt niewykonanych przejść przeciwpożarowych oraz niewykonanego przywołania z WC dla niepełnosprawnych.

W ocenie Sądu kwoty przedstawione przez pozwaną z tego tytułu do potrącenia nie stanowią szkody pozwanego związanej z niewykonaniem prac przez powódkę. Pozwany nie wykazał, że w związku z niewykonaniem przez powódkę prac w tym zakresie poniósł jakąkolwiek szkodę. Wprawdzie z korespondencji kierowanej przez pozwanego do powódki ( k. 82) wynika, że przejścia musiał wykonać inny podmiot w trybie pilnym, to brak jest podstaw aby uznać, że z tego tytułu na pozwanym ciąży, czy ciążyło jakiekolwiek zobowiązanie. Ponadto jak wynika z korespondencji prowadzonej pomiędzy stronami w tym zakresie, powódka była gotowa, aby wykonać te prace. Nie było wezwania pozwanego do wykonania prac i wskazania terminu na ich wykonanie. R. R. (1) zeznał, że 2 lub 3 przejścia zostały przez powódkę wykonane, powódka wykonała również zabezpieczenia. Bardziej miarodajne w tym zakresie były jednak zeznania M. D., który stwierdził, że przejścia wykonała odrębna firma, która była za te przejścia odpowiedzialna.

Bezsporne było, że powódka nie wykonała prac związanych z instalacją przywołania z WC, których wartość została wyceniona przez pozwanego na kwotę 2.434,75 zł. Kwota ta nie może zostać odjęta od ustalonego przez strony wynagrodzenia ryczałtowego. Wskazać bowiem należy, że przy ustalaniu wynagrodzenia ryczałtowego strony miały świadomość braku projektu w tym zakresie (oferta k. 39). Stąd Sąd uznał za uzasadnione twierdzenia R. R. (1), że wykonanie tych instalacji strony wyłączyły z zakresu umownego, nie zmieniając w tym zakresie wysokości wynagrodzenia ryczałtowego. M. D. również zeznał, że instalacji przywołania z WC nie było w projekcie i nie była ona montowana. Poza tym, podpisując protokół odbioru robót pozwany skwitował wykonanie przez powódkę całości prac objętych umową.

Słuszne natomiast było obciążenie powódki należnościami z tytułu opłat za media zgodnie z pkt 26 umowy. Powódka nie kwestionowała ciążącego na niej obowiązku z tego tytułu. R. R. (1) podczas zeznań stwierdził, że pozwany wystawił fakturę, którą powódka uregulowała. Miarodajnym dowodem na wykazanie faktu zapłaty byłoby przedstawienie dowodu zapłaty. Tak więc nie został wykazany przez powódkę fakt dokonania zapłaty kwoty w wysokości 0,3% wartości kontraktu za dostawę energii, zużycie wody oraz usługę ochrony.

Na podstawie postanowień umowy pozwana uprawniona była do zatrzymania kaucji. W ocenie Sądu przedwczesność żądania dotyczyła jedynie połowy kwoty zatrzymanej kaucji, tj. kwoty 17.928,86 zł, albowiem na dzień orzekania, zgodnie z warunkami umowy, pozwany mógł zatrzymać tylko połowę kaucji ( nie upłynął jeszcze okres 36 miesięcy od odbioru robót przez inwestora). Na taki sposób rozliczenia kwoty kaucji wskazywały postanowienia umowy, potwierdził to również R. R. (1) oraz M. D..

Strona powodowa wywodziła, że oświadczenia o potrąceniu złożone przez pozwanego nie były skuteczne albowiem przedmiotem potrącenia winny być wierzytelności wymagalne, zaś wierzytelność powódki wobec pozwanego stała się wymagalna w dniu 7 maja 2013 roku, a więc w dniach 15 kwietnia 2013 roku oraz 26 kwietnia 2013 roku nie mogła być przedmiotem skutecznego potrącenia.

W tym miejscu przypomnieć trzeba, że od potrącenia jako czynności materialnoprawnej, odróżnić trzeba zarzut potrącenia będący czynnością procesową. Oświadczenie o potrąceniu, o którym mowa w art. 499 k.c., jest czynnością materialnoprawną powodującą - w razie wystąpienia przesłanek określonych w art. 498 § 1 k.c. - odpowiednie umorzenie wzajemnych wierzytelności, natomiast zarzut potrącenia jest czynnością procesową, polegającą na żądaniu oddalenia powództwa w całości lub w części z powołaniem się na okoliczność, że roszczenie objęte żądaniem pozwu wygasło wskutek potrącenia. Oświadczenie o potrąceniu stanowi zatem materialnoprawną podstawę zarzutu potrącenia. Do dokonania potrącenia może dojść zarówno w ramach postępowania sądowego, jak i poza nim; w trakcie postępowania sądowego uprawniony może połączyć złożenie oświadczenia woli o potrąceniu z podniesieniem zarzutu potrącenia. Podniesienie w odpowiedzi na pozew zarzutu potrącenia jest tym samym równoznaczne ze złożeniem oświadczenia o potrąceniu, jeżeli oświadczenie takie nie zostało złożone wcześniej.

Przekładając powyższe rozważania na grunt niniejszej spraw stwierdzić należy, że oświadczenie o potrąceniu pozwany złożył przed procesem.

W pierwszej kolejności Sąd ustalił, że pełnomocnik strony pozwanej został umocowany także do składania oświadczeń o charakterze materialnoprawnym. Wynika to bezpośrednio z treści pełnomocnictwa z dnia 21 lutego 2013 roku (k. 143), w którym wskazano że pełnomocnictwo obejmuje upoważnienie do składania oświadczeń materialnoprawnych. Należy również uznać, że oświadczenie zostało złożone bezpośrednio wobec powódki. Wobec powyższego Sąd stwierdził, że brak jest podstaw do uznania, że ostatecznie zarzut potrącenia dotyczący kary umownej nie został skutecznie złożony w niniejszym postępowaniu.

Zgodnie z art. 498 kc jedną z przesłanek dopuszczalności potrącenia wierzytelności jest wymagalność obydwu wierzytelności, a ściślej biorąc wymagalność wynikających z nich roszczeń. W piśmiennictwie przyjmuje się, że przede wszystkim to wierzytelność potrącającego powinna być wymagalna, w odniesieniu zaś do wierzytelności przeciwstawnej zachodzi tylko możność zaspokojenia. W tej sprawie potrącającym jest pozwany, zatem to jego wierzytelność powinna być wymagalna. Wierzytelność jest wymagalna, jeżeli może być dochodzona przed sądem. Dla roszczeń bezterminowych (tj. jest takich dla których termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony, ani nie wynika z właściwości zobowiązania) wymagalność jest konsekwencją wezwania dłużnika do wykonania zobowiązania (art. 455 kc). Roszczenie z tytułu kary umownej jest ze swej natury bezterminowe, więc zgodnie z art. 455 kc staje się terminowe dopiero po wezwaniu dłużnika do wykonania. Pozwany naliczając powódce karę umowną w dniu 22 kwietnia 2013 roku wezwał powódkę do jej zapłaty wyznaczając w tym celu termin trzech dni. Następnie pismem z dnia 26 kwietnia 2013 roku złożył skutecznie zarzut potrącenia.

Stan faktyczny sprawy Sąd ustalił przede wszystkim w oparciu o dokumenty złożone przez strony procesu. Oparł się również o zeznania świadków i stron. Dokumenty przedstawione przez strony uznał w przeważającej mierze za wiarygodne. Wątpliwości Sądu budziły jedynie dokumenty w postaci zleceń, zestawienia wykonanych prac, protokołów odbiorów końcowych sporządzone pomiędzy pozwanym a podwykonawcami zastępczymi. Sąd uznał, że wymienione w tych dokumentach podmioty niewątpliwie wykonywały prace na budowie galerii (...) w Ł., o czym świadczą wystawione faktury, dowody zapłaty przez pozwanego należności z nich wynikających ale i zeznania przesłuchanych świadków w osobach Ł. W., M. P. (1), A. F. (1). Sąd uznał jednak, że powyższe dowody nie potwierdzają w sposób nie budzący wątpliwości, że zakres prac wykonywanych przez te osoby pokrywał się z zakresem prac powódki, oraz że konieczność wykonywania prac naprawczych pozostawała w związku z pracami wcześniej, w sposób nienależyty, wykonywanymi przez powódkę.

Oceniając zeznania świadków Sąd za istotne dla oceny żądań stron uznał zeznania M. P. (2), której zeznania jako, że świadek nie był związany z żadną ze stron procesu, uznać należało za obiektywne. Świadek ten wskazała na istniejący konflikt pomiędzy stronami w trakcie trwania inwestycji. Podała, że konflikt ten dotyczył terminowości a nie jakości prac.

Istotne z punktu widzenia wiarygodności wersji prezentowanej przez powódkę o wykonaniu całości robót za pomocą podwykonawcy firmy (...) i siłami własnymi, były zeznania świadka Ł. W., który w swoich zeznaniach opisał, że prace wykonywał zarówno w Galerii (...) jak również w T.. Z tego wynika, że jego zakres prac nie pokrywał się z zakresem prac powódki. Poza tym pośrednio z jego zeznań, jak również wyraźnie z zeznań M. D. wynika, że części prac Ł. W. wykonywał jako podwykonawca T. J., który nie miał swojego programisty. Potwierdziła to również M. P. (2). Również świadek M. P. (1) stwierdził, że system SAP oraz system (...) miały zostać wykonane na terenie całej galerii (...), której częścią było T..

Analiza zeznań M. P. (1), Ł. W., jak również A. F. (1) nie pozwoliła Sądowi na precyzyjne ustalenie zakresu prac wykonywanych przez podwykonawców. Tak samo należało ocenić zeznania R. R. (2) oraz M. Z..

Sąd uznał w przeważającym zakresie za wiarygodne zeznania świadka R. R. (1). Generalnie zeznania świadka były zgodne z korespondencją prowadzoną przez strony w trakcie prowadzenia robót. Sąd uznał za niewiarygodne twierdzenia świadka, że doszło do zapłaty przez powódkę na rzecz pozwanego opłat za media.

Świadek przyznał, że 50 % kucji miała zostać zatrzymana na zabezpieczenie napraw gwarancyjnych.

Również zeznania M. D. okazały się wiarygodne i podobnie jak zeznania R. R. (1) znajdowały oparcie w dokumentach. Świadek w sposób logiczny i spójny przedstawił przebieg inwestycji. Istotne było stwierdzenie świadka, że Ł. W. wykonywał prace na zlecenie T. J., ale również wykonywał oprogramowanie (...) w całej galerii.

Poza tym świadek potwierdził, że instalacji przywołania z WC nie była objęta projektem, wskazał również, że powódka nie korzystała z podnośników pozwanego.

Zeznania P. S. nie wniosły nic do sprawy. Świadek ten nie miał wiedzy odnośnie prowadzonych prac, nie znał zakresu prac powierzonych powódce, ani też terminów umownych i faktycznych wykonywanych robót. Świadek potwierdził jedynie, że odbiór instalacji SAP i (...) przez straż pożarną oznacza, że wykonanie tych instalacji jest zakończone a instalacje są sprawne.

Przechodząc do oceny zeznań przedstawiciela powódki J. K. wskazać należy, że pokrywały się w zasadzie z zeznaniami R. R. (1). Strona posiadała wiedzę o realizacji umowy od R. R. (1) oraz M. D..

Pozwany wskazywał, że powódka realizowała prace opieszale i nienależycie.

Zeznania pozwanego nie były na tyle szczegółowe aby pozwoliły Sądowi na ustalenie, że prace wykonawców zastępczych pokrywały się z pracami powódki.

Sąd pominął dowód z opinii biegłego sądowego, o przeprowadzenie którego wnioskowała strona powodowa w piśmie przygotowawczym stanowiącym ustosunkowanie się do odpowiedzi na pozew. W sytuacji ustalenia przez Sąd, że zarzut potrącenia dotyczący kosztów wykonania zastępczego był nieuzasadniony, zbędne było przeprowadzanie dowodów mających na celu wykazanie, że powódka zakupiła wszystkie materiały niezbędne do realizacji inwestycji.

Pominięciu podlegał również dowód z zeznań świadka T. J.. Odezwy kierowane na podane przez stronę pozwaną adresy świadka w Polsce i w Niemczech wróciły bez wykonania.

Biorąc pod uwagę powyższe należało zasądzić od pozwanego na rzecz powódki kwotę 150.355,84 zł tytułem należnego jej wynagrodzenia za wykonane prace.

Orzeczenie o odsetkach uzasadnia art. 481 k.c.

Strony w umowie ustaliły, że zapłata wynagrodzenia nastąpi po upływie 35 dni od daty doręczenia prawidłowo wystawionej faktury VAT, w innymi miejscu umowy zawarty został zapis o terminie 30 dniowym terminie zapłaty liczonym od dnia dokonania odbioru przez inwestora.

Pozwany nie zakwestionował zawartej w fakturze daty, do której ma nastąpić zapłata wynagrodzenia. W związku z tym odsetki od należnego powódce wynagrodzenia Sąd zasądził zgodnie z terminem wskazanym w pozwie, tj. od dnia 8 maja 2013 roku. Na fakturze wskazano, że termin zapłaty przypada na dzień 7 maja 2013 roku.

W pozostałym zakresie powództwo jako nieuzasadnione należało oddalić, co uczyniono w pkt II sentencji.

O kosztach procesu należało orzec na podstawie art. 100 zd.1 k.p.c.. Powódka poniosła koszty w łącznej wysokości 3.328,00 zł tytułem opłaty od pozwu, 9.981,00 zł tytułem opłaty uzupełniającej, 17,00 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa procesowego, 7.200,00 zł tytułem wynagrodzenia dla reprezentującego powódkę adwokata oraz kwotę 4.314,80 zł tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawy. Łącznie koszty powódki zamknęły się kwotą 24.840,80 zł.

Na koszty poniesione przez pozwanego składa się opłata skarbowa od pełnomocnictwa procesowego oraz wynagrodzenie dla reprezentującego pozwanego pełnomocnika będącego radcą prawnym w wysokości 7.200,00 zł.

Powódka wygrała proces w 56 %, stąd należna jest jej kwota 13.910,84 zł tytułem poniesionych kosztów, zaś pozwanej przypada 44 % kosztów, tj. kwota 3.175,48 zł.

Po odjęciu od kwoty 13.910,84 zł kwoty 3.175,48 zł otrzymamy kwotę zasądzoną od pozwanego na rzecz powódki w pkt III wyroku.

Wysokość wynagrodzenia pełnomocnika powódki będącego adwokatem uzasadnia §6 pkt 7) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U. z 2013 r., poz. 461- wyciąg).

Wysokość wynagrodzenia pełnomocnika pozwanej wynika z §6 pkt 7) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. z 2013 r., poz. 490- wyciąg).