Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2469/12
WYROK

z dnia 20 listopada 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
Protokolant: Paweł Nowosielski


Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 9 listopada 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: 1 AVR Sp. z o.o. (lider) ul. Józefa Dietla 93/4, 31-031 Kraków; 2. AVR
S.p.A. Via Francesco Tensi 116, 00-133 Rzym (Włochy), w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasta Nowy Sącz,
Rynek 1, 33 - 300 Nowy Sącz,


orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania,
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Miasta Nowy Sącz, Rynek
1, 33 - 300 Nowy Sącz,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: 1 AVR Sp. z o.o. (lider) ul.
Józefa Dietla 93/4 31-031 Kraków 2. AVR S.p.A. Via Francesco Tensi 116, 00-
133 Rzym tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Miasta Nowy Sącz Rynek 1, 33 - 300 Nowy
Sącz na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: 1. 1 AVR Sp. z o.o. (lider) ul. Józefa Dietla 93/4, 31-031 Kraków; 2.

AVR S.p.A. Via Francesco Tensi 116, 00-133 Rzym kwotę 15 000,00 zł, (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.


Przewodniczący:


……………………

Sygn. akt: KIO 2469/12

U z a s a d n i e n i e:

W postępowaniu prowadzonym w trybie w przetargu nieograniczonego o udzielenie
zamówienia publicznego na „Utrzymanie terenów zieleni miejskiej Nowego Sącza" (Dz. Urz.
UE z dnia 24.08.2012 r., Nr 2011/S 162 -27149), w dniu 9 listopada 2012 r. zostało złożone
w formie pisemnej odwołanie przez konsorcjum firm: 1. AVR Sp. z o.o. (lider) z siedzibą w
Krakowie 2. AVR S.p.A. z siedzibą w Rzymie, w kopii przekazane zamawiającemu w
terminie ustawowym.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 30 października
2012 roku za pośrednictwem faksu o unieważnieniu postępowania.
Wobec podjętych czynności:
- unieważnienia postępowania w oparciu o treść art. 93 ust 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp
- oraz zaniechania wyboru w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej
oferty odwołującego, odwołujący zarzucił zamawiającemu: Gminie Miasta Nowy Sącz
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j.
Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp", tj.:
1. art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez błędną jego wykładnię i zastosowanie,
a także powołanie się na przesłankę „interesu publicznego", jako tę, która sanuje
nieuzasadnione unieważnienie przedmiotowego postępowania,
2. art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez błędną jego wykładnię i zastosowanie,
nieuprawnione powołanie się na fakt zaistnienia w trakcie postępowania wady
uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy, a w konsekwencji nieuzasadnione unieważnienie
przedmiotowego postępowania,
3. art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru w przedmiotowym
postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty odwołującego na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).

Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia odwołujący
wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu przedmiotowego
postępowania w oparciu o treść art. 93 ust 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp,
2) wyboru w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty
konsorcjum AVR Sp. z o.o. i AVR S.p.A.

W uzasadnieniu zarzutów i żądań odwołujący wyjaśniał, że pismem z dnia 30
października 2012 r. zatytułowanym „Informacja o unieważnieniu postępowania"
zamawiający, tj. Gmina Miasta Nowy Sącz, poinformował o unieważnieniu postępowania,
opierając swoją decyzję na postanowieniach art. 93 ust 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp. Zamawiający
stwierdził, iż w trakcie prowadzonego postępowania wystąpiła „istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć" oraz że „postępowanie obarczone
jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego".
Jako główne faktyczne powody swojej decyzji zamawiający podał:
I. Brak załącznika do wzorca umowy, który określałby rodzaj, częstotliwość i
sposób wykonania umowy.
II. Inwentaryzację zieleni przeprowadzoną w mieście Nowy Sącz na wniosek
Zastępcy Prezydenta Miasta z dnia 11.10.2012 r., która wykazała istnienie nowych, nie
„zinwentaryzowanych" dotychczas terenów, nie uwzględnianych podczas przygotowywania
przetargu w maju 2012 r. oraz prac Rady Miasta z miesiąca lipca 2012 r., co w konsekwencji
miałoby w ocenie zamawiającego zwiększyć powierzchnię terenów „zielonych" do
utrzymania i wartość szacunkową usługi.
III. Błąd członka komisji przetargowej, który podczas czynności otwarcia ofert w
dniu 3.10.2012 r. podał omyłkowo błędną kwotę przeznaczoną na sfinansowanie
zamówienia, co w ocenie zamawiającego mogłoby „wywrzeć wpływ na ocenę ofert, do czego
zamawiający przyznając się do błędu nie może dopuścić”.

Odnosząc się do poszczególnych kwestii, odwołujący stwierdził iż: zamawiający w
piśmie z dnia 30.10.2012 r. wskazał, iż „nie dołączył" do wzorca umowy, stanowiącej
załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia załącznika, który określałby rodzaj,
częstotliwość i sposób jej wykonania. Jak dalej stwierdził, załączniki nr 1 - 18 do specyfikacji
„nie mogą stanowić załącznika nr 1 do umowy, o którym mowa wyżej choćby dlatego, że nie
zostały one przywołane we wzorcu umowy jako załączniki do umowy. Wobec tego
wykonawcy nie znali treści wzorca umowy w całości - a więc ich akceptacja złożona na
podstawie Rozdziału XVII specyfikacji nie mogła odnosić się do całości umowy, a jedynie
części nie obejmującej załącznika co skutkować by miało w ocenie zamawiającego
powstaniem „niemożliwych do usunięcia wad uniemożliwiających zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.”
Na wstępie odwołujący podnosił, iż błędnym jest twierdzenie zamawiającego jakoby
brak załącznika nr 1 do umowy legitymował go do unieważnienia postępowania w oparciu o
treść art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp, albowiem jak podnosi zamawiający, pozostawienie

stanu faktycznego jak ten stanowiący podstawę do unieważnienia postępowania
skutkowałby tym, że trzeba „domniemywać", „zmieniać' czy „uszczegóławiać' umowę".
Załączniki do specyfikacji oznaczone numerami 1-18 zawierają wszystkie szczegółowe
informacje dotyczące zarówno rodzaju prac, które wykonawca musi wykonać, ich zakresu,
częstotliwości i powierzchni, którą usługa obejmuje. Przykładowo w załączniku 1 nazwanym
przez zamawiającego „Zakres koszenia zieleńców" usługa obejmuje następujące tereny:
parki, place, ciągi uliczne, tereny miejskie sąsiadujące z nieruchomościami
niezabudowanymi, zieleń nie urządzoną, skarpy, pobocza drogowe. W każdej z tych
kategorii zamawiający wskazał w odpowiednich rubrykach, precyzyjnie i w sposób nie
budzący dla potencjalnego wykonawcy wątpliwości: powierzchnię terenu wyrażoną w
hektarach, częstotliwość koszenia w sezonie wegetacyjnym i łączną powierzchnię koszenia,
stanowiącą iloczyn poprzednich rubryk, co znalazło odzwierciedlenie w ofertach
wykonawców biorących udział w postępowaniu, którzy nie mieli problemów z obliczeniem
cen za usługę „utrzymania terenów zieleni miejskiej Nowego Sącza" wg wytycznych
zawartych w Rozdziale XIII SIWZ. Dodatkowo, w finalnej części załącznika nr 1 zamawiający
wskazał inne istotne elementy związane z realizacją niniejszej usługi. W ten sposób, nie
budzący żadnych wątpliwości u wykonawców, został przedstawiony pełen zakres prac
związanych z usługą „Utrzymanie terenów zieleni miejskiej Nowego Sącza", również w
pozostałych załącznikach oznaczonych numerami 2-18. Fakt, że zamawiający jak twierdzi
nie przygotował odrębnego załącznika do umowy i nie załączył go do wzorca umowy
dołączonego do SIWZ - (w uzasadnieniu do unieważnienia nazywanym „załącznikiem nr 1")
nie świadczy o tym, iż jego treści nie mogłyby wspólnie stanowić załączniki 1 - 18, które
precyzyjnie wpisują się w zakres wspomnianego, a nie stworzonego „załącznika nr 1". Tym
samym, w ocenie odwołującego nie mamy w przedmiotowym stanie faktycznym do czynienia
z sytuacją nieusuwalną i na tyle istotną, że niemożliwym jest zawarcie ważnej umowy. Dla
unieważnienia postępowania w oparciu o przesłankę zawartą w art. 96 ust 1 pkt 7 ustawy
Pzp, na który powołuje się zamawiający, koniecznym jest również, co wskazuje wyraźnie
orzecznictwo, wykazanie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością
zawarcia umowy (UZP/ZO/0-1564/05). Tymczasem, w stanie faktycznym leżącym u podstaw
niniejszego odwołania zamawiający zdawkowo wskazał, że „ Wykonawcy nie znali treści
wzorca umowy w całości - a więc ich akceptacja złożona na podstawie Rozdziału XVII
specyfikacji nie mogła odnosić się do całości umowy, a jedynie do jej części nie obejmującej
załączniki. Przyjmując tok rozumowania zamawiającego zawarty w tej części pisma
unieważniającego postępowanie, normą w obrocie stałoby się unieważnianie postępowań
przez zamawiających w oparciu o treść art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp z użyciem podobnej
argumentacji, w sytuacjach gdy najkorzystniejsze oferty składane będą przez podmioty,
którym z jakichkolwiek przyczyn zamawiający chciałby utrudnić lub wręcz uniemożliwić

wygraną, albowiem każdorazowo można byłoby stwierdzać brak potencjalnie niezbędnego
„załącznika" lub innego elementu umowy.
Za konieczne uznał odwołujący stwierdzenie, że unieważnienie postępowania w
oparciu o treść art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp może nastąpić wówczas, gdy występuje wada,
ale jak twierdzą komentatorzy „nie może to być jakakolwiek wada, którą obarczone jest
postępowanie" („Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz" - Jerzy Pieróg, CH Beck
Warszawa 2012). Odwołujący zauważył, że skoro nie może to być wada „jakakolwiek", to a
contrario winna to być wada „istotna", „szczególna", która uniemożliwia w przyszłości
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Katalog zaś takich wad, skutkujących
unieważnieniem umowy ustawodawca przewidział w art. 146 ustawy Pzp. „Wadą w
rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. jest nieusuwalna wada samego postępowania, która
wywarłaby tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, że
powodowałaby jej bezwzględną nieważność” (wyrok z 1.03.2007 r. UZP/ZO/0-187/07).
Odwołujący podkreślił, że instytucja unieważnienia postępowania zawarta w treści art. 93 ust
1 pkt 7 ustawy Pzp winna być stosowana wyjątkowo i niewątpliwe nie może sanować błędów
sprokurowanych w postępowaniu przez samego zamawiającego, zwłaszcza gdy ten może je
usunąć w inny sposób, dbając jednocześnie przy tym o ekonomię, szybkość postępowania i
równe traktowanie wykonawców. Podsumowując powyższe, odwołujący wskazał na wyrok
Krajowej izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 210/10), że:
„nadużycie instytucji unieważnienia (w oparciu o treść art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy pzp)
postępowania przez Zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych. Wszakże sam fakt ogłoszenia postępowania lub przekazania
wykonawcom zaproszenia do składania ofert i złożenie w danym postępowaniu oferty nie
podlegającej odrzuceniu przez wykonawcę nie podlegającego wykluczeniu z postępowania
powinno poskutkować zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie,
ze względu na podstawę unieważnienia przedmiotowego postępowania, istotne jest
wskazanie, iż wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
powinni ponosić negatywnych konsekwencji błędów i zaniedbań zamawiającego, zaś w
przypadku ich wystąpienia winny być one każdorazowo odczytywane i interpretowane na
korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego "

Odnosząc się do kolejnej kwestii, stanowiącej w ocenie zamawiającego przesłankę
do unieważnienia postępowania, a więc zaistnienie przesłanek opisanych w art. 93 ust 1 pkt
6 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, co następuje.
Przywołana w piśmie z dnia 30.10.2012 r. przez zamawiającego norma, uzasadnia
unieważnienie postępowania w przypadku, gdy „wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie

publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć". Odwołujący zwracał uwagę, że
powstała zmiana musi być „istotna", a co za tym idzie „nagła", „zaskakująca", trudna czy
wręcz „niemożliwa" do przewidzenia". Wreszcie, co istotne zmiana powinna dotykać
„interesu publicznego".
Na wstępie nadmienił, że na usługę stanowiącą przedmiot postępowania, Gmina
Miasto Nowy Sącz rozpisuje postępowanie przetargowe od kilku lat, w związku z powyższym
nie jest ona dla zamawiającego zagadnieniem nowym, które mogłoby go zaskakiwać w
sposób nieprzewidziany, również co należy zauważyć, ze względu na przedmiot i zakres
usługi. Zamawiający w swoim piśmie z dnia 30 października 2012 r. podnosił, iż jedną z
przyczyn unieważnienia postępowania było pojawienie się zapotrzebowania na
utrzymywanie dodatkowych terenów zielonych nie uwzględnionych podczas
przygotowywania przedmiotowego postępowania. Odwołujący zwracał uwagę, że
zamawiający, co zresztą sam przyznał, zbierał stosowną dokumentację do postępowania
przetargowego przynajmniej od miesiąca maja 2012 r., kiedy to dokonał wstępnego
oszacowania zakresu zamówienia, celem przedłożenia go Radzie Miasta. Ta, 31 lipca 2012
roku, podjęła uchwałę nr XXXIII/311/2012 w sprawie zmian do wieloletniej prognozy
finansowej Miasta Nowego Sącza, w której określiła środki planowane do wydatkowania w
niniejszym postępowaniu. Odwołujący zauważył, iż nikt do momentu ogłoszenia przetargu, a
nawet otwarcia ofert w dniu 3 października 2012 r. nie kwestionował dokonanych szacunków
i powierzchni terenów dotyczących przedmiotowego postępowania. Dopiero po otwarciu
ofert, a konkretnie po złożeniu najkorzystniejszej oferty przez odwołującego, zamawiający
zdecydował się - pismem Wiceprezydenta Miasta Nowy Sącz w dniu 11.10.2012 r. - na
inwentaryzację zieleni w mieście, w wyniku której ustalono, iż poprzednie szacunki są
niewłaściwe, bo nie obejmujące wszystkich „terenów zielonych", a rozstrzygnięcie przetargu
na takich warunkach naruszałoby „interes publiczny".
W ocenie odwołującego trudno uznać by przedstawiona sekwencja zdarzeń,
wypełniała dyspozycję przepisu w art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp. Poza dyskusją również jest
to, że w opisywanym stanie faktycznym nie można mówić, iż „zmiany", bądź „zmiana"
okoliczności, która uzasadniałaby zastosowanie wspomnianej normy nastąpiła „nagle",
„niespodziewanie", a już niewątpliwie nie była „niemożliwa do przewidzenia". Ponownie
podkreślił, że usługa utrzymywania zieleni w mieście Nowy Sącz realizowana jest od kilku lat
i zakres tej czynności powinien być zamawiającemu doskonale znany, a sam odwołujący w
trakcie przygotowywania oferty do przedmiotowego postępowania prześledził podobne
postępowania na terenie miasta Nowy Sącz w latach 2003, 2006 i 2009. Zamawiający podał
w swym piśmie, że dokonywał szacunków do postępowania już w maju roku 2012 r., a temat
przetargu pojawił się również podczas obrad Rady Miasta w dniu 31 lipca 2012 roku.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami do niej została

zaakceptowana przez Wiceprezydenta Nowego Sącza, który następnie, przeszło tydzień po
otwarciu ofert, zlecił inwentaryzację zieleni w mieście, w wyniku czego wykazano zupełnie
inne niż pierwotnie szacunki leżące u podstaw unieważnienia postępowania. Na podstawie
przedstawionych faktów, zdaniem odwołującego, nie sposób więc przyjąć, że okoliczności na
które powołuje się zamawiający można by uznać za „nagłe" czy „niemożliwe do
przewidzenia". Przygotowanie postępowania, oszacowanie jego wartości, czy sporządzenie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia to długi proces, w którym bierze udział
kierownik zamawiającego i powołani do pełnienia funkcji członków komisji jego pracownicy.
Dlatego też, zarówno na etapie prac, o których zamawiający wspomina w swym piśmie, a
toczących się na przestrzeni maja i lipca, a także potem, już bezpośrednio przed wszczęciem
postępowania należało zweryfikować zarówno powierzchnię terenów zielonych jak i kwoty,
które należy przeznaczyć na to zadanie. Brak takich działań świadczy między innymi o tym,
że przedstawiona sytuacja nie nosi znamion „nagłej", a powstałe w jej efekcie uchybienia nie
były okolicznościami, których „nie można było przewidzieć". Odwołujący stwierdził, że
zamawiający sam przyczynił się do powstania takiej sytuacji. Przytoczył więc orzeczenie
Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z dnia 11 stycznia 2008 r. stwierdziła:
„Sformułowanie przepisu art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje,
że istotna zmiana okoliczności musi powodować po pierwsze utratę interesu publicznego do
realizacji zamówienia, a po drugie zmiany tych okoliczności nie było można przewidzieć, czyli
powinny wystąpić zdarzenia nadzwyczajne, nieoczekiwane, na które zamawiający nie ma
wpływu. Błędy w ilości przyjętych materiałów są wynikiem błędu osoby sporządzającej
przedmiar robót na podstawie przedłożonej tej osobie dokumentacji wykonawczej. Jest to
błąd, który należy zakwalifikować do braku należytej staranności spowodowanej nieuwagą
ludzką, a nie jakimkolwiek zdarzeniem, którego nie można było przewidzieć" (KIO/UZP
54/07), a tym samym „błąd osoby przygotowującej siwz dotyczy tego postępowania od
samego początku, a zatem nie może być uznany za nową okoliczność, jaka wystąpiła w toku
postępowania" (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2010 r. Sygn. akt
KIO/UZP 398/09). Dla uzasadnienia stawianych tez odwołujący przytoczył orzeczenie
Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z dnia z dnia 21 kwietnia 2011 r. stwierdziła, iż
„Okolicznościami uzasadniającymi unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 6 p.z.p. nie mogą być sytuacje, które mają swoje źródło w błędnych decyzjach
Zamawiającego podjętych w toku postępowania, za które ponosi on odpowiedzialność, w
szczególności gdy wynika to z braku dochowania należytej staranności w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przyczyną unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. mogą być jedynie sytuacje wynikające ze zmiany
okoliczności, do których z całą stanowczością nie można zaliczyć błędów popełnionych
przez Zamawiającego w fazie przygotowania postępowania. Należy pamiętać, że to

Zamawiający odpowiedzialny jest za właściwe, racjonalne, rzetelne oraz sprawne
przeprowadzenie postępowania w przedmiocie zamówienia publicznego jako gwarancji
uzyskania w jego toku jak najlepszego wyniku i ciężaru niniejszego w żaden sposób nie
może on przerzucać na wykonawców (Sygn. akt. KIO/734/11).”
Odnosząc się natomiast do kwestii ochrony „interesu publicznego", którego
naruszenie stanowi jedną z przesłanek uzasadniających zastosowanie art. 93 ust 1 pkt 6
ustawy Pzp, odwołujący wyraził wątpliwość czy taka sytuacją zachodzi w opisanym stanie
faktycznym. Zamawiający zauważył, iż „wykonanie tego zamówienia w zakresie wyłącznie
przewidzianym w specyfikacji nie leży w interesie publicznym, bowiem usługą utrzymania
zieleni na terenie Miasta Nowego Sącza mają być objęte wszystkie tereny zielone”.
Abstrahując od faktycznego występowania w tym przypadku „interesu publicznego", zwrócił
uwagę, że to zamawiający jest autorem specyfikacji, którą uważa za niedostateczną w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym raz jeszcze stwierdził za
wyrokiem cytowanym powyżej, że to zamawiający jest odpowiedzialny za rzetelne, właściwe
i sprawne przygotowanie postępowania i nie może zrzucać odpowiedzialności za własne
błędy na wykonawcę. Tym samym, za niezgodne z przepisami ustawy Pzp uznał „karanie"
unieważnieniem postępowania przez zamawiającego odwołującego, za błędy, do powstania
których ten ostatni nie przyczynił się.
Za kolejną istotną sprawę poczytał zagadnienie już podniesione w niniejszym
odwołaniu, a związane z definiowaniem pojęcia „interesu publicznego". Odwołujący nie
zgodził się z takim pojmowaniem, jak chce zamawiający. Dla oddania sensu tego pojęcia,
które należy do tzw. klauzul generalnych odwołał się do orzecznictwa: „Interes publiczny
winien być oceniany z uwzględnieniem sytuacji finansowej państwa i uwarunkowanej nią
możliwości realizacji przedsięwzięć. Interes publiczny wyraża się przede wszystkim w
bezpieczeństwie finansowym państwa, którego zachwianie powodować będzie zagrożenie
wykonania obowiązków ciążących na państwie z mocy ustaw - wypłaty świadczeń
socjalnych, finansowania świadczeń zdrowotnych oraz świadczenia innych usług" (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 606/11"). „Interes
publiczny, o którym mowa w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p., nie może być utożsamiany z
interesem zamawiającego. Jeśli Zamawiający przyznał, że błędnie wycenił przedmiot
zamówienia przez rozeznanie rynku i nie leży w jego interesie zawarcie umowy z cenami
przewyższającymi występujące na rynku, to przyjąć należy, iż nie może być mowy o
naruszeniu interesu publicznego,” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 kwietnia
2010 r. sygn. akt. KIO/UZP 512/10); „Interes publiczny nie może być utożsamiany z
interesem zamawiającego. W każdym przypadku zamawiający ma obowiązek wskazać o jaki
interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie
wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców. Zarówno istnienie takiego interesu, jak i

jego znaczenie, a także przesłanki powodujące konieczność przedłożenia w konkretnym
przypadku interesu publicznego nad interes indywidualny podlegać muszą zawsze wnikliwej
kontroli” (Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 28 stycznia 2005 r. sygn. akt UZP/ZO/0-143/05).
„Interes publiczny nie musi być tożsamy z interesem zamawiającego, ponadto nie zawsze
interes publiczny musi przeważać nad interesem indywidualnym. Aby taka sytuacja miała
miejsce, interes publiczny musi być na tyle istotny, że niezbędne jest jego postawienie przed
indywidualnym interesem uczestników postępowania” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 9 lipca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 398/09). „Nie można postawić znaku równości
pomiędzy interesem publicznym, a brakiem środków na realizację przedsięwzięcia objętego
postępowaniem o udzielenie zamówienia" (Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 10
lipca 2002 r. (V Ca 960/02).
Bazując na przytoczonych wyrokach, odwołujący wykazywał elementy wspólne dla
pojęcia „interesu publicznego", które umożliwiają jego „opisanie". „Interes publiczny" nie
może być więc utożsamiany z interesem zamawiającego, a poświęcenie „interesu
indywidualnego", a więc interesu wykonawcy nie może wynikać z błędów, czy też
nierzetelnego przygotowania postępowania przez zamawiającego. „Interes publiczny" musi
być wreszcie istotny.
Istotnej zmiany okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć,
uzasadniającej unieważnienie postępowania nie może stanowić np. wzrastające bezrobocie
na terenie gminy, powiatu lub województwa. Naruszeniem interesu publicznego nie będą
także zdarzenia powstałe wskutek niedbalstwa zamawiającego. Zamawiający musi także
wykazać, że przy zachowaniu należytej staranności nie mógł wcześniej przewidzieć istotnej
zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym.
W oparciu o te przytoczone elementy, odwołujący nie zgodził się z argumentacją
zamawiającego, który podkreślał, iż wykonanie zamówienia w zakresie określonym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, sporządzonej przez niego, nie będzie leżeć w
interesie publicznym, gdyż nie będzie uwzględniać utrzymania części „terenów zielonych"
występujących w Mieście Nowy Sącz.
Ostatnią kwestią, do której odniósł się odwołujący było rzekome podanie przez
zamawiającego podczas otwarcia ofert błędnej kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia, co w ocenie zamawiającego mogłoby „wywrzeć wpływ na ocenę ofert, do czego
zamawiający przyznając się do błędu nie może dopuścić". Odwołujący oświadczył, iż był
obecny podczas otwarcia ofert w siedzibie zamawiającego w dniu 3 października 2012 r., co
potwierdza lista obecności wykonawców i nie zauważył jakiegokolwiek błędu w pracy komisji,
która uczyniła zadość wymogom zawartym w art. 86 ustawy Pzp. Niemniej jednak wskazał, iż

ewentualna podstawa do unieważnienia postępowania wystąpiłaby w sytuacji, gdyby środki
posiadane przez zamawiającego nie wystarczały na realizację zamówienia, a nie jak
oświadczył zamawiający „podana kwota była omyłkowo niższa.” Zakładając, że stwierdzenie
zamawiającego jest prawdziwe, to fakt ten w żaden sposób nie wpłynął na stosunek ceny
zaproponowanej przez konsorcjum firm AVR Sp. z o.o. i AVR S.p.A do tej podanej przez
zamawiającego „błędnej kwoty, którą on sam zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia" i tym samym nie daje podstaw do unieważnienia postępowania. Także
szacunkowa wartość zamówienia nie ma żadnego wpływu na ocenę prawną i faktyczną
możliwości unieważnienia postępowania z powołaniem się na powyższą przesłankę. W
sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty przekracza szacunkową wartość zamówienia, ale
jednocześnie nie przekracza wysokości kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, nie ma podstaw do unieważnienia postępowania.
Reasumując powyższe rozważania i cytowane orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej, odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem, iż omyłkowe podanie ustnie, kwoty,
którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, mogłoby w jakikolwiek
sposób usprawiedliwiać unieważnienie postępowania na postawie art. 93 ust 1 pkt 6 lub 7
ustawy Pzp. Odwołujący też nie znalazł uzasadnienia dla słuszności twierdzenia jakoby
sytuacja sygnalizowana przez zamawiającego mogłaby w jakikolwiek sposób „wywrzeć
wpływ na ocenę ofert".
Odwołujący podkreślał ponadto, iż posiada interes prawny do wniesienia środków
ochrony prawnej w przedmiotowym postępowaniu, stosownie do brzmienia art. 179 ust 1
ustawy Pzp, albowiem czynność zamawiającego, narusza interes konsorcjum AVR Sp. z o.o.
i AVR S.p.A, które działając w oparciu o treść przepisu art. 23 ust 1 ustawy Pzp, wspólnie
złożyło w dniu 3.10.2012 r. najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu i przez unieważnienie
postępowania zostałoby pozbawione szans na jego realizację.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 9 listopada 2012 r., do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
W odpowiedzi na odwołanie złożonej 15 listopada 2012 r. zamawiający wnosił o:
I. odrzucenie odwołania z uwagi na fakt, że konsorcjum AVR nie wykazało
interesu prawnego we wniesieniu odwołania, albowiem gdyby nie doszło do
kwestionowanego unieważnienia postępowania przetargowego to odwołujący się AVR
podlegałby wykluczeniu z postępowania, zaś jego oferta podlegałaby odrzuceniu.
Względnie,
II. o oddalenie odwołania z uwagi na fakt, że jego zarzuty są bezzasadne,
ewentualnie
III. w przypadku nakazania dalszego prowadzenia postępowania o potwierdzenie

przestanek nakazujących wykluczenie konsorcjum AVR z postępowania, a to na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wobec niespełnienia warunków udziału w postępowaniu
określonych w Rozdziale VI pkt 2. 2.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dla uzasadnienia swoich żądań zamawiający przedstawił poniższą argumentację.
„Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, uprawnionym do wniesienia odwołania jest wykonawca, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Tymczasem w stanie
faktycznym niniejszej sprawy unieważnienie przetargu w żaden sposób nie wpłynęło, ani nie
mogło negatywnie wpłynąć na sferę majątkową konsorcjum AVR i każdej z firm AVR, mając
na uwadze fakt, że w przypadku nie podjęcia przez Zamawiającego takiej decyzji odwołujący
podlegałby wykluczeniu, zaś jego oferta podlegałaby odrzuceniu, co potwierdzili biegli
powołani do oceny stanowiska Komisji Przetargowej w piśmie z dnia 26.10.2012 r. Oznacza
to więc, że konsorcjum AVR, ani każda z firm AVR tworzących konsorcjum, w wyniku
podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu przetargu nie poniosło i nie mogło
ponieść jakiejkolwiek szkody, a co więcej - dzięki niej odniosło korzyść, polegającą na
możliwości ponownego ubiegania się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Uczestnicy postępowania, w tym też odwołujący się, muszą mieć na uwadze zapis Rozdziału
VI pkt 6. SIWZ, gdzie Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że „ocena spełnienia warunków
udziału w postępowaniu zostanie dokonana według formuły: spełnia - nie spełnia".
Teza uzasadniająca przyczyny odrzucenia oferty konsorcjum AVR jest uzasadniona
ze względu na fakt, iż oferta AVR nie spełniała warunku określonego w Rozdziale VI pkt 2.1.
SIWZ, dotyczącego posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia. W złożonej ofercie (str.
28-46) AVR oświadczyło bowiem, że w okresie ostatnich trzech latach wykonało dwie usługi,
które - w ocenie tego konsorcjum - odpowiadały swoim rodzajem i wartością przedmiotowi
zamówienia, a tym samym wykazywały spełnienie ww. warunku. Analiza dostarczonych
przez AVR dokumentów przeczy jednak prawdziwości tego oświadczenia.
Pierwsza ze wskazanych usług, polegająca na świadczeniu usług utrzymania zieleni
na terenie należącym do Krajowego Instytutu Fizyki Nuklearnej - Krajowego Laboratorium we
Frascati, realizowana w okresie trzyletnim począwszy od 22 lipca 2009 r. do 21 lipca 2012 r.
za wynagrodzeniem w łącznej wysokości 887.449,31 zł brutto (a więc należnym za cały
okres trwania umowy), nie spełnia bowiem warunku „wartości min. 500.000,00 zł brutto
rocznie" (pkt 2.1. lit. a). Zakres czynności wykonywanych w ramach tej usługi nie obejmował
też czynności, polegających na „wykonaniu ukształtowania i rekultywacji terenu wraz z
zielenią i małą architekturą", których jednorazowe wykonanie za ww. kwotę min. 500.000,00
zł było alternatywnym sposobem wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie
niezbędnym do ubiegania się o niniejsze zamówienie publiczne (Rozdział VI pkt 2.1. lit. a).

Druga ze wskazanych usług, polegająca na świadczeniu usługi „global service w
zakresie zarządzania i utrzymania czystości części sieci drogowej należącej do Powiatu
Florencja", obejmującej swoim zakresem m.in. „zarządzanie terenami zieleni", również nie
spełnia kryteriów określonych w SIWZ. Należy bowiem w pierwszym rzędzie zauważyć, iż w
piśmie Dyrektora działu ds. Przejezdności Dróg Powiatu Florencja pojęcie „zarządzanie
terenami zieleni" nie zostało nigdzie opisane tak jak tego wymagał Zamawiający w SIWZ,
zaś przypis tłumacza pod tabelą (str. 31 oferty) należy uznać wyłącznie za wytwór jego
wyobraźni. Tym samym brak jest podstaw do uznania, że wykonywanie takiej usługi jaką jest
zarządzanie i utrzymanie czystości części sieci drogowej przez AVR z Rzymu jest tożsame z
wykonywaniem „usługi polegającej na utrzymaniu i pielęgnacji zieleni", czy też „usługi
polegającej na wykonaniu ukształtowania i rekultywacji terenu wraz z zielenią i małą
architekturą". Tezę tę jednoznacznie potwierdza treść odpowiedzi udzielonej przez
Zamawiającego na „Pytanie Wykonawcy" w dniu 14 września 2012 r. [nr pisma:
BPM.ZZP.271.616.2012], w którym stwierdzono, że wykonywanie usługi sprzątania pasów
drogowych na całej szerokości, obejmującą również zieleńce, nie spełnia kryteriów
określonych w Rozdziale VI pkt 2 2.1. lit. a i b SIWZ, albowiem zapis specyfikacji odnosi się
wprost po wyjaśnieniu do utrzymania terenów zieleni miejskiej (vide: wyjaśnienia do SIWZ z
14.09.2012 r.).
Ponadto, w przedłożonym przez AVR oświadczeniu, przygotowanym na wzorze
stanowiącym załącznik nr 21 do SIWZ (str. 28 oferty), wskazano łączną wartość usług
świadczonych przez konsorcjum współtworzone przez AVR S.p.A. od października 2004 r.
do lutego 2012 r., a więc przez okres niemal 8 lat, podczas gdy postanowienie Rozdziału VI
pkt 2.1. lit. a SIWZ wyraźnie ogranicza możliwość powoływania się na wykonane lub
wykonywane usługi polegające na utrzymaniu i pielęgnacji zieleni z okresu „ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert" (a więc z okresu: październik 2009 - wrzesień
2012). Co więcej, wskazana w tym oświadczeniu kwota nie obejmuje wyłącznie należności z
tytułu „zarządzania terenami zieleni", ale obejmuje również inne należności za świadczenia
realizowane w ramach usługi „global service". Wyodrębnienie rocznej wartości usług
świadczonych przez AVR S.p.A. w zakresie „zarządzania terenami zieleni" w okresie
ostatnich trzech lat nie jest też możliwe w oparciu o pismo Dyrektora działu ds. Przejezdności
Dróg Powiatu Florencja z dnia 7 stycznia 2011 r. [Prot. Nr 0012573/2011], mając na uwadze,
że pierwsza wymieniona w nim tabela nie wskazuje dokładnej daty, od której rozpoczyna się
rok umowny „2009/2010", a wskazane w niej dane mają charakter zbiorczy i nie umożliwiają
wyodrębnienia usług „zarządzania terenami zieleni", natomiast druga tabela nie wskazuje
czasokresu, w którym uzyskano wskazaną w niej wartość świadczonych usług w zakresie
zarządzania terenami zieleni.
Komisja Przetargowa po otwarciu ofert szczegółowo analizowała dokumentację

przetargową, w tym oferty, dochodząc do wniosku, iż w niniejszym stanie faktycznym nie
zaistniałyby podstawy do wzywania AVR do uzupełnienia złożonej oferty w trybie art. 26 ust.
3 PZP. Wezwanie to uzasadnione jest bowiem wyłącznie w przypadkach, gdy oferenci:
- „nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1",
- „złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których
mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy,"
- „nie złożyli pełnomocnictw",
- „złożyli wadliwe pełnomocnictwa".
Pierwsza z ww. przesłanek wzywania do uzupełnienia oferty nie ma zastosowania w
niniejszej sprawie, gdyż oferta AVR zawierała wymagany przez Zamawiającego „Wykaz
wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat usług (...)" wraz z załącznikami
potwierdzającymi ich wykonanie. Nie ma zatem podstaw do twierdzenia, że AVR w wyniku
przeoczenia przesłało do Zamawiającego niekompletną ofertę, a tylko w takim przypadku
uzasadnione jest wzywanie do uzupełnienia braków oferty na podstawie pierwszej z ww.
przesłanek.
W stanie faktycznym niniejszej sprawy nie wystąpiła także druga z ww. przesłanek,
albowiem brak jest podstaw do uznania, że oświadczenia i dokumenty złożone przez AVR są
obarczone „błędami". Należy przy tym wyjaśnić, że pojęcie „błędu" wobec braku
autonomicznej definicji legalnej w przepisach PZP, na podstawie odesłania zawartego w art.
14 PZP winno być interpretowane analogicznie, jak pojęcie to, używane w przepisach
Kodeksu cywilnego (np. art. 84), a więc jako sytuację, w której oferta zawiera treści wyrażone
niezgodnie z rzeczywistością (a nie - niezgodnie z oczekiwaniami odbiorcy oferty), przy czym
owa niezgodność jest dostrzegalna dla odbiorcy tej oferty. W stanie faktycznym niniejszej
sprawy Zamawiający nie dostrzegł zaś zaistnienia takiej niezgodności, którą można byłoby
uznać za błąd oferty. Powyższe stanowisko potwierdza teza zawarta w uzasadnieniu wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22.09.2005 r. (sygn. V Ca 665/05), w którym
stwierdzono, że "Przepis ten [art. 26 ust. 3] dotyczy sytuacji, gdy dokument nie został
złożony bądź jego treść wzbudza wątpliwości zamawiającego, natomiast nie stosuje się go
wówczas, gdy dokument został złożony, ale bezspornie nie spełnia warunków ustalonych
przez zamawiającego."
Należy przy tym zaznaczyć, że - pojawiająca się w niektórych źródłach - teza
dotycząca nieaktualności ww. wykładni ze względu na znowelizowane brzmienie ww.
przepisu, jest nietrafna. Wedle tych źródeł, nowelizacja polegająca na dodaniu do art. 26 ust.
3 PZP w brzmieniu „Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych

przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert", miałaby przesądzać o
tym, że przez „dokumenty i oświadczenia obarczone błędami" należy rozumieć dokumenty
nie potwierdzające wymogów SIWZ. Z poglądem tym nie sposób się zgodzić w pierwszym
rzędzie dlatego, że wprowadzenie ww. uregulowania w sposób oczywisty służy jedynie
ograniczeniu możliwości wykorzystywania przez wykonawców instytucji wezwania do
uzupełnienia braków i błędów oferty do przedłużania wyznaczonego terminu składania ofert.
Powyższa wykładnia prowadziłaby też do absurdalnej tezy, że dokumenty i oświadczenia
wykonawcy, które zostały sformułowane zgodnie z jego zamiarem oraz zgodnie z
rzeczywistością, mogą być mimo to obarczone jego „błędem". Konsekwentne stosowanie
ww. wykładni prowadziłoby też do trudnych do zaakceptowania skutków w postaci
niekończącego się wzywania wykonawców o uzupełnienie ofert w przypadku, w którym w
odpowiedzi na poprzednie wezwanie przedstawialiby oni coraz to nowe dokumenty i
oświadczenia, mające potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
W świetle powyższego, zarzut sformułowany przez odwołującego się dotyczący
rzekomego zaniechania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, i idący za tym zarzutem
wniosek o nakazanie Zamawiającemu wyboru jego oferty, ma na celu uniknięcie wykluczenia
odwołującego z postępowania w sytuacji, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nakazała
prowadzenie postępowania. Zamawiający stwierdza, że nie dokonał wykluczenia
odwołującego się z postępowania tylko dlatego, że zachowując zasady starannego, a więc i
obiektywnego działania przy ocenie wszystkich dokumentów przetargowych, Komisja
Przetargowa uznała, że wobec tego, iż to Zamawiający poprzez zaniechanie ważnej
czynności jaką miało być załączenie do wzorca umowy koniecznego dla ważności umowy
załącznika oraz poprzez konieczną zmianę zakresu przedmiotowego zamówienia,
doprowadził w sposób niezawiniony do unieważnienia postępowania, nie powinien
ograniczać możliwości udziału w ponownym postępowaniu któregokolwiek wykonawcy, a
więc odwołującego się z powodu podanego wyżej i pozostałych dwóch wykonawców, których
oferty byłyby zdyskwalifikowane gdyby Zamawiający nie przyznał się do tego, że jego
pracownik podał przed otwarciem ofert kwotę niższą od rzeczywistej, którą Zamawiający
przeznaczył na realizację zamówienia. Tak więc wbrew wyrażonej przez odwołującego się
obawie o zachowanie równego traktowania stron postępowania, Zamawiający zachował w
pełni tę zasadę i unieważniając postępowanie z przyczyn tkwiących po jego stronie, nie
wyeliminował któregokolwiek z oferentów z ponownego ubiegania się o uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Niewątpliwie najdalej idącą decyzją w zakresie losów
postępowania o zamówienie publiczne jest unieważnienie postępowania. Jeżeli więc
Zamawiający nie unieważniłby postępowania z przyczyn tkwiących po jego stronie na
podstawie stosownych przepisów PZP, to działając według przepisów ustawy PZP i zasad

określonych w SIWZ warunkujących udział wykonawcy w postępowaniu, musiałby wykluczyć
odwołującego się z postępowania z przyczyn wcześniej podanych, to jest nie spełnienia
przez odwołującego się warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VI pkt 2
2.1 SIWZ. W tej sytuacji gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nakazała dalsze prowadzenie
postępowania, to wobec niespełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w
Rozdziale VI pkt 2 2.1 SIWZ powinna potwierdzić, że odwołujące się konsorcjum AVR
podlega wykluczeniu z mocy ustawy, a na to na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP. W tej
sytuacji wniosek Zamawiającego o potwierdzenie, że istnieją przesłanki, iż konsorcjum AVR
podlega wykluczeniu jest w pełni uzasadniony ekonomiką postępowania.
Konsekwencje takiego stanu rzeczy jaki przedstawia odwołujący się w świetle
powyższych wywodów muszą sprowadzać się do tego, iż postępowanie o przedmiotowe
zamówienie publiczne byłoby unieważnione z powodów tkwiących po stronie wykonawców, a
to wobec wykluczenia odwołującego się z postępowania i odrzucenia ofert pozostałych
wykonawców z powodu przekroczenia przez nich deklarowanej przed otwarciem ofert kwoty,
jaką zamawiający przeznaczył na realizacje Zamówienia. Ta okoliczność w świetle zarzutów
podniesionych przez odwołującego się powinna być przedmiotem analizy Krajowej Izby
Odwoławczej, która niezależnie od badania odwołania w granicach zarzutów podniesionych
w odwołaniu, bierze pod uwagę wszystkie okoliczności skutkujące unieważnieniem
postępowania.
W każdym razie Zamawiający uważa, iż odwołujący się nie ma legitymacji do
wniesienia odwołania.
II. Oddalenie odwołania.
1. Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego art. 93
ust. 1 pkt 7 PZP).
Zamawiający ma obowiązek prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne w
sposób rzetelny i na każdym etapie postępowania musi reagować na zauważone także
własne błędy i uchybienia, które mają znaczenie w postępowaniu i mogą skutkować po jego
zakończeniu.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP, koniecznym elementem SIWZ są „istotne dla
stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach". Jak słusznie stwierdziła KIO w wyroku z 19.09.2012 r. (sygn. KIO
1879/12, publ. LEX nr 1219737) „Koniec punktu art. 36 ust. 1 pkt 16 o treści: "jeżeli
zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia

publicznego na takich warunkach" odnosi się tylko do stwierdzenia zawartego po łączniku
"albo" czyli do zawartego w SIWZ wzoru umowy." Ma to również swoje uzasadnienie w tym,
iż spójnik „albo" oznacza alternatywę rozłączną. Konsekwentnie należy więc stwierdzić, że
jeżeli Zamawiający zdecydował się na ustalenie w SIWZ wzoru umowy, to należy uznać go
za wyłączny, całościowy i wyczerpujący opis łączącego strony stosunku zobowiązaniowego,
obejmujący nie tylko istotne, ale również te mniej istotne postanowienia umowne.
Tymczasem w stanie faktycznym niniejszej sprawy okolicznością bezsporną jest, iż
Zamawiający omyłkowo nie załączył do SIWZ załącznika nr 1 do wzoru umowy, o którym
mowa w § 3 ust. 1 tego wzoru, który miał precyzować „zakres, rodzaj, częstotliwość oraz
sposób wykonywania umowy" w formie ramowego planu. Brak tej wyraźnie przewidzianej
części składowej wzorca umowy (ramowego planu - w formie załącznika) oznacza więc
niewątpliwie pominięcie istotnych postanowień przyszłej umowy, która miałaby zostać
zawarta przez Zamawiającego z wybranym oferentem. Zgodnie zaś z wykładnią
prezentowaną w orzecznictwie KIO, „Pominięcie postanowień odnośnie do przyszłej umowy
stanowi, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie umowy (...) " (wyrok KIO z 19.09.2012 r., sygn. KIO 1879/12, publ. LEX nr
1219737). Także „Niedookreślenie przedmiotu późniejszej umowy nie jest wadą umowy,
którą można usunąć później, ze względu na wynikającą ze specyfiki udzielania zamówień
publicznych zasadę niezmienności przedmiotu zamówienia po upływie terminu składania
ofert i wyrażony w art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych generalny zakaz zmiany
umowy." (wyrok KIO z 14.04.2008 r., sygn. KIO/UZP 276/08 i KIO/UZP 287/08, publ. LEX nr
409487). W tym kontekście nie można zgodzie się z zarzutem odwołania, iż na obecnym
etapie postępowania przetargowego powyższy brak treściowy wzoru umowy nie stanowi
istotnego problemu, mając na uwadze, że - jak twierdzi odwołujący - można byłoby go
obecnie sformułować na podstawie danych, zawartych załącznikach nr 1-18 do SIWZ.
Należy podkreślić, że załączniki te odnoszą się wyłącznie do zapisu Rozdziału III pkt l.i II.
SIWZ.
Należy też zauważyć, że powyższy zarzut odwołującego się oparty jest w istocie na
przypuszczeniu, a nie na wiedzy odwołującego na temat treści załącznika nr 1 do wzorca
umowy. Odwołujący pomija bowiem w szczególności możliwość uszczegółowienia przez
Zamawiającego w tym brakującym załączniku szeregu kwestii, nie ujętych w ogóle w
załącznikach nr 1-18 SIWZ oraz w pozostałych postanowieniach wzoru umowy, w tym m.in.
trybu przedstawiania wykonanych prac do odbioru oraz zasad przeprowadzania czynności
odbiorowych.
Stwierdzić również trzeba, że twierdzenie odwołującego, iż „Przyjmując tok
rozumowania Zamawiającego zawarty w tej części pisma unieważniającego postępowanie,
normą w obrocie stałoby się unieważnianie postępowań przez Zamawiających (...) z użyciem

podobnej argumentacji (....), albowiem każdorazowo można byłoby stwierdzać brak
potencjalnie niezbędnego „załącznika" lub innego elementu umowy" (cyt.: str. 5 odwołania)
jest całkowicie nietrafne, gdyż załącznik nr 1 jako element wzoru umowy, określający jej
istotne postanowienia, nie jest nagłym wymysłem Zamawiającego, lecz był od samego
początku w sposób wyraźny wskazany w § 3 „Projektu umowy Nr BPM. ZZP.272. 616.2012".
W tym kontekście trzeba też nadmienić, iż żaden z oferentów na odpowiednim etapie
postępowania nie zwrócił uwagi Zamawiającego na ten oczywisty brak istotnych
postanowień umownych. Gdyby tak się bowiem stało przed otwarciem ofert, załącznik nr 1
do „Projektu umowy Nr BPM.ZZP.272.616.2012" zostałby niewątpliwie dołączony do
dokumentacji przetargowej, co z kolei pociągałoby za sobą konieczność korekty ogłoszenia o
zamówieniu i określenia nowego terminu do składania ofert.
Brak załącznika został zauważony przez Komisję Przetargową w toku postępowania
przy sprawdzaniu ofert. Obowiązkiem Zamawiającego pomimo, iż przyczyna niezawiniona
tkwi po jego stronie, było podjęcie decyzji unieważniającej postępowanie. Postępowanie
przetargowe w tej sprawie prowadzi się po to, aby jego efektem było wyłonienie najtańszego
wykonawcy, przy określeniu jednoznacznie czytelnych dla zamawiającego i wykonawcy reguł
wykonywania zamówienia przez wybranego wykonawcę. Reguły te miały wypływać z
umowy, której główne zasady realizacji określać miał załącznik do wzorca umowy a w tym
przypadku tego załącznika przy projekcie umowy nie ma. Zgodnie z pkt VI. Rozdziału III
SIWZ zamówienie ma być wykonane zgodnie z wzorcem umowy (a nie załączników do
specyfikacji od 1-18), co powtarza Zamawiający także w Rozdziale XVII pkt. 1 wprost tam i
tutaj stwierdzając, że „Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w
sprawie zamówienia publicznego na warunkach jak we wzorze stanowiącym załącznik nr 19
do specyfikacji", a wiec nie dopuszcza innych ustaleń, które jak wynika z odwołania chciałby
poczynić odwołujący po wyborze jego oferty na podstawie załączników 1-18 SIWZ. Wyraźnie
więc Zamawiający wskazuje na to, że umowa będzie wykonywana zgodnie z wzorcem
umowy stanowiącym załącznik nr 19 do specyfikacji, której integralną część miał stanowić
załącznik, którego przy tym wzorcu umowy brak, co oczywiście dyskwalifikuje załącznik nr 19
do specyfikacji. Twierdzenie to wzmacnia zapis z Rozdziału XI pkt II. 4 SIWZ gdzie
jednoznacznie stwierdzono, że „Pod uwagę będą brane oferty, które po przyjęciu
doprowadzą do zawarcia ważnej i pozbawionej wad umowy, stanowiące stanowczą
propozycję zawarcia tejże umowy, zawierające co najmniej konieczne (istotne) elementy jej
treści". Jest oczywiste, że po przeoczeniu przez Zamawiającego dołączenia do projektu
umowy załącznika określającego istotne, a właściwie poza ceną najistotniejsze elementy
umowy, Zamawiający nie mógł wziąć pod uwagę żadnej oferty, gdyż brak we wzorcu umowy
istotnych elementów, które miał zawierać załącznik do umowy, czyniłby tą umowę wadliwą, w
istocie rzeczy pozbawioną jakiegokolwiek sensu, a więc nieważną. Należy bowiem zwrócić

uwagę na to, że zgodnie z Rozdziałem XIII pkt 9. SIWZ to „wzór umowy określający przyszłe
zobowiązania wykonawcy stanowi załącznik nr 19 do specyfikacji", a te zobowiązania
określać miał załącznik do umowy, którego brak.
Wobec jego braku, to jest pominięcia tego załącznika przy wzorcu umowy, przyszłe
zobowiązania wykonawcy nie są znane, a więc zgodnie z Rozdziałem XI pkt II. 4. SIWZ
żadna oferta nie może być brana pod uwagę. Istotą umowy zawartej w Wyniku postępowania
przetargowego jest określenie wzajemnych praw i zobowiązań zamawiającego i wykonawcy,
w jednoznacznym nawiązaniu do przedstawionych warunków przetargowych przez
Zamawiającego. W tym przypadku skoro jak stwierdzono w Rozdziale XIII pkt 9. SIWZ
przyszłe zobowiązania wykonawcy określone są w załączniku nr 19 do specyfikacji, który jest
wadliwy z powodu braku określenia przyszłych zobowiązań wykonawcy, które miały być
zawarte w załączniku do wzorca umowy, umowa zawarta w oparciu o ten ułomny wzorzec
byłaby obarczona wadą skutkującą jej nieważność. To zaś jest przesłanką do koniecznego
unieważnienia postępowania.
2. Wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania
lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć (art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP).
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP, unieważnienie postępowania może nastąpić ze
względu na ochronę interesu publicznego, w sytuacji, gdy ze względu na wystąpienie
niespodziewanej zmiany okoliczności dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia byłoby wbrew temu interesowi. Przepis ten jest zatem wyraźnym przejawem
wysokiej rangi interesu publicznego w procesie udzielania zamówień publicznych. Pojęcie
„interesu publicznego", którego denotacja ma kluczowe znaczenie przy stosowaniu ww.
normy prawnej, ma charakter klauzuli generalnej, a więc w różnych okolicznościach
faktycznych można mu przypisywać różną treść. Ogólne definicje tego pojęcia można jednak
odnaleźć w orzecznictwie sądowym i na szczególną uwagę w tym zakresie zasługuje ta
sformułowana przez Trybunał Konstytucyjny w uchwale z dnia 12 marca 1997 r. (sygn. akt W
8/96, publ. OTK 1997, nr 1, poz. 15), w którym wskazano, że za „interes publiczny" należy
uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w
zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w
drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia,
oświaty, kultury, porządku publicznego. W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że
Zamawiający unieważniając postępowanie także na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP nie
kierował się swoim interesem, lecz wyłącznie interesem publicznym, gdyż to przecież w
interesie publicznym jest objecie utrzymaniem i pielęgnacją wszystkich terenów zieleni
miejskiej. Zamawiający zwraca uwagę na to, iż jak wskazują komentatorzy PZP (vide: W.

Dzierżanowski (w:) M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, J. Jurzykowski: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz str. 316 oraz J. Pieróg (w:) Prawo zamówień publicznych,
Komentarz, wyd. 6, s. 234) postępowanie o zamówienie publiczne w powołaniu na tą
przesłankę może być unieważnione w każdym czasie, nawet po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Odnosząc powyższe aspekty prawne do prowadzonego postępowania
przetargowego należy więc stwierdzić, iż niewątpliwie służy ono realizacji celu publicznego,
jakim jest utrzymanie porządku i estetyki na terenach zielonych miasta Nowego Sącza,
pozostających we władaniu tej wspólnoty samorządowej. W celu zabezpieczenia interesu
publicznego w tej sferze konieczne jest zatem zapewnienie przez Zamawiającego objęcia
opieką wszystkich terenów zieleni miejskiej, których pielęgnacja posiada istotne znaczenie
ze względów bezpieczeństwa, estetyki, czy też ze względu na ich walory rekreacyjne,
przyrodnicze lub krajobrazowe. Z uwagi jednak na dynamiczne zmiany społeczno-
gospodarcze oraz stale rosnące oczekiwania społeczne zasięg tych obszarów ulega z
biegiem czasu pewnym zmianom. Należy jednak z całą mocą podkreślić, że są one jednak
przeważnie niedostrzegalne z perspektywy „urzędu", w związku z czym ich identyfikacja
uzależniona jest niejednokrotnie od otrzymania odpowiednich sygnałów od mieszkańców
poszczególnych części miasta, którzy są z bliskiej perspektywy zdolni dostrzec istniejące i
nie rozwiązywane skutecznie problemy w tej sferze zadań publicznych. A rolą urzędu w
takiej sytuacji jest podejmowanie reakcji. Tak też stało się po opublikowaniu ogłoszenia o
przedmiotowym zamówieniu. Ogłoszenie to - zwłaszcza w kontekście odbywających się
wyborów do zarządów osiedli - stało się bowiem katalizatorem aktywności społecznej w
zakresie zgłaszania licznych postulatów dotyczących potrzeby objęcia opieką nie
zaewidencjonowanych dotychczas obszarów zieleni. Informacje o tym dotarły do zastępcy
prezydenta miasta już po otwarciu ofert i natychmiast polecił m.in. sporządzenie
inwentaryzacji terenów zieleni miejskiej. W szczególny sposób postulaty radnych miejskich
oraz przewodniczących zarządów osiedli, w których wskazano wiele obszarów
niezagospodarowanej zieleni, wywołały konieczność ich ponownego zinwentaryzowania. W
wyniku podjętej inwentaryzacji, obejmującej przede wszystkim weryfikację postulatów
otrzymywanych od mieszkańców oraz ich przedstawicieli, ustalono, że zakres zadań Miasta
Nowego Sącza w sferze utrzymania zieleni miejskiej jest znacznie większy, niż przewidziana
w przetargu 10% „rezerwa" przeznaczona na finansowanie zamówień dodatkowych. Wedle
przeprowadzonych szacunków, w ujęciu rocznym łączna wartość usług utrzymania terenów
zieleni w zaktualizowanym zakresie wyniosłaby bowiem dodatkowo 254.000,00 zł netto, a
więc w okresie trzech lat wartość ta opiewałaby dodatkowo na 762.000,00 zł netto. Ustalenia
te oznaczałyby więc - w przypadku kontynuowania postępowania przetargowego na
dotychczasowych zasadach, że w okresie najbliższych trzech lat w sferze utrzymania

terenów zieleni miejskiej nie będzie możliwe zabezpieczenie interesu publicznego w bardzo
istotnej części. Rozpisywanie odrębnego przetargu i zawieranie odrębnej umowy na
pielęgnację wyłącznie nowo-zinwentaryzowanych obszarów byłoby zaś nie tylko zupełnie
nieracjonalne, a tym samym sprzeczne z zasadami dysponowania środkami publicznymi, ale
wręcz prawnie niedopuszczalne z uwagi na dyspozycję § 3 ust. 2 i § 4 wzoru umowy,
stanowiącego załącznik nr 19 do SIWZ w związku z art. 32 ust. 3 PZP. Zgodnie z wyrokiem
KIO z dn. 6.02.2012r. (KIO 156/12- LEX nr 1124935) Zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP w sytuacji, jeżeli
wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym z tym, że „do jego zastosowania konieczne jest ustalenie, że zmiana
okoliczności rzeczywiście nastąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia.
Powyższa przesłanka unieważnienia postępowania rozumiana jest jako przejaw ochrony
interesu publicznego utożsamianego z celowym, gospodarnym i efektywnym
wydatkowaniem środków publicznych".
Teza ta w pełni odpowiada stanowi rzeczy z którym mamy do czynienia w tej sytuacji.
Nie ulega wątpliwości, że ujęcie w jednym postępowaniu przetargowym szerszego zakresu
przedmiotowego jest działaniem gospodarnym i zmierza do efektywnego wydatkowania
środków publicznych. Zmiana zakresu przedmiotowego faktycznie wystąpiła po tym, jak
okazało się to konieczne po interwencjach zarówno radnych, jak i przedstawicieli zarządów
osiedli, których to interwencji Zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć i zmiana ta
została opisana w dokumentach, które zostały przedłożone Komisji Przetargowej.
Nie uwzględnienie nie przewidywanych wcześniej a koniecznych do wykonania prac z
zakresu utrzymania i pielęgnacji terenów zieleni miejskiej, naruszałoby interes publiczny i
wobec tego, biorąc pod uwagę te okoliczności zamawiający zdecydował się na
unieważnienie postępowania także na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP.
Mając więc na uwadze fakt, że okoliczność zbyt wąskiego zakreślenia granic
przedmiotowego zamówienia publicznego ujawniła się dopiero po złożeniu ofert przez
wykonawców i - ze względu na brak wcześniejszych inicjatyw lokalnych i jakiejkolwiek
informacji i wiedzy w tej sferze - nie była możliwa do wcześniejszego zidentyfikowania przez
Zamawiającego, ze względu na ochronę interesu publicznego konieczne stało się
unieważnienia przedmiotowego postępowania przetargowego i podjęcie działań, mających
na celu rozpisanie nowego przetargu, obejmującego usługę bieżącego utrzymania
wszystkich, a nie tylko niektórych terenów zielonych miasta Nowego Sącza, przy
jednoczesnej korekcie wieloletniej prognozy finansowej dotyczącej wydatków związanych z
wykonaniem tego zadania w całości.
Konkludując, należy stwierdzić, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie,
albowiem odwołujący nie jest legitymowany do wniesienia odwołania, a nawet gdyby tak

było, to zarzuty podniesione w odwołaniu są bezzasadne.”
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z załącznikami, oferty odwołującego, protokołu
postępowania z załącznikami. Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron,
przedstawione w pismach oraz do protokołu rozprawy.
Izba nie dopuściła dowodu zgłaszanego przez zamawiającego z załącznika nr 1 do
umowy (…). Ramowy plan utrzymania terenów zieleni miejskiej Nowego Sącza. Dokument
ten nie znajdował się w aktach postępowania udostępnionych Izbie, nie został podpisany
przez zamawiającego. Pełnomocnicy zamawiającego nie zdecydowali się poświadczyć
zgłoszonego dowodu – za zgodność z oryginałem.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest „Utrzymanie terenów zieleni miejskiej Nowego Sącza"
Termin składania ofert został wyznaczony do dnia 3.10.2012 r.
Wniosek o wszczęcie postępowania podaje, że szacunkowa wartość zamówienia wynosi
5 047 526,75 zł, w tym 10% zamówień uzupełniających.
Kwota przeznaczona na realizację zamówienia wynosi 5 100 000,00 zł brutto, została
przewidziana w planie finansowym Dz. 900 Rozdz. 90003, paragraf 4300, Dz. 900 Rozdz.
90004 paragraf 4300, Dz. 600 Rozdz. 60015, par 4300 - Uchwała Rady Miasta Nowego
Sącza w sprawie wieloletniej prognozy finansowej.
Protokół z otwarcia ofert z dnia 3.10.2012 r. potwierdza, że bezpośrednio przed otwarciem
ofert podano kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
podstawowego, w wysokości 4 590 000,00 zł brutto.
Wpłynęły 3 oferty:
1. oferta odwołującego z ceną brutto – 4 587 782,60 zł,
2. oferta wykonawcy konsorcjum Max Bud G………… D……….. – cena 4 657 562,76 zł
brutto,
3. oferta konsorcjum SITA Małopolska Sp. z o.o. – cena 5 099 981,31 zł brutto.
W protokole postępowania oraz w ogłoszeniu o zamówieniu została podana szacunkowa
wartość zamówienia w kwocie 5 047 526, 75 zł, w tym wartość zamówień uzupełniających
458 886,07 zł.
SIWZ zawiera następujące postanowienia:
Rozdział III - Opis przedmiotu zamówienia.

I. Przedmiotem zamówienia jest usługa bieżącego utrzymania:
1. zieleni miejskiej na terenie miasta Nowego Sącza obejmująca w szczególności:
a) koszenie zieleńców (zieleń urządzona, nie urządzona, skarpy, pobocza drogowe) -
szczegóły określa Załącznik nr 1 do specyfikacji;
b) utrzymanie zieleńców w czystości - szczegóły określa Załącznik nr 2 do specyfikacji;
c) grabienie zieleńców - szczegóły określa Załącznik nr 3 do specyfikacji;
d) formowanie drzew ulicznych, żywopłotów i krzewów - szczegóły określa Załącznik nr
4 do specyfikacji;
e) prace przy drzewostanie wysokim: wycinki, cięcia pielęgnacyjne i techniczne –
szczegóły określa Załącznik nr 5 co specyfikacji;
f) usuwanie wiatrołomu - szczegóły określa Załącznik nr 6 do specyfikacji;
g) nasadzenie drzew, krzewów i żywopłotów - szczegóły określa Załącznik nr 7
do specyfikacji;
h) zakładanie trawnika - szczegóły określa Załącznik nr 8 do specyfikacji;
i) odchwaszczanie skupin krzewów i żywopłotów - szczegóły określa Załącznik nr 9 do
specyfikacji;
j) czyszczenie obrzeży trawnikowych - szczegóły określa Załącznik nr 10 do
specyfikacji;
k) remont i montaż ławek parkowych - szczegóły określa Załącznik nr 11 do specyfikacji;
1) karczowanie krzewów - szczegóły określa Załącznik nr 12 do specyfikacji;
m) usuwanie pniaków - szczegóły określa Załącznik nr 13 do specyfikacji;
n) obsada (letnia, jesienna) i pielęgnacja rabat - szczegóły określa Załącznik nr 14 do
specyfikacji;
o) obsada i pielęgnacja roślin w pojemnikach, gazonach, donicach i amplach - szczegóły
określa Załącznik nr 15 do specyfikacji;
p) utrzymanie Miejsc Pamięci Narodowej - szczegóły określa Załącznik nr 16 do
specyfikacji;
2. terenów miejskich, sąsiadujących z nieruchomościami zabudowanymi - szczegóły
określa Załącznik nr 17 do specyfikacji.
II. Wykaz terenów stanowi Załącznik nr 18 do specyfikacji.
VI. Zamówienie będzie wykonane zgodnie z wzorcem umowy, stanowiącym Załącznik nr
19 do specyfikacji, gdyż zamawiający wymaga, aby wykonawca zawarł z nim umowę w
sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach jak określone w ww. wzorcu.
W celu lepszego zapoznania się z przedmiotem zamówienia Zamawiający zaleca dokonanie
przez Wykonawcę (na własny koszt, ryzyko i odpowiedzialność) wizji lokalnej w miejscach

realizacji zamówienia oraz zdobycia wszelkich informacji, które mogą być konieczne do
przygotowania oferty i realizacji zamówienia.
Rozdział V termin wykonania zamówienia 01.01.2013 – 31.12.2015.
Rozdział XI pkt II.1 lit. d) do oferty należy dołączyć zaakceptowany wzór umowy, o którym
mowa w rozdziale XVII SIWZ (wymóg porządkowy).
Rozdział XIII - Opis sposobu obliczenia ceny.
5. Obliczone w powyższy sposób ceny brutto za realizacje usługi w latach 2013, 2014 i
2015 należy zsumować, by otrzymać cenę ofertową brutto.
6. Cena ofertowa wyliczona jak powyżej stanowić będzie maksymalne wynagrodzenie
Wykonawcy. Tak wyliczone wynagrodzenie maksymalne Wykonawcy, nie jest faktycznym
wynagrodzeniem Wykonawcy i nie może stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń.
Służy ono do porównania ofert na etapie ich oceny i do wyliczenia maksymalnego
wynagrodzenia Wykonawcy. Faktyczne wynagrodzenie Wykonawcy będzie
odzwierciedleniem zrealizowanych usług i wynikać będzie z przemnożenia cen
jednostkowych i zakresu w jakim realizowana była usługa.
7. Poszczególne składowe ceny ofertowej:
a) są cenami ryczałtowymi i powinny obejmować wynagrodzenie za wszystkie
obowiązki przyszłego wykonawcy, niezbędne do należytego wykonania zamówienia oraz
osiągnięcia założonego celu. Oznacza to, że ceny te muszą zawierać wszystkie koszty
związane z realizacją usługi wynikające wprost z przedmiotu zamówienia, jak również nie
ujęte, a niezbędne do jej wykonania, w tym także między innymi: amortyzację, zużycie
materiałów, zużycie energii, usługi obce, wynagrodzenia, ubezpieczenia społeczne i inne
świadczenia, podatki i opłaty, pozostałe koszty rodzajowe, itd.),
b) będą niezmienne bez względu na rzeczywisty poziom cen materiałów, najmu sprzętu i
stawek robocizny-jakie kształtować się będą w okresie realizacji przedmiotu zamówienia,
c) należy w nich uwzględnić (ująć) wszystkie ewentualne upusty.
8. Wykonawca przed ostatecznym określeniem ceny ofertowej, zobowiązany jest do
analizy przedmiotu zamówienia oraz zdobycia wszelkich informacji, które mogą być
konieczne do przygotowania oferty. Zamawiający zaleca dokonanie przez Wykonawcę (na
własny koszt, ryzyko i odpowiedzialność) wizji lokalnej w miejscach realizacji zamówienia
oraz zdobycia wszelkich informacji, które mogą być konieczne do rzetelnej wyceny oferty.
9. Wzór umowy określający przyszłe zobowiązania wykonawcy stanowi Załącznik nr
19 do specyfikacji. Przed wyliczeniem ceny ofertowej należy zapoznać się z załączonym do
specyfikacji wzorem umowy.
Rozdział XIV - Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty,

wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert.
l. Ocenie podlegają nie odrzucone oferty według następującego kryterium:
Najniższa cena -100,00 %
Rozdział XVII - Istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór
umowy, jeżeli Zamawiający wymaga od Wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie
zamówienia publicznego na takich warunkach,
1. Zamawiający wymaga od Wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach jak we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 19
do specyfikacji.
2. Złożenie oferty jest równoznaczne z akceptacją zawartych we wzorze klauzul,
jednakże Zamawiający określa porządkowy wymóg załączenia do oferty zaakceptowanego
wzorca umowy.
Rozdział XX - Wykaz załączników do specyfikacji.
1. Załącznik nr 1 - Zakres koszenia zieleńców;
2. Załącznik nr 2 - Zakres utrzymania zieleńców w czystości;
3. Załącznik nr 3 - Zakres grabienia zieleńców;
4. Załącznik nr 4 - Zakres formowania drzew ulicznych, żywopłotów (krzewów);
5. Załącznik nr 5 - Zakres prac przy drzewostanie wysokim;
6. Załącznik nr 6 - Zakres usuwania wiatrołomu;
7. Załącznik nr 7 - Zakres nasadzania drzew, krzewów i żywopłotów;
8. Załącznik nr 8 - Zakres założenia trawnika;
9. Załącznik nr 9 - Zakres odchwaszczania skupin krzewów i żywopłotów;
10. Załącznik nr 10 - Zakres czyszczenia obrzeży trawnikowych;
11. Załącznik nr 11 - Zakres remontu i montażu ławek parkowych;
12. Załącznik nr 12 - Zakres karczowania krzewów;
13. Załącznik nr 13 - Zakres usunięcia pniaków;
15. Załącznik nr 15 - Zakres obsady i pielęgnacji roślin w pojemnikach, gazonach, donicach
i amplach;
14. Załącznik nr 14 - Zakres obsady (letniej, jesiennej) i pielęgnacji rabat;
16. Załącznik nr 16 - Zakres utrzymania Miejsc Pamięci Narodowej;
17. Załącznik nr 17- Zakres utrzymania terenów miejskich sąsiadujących z nieruchomościami
zabudowanymi;
18. Załącznik nr 18 - Wykaz terenów;

19. Załącznik nr 19 - Wzór umowy.
Wzór umowy podaje:
§ 3 ust 1. Zakres, rodzaj, częstotliwość oraz sposób wykonywania umowy, tj. prowadzenie
bieżącego utrzymania zieleni miejskiej oraz terenów miejskich sąsiadujących z
nieruchomościami zabudowanymi będzie zgodny z ramowym planem określonym załączniku
nr 1 do niniejszej Umowy.
Ust. 2. Zamawiający ma prawo dokonywania zmiany w planach stanowiących zał.
nr 1 za siedmiodniowym zawiadomieniem Wykonawcy doręczonym na piśmie. Zmiana ta
nie wymaga aneksu do umowy.
§ 4 ust 1. Wszelkie prace nie objęte niniejszą umową, nieprzekraczające łącznie wartości
10% wartości zamówienia podstawowego, będą wykonywane przez Wykonawcę, jako usługi
uzupełniające w trybie zamówienia z wolnej ręki udzielonego przez Zamawiającego zgodnie
z art. 67 ust. 1 pkt. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (…)
Ust. 2. Zamówienia uzupełniające dotyczyć będą tylko prac polegających na powtórzeniu
tego samego rodzaju zamówienia co zamówienie podstawowe i rozliczane będą na
podstawie cen jednostkowych brutto podanych w ofercie Wykonawcy.
§ 5 ust. 1. Wynagrodzenie za wykonaną usługę wynikać będzie z cen jednostkowych
(ryczałtowych) netto oraz ilości usług pomnożonej przez ceny jednostkowe netto
powiększone o podatek VAT, ustalone na przetargu nieograniczonym (....).
Ust. 4. Wynagrodzenie należy się tylko za usługę wykonaną. Wynagrodzenie przewidywane
nie może stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń.
§ 6. Zamawiający może odstąpić od umowy bez terminu wypowiedzenia w wypadku gdy:
a) Wykonawca nie wykonuje umowy lub wykonuje ją nienależycie i Zamawiający naliczył
Wykonawcy trzy razy karę umowną,
b) brak jest środków finansowych na realizację zamówienia,
c) wystąpi istotna zmiana okoliczności powodująca, że realizacja zamówienia nie leży w
interesie publicznym.
§ 11 W zakresie wykonywania kontroli strony ustalają co następuje: 1) codziennej kontroli
podlega całość prac wynikających z zakresu niniejszej umowy, 2) Zamawiający powiadomi
Wykonawcę o kontroli na min. 3 godziny przed jej rozpoczęciem. Wykonawca ma obowiązek
zapewnić transport, 3) Zamawiający ma prawo przeprowadzić kontrolę samodzielnie, bez
udziału Wykonawcy z własnej Inicjatywy lub w przypadku niestawienia się Wykonawcy na
wcześniej zapowiedzianą kontrolę, 4) z kontroli sporządzany jest protokół.
Formularz oferty:
Pkt 1. Oferuję wykonanie zamówienia za cenę .... brutto, która stanowi wynagrodzenie
maksymalne – zakładaną cenę za realizację usługi w latach 2013, 2014, 2015 – na którą

opiewać będzie umowa.
Pkt 5. Zapoznałem się ze specyfikacją i nie wnoszę do niej zastrzeżeń.
Pkt 9. Oświadczam, iż zawarty w SIWZ wzór umowy został zaakceptowany i zobowiązuję się
w przypadku wybrania mojej oferty do zawarcia umowy na wymienionych w nim warunkach
w miejscu i terminie wyznaczonym przez zamawiającego.
Zamawiający w osobie zastępcy Prezydenta Miasta pismem z dnia 11.10.2012 r. zwrócił się
do Wydziału Gospodarki Komunalnej o ustalenie, czy na obszarze Miasta są tereny zielone,
które nie zostały zinwentaryzowane, a wymają utrzymania dla zapewnienia estetyki miejsca.
W efekcie został sporządzony wykaz (bez daty), szacujący wysokość potrzeb finansowych z
tytułu dodatkowo zinwentaryzowanych terenów na kwotę 254 329,70 zł netto rocznie.
W okresie 3 lat 824 028,23 brutto.
Pismem z dnia 26 sierpnia 2011 r. zamawiający powiadomił o unieważnieniu postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, z następującym uzasadnieniem tej czynności.
I. Na podstawie art. 93 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą"
zamawiający Miasto Nowy Sącz, zwany dalej „Zamawiającym" informuje o unieważnieniu
przedmiotowego postępowania.
II. Uzasadnienie faktyczne i prawne:
1. Zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6) i 7) ustawy
jako, że:
a) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć;
b) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
2. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na fakt, iż zgodnie z punktem VI Rozdziału
III specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „specyfikacją" - zamówienie
będzie wykonane zgodnie z wzorcem umowy stanowiącym załącznik nr 19 do specyfikacji -
gdyż zamawiający wymaga, aby wykonawca zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia
publicznego na takich warunkach jak określone we ww. wzorcu. W załączonym do
specyfikacji wzorcu umowy zawierającym ogólne uregulowania dot. przedmiotu zamówienia
- Zamawiający nie dołączył do wzorca umowy koniecznego załącznika określanego
we wzorcu umowy jako załącznik nr 1, odnoszący się do zakresu, rodzaju, częstotliwości
oraz sposobu wykonania umowy (§ 3 ust. 1 wzorca umowy). Załączniki od 1 do 18 do
specyfikacji nie mogą stanowić załącznika nr 1 do umowy, o którym mowa wyżej, choćby

dlatego, że nie zostały one przywołane we wzorcu umowy jako załączniki do umowy. Wobec
tego, wykonawcy nie znali treści wzorca umowy w całości - a więc ich akceptacja złożona na
podstawie Rozdziału XVII specyfikacji nie mogła odnosić się do całości umowy, a jedynie do
jej części nie obejmującej załącznika. Biorąc powyższe pod uwagę, jak i fakt, że treści
umowy podlegającej wykonaniu nie można domniemywać, ani tym bardziej zmieniać i
uszczegóławiać na obecnym etapie postępowania, koniecznym jest unieważnienie przetargu
na podstawie art. 93. ust. 1 pkt. 7) ustawy - wobec tego, iż postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie nie podlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
3. Kolejnym argumentem przemawiającym za koniecznością unieważnienia przedmiotowego
postępowania jest fakt, iż w sposób nieprzewidywalny dla zamawiającego wystąpiła zmiana
okoliczności w zakresie szacunkowej wielkości przedmiotu zamówienia, rzutująca na
obecnie prowadzone postępowanie. W miesiącu maju 2012 r. przygotowano wstępny zakres
zamówienia oraz oszacowano jego wartość celem przedłożenia Radzie Miasta Nowego
Sącza - do zaakceptowania - zmiany wieloletniej prognozy finansowej. W m-cu lipcu br.
Rada Miasta Nowego Sącza uchwaliła uchwałę nr XXXIII/311/2012 w sprawie zmian do
wieloletniej prognozy finansowej Miasta Nowego Sącza - gdzie też ujęto planowane środki
na wykonanie zadania objętego niniejszym przetargiem. Opierając się na powyższych
ustaleniach ogłoszono przetarg na wykonanie usługi. W trakcie prowadzonego postępowania
przetargowego okazało się, że zaszła konieczność zmiany zakresu przedmiotowego
zadania, czego zamawiający wcześniej nie mógł przewidzieć z uwagi na to, iż opierał się na
danych co do powierzchni terenu objętego utrzymaniem zieleni z lat poprzednich.
Konieczność zmiany w powierzchni terenów zieleni miejskiej i sposobu utrzymywania i
pielęgnacji zieleni spowodowana została m.in. zgłaszanymi już w toku postępowania
przetargowego postulatami przez radnych jak i przewodniczących zarządów osiedli, w
wyniku czego zlecono - pismem Zastępcy Prezydenta Miasta Nowego Sącza z dn.
11.10.2012 r., - inwentaryzację w zakresie ustalenia terenów, na których ma być
utrzymywana i pielęgnowana zieleń przez Miasto. W wyniku inwentaryzacji wstępnie
oszacowano nie zinwentaryzowaną wcześniej powierzchnię zieleni miejskiej i sposób
utrzymania tej zieleni, ustalając wartość szacunkową usługi, która powinna być objęta
specyfikacją na kwotę ok. 254 tyś. zł. netto rocznie. Przy założeniu, iż zinwentaryzowane
zadania wykonywane byłyby przez okres trzech lat - kwota wyniosła by łącznie ok. 762 tyś.
zł. netto. Wartość nie przewidzianej wcześniej usługi w ramach utrzymania zieleni miejskiej -
koniecznej do wykonania po przeprowadzonej inwentaryzacji przekracza przyjęty próg 10%
wartości zamówienia podstawowego - zgodnie z § 4 projektu umowy, na podstawie którego
wykonawcy można by zlecić wykonanie powyższych prac jako usług uzupełniających w
trybie zamówienia z wolnej ręki - jako prace nieobjęte zawartą umową o wykonanie usługi.

Biorąc powyższe pod uwagę, jak i konieczność wprowadzenia niezbędnych zmian do
wieloletniej prognozy finansowej na wykonanie tego zadania w całości - zamawiający
stwierdza, iż wykonanie tego zamówienia w zakresie wyłącznie przewidzianym w specyfikacji
nie leży w interesie publicznym, bowiem usługą utrzymania zieleni na terenie Miasta Nowego
Sącza mają być objęte wszystkie tereny zielone, tj. w myśl art. 93 ust. 1 pkt. 6) ustawy.
4. Niestety zamawiający popełnił także błąd podając w trakcie otwarcia ofert niższą
kwotę, niż tę, którą rzeczywiście przeznaczył na sfinansowanie zamówienia w wieloletniej
prognozie finansowej. Mogło by to wywrzeć wpływ na ocenę ofert, do czego zamawiający
przyznający się do błędu nie może dopuścić.
5. Powyższe wyczerpuje przesłanki dokonania obligatoryjnej czynności unieważnienia
postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6) i 7) ustawy.

Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie, Izba za całkowicie bezpodstawne uznała żądania zamawiającego
odrzucenia odwołania z powodu nie wykazania przez konsorcjum AVR Sp. z o.o. interesu
prawnego we wniesieniu odwołania, albowiem gdyby nie doszło do unieważnienia
postępowania - wykonawca byłby wykluczony z postępowania z powodu nie spełnienia
warunków udziału.
Po pierwsze, interes w uzyskaniu zamówienia i legitymacja do wniesienia odwołania
jest przesłanką materialno-prawną, zaś brak jej stwierdzenia skutkuje oddaleniem odwołania,
a nie jego odrzuceniem.
Po drugie, postępowanie dowodowe wykazało, że aczkolwiek zamawiający
przeprowadzał czynności badania ofert, to wobec decyzji o unieważnieniu postępowania –
nie dokonał oceny ofert. W informacji o wyniku postępowania powiadomił jedynie o
unieważnieniu przetargu i podał uzasadnienie dla tej czynności. Poza sporem pozostawało,
że zamawiający nie wykluczył odwołującego z postępowania.
Odwołanie odnosi się do kwestionowanej czynności unieważnienia postępowania i
ogranicza się do zarzutów w tym zakresie. Izba z mocy art. 192 ust. 7 ustawy Pzp władna
jest rozpatrywać odwołanie w granicach zgłoszonych zarzutów.
Przywoływana przez zamawiającego obszerna argumentacja, że odwołujący winien
podlegać wykluczeniu z postępowania z powodu nie wykazania spełnienia warunków udziału
– w kontekście wpływu na wynik postępowania - nie podlegała rozpatrzeniu. Zarzuty w tym
zakresie pojawiły się dopiero w odpowiedzi na odwołanie i siłą rzeczy – odwołanie do nich
się nie odnosiło.
Zadaniem Izby jest weryfikowanie czynności zamawiającego pod względem

spełnienia wzorca ustawowego i ewentualne nakazywanie korekty czynności podjętych lub
zaniechaniechanych z naruszeniem prawa, a nie zastępowanie zamawiającego w
dokonywaniu jakichkolwiek czynności w postępowaniu, które ustawodawca w całości
pozostawił w gestii zamawiającego. Przepis art. 180 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany z mocy ustawy.
Stawianie nowych zarzutów odwołującemu wykonawcy w odpowiedzi na odwołanie -
i domaganie się przez zamawiającego aby Izba rozpatrując odwołanie niejako „przy okazji”
ustaliła za zamawiającego podstawy do wykluczenia konsorcjum AVR Sp. z o.o. z
postępowania nie znajduje żadnego normatywnego wsparcia, nawet w kontekście
ewentualnego wpływu na końcowy wynik postępowania.
Zamawiający samodzielnie w trybie określonym ustawą Pzp ustala przesłanki do
wykluczenia wykonawcy i podejmuje czynności w tym zakresie, wykonawca zaś może po
zaznajomieniu się z podanym uzasadnieniem zaakceptować te czynności lub je zaskarżyć
odwołaniem. Tak więc na moment rozpatrywania niniejszego odwołania fakty, że wykonawca
AVR Sp. z o.o. podlega wykluczeniu, a zarazem możliwy wpływ takiej okoliczności na wynik
postępowania - nie zostały ustalone.
śądanie „potwierdzenia przestanek nakazujących wykluczenie konsorcjum AVR z
postępowania, a to na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wobec niespełnienia
warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VI pkt 2.2.1. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia” nie podlegało więc rozpatrzeniu.
W ocenie Izby, odwołujący wykazał legitymację uprawniającą do wniesienia
odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż jest jednym z trzech wykonawców
ubiegających się o zamówienie, który złożył ofertę z najniższą ceną. Potwierdzenie się
zarzutów unieważnienia postępowania z naruszeniem przepisów ustawy Pzp stanowiłoby o
naruszeniu interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a tym samym świadczyło o
możliwości poniesienia szkody. Legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
podmiotowi, który wykaże, że: 1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz jednocześnie 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) a poniesiona lub
ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Przechodząc do rozpatrzenia odwołania, w oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny
oraz przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, które znajdują zastosowanie w sprawie,
Izba odniosła się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu w następujący sposób.
Ad zarzut I. Biorąc pod uwagę przytaczane wyżej postanowienia SIWZ, wzoru umowy

- okoliczność braku załącznika nr 1 do wzorca umowy, który określałby rodzaj, częstotliwość i
sposób wykonania umowy - nie skutkowała zdaniem Izby - zaistnieniem przesłanek do
unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp ze względu na
wskazywaną przez zamawiającego podstawę, że postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Przepis art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do
zamieszczenia w SIWZ istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do
treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólnych warunków umowy
albo wzoru umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w
sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Wzór umowy - stanowiący załącznik
nr 19 do SIWZ został określony dokumentem o charakterze „porządkowym” bez
zdefiniowania rozumienia tego pojęcia. Do protokołu rozprawy, zamawiający doprecyzował,
że przez „wymóg porządkowy” rozumiał, iż niezłożenie przez wykonawcę podpisanego
(parafowanego) wzoru umowy – nie stanowiłoby braku oferty, powodującego jej odrzucenie.
Nie powodowałoby też konieczności wzywania wykonawcy do uzupełnienia tego dokumentu.
Według postanowień § 3 ust 1 wzoru umowy zakres, rodzaj, częstotliwość oraz
sposób wykonywania umowy, tj. prowadzenie bieżącego utrzymania zieleni miejskiej
oraz terenów miejskich sąsiadujących z nieruchomościami zabudowanymi będzie
zgodny z ramowym planem określonym załączniku nr 1 do niniejszej umowy. Jednocześnie
zamawiający zastrzegł sobie w ust. 2, iż ma prawo dokonywania wszelkich zmian w
planach stanowiących załącznik nr 1 - za siedmiodniowym zawiadomieniem wykonawcy
doręczonym na piśmie. Zmiana taka nie wymaga aneksu do umowy.
W każdym razie z treści wzoru umowy - w związku z odnośnymi postanowieniami
SIWZ nie wynika, aby gwarantowany wykonawcy wolumen zakresu zamówienia został
określony.
Powyższe zaprzecza twierdzeniom zamawiającego, o istotności treści załącznika nr 1
do umowy, skoro pozostawił sobie możliwość jednostronnego i dowolnego jego
kształtowania w trakcie realizacji zamówienia.
Odwołujący w formularzu ofertowym zaakceptował postanowienia SIWZ wraz z
załącznikami nr 1-18, zawierającymi opis przedmiotu zamówienia, w tym szczegółowo
określającymi zakres i częstotliwość wykonywania elementów zamówienia ujętych w
wymienionych załącznikach. W § 11 wzoru umowy zamawiający określił obowiązujące
zasady przeprowadzania kontroli świadczenia usługi. Złożenie oferty, według postanowień
SIWZ było zaś równoznaczne z zaakceptowaniem wzoru umowy.

Zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp zakres świadczenia wykonawcy wynikający z
umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Skoro zatem odwołujący
zaaprobował w formularzu ofertowym całość treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (w tym załączników), będzie zobowiązany do wykonywania umowy, z
uwzględnieniem wskazań wynikających z załączników do SIWZ, stanowiących szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia, które zamawiający powinien potraktować przy zawarciu umowy
z wykonawcą - jako łączny zbiór załącznika nr 1. Nie można przy tym zapominać, iż przy tak
jednostronnie ukształtowanych warunkach umowy, zamawiający może dokonywać wszelkich
zmian w planach stanowiących załącznik nr 1, wyznaczających zakres zleconych prac, za
uprzednim siedmiodniowym zawiadomieniem wykonawcy doręczonym na piśmie.
Powyższe zabezpiecza interesy zamawiającego. Brak dołączenia do wzoru umowy
załącznika nr 1, który w istocie mógłby być jedynie zbiorczym zestawieniem składającym się
z załączników nr 1-18 do SIWZ, określających szczegółowo sposób i zakres oraz
częstotliwość świadczenia usługi - w żaden sposób - przy opisanych powyżej
postanowieniach umowy - nie daje podstaw do oceny, że prowadzone postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie zachodziłyby przesłanki do
unieważnienia tak zawartej umowy przez Krajową Izbę Odwoławczą, czy też Sąd Okręgowy,
z przyczyny przywoływanej przez zamawiającego. Zamawiający nie wykazał, że umowa
byłaby nieważna z mocy art. 58 § 1 K.c. w związku z art. 14 Pzp, czy też w związku z
zaistnieniem przesłanek określonych w art. 146 ustawy Pzp podlegałaby unieważnieniu.
Jeżeli nawet można stwierdzić pewną usterkę omawianego postępowania, w ocenie
Izby, polegającą na nie sprecyzowaniu, iż załącznik nr 1 do wzoru umowy stanowi opis
przedmiotu zamówienia określony w załącznikach nr 1-18 do SIWZ, to nie jest to zarazem
niemożliwa do naprawienia wada wpływająca na ważność umowy, która miała lub mogła
mieć wpływ na wynik postępowania w stopniu upoważniającym do unieważnienia umowy.
Zarzut naruszenia art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zamawiającego poprzez
niezasadne uznanie jakoby brak załącznika nr 1 do umowy legitymował go do unieważnienia
postępowania, znalazł potwierdzenie.
Ad zarzut II. Postępowanie dowodowe nie potwierdziło, iż wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca, że prowadzenie przedmiotowego postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć,
uprawniające zamawiającego do unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6)
ustawy Pzp.
Dyspozycja art. 93 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp, uzasadnia unieważnienie postępowania

w przypadku łącznego zaistnienia wszystkich określonych przesłanek;
a) istotnej zmiany okoliczności powodującej,
b) że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym,
c) czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Przedstawiona przez zamawiającego sytuacja zinwentaryzowania nowych terenów
zielonych - do utrzymania przez Miasto, nie nosi znamion „nagłej", a powstałe w jej efekcie
rzeczywiste bądź rzekome nowe potrzeby - nie były okolicznościami, których „nie można
było wcześniej przewidzieć". Nie wystąpiły żadne zdarzenia nadzwyczajne, nieoczekiwane,
na które zamawiający nie miałby wpływu. Bezsprzecznie usługa utrzymywania zieleni w
Nowym Sączu realizowana jest od kilku lat i jej zakres powinien być zamawiającemu
dokładnie znany. Zamawiający finalnie przyznał również, iż „wykonanie tego zamówienia
leży w interesie publicznym, tyle że w zwiększonym zakresie, a nie tylko przewidzianym w
specyfikacji - bowiem usługą utrzymania zieleni na terenie Miasta Nowego Sącza mają być
objęte wszystkie tereny zielone”.
Izba uwzględniła fakty, że termin składania ofert został wyznaczony do 3 października
2012 r. Zamawiający w osobie zastępcy Prezydenta Miasta po otwarciu ofert, pismem z dnia
11.10.2012 r. zwrócił się do Wydziału Gospodarki Komunalnej o ustalenie, czy na obszarze
Miasta są tereny zielone, które nie zostały zinwentaryzowane, a wymagają utrzymania dla
zapewnienia estetyki miejsca. W efekcie został sporządzony wykaz (bez daty), szacujący
wysokość potrzeb finansowych z tytułu dodatkowo zinwentaryzowanych terenów na kwotę
254 329,70 zł netto rocznie. W okresie 3 lat - 824 028,23 brutto.
W ocenie Izby, uzasadnienie kwestionowanej czynności unieważnienia postępowania
- nie wypełnia wskazań cytowanej normy art. 93 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp. Nie sposób
zgodzić się z zamawiającym, że jako organ wspólnoty samorządowej, nie znał i nie mógł
znać bieżącego stanu terenów zielonych i obiektów w Nowym Sączu, podlegających jego
utrzymaniu pod względem pielęgnacji i estetyki. Jeżeli nawet napłynęły jakieś postulaty w
tym zakresie od mieszkańców, które bezzasadnie uznał za okoliczności nagłe i
nieprzewidywalne - mogły być one uwzględnione w dalszych planach (w tym finansowych), a
nie poprzez unieważnianie prowadzonego postępowania przetargowego na dany przedmiot
zamówienia, do tego znajdującego się w zaawansowanym stadium – oceny ofert.
Zamawiający mógł też zrealizować bieżące wnioski mieszkańców - w taki sposób - na
jaki pozwalały możliwości sfinansowania zamówień uzupełniających. Prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia utrzymania miejskich terenów zielonych w
należytym stanie bezsprzecznie leży w interesie publicznym. Nie nastąpiła też, w ocenie

Izby, żadna istotna i nagła zmiana okoliczności, mogąca mieć wpływ na unieważnienie
prowadzonego postępowania.
Niewątpliwie zamawiający kierował się jakimiś powodami unieważniając
przedmiotowe postępowanie, jednakże podane uzasadnienie nie przystaje do stwierdzonego
stanu faktycznego. Jak była mowa wyżej, zamawiający zabezpieczył sobie w § 3 umowy
dokonanie zmian zakresu, rodzaju, częstotliwości wykonywania prac bieżącego utrzymania
zieleni miejskiej, nawet bez zgody wykonawcy. W tym zatem trybie mógł kierować
wykonywaniem zamówienia przez wybranego wykonawcę wyznaczając jemu bieżący zakres
prac realizowanych po cenach jednostkowych oznaczonych w formularzu ofertowym, w
ramach ceny maksymalnej określonej w ofercie. Zamawiający wyraźnie określił w SIWZ przy
obliczaniu wartości szacunkowej zamówienia i we wzorze umowy, iż dotyczy ono
maksymalnego zakresu usługi – dla stworzenia porównywalnej platformy oceny ofert, a
wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za prace faktycznie wykonane - według przyjętych
cen jednostkowych opisanych elementów i czynności. Tak więc tylko od zamawiającego
zależało jakie usługi będzie zlecał na bieżąco wybranemu wykonawcy, co umożliwiało nawet
ich modyfikowanie poza zakres załącznika nr 18, w ramach opisanych i wycenionych
jednostkowo prac. Nie jest więc uprawnione w świetle postanowień SIWZ i ustalonego stanu
sprawy, stanowcze stwierdzenie że zamawiający nie dysponowałby środkami na
zrealizowanie zamówienia, gdyby musiał zweryfikować swoje bieżące potrzeby, w tym
zwiększyć, czy też zmniejszyć zakres zapotrzebowanych oznaczonych elementów usługi.
Nie można było również pominąć faktu, że zostały przewidziane zamówienia
uzupełniające o czym stanowi § 4 ust 1 wzoru umowy - nieprzekraczające łącznie wartości
10% wartości zamówienia podstawowego, które będą wykonywane przez wykonawcę, jako
usługi uzupełniające w trybie zamówienia z wolnej ręki udzielonego przez zamawiającego
zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp. Zamówienia uzupełniające dotyczyć będą tylko
prac polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówienia co zamówienie
podstawowe i rozliczane będą na podstawie cen jednostkowych brutto podanych w ofercie
wykonawcy. W całokształcie okoliczności sprawy, Izba nie uwzględniła argumentacji
zamawiającego, że kwota wartości zamówień uzupełniających 458 886,07 zł, którą
przewidział z tego tytułu (podana w protokole) - nie wystarcza na zrealizowanie dodatkowych
potrzeb i z tej przyczyny koniecznym stało się unieważnienie prowadzonego postępowania.
Zamawiający postanowił w § 6 wzoru umowy, że może odstąpić od umowy bez terminu
wypowiedzenia w wypadku gdy, między innymi: b) brak jest środków finansowych na
realizację zamówienia. Tym samym, gdyby wystąpiła w rzeczywistości taka okoliczność,
zgodnie z podanymi warunkami, zamawiający byłby uprawniony do odstąpienia od umowy z
wykonawcą w trakcie jej realizacji i do ogłoszenia nowego przetargu na dany przedmiot

zamówienia. Zamawiający nie może czynić żadnych odstępstw od warunków, które
ustanowił, gdyż stanowiłoby to zaprzeczenie regułom równego traktowania wykonawców i
prowadzenia postępowania z poszanowaniem reguł uczciwej konkurencji.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 10 lipca 2002 r. sygn. akt V Ca 960/02
wypowiedział się ponadto, że :„Nie można postawić znaku równości pomiędzy interesem
publicznym, a brakiem środków na realizację przedsięwzięcia objętego postępowaniem o
udzielenie zamówienia".
Postępowanie dowodowe potwierdziło zasadność zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 93. ust. 1 pkt. 6) ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne unieważnienie
postępowania z przyczyny podanej w uzasadnieniu czynności.
Ad zarzut III. Izba uznała, że kwota którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, podana podczas czynności otwarcia ofert w dniu 3.10.2012 r.
jest wiążąca i nie ma jakichkolwiek podstaw, aby uznawać ją za błąd członka komisji
przetargowej, co w ocenie zamawiającego mogłoby „wywrzeć wpływ na ocenę ofert,”
skutkującego również unieważnieniem postępowania w oparciu o art. 93 ust 1 pkt 6 i 7
ustawy Pzp. Przepis art. 86 ust. 3 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do podania
bezpośrednio przed otwarciem ofert - kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Zdaniem Izby, może ale nie musi być to kwota jaką zamawiający ma
zabezpieczoną w swoich prognozach finansowych, budżecie na realizację zamówienia.
Kwota jaką zamawiający realnie dysponuje na zrealizowanie zamówienia oznacza bowiem
jego górne możliwości finansowe w tym zakresie i uprawnienie do zaciągnięcia zobowiązania
i podpisania umowy w sprawie realizacji zamówienia publicznego. O takiej właśnie kwocie
stanowi art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jako możliwości sfinansowania zamówienia w
sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia. Nie może więc być mowy o jakimkolwiek błędzie w
oznaczeniu kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
wywodzonym z tego, że kwota zabezpieczona w planie wynosiła 5 100 000,00 zł brutto (plan
finansowy Dz. 900 Rozdz. 90003, paragraf 4300, Dz. 900 Rozdz. 90004 paragraf 4300, Dz.
600 Rozdz. 60015, par 4300 według postanowień uchwały Rady Miasta Nowego Sącza w
sprawie wieloletniej prognozy finansowej).
Protokół z otwarcia ofert z dnia 3.10.2012 r. potwierdza, że bezpośrednio przed
otwarciem ofert podano kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie
zamówienia podstawowego, w wysokości 4 590 000,00 zł brutto. Wniosek o wszczęcie
postępowania podaje, że szacunkowa wartość zamówienia wynosi 5 047 526,75 zł, w tym
10% zamówień uzupełniających.
Oferta odwołującego opiewa na cenę brutto – 4 587 782,60 zł, zatem mieści się w

kwocie jaką zamawiający podał na otwarciu ofert.
Ewentualna podstawa do unieważnienia postępowania wystąpiłaby w sytuacji, gdyby
środki posiadane przez zamawiającego nie wystarczały na realizację zamówienia, a nie jak
oświadczył zamawiający „podana kwota była omyłkowo niższa.” Także szacunkowa wartość
zamówienia nie ma żadnego wpływu na ocenę prawną i faktyczną możliwości unieważnienia
postępowania z powołaniem się na powyższą przesłankę. W sytuacji gdy cena
najkorzystniejszej oferty przekracza szacunkową wartość zamówienia, ale jednocześnie nie
przekracza wysokości kwoty, którą zamawiający zamierzał i mógł przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, nie ma uzasadnionych powodów do unieważnienia
postępowania.
Nie zachodziły zatem podstawy do unieważnienia postępowania na postawie art. 93
ust 1 pkt 6 lub 7 ustawy Pzp, z powodu rzekomego błędnego podania kwoty na
sfinansowanie zamówienia przed otwarciem ofert.
Bezpodstawne unieważnienie postępowania, miało istotny wpływ na jego wynik, gdyż
mimo iż złożono oferty, których zamawiający nie odrzucił, do wyboru najkorzystniejszej oferty
nie doszło.
Postępowanie dowodowe w sprawie wykazało zasadność czynionych zarzutów
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Kwestionowane czynności zamawiającego nie znajdują zatem umocowania
prawnego.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie o czym orzekła na podstawie art.
192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego tytułem zwrotu wpisu
kwotę - 15 000,00 zł stosownie do postanowień § 3 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:


………………………