KIO 907/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marta Polkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 907/15
WYROK
z dnia 15 maja 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Marta Polkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
2 maja 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: Zakład Usług Gastronomicznych W. L., Bydgoszcz
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług całodobowego
żywienia pacjentów w oparciu o wynajęte pomieszczenia Bloku Żywieniowego po
uzupełnieniu wyposażenia oraz prowadzenia działalności gastronomiczno-handlowej w
oparciu o wynajęte pomieszczenia Cafe Bar patio w Centrum Onkologii w Bydgoszczy
(nr postępowania 757/P/2014)
prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Onkologii w Bydgoszczy im. prof.
Franciszka Łukaszczyka
przy udziale wykonawców:
A. Food Investment S.A. z siedzibą w Gdańsku
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe MARTINA CATERING sp. z o.o. z siedzibą
w Żninie, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo Usługowe Eksport-Import
„Martina” W. M., Żnin
C. Impel Catering „Company” sp. z o.o. sp. k. z siedzibą we Wrocławiu
– zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Centrum Onkologii
w Bydgoszczy im. prof. Franciszka Łukaszczyka unieważnienie wyboru
Sygn. akt KIO 907/15
najkorzystniejszej oferty, a także odtajnienie w całości wyjaśnień wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Przedsiębiorstwa Usługowo-
Handlowego MARTINA CATERING sp. z o.o. z siedzibą w Żninie, Przedsiębiorstwa
Produkcyjno-Handlowo Usługowego Eksport-Import „Martina” W. M. ze Żnina z 13
kwietnia 2015 r. oraz wyjaśnień wykonawcy Impel Catering „Company” sp. z o.o.
sp. k. z siedzibą we Wrocławiu z 15 kwietnia 2015 r.
2. Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Centrum Onkologii w Bydgoszczy
im. prof. Franciszka Łukaszczyka i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –
Zakład Usług Gastronomicznych W. L. z Bydgoszczy tytułem wpisu
od odwołania,
3.2. zasądza od zamawiającego – Centrum Onkologii w Bydgoszczy im. prof.
Franciszka Łukaszczyka na rzecz odwołującego – Zakładu Usług
Gastronomicznych W. L. z Bydgoszczy kwotę 18600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 907/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Onkologii w Bydgoszczy im. prof. Franciszka Łukaszczyka
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej
zwanej również „ustawą pzp”, „pzp” lub „PZP”}, postępowanie o udzielenie zamówienia na
pn. Świadczenie usług całodobowego żywienia pacjentów w oparciu o wynajęte
pomieszczenia Bloku Żywieniowego po uzupełnieniu wyposażenia oraz prowadzenia
działalności gastronomiczno-handlowej w oparciu o wynajęte pomieszczenia Cafe Bar patio
w Centrum Onkologii w Bydgoszczy (nr postępowania 757/P/2014).
Ogłoszenie tym o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2014/S_249-442155 z 27 grudnia 2014 r., z tym że 29 grudnia 2014 r.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie
internetowej {www.co.bydgoszcz.pl}.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez zamawiającego na kwotę
9.324.758,88 zł, co stanowi równowartość 2.207.095,76 euro.
22 kwietnia 2015 r. Zamawiający przekazał faksem Odwołującemu – Zakładowi
Usług Gastronomicznych W. L. z Bydgoszczy {dalej również: W. L.} zawiadomienie
o rozstrzygnięciu postępowania.
2 maja 2015 r. Odwołujący wniósł w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą kwalifikowanego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od powyższej czynności, a także od zaniechania odtajnienia wyjaśnień złożonych przez
dwóch wykonawców, a także od zaniechania odrzucenia oferty trzeciego wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 8 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji {dalej
również: „uznk”} – z uwagi na bezzasadne nieujawnienie wyjaśnień Konsorcjum: Martina
i Martina Catering (lider: P.U.H. Martina Catering sp. z o.o.) {dalej również: „Konsorcjum
Martina”} oraz Impel Catering „Company" sp. z o.o. sp. k. {dalej również: „Impel
Catering”} we wskazanym zakresie, w sytuacji gdy Wykonawcy nie wykazali,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.
4 uznk.
2. Art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 – z uwagi na dokonanie wyboru oferty w warunkach
Sygn. akt KIO 907/15
niezapewniających zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w szczególności z uwagi na nieujawnienie w odniesieniu do ofert
Konsorcjum Martina oraz Impel Catering wyjaśnień istotnych z punktu widzenia
weryfikacji, czy oferta złożona przez tych Wykonawców nie zawiera rażąco niskiej ceny.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. art. 90 ust. 1 i 3 – przez zaniechanie odrzucenia oferty
Food Investment S.A. {dalej również: „Food Investment”}, w sytuacji gdy Wykonawca ten
nie złożył wystarczających wyjaśnień i dowodów dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3 -
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314),
co należało zakwalifikować jako potwierdzenie złożenia oferty zawierającej rażąco niską
ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia, skutkującej odrzuceniem ww. oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum Martina w zastrzeżonej części, a w szczególności
dokumentów załączonych do kosztorysu.
3. Odtajnienia wyjaśnień Impel Catering w całości.
4. Odrzucenia oferty Food Investment S.A.
5. Dokonania ponownej oceny ofert i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad pkt 1 i 2 listy zarzutów}
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasady jawności postępowania oraz
uczciwej konkurencji przez odmowę udostępnienia znacznej części wyjaśnień i dokumentacji
Konsorcjum Martina oraz całości wyjaśnień Impel Catering.
Odwołujący wskazał, że w art. 8 ustawy pzp została wyrażona zasada jawności
postępowania, której ograniczeniem jest – wyrażony w art. 8 ust. 3 pzp – zakaz ujawniania
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert
Sygn. akt KIO 907/15
lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane.
W świetle art. 8 ust. 3 pzp wykonawca ma wykazać, że zastrzegana informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, nie wystarczy ogólnikowe powołanie się na definicję
z art. 11 ust. 4 uznk. Na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania spełnienia wszystkich
przesłanek wymienionych w tym przepisie.
W świetle art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowią nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą,
co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania Ich poufności.
Podmiotem uprawnionym do ustanowienia tajemnicy przedsiębiorstwa jest wyłącznie
przedsiębiorca i to on określa jej zakres. Innymi słowy, przedsiębiorca ustala „sferę
prywatności” swojego przedsiębiorstwa, wolną od niekontrolowanej ingerencji z zewnątrz
osób nieupoważnionych. Uprawnienia tego nie należy utożsamiać z przyzwoleniem
na całkowicie dowolne określanie rodzaju danych i informacji podlegających ochronie.
Po pierwsze – informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa ma być
nieujawniona. Zdaniem Sądu Najwyższego oznacza to, że informacja jest nieznana ogółowi
lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Taka
informacja podpada pod pojęcie tajemnicy, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona
tajemnicą dla pewnych kół odbiorców i konkurentów, i wola ta musi być rozpoznawalna dla
innych osób. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale
nie będzie tajemnicą. Informacja nieujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę
prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą
i dozwoloną, a więc gdy wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy
z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec może poznać, jaką metodę
produkcji zastosowano.
Po drugie – przedmiotem tajemnicy nie może być każda informacja dotycząca
przedsiębiorstwa, ale tylko taka, która posiada wartość gospodarczą. W doktrynie przyjmuje
się, że o fakcie istnienia owej wartości gospodarczej informacji muszą decydować
obiektywne czynniki – ocena nie może wynikać z subiektywnego przekonania przedsiębiorcy.
Po trzecie – przedsiębiorca musi podjąć w stosunku do określonych informacji,
mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, niezbędne działania w celu zapobieżenia ich
ujawnieniu. Musi zatem doprowadzić do tego, aby osoba postronna (a zainteresowana) nie
mogła dotrzeć do tych wiadomości bez podjęcia w tym kierunku szczególnych starań. Inaczej
rzecz ujmując, działanie przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków
Sygn. akt KIO 907/15
stwarzających duże prawdopodobieństwo, że Informacja pozostanie nieujawniona.
Tajemnicę przedsiębiorstwa można chronić na dwa sposoby: przez fizyczną ochronę
i środki prawne. Z ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa będziemy mieli do czynienia tylko
wtedy, gdy przedsiębiorca podjął określone działania faktyczne w celu ochrony swoich
tajemnic. Wprawdzie zabezpieczenie Informacji następuje również wtedy, gdy informacja jest
chroniona prawnie, np. przez zawarcie umowy o poufność, jednak zawsze potrzebne jest
choćby najmniejsze zabezpieczenie techniczne. Same umowy o poufności lub klauzule do
umów o pracę czy umów cywilnoprawnych nie wystarczą, jeżeli dostęp do dokumentów ma
nieograniczony krąg osób. Gdy przedsiębiorca nie chroni swojej informacji, traci ona poufny
charakter i przestaje być tajemnicą. Jeżeli przedsiębiorca nie podejmuje żadnych działań
w celu ochrony swoich Informacji, to znaczy, że godzi się na ich powszechną dostępność,
co oznacza przejście informacji do domeny publicznej i utratę statusu tajemnicy.
Konieczne jest zatem określenie rodzaju informacji oraz wykazanie, że posiada ona
dla wykonawcy wartość gospodarczą.
Co istotne zdaniem Odwołującego – w ramach wykazania, o którym mowa w art. 8
ust. 3 pzp, konieczne jest także wykazanie, że wykonawca podjął działania mające na celu
zachowanie poufności takiej informacji także poza postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego. Jeżeli na przykład wykonawca dokona zastrzeżenia Informacji o przyjętych
procedurach zarządzania swoim zakładem, winien wykazać, że tego rodzaju informacje
w ogóle nie są udostępniane podmiotom zewnętrznym bez zobowiązania do zachowania ich
w poufności, zaś działania mające na celu zachowanie poufności tej informacji zostały
przedsięwzięte także wobec pracowników wykonawcy mających dostęp do tej informacji.
Odwołujący zrelacjonował, że Konsorcjum Martina zastrzegło szczegółową kalkulację
złożoną w postępowaniu wraz z dowodami oraz ofertę na serwis urządzeń otrzymaną
od kontrahenta jako tajemnicę przedsiębiorstwa i wniosło o uznanie jej jako dokumentu
niejawnego oraz nieudostępnianie innym wykonawcom, wraz z dowodami złożonymi
na potwierdzenie sposobu i podstawy dla wysokości przychodu z działalności
gastronomiczno-handlowej prowadzonej w restauracji Fantazja i Cafe Bar Patio. Konsorcjum
wskazało, że zastrzeżona informacja nie została podana do publicznej wiadomości,
przekazano ją Zamawiającemu w sposób uniemożliwiający zapoznanie się z jego treścią,
opracowana została przez osobę, która zobowiązana była do zachowania poufności.
Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Martina dotyczą
jedynie kalkulacji oferty (co wynika z treści pisma), brak jest natomiast uzasadnienia dla
załączonych doń dokumentów. W szczególności Wykonawca w żaden sposób nie wykazał,
aby w firmie stosowane były procedury, w oparciu o które dokumenty załączone do kalkulacji
Sygn. akt KIO 907/15
miałyby stanowić dane z ograniczonym dostępem, chronione jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Ponadto Odwołujący zarzucił, że Impel Catering w żaden sposób nie
uprawdopodobnił, aby zastrzeżone przezeń informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący dodał, że dokonanie weryfikacji zasadności zastrzeżenia poufności oferty
przez wykonawcę stanowi konieczny element badania i oceny ofert, wobec czego na chwilę
wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający musi już dysponować wyjaśnieniami
wykonawcy i mleć własne stanowisko co do tego, czy zastrzeżone dane stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa {wyrok Izby z 17 maja 2013 r., sygn. akt KIO 938/13, Lexis.pl nr 7205601}.
W świetle powyższych okoliczności Odwołujący uważa, że zastrzeżenia dokonane
przez obu Wykonawców nie posiadały podstaw prawnych ani merytorycznych, a zostały
dokonane wyłącznie w celu utrudnienia konkurowania w przedmiotowym postępowaniu,
w szczególności zweryfikowania przez pozostałych oferentów, czy oferty złożone w
postępowaniu nie zawierają rażąco niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego odmowa
udostępnienia dokumentów i wyjaśnień w powyższym zakresie narusza zasadę jawności
postępowania, co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz do ograniczenia
prawa Odwołującego do kontroli postępowania w drodze stosowania środków ochrony
prawnej.
W ocenie odwołującego Wykonawcy mogli zastrzec dane mające dla nich znaczenie
gospodarcze, jednak winno to nastąpić w odpowiednim zakresie, nie zaś – jak miało to
miejsce w przedmiotowej sprawie – przez zastrzeżenie praktycznie całej dokumentacji oraz
wszystkich dowodów, które miały być podstawą wykazania, że zaoferowana cena nie jest
rażąco niska.
{ad pkt 3 listy zarzutów}
Odwołujący podał, że Food Investment w odpowiedzi na wezwanie do złożenia
wyjaśnień przedstawił jedynie ogólnikową informację o sposobie oszacowania przyjętym
w składanej ofercie. Nie przedłożył przy tym dowodów potwierdzających rzetelność
załączonej kalkulacji.
Na marginesie Odwołujący zauważył, że przedłożona kalkulacja zawiera rażące
błędy, wpływające na określenie ceny. Wykonawca wskazał bowiem, że zakłada zatrudnienie
4 pracowników, co możliwe jest przy przyjęciu 8-godzinnego czasu pracy, natomiast przy 12-
godzinnym czasie pracy, liczba ta winna być dwukrotnie wyższa.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający odrzuca ofertę co do której nabrał podejrzeń,
że jej cena jest rażąco niska, w dwóch sytuacjach – jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień w
Sygn. akt KIO 907/15
wyznaczonym terminie albo jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niezłożenie wyjaśnień, o których
mowa w art. 90 ust. 1 i 3 pzp lub złożenie niewystarczających wyjaśnień oznacza bowiem,
że potwierdziły się podejrzenia zamawiającego co do rażąco niskiego charakteru ceny
w ofercie. W takiej sytuacji należy uznać, że cena taka powoduje konieczność działania
zgodnie z ark 89 ust 1 pkt 4 pzp.
15 maja 2015 r. na posiedzeniu Zamawiający przedstawił odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności w następujący sposób odnosząc się
do poszczególnych zarzutów.
Odnośnie zarzucanego naruszenia art. 8 ust. 3 pzp Zamawiający podniósł, że nie
miał prawa odtajnić dokumentów wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jeżeli Wykonawcy w sposób
jednoznaczny w tych wyjaśnieniach wskazali i wykazali, że informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Zamawiającego postąpił zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby w sprawie
o sygn. akt KIO 165/15 {którego obszerny fragment uzasadnienia został zacytowany bez
żadnego dodatkowego komentarza}.
Według Zamawiającego zarzucanie mu złamania zasady równego traktowania
i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 w kontekście art. 8 ust. 1 pzp) w okolicznościach tego
postępowania jest nieuzasadnione, gdyż traktował wszystkich wykonawców w sposób
jednakowy, bezstronny z poszanowaniem przepisów ustawy pzp.
Zamawiający stwierdził, że nie odnosi się do zarzutów względem oferty Food
Investment, ponieważ są niezgodne ze stanem faktycznym. Zamawiający podniósł,
że ponieważ Wykonawca ten w swojej kalkulacji ma koszty pracownicze na poziomie
Odwołującego, również oferta Odwołującego podlegałaby odrzuceniu, gdyż koszty
pracownicze są głównym kosztem danej usługi. Tym samym w ocenie Zamawiającego
Odwołujący wnosi o odrzucenie swojej oferty do czego nie ma interesu prawnego.
Zamawiający oświadczył również, że nie odnosi się do zarzutów określonych
naruszeniem przepisu art. 90 ust. 1 ustawy, ponieważ są one sprzeczne ze stanem
faktycznym – Zamawiający zgodnie z wyrokiem Izby w sprawie o sygn. akt KIO 500/15
wykonał wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zamawiający podniósł również, że pomimo braku zarzutu odrzucenia oferty
najkorzystniejszej jako rażąco niskiej, nie miał podstaw faktycznych i prawnych do jej
odrzucenia.
Zamawiający podał, że oszacował wartość zamówienia na kwotę 9.324.758,88 zł, ale
Sygn. akt KIO 907/15
na realizację zamówienia przeznaczył 8.500.000,00 zł i tym samym żadna ze złożonych ofert
nie jest niższa o 30% względem kwoty przeznaczonej, a średnia wszystkich złożonych ofert
stanowi 7,69% względem kwoty przeznaczonej (tj. kwoty 8.500.000 zł).
Ceny wskazywanych przez Odwołującego ofert nie wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie budzą wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów.
Jednocześnie kalkulacje złożone skutkiem wykonanej instytucji wyjaśniającej rażąco
niską cenę, jednoznacznie wskazują na realność cen tych wykonawców w zakresie
poprawnego wykonania zadania zamówienia publicznego.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił dowodów, że oferty 3
Wykonawców będących przed nim w rankingu złożonych ofert zawierają rażącą niska cenę ,
a nawet nie wskazał tego elementu w treści merytorycznej odwołania.
Zamawiający podsumował, że wykonana czynności zgodnie z przepisami ustawy pzp
i orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, np. w sprawie o sygn. akt KIO 165/15.
Na skutek przekazania przez Zamawiającego 4 marca 2015 r. kopii odwołania –
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 6 maja 2015 r. wpłynęły zgłoszenia przystąpień
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez:
– wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe Martina Catering sp. z o.o. z siedzibą w Żninie, Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe Eksport-Import „Martina” W. M. ze Żnina;
– Impel Catering „Company” sp. z o.o. sp. k. z siedzibą we Wrocławiu;
– Food Investment S.A. z siedzibą w Gdańsku.
Wobec dokonania tych zgłoszeń w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu od przekazania kopii odwołania oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom
postępowania, a więc zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia
nieskuteczności tych przystąpień, co do których nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.
Izba oddaliła jako oczywiście niezasadny wniosek Zamawiającego o odrzucenie
Sygn. akt KIO 907/15
odwołania ze względu na brak interesu Odwołującego w uzyskaniu tego zamówienia, gdyż
kwestia, o której mowa w art. 179 ust. 1 pzp, nie podpada pod żadną z przesłanek
odrzucenia odwołania enumeratywnie wyliczonych w art. 189 ust. 2 pkt 1 - 7 pzp, w tym pod
wskazaną na posiedzeniu przez Odwołującego przesłankę braku zastosowania w sprawie
przepisów ustawy pzp (art. 189 ust. 2 pkt 1 pzp).
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący
podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępujących)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniach przystąpień, a także wyrażone ustnie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący podniósł w odwołaniu, że bezzasadne zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa całości lub części wyjaśnień przez Impel Catering i Konsorcjum Marina
pozbawiło go możliwości weryfikacji, czy oferty złożone przez tych Wykonawców
nie zawierają rażąco niskiej ceny i powinny być odrzucone. W połączeniu z zaniechaniem
odrzucenia oferty Food Investment obecne rozstrzygnięcie postępowania z naruszeniem
przepisów prawa prowadzi do powstania szkody po stronie Odwołującego gdyż pozbawiony
został możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Według Zamawiającego Odwołujący nie ma interesu prawnego w pozyskaniu
przedmiotowego zamówienia, gdyż nie wniósł o odrzucenie zarówno uznanej
za najkorzystniejszą oferty Konsorcjum Martina, jak i drugiej w rankingu oferty Impel
Caterning, a jedynie o odrzucenie trzeciej w rankingu oferty Food Investment, co nie zmieni
wyniku postępowania.
Zbliżone stanowisko zajął Przystępujący Konsorcjum Martina, którego zdaniem
Odwołujący wykazał jedynie interes w odtajnieniu wyjaśnień, a nie w uzyskaniu zamówienia.
Z kolei podnoszona szkoda z powodu nieuzyskania zamówienia nie pozostaje w związku
przyczynowym z zarzutami zawartymi w odwołaniu.
Skład orzekający Izby nie podziela powyższego stanowiska. Po pierwsze – oczywiste
Sygn. akt KIO 907/15
jest, że Odwołujący, który ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, ma interes
w jego uzyskaniu.
Po drugie – takie stanowisko sprowadza się do założenia, że w sytuacji oparcia przez
Zamawiającego szeroko rozumianego rezultatu postępowania na utajnionych przez
Konsorcjum Martina i Impel Catering informacjach zawartych w złożonych przez tych
wykonawców wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny, Odwołujący powinien w ciemno
skarżyć zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia tych ofert jako zawierających rażąco
niską cenę. Tymczasem Odwołujący miał prawo ograniczyć się na tym etapie do skarżenia
zaniechania przez Zamawiającego odtajnienia wyjaśnień, gdyż jeżeli czynność ta była
nieprawidłowa, Odwołujący bezpodstawnie został pozbawiony możliwości ustalenia, czy
Zamawiający prawidłowo ocenił złożone wyjaśnienia. W konsekwencji nie można na tym
etapie stwierdzić, że Odwołujący w związku z objętymi zarzutami odwołania zaniechaniami
Zamawiającego nie może ponieść szkody.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyż potwierdziły się niektóre zarzuty.
I. zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny w ofercie Food Investment.
Zarzut zawarty w odwołaniu Izba uznała za niezasadny.
Według art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Zarzut, o którym mowa w tym przepisie, nie sprowadza się
do wskazania przepisu lub przepisów ustawy pzp, których naruszenie jest zarzucane
zamawiającemu, gdyż kształtują go przede wszystkim okoliczności faktyczne i (w mniejszym
stopniu) prawne przywołane dla uzasadnienia, że dane działanie lub zaniechanie
zamawiającego jest niezgodne z przepisami pzp. Izba jest zatem uprawniona do oceny
prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności)
z przepisami ustawy pzp, jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności.
Innymi słowy, okoliczności zawarte w odwołaniu mają decydujące znaczenie dla ustalenia
granic kognicji Izby, gdyż konstytuują podlegający rozpoznaniu zarzut, który nie może być
zmieniony lub rozszerzony przez przywołanie nowych okoliczności na późniejszym etapie
postępowania odwoławczego. O ile na mocy art. 190 ust. 1 pzp odwołujący może bowiem
dowody przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce
wywodzić skutki prawne, musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich
Sygn. akt KIO 907/15
nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp.
Powyższe stanowisko można uznać za ugruntowane w orzecznictwie dotyczącym
zamówień publicznych. W szczególności w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn.
akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała: Zarzut protestu lub odwołania stanowi zatem
wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 Pzp)
oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie protestu. Natomiast w
uzasadnieniu wyroku z 25 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1653/13) Izba stwierdziła: O treści
zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego
okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna,
szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Z kolei
Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12)
wywiódł, że: Izba nie może zatem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać
wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności
faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na
sytuację wykonawcy (v: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 7 października
2011 r. w sprawie KIO 2054/11).
Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz.
1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
Sygn. akt KIO 907/15
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający nie podziela stanowiska, że złożenie wyjaśnień niewystarczających
merytorycznie może być poczytywane za niezłożenie wyjaśnień, o którym mowa w art. 90
ust. 3 pzp, co należy ograniczać do sytuacji braku udzielenia jakiejkolwiek odpowiedzi
na wezwanie, względnie odpowiedzi polegającej wyłącznie na kwestionowaniu wezwania.
W ocenie składu orzekającego zawarty w odwołaniu zarzut, choć wymienia wszystkie
możliwe przepisy ustawy pzp dotyczące zagadnienia rażąco niskiej ceny, w przeważającej
mierze ma ogólnikowy charakter, gdyż sprowadza się przede wszystkim do twierdzenia,
że Food Investment nie złożył wystarczających wyjaśnień i dowodów, co należało
zakwalifikować jako potwierdzenie złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Poza tym konkretyzuje tylko jedną okoliczność, która
miałaby wskazywać na wadliwość przestawionej w ramach wyjaśnień kalkulacji.
Takie stanowisko zdaje się zasadzać na art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp, według którego
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, czyli w tym
przypadku na Przystępującym Food Investment. Zdaniem składu orzekającego Izby
powyższa regulacja dotycząca rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania
odwoławczego nie zwalniała Odwołującego od przedstawienia w odwołaniu, które
zainicjowało to postępowanie, okoliczności uzasadniających podniesienie zarzutów
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Należy
rozróżnić bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia
o faktach, z których wywodzi skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Zgodnie z art. 190
ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, przy czym dowody
na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać
do zamknięcia rozprawy. Art. 190 w kolejnym ust. 1a pzp wprowadza w odniesieniu
do rażąco niskiej ceny oferty szczególny rozkład ciężaru dowodu, co nie zmienia reguły,
że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są
skutki prawne. Przy czym nie może się to sprowadzać do ogólnikowego twierdzenia, że cena
oferty jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień powinna prowadzić
do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie
są podstawą do wyprowadzenia takiego wniosku.
Sygn. akt KIO 907/15
Z uwagi na powyższe Przystępujący nie miał obowiązku wykazywania, że złożona
przez niego oferta nie zawierają rażąco niskiej ceny w zakresie wykraczającym poza zawarte
w odwołaniu okoliczności faktyczne. Izba zważyła, że Przystępujący Invest Food powołał się
na rozprawie na swoje wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie skierowane przez
Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 pzp, a zatem je podtrzymał.
Odwołujący w odwołaniu zakwestionował te wyjaśnienia wyłącznie pod takim
względem, że zawarta w nich kalkulacja zakłada zatrudnienie 4 pracowników, co jest
możliwe przy przyjęciu 8-godzinnego czasu pracy, natomiast przy 12-godzinnym czasie
pracy wina być dwukrotnie wyższa.
Izba ustaliła, że powyższa okoliczność odnosi się wyłącznie do liczby wskazanych
w kalkulacji Food Investment kelnerów, gdyż nie uwzględnia pozostałych stanowisk (kucharz
– 3 etaty, dietetyk/kierownik – 0,5 etatu, pomoc kuchenna – 3,5 etatu, pozostałe – 0,25
etatu), przy czym dla wszystkich tych stanowisk przewidziano zatrudnienie na podstawie
umowy o pracę, które w przeliczeniu na pełny etat kształtuje się od 1800 (kelner, pomoc
kuchenna i pozostałe), przez 2000 (dietetyk/kierownik) do 2200 zł (brutto). Łączny
miesięczny koszt zatrudnienia tych osób (z uwzględnieniem kosztów pracodawcy) wyliczono
na 25.266,91 zł.
Izba zważyła, że ponieważ Zamawiający w s.i.w.z. nie określił wymaganej
dla wykonania zamówienia liczby kelnerów, twierdzenie zawarte w odwołaniu należy uznać
jedynie za przejaw koncepcji Odwołującego co do sposobu wykonania zamówienia.
Odwołujący nie wykazał w ten sposób, że wyjaśnienia były niewystarczające, gdyż nawet nie
odniósł się do całości kalkulacji, a jedynie zakwestionował wyrwany z kontekstu jej fragment.
Tym samym Odwołujący nie przedstawił okoliczności, które wskazywałyby na to,
że Zamawiający błędnie ocenił zawartą w wyjaśnieniach Food Investment kalkulację jako
wystarczającą dla wykazania, że oferta złożona przez Przystępującego nie zawiera rażąco
niskiej ceny. W szczególności Odwołujący nie sprecyzował, jakie inne elementy kalkulacji
są jego zdaniem nierzetelne i wymagają dodatkowych dowodów.
II. zarzut dotyczący nieudostępnienia wyjaśnień Konsorcjum Martina i Impel Catering
Zarzuty naruszenia przepisów wymienionych w pkt 1 i 2 listy zarzutów Izba uznała
za zasadne.
Zgodnie z art. 8 ustawy pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne
{ust. 1}. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie {ust. 2}. Nie ujawnia się
Sygn. akt KIO 907/15
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje
się odpowiednio do konkursu {ust. 3}.
Art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
W odwołaniu adekwatnie opisano istotne okoliczności faktyczne co do sposobu
zastrzeżenia i wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa przez Impel Catering i Konsorcjum
Marina przy składaniu Zamawiającemu wyjaśnień odnośnie cen złożonych ofert.
Uzupełniająco Izba ustaliła, że Impel Catering następująco uzasadnił utajnienie
wyjaśnień w całości: Utajnienie powyższych danych jest zasadne, jako że obejmują one
indywidualny program kształtowania struktury zatrudnienia, stworzony przez konsorcjum
wyłącznie na potrzeby niniejszego przetargu i uwzględniający specyficzne cechy
Zamawiającego.
Natomiast Konsorcjum Marina w szczególności wskazał, co następuje:
(…) Szczegółowa kalkulacja ceny ofertowej przedstawiona przez Wykonawcę na
potrzeby nin. Postępowania przetargowego stanowi jego istotną informację posiadającą
wartość gospodarczą, która to informacja nie została ujawniona do publicznej wiadomości
oraz względem której Wykonawca stara się utrzymać ich poufność {Wykonawca dalej w tym
aspekcie wskazał na: przekazanie zastrzeżonej części wyjaśnień w odpowiednio
zabezpieczonej kopercie; zajmowanie się kalkulacją ceny przez jedną osobę, która wraz z
liderem Konsorcjum Marina są jedynymi osobami mającym wiedzę w zakresie sposobu
kalkulacji oraz wyniku tej kalkulacji; złożone przez osobę sporządzającą kalkulację
oświadczenie o poufności w tym zakresie}.
W szczególności istotne znaczenie gospodarcze dla Wykonawcy ma metodologia
kalkulacji ceny ofertowej oraz informacja na temat struktury kosztów prowadzonej przez
niego działalności gospodarczej, rynkowej współpracy i organizacji realizacji usługi (modelu
świadczenia usługi) oraz możliwości rynkowych. (…) posiadają dla Wykonawcy konkretną
wartość gospodarczą, polegającą na ochronie jego konkurencyjności, chociażby
w kontekście przewidywalności jego działań i strategii rynkowych. Wskazać należy,
Sygn. akt KIO 907/15
iż postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dotyczące żywienia zbiorowego
charakteryzują się pewną powtarzalnością w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i przy
znajomości danych zawartych w szczegółowej kalkulacji oraz pozycji wymaganych
i opisanych w siwz – konkurencja mogłaby przewidzieć jaką cenę ofertową złoży
Wykonawca, co wpłynęłoby w sposób znaczący na jego sytuację na rynku, prowadząc nawet
do eliminacji Wykonawcy z postępowań przetargowych.
Izba zważyła, że de lege lata art. 8 ust. 3 pzp nakłada na wykonawcę, który chce
skorzystać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z ochrony informacji
stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, obowiązek wykazania zaistnienia przesłanek
wynikających z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie składu
orzekającego aktualne brzmienie art. 8 ust. 3 pzp nie pozostawia wątpliwości, że inicjatywa
w tym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który ma obowiązek zarówno wskazać
zakres informacji niepodlegających udostępnieniu, jak i wykazać, że informacje te mają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa. Porównanie z poprzednim brzmieniem art. 8 ust. 3 pzp
jednoznacznie wskazuje, że wykonawca ma to uczynić jednocześnie, bez odrębnego
wezwania ze strony zamawiającego, przy składaniu w postępowaniu dokumentów
zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei Zamawiający
ocenia skuteczność poczynionego zastrzeżenia na podstawie uzasadnienia przedstawionego
przez wykonawcę, bez prowadzenia w tym zakresie dodatkowego postępowania
wyjaśniającego, jak to często miało miejsce w poprzednim stanie prawnym. Jednocześnie
choć przepis literalnie odnosi się do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
zawartych w ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, należy uznać,
że w razie pojawienia się takich informacji w związku z dalszymi czynnościami, nie podlegają
ujawnieniu na analogicznej zasadzie, tzn. wraz z ich złożeniem wykonawca musi wykazać,
że mają one walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
W konsekwencji poprzestanie przez wykonawcę na wskazaniu informacji
niepodlegających ujawnieniu, przy braku jednoczesnego wykazania, że stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa, powinno być poczytane przez zamawiającego jako nieskuteczne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający w takiej sytuacji ma obowiązek
udostępnienia zainteresowanym tych informacji, niezależnie od tego, czy stanowiłyby one
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, rozpatrywanego w oderwaniu
od art. 8 ust. 3 pzp. Niewykazanie przez wykonawcę zasadności poczynionego zastrzeżenia
oznacza bowiem co najmniej, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie podjął on
niezbędnych działań w celu zachowania w poufności informacji mających dla niego wartość
gospodarczą, które uprzednio nie były ujawnione do wiadomości publicznej. Niedochowanie
Sygn. akt KIO 907/15
aktu staranności wymaganego na mocy art. 8 ust. 3 pzp oznacza, że de facto wykonawca
rezygnuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia z chronienia informacji, które uprzednio
poza tym postępowaniem mogły spełniać przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk.
Powyższe stanowisko znajduje oparcie we wcześniejszym orzecznictwie Izby {por.
uzasadnienia wyroków z: 26 lutego 2015 r. (sygn. akt KIO 306/15), 2 marca 2015 r. (sygn.
akt KIO 279/15) i również z 2 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 291/15)}.
W ocenie Izby oczywiste jest, że Impel Catering poprzestał jedynie na oświadczeniu,
że wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż enigmatyczne i lakoniczne
uzasadnienie nie stanowi wykazania żadnej z trzech przesłanek, które wynikają z art. 11 ust.
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W przekonaniu składu orzekającego również Konsorcjum Marina nie uczyniło zadość
wymaganiom art. 8 ust. 3 pzp, gdyż zamieszczone na wstępie wyjaśnień ogólnikowy
i abstrakcyjny wywód dotyczący poszczególnych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa
w rzeczywistości nie wykazuje, że faktycznie zostały one spełnione dla informacji zawartych
w utajnionej części wyjaśnień.
Odwołujący trafnie zauważył, że wywód ten w ogóle nie odnosi się do załączonego do
wyjaśnień dokumentu na potwierdzenie kosztów serwisu urządzeń i sprzętu
gastronomicznego znajdującego się na wyposażeniu szpitalnego bloku żywienia. Podjętą
dopiero na rozprawie próbę uzasadnienia utajnienia tego dokumentu należy uznać za
działanie spóźnione, a jednocześnie potwierdzające ewidentny brak uczynienia zadość
wymaganiom art. 8 ust. 3 pzp. Izba stwierdziła ponadto, że z dokumentu tego w żaden
sposób nie wynika, aby zawarte w nim informacje uważał za tajemnicę udzielający
odpowiedzi na zapytanie Konsorcjum Martina.
Uzasadnienie z racji swojej ogólnikowości nie wyjaśnia, dlaczego tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowią dokumenty załączone na potwierdzenie wysokości oszacowania
przychodu z komercyjnej działalności prowadzonej w punktach gastronomicznych, które
będzie prowadził wykonawca zamówienia. Z kolei z treści tych dokumentów wynika,
że oszacowanie to polegało na 7-dniowym zliczaniu liczby posiłków wydawanych w tych
miejscach przez dotychczasowego wykonawcę, co mógł uczynić każdy.
Wreszcie sama kalkulacja opiera się na elementach wynikających wprost z oferty
(koszt wsadu do kotła) bądź standardowych kosztach związanych z prowadzeniem każdej
działalności tego typu, takich jak koszty wynagrodzeń, mediów, podatki itp. Tego typu
kalkulacje mają standardowy charakter z uwagi na powtarzalność usług objętych
postępowaniem. Z kolei sam fakt sporządzenia tej konkretnej kalkulacji na potrzeby tego
konkretnego postępowania nie oznacza, że informacje w niej zawarte obiektywnie mają
Sygn. akt KIO 907/15
walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Reasumując, Izba stwierdziła, że Konsorcjum Marina składając wyjaśnienia
nie wykazało skutecznie, że kalkulacja i załączone dowody zawierają informacje, które
stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Izba stwierdziła, że stwierdzone naruszenie przez Zamawiającego art. 8 ust. 1-3 pzp
może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania, a zatem
zgodnie z art. 192 ust. 2 pzp odwołanie podlega uwzględnieniu. Informacje zawarte
w wyjaśnieniach mogą stanowić podstawę do weryfikacji prawidłowości dotychczasowych
czynności Zamawiającego, które zostały oparte informacjach bezpodstawnie utajnionych.
Jednocześnie odstajecie tych informacji nie jest możliwe bez uchylenia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, która stanowi finalną czynność postępowania o udzielenie
zamówienia.
Zdaniem składu orzekającego bez znaczenia z punktu widzenia wpływu na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 192 ust. 2 pzp, jest taki wynik
tego postępowania odwoławczego, że po powtórzonych czynnościach Odwołujący może nie
mieć już faktycznie legitymacji do wniesienia odwołania na podstawie odtajnionych
informacji, skoro w tej sprawie nie potwierdził się zarzut bezpodstawnego zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego Food Investment.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1
ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 i 2 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaliczając do tych
kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis, a także jego uzasadnione koszty w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika – zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Ponadto obciążono kosztami tego postępowania
Zamawiającego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia – zasądzono
na rzecz Odwołującego kwotę odpowiadającą wysokości uiszczonego wpisu oraz
potwierdzone rachunkiem przedstawionym do zamknięcia rozprawy koszty wynagrodzenia
pełnomocnika we wnioskowanej wysokości.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 15 maja 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Marta Polkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
2 maja 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: Zakład Usług Gastronomicznych W. L., Bydgoszcz
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług całodobowego
żywienia pacjentów w oparciu o wynajęte pomieszczenia Bloku Żywieniowego po
uzupełnieniu wyposażenia oraz prowadzenia działalności gastronomiczno-handlowej w
oparciu o wynajęte pomieszczenia Cafe Bar patio w Centrum Onkologii w Bydgoszczy
(nr postępowania 757/P/2014)
prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Onkologii w Bydgoszczy im. prof.
Franciszka Łukaszczyka
przy udziale wykonawców:
A. Food Investment S.A. z siedzibą w Gdańsku
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe MARTINA CATERING sp. z o.o. z siedzibą
w Żninie, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo Usługowe Eksport-Import
„Martina” W. M., Żnin
C. Impel Catering „Company” sp. z o.o. sp. k. z siedzibą we Wrocławiu
– zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Centrum Onkologii
w Bydgoszczy im. prof. Franciszka Łukaszczyka unieważnienie wyboru
Sygn. akt KIO 907/15
najkorzystniejszej oferty, a także odtajnienie w całości wyjaśnień wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Przedsiębiorstwa Usługowo-
Handlowego MARTINA CATERING sp. z o.o. z siedzibą w Żninie, Przedsiębiorstwa
Produkcyjno-Handlowo Usługowego Eksport-Import „Martina” W. M. ze Żnina z 13
kwietnia 2015 r. oraz wyjaśnień wykonawcy Impel Catering „Company” sp. z o.o.
sp. k. z siedzibą we Wrocławiu z 15 kwietnia 2015 r.
2. Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Centrum Onkologii w Bydgoszczy
im. prof. Franciszka Łukaszczyka i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –
Zakład Usług Gastronomicznych W. L. z Bydgoszczy tytułem wpisu
od odwołania,
3.2. zasądza od zamawiającego – Centrum Onkologii w Bydgoszczy im. prof.
Franciszka Łukaszczyka na rzecz odwołującego – Zakładu Usług
Gastronomicznych W. L. z Bydgoszczy kwotę 18600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 907/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Onkologii w Bydgoszczy im. prof. Franciszka Łukaszczyka
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej
zwanej również „ustawą pzp”, „pzp” lub „PZP”}, postępowanie o udzielenie zamówienia na
pn. Świadczenie usług całodobowego żywienia pacjentów w oparciu o wynajęte
pomieszczenia Bloku Żywieniowego po uzupełnieniu wyposażenia oraz prowadzenia
działalności gastronomiczno-handlowej w oparciu o wynajęte pomieszczenia Cafe Bar patio
w Centrum Onkologii w Bydgoszczy (nr postępowania 757/P/2014).
Ogłoszenie tym o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2014/S_249-442155 z 27 grudnia 2014 r., z tym że 29 grudnia 2014 r.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie
internetowej {www.co.bydgoszcz.pl}.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez zamawiającego na kwotę
9.324.758,88 zł, co stanowi równowartość 2.207.095,76 euro.
22 kwietnia 2015 r. Zamawiający przekazał faksem Odwołującemu – Zakładowi
Usług Gastronomicznych W. L. z Bydgoszczy {dalej również: W. L.} zawiadomienie
o rozstrzygnięciu postępowania.
2 maja 2015 r. Odwołujący wniósł w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą kwalifikowanego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od powyższej czynności, a także od zaniechania odtajnienia wyjaśnień złożonych przez
dwóch wykonawców, a także od zaniechania odrzucenia oferty trzeciego wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 8 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji {dalej
również: „uznk”} – z uwagi na bezzasadne nieujawnienie wyjaśnień Konsorcjum: Martina
i Martina Catering (lider: P.U.H. Martina Catering sp. z o.o.) {dalej również: „Konsorcjum
Martina”} oraz Impel Catering „Company" sp. z o.o. sp. k. {dalej również: „Impel
Catering”} we wskazanym zakresie, w sytuacji gdy Wykonawcy nie wykazali,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.
4 uznk.
2. Art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 – z uwagi na dokonanie wyboru oferty w warunkach
Sygn. akt KIO 907/15
niezapewniających zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w szczególności z uwagi na nieujawnienie w odniesieniu do ofert
Konsorcjum Martina oraz Impel Catering wyjaśnień istotnych z punktu widzenia
weryfikacji, czy oferta złożona przez tych Wykonawców nie zawiera rażąco niskiej ceny.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. art. 90 ust. 1 i 3 – przez zaniechanie odrzucenia oferty
Food Investment S.A. {dalej również: „Food Investment”}, w sytuacji gdy Wykonawca ten
nie złożył wystarczających wyjaśnień i dowodów dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3 -
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314),
co należało zakwalifikować jako potwierdzenie złożenia oferty zawierającej rażąco niską
ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia, skutkującej odrzuceniem ww. oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum Martina w zastrzeżonej części, a w szczególności
dokumentów załączonych do kosztorysu.
3. Odtajnienia wyjaśnień Impel Catering w całości.
4. Odrzucenia oferty Food Investment S.A.
5. Dokonania ponownej oceny ofert i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad pkt 1 i 2 listy zarzutów}
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasady jawności postępowania oraz
uczciwej konkurencji przez odmowę udostępnienia znacznej części wyjaśnień i dokumentacji
Konsorcjum Martina oraz całości wyjaśnień Impel Catering.
Odwołujący wskazał, że w art. 8 ustawy pzp została wyrażona zasada jawności
postępowania, której ograniczeniem jest – wyrażony w art. 8 ust. 3 pzp – zakaz ujawniania
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert
Sygn. akt KIO 907/15
lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane.
W świetle art. 8 ust. 3 pzp wykonawca ma wykazać, że zastrzegana informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, nie wystarczy ogólnikowe powołanie się na definicję
z art. 11 ust. 4 uznk. Na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania spełnienia wszystkich
przesłanek wymienionych w tym przepisie.
W świetle art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowią nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą,
co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania Ich poufności.
Podmiotem uprawnionym do ustanowienia tajemnicy przedsiębiorstwa jest wyłącznie
przedsiębiorca i to on określa jej zakres. Innymi słowy, przedsiębiorca ustala „sferę
prywatności” swojego przedsiębiorstwa, wolną od niekontrolowanej ingerencji z zewnątrz
osób nieupoważnionych. Uprawnienia tego nie należy utożsamiać z przyzwoleniem
na całkowicie dowolne określanie rodzaju danych i informacji podlegających ochronie.
Po pierwsze – informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa ma być
nieujawniona. Zdaniem Sądu Najwyższego oznacza to, że informacja jest nieznana ogółowi
lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Taka
informacja podpada pod pojęcie tajemnicy, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona
tajemnicą dla pewnych kół odbiorców i konkurentów, i wola ta musi być rozpoznawalna dla
innych osób. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale
nie będzie tajemnicą. Informacja nieujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę
prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą
i dozwoloną, a więc gdy wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy
z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec może poznać, jaką metodę
produkcji zastosowano.
Po drugie – przedmiotem tajemnicy nie może być każda informacja dotycząca
przedsiębiorstwa, ale tylko taka, która posiada wartość gospodarczą. W doktrynie przyjmuje
się, że o fakcie istnienia owej wartości gospodarczej informacji muszą decydować
obiektywne czynniki – ocena nie może wynikać z subiektywnego przekonania przedsiębiorcy.
Po trzecie – przedsiębiorca musi podjąć w stosunku do określonych informacji,
mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, niezbędne działania w celu zapobieżenia ich
ujawnieniu. Musi zatem doprowadzić do tego, aby osoba postronna (a zainteresowana) nie
mogła dotrzeć do tych wiadomości bez podjęcia w tym kierunku szczególnych starań. Inaczej
rzecz ujmując, działanie przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków
Sygn. akt KIO 907/15
stwarzających duże prawdopodobieństwo, że Informacja pozostanie nieujawniona.
Tajemnicę przedsiębiorstwa można chronić na dwa sposoby: przez fizyczną ochronę
i środki prawne. Z ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa będziemy mieli do czynienia tylko
wtedy, gdy przedsiębiorca podjął określone działania faktyczne w celu ochrony swoich
tajemnic. Wprawdzie zabezpieczenie Informacji następuje również wtedy, gdy informacja jest
chroniona prawnie, np. przez zawarcie umowy o poufność, jednak zawsze potrzebne jest
choćby najmniejsze zabezpieczenie techniczne. Same umowy o poufności lub klauzule do
umów o pracę czy umów cywilnoprawnych nie wystarczą, jeżeli dostęp do dokumentów ma
nieograniczony krąg osób. Gdy przedsiębiorca nie chroni swojej informacji, traci ona poufny
charakter i przestaje być tajemnicą. Jeżeli przedsiębiorca nie podejmuje żadnych działań
w celu ochrony swoich Informacji, to znaczy, że godzi się na ich powszechną dostępność,
co oznacza przejście informacji do domeny publicznej i utratę statusu tajemnicy.
Konieczne jest zatem określenie rodzaju informacji oraz wykazanie, że posiada ona
dla wykonawcy wartość gospodarczą.
Co istotne zdaniem Odwołującego – w ramach wykazania, o którym mowa w art. 8
ust. 3 pzp, konieczne jest także wykazanie, że wykonawca podjął działania mające na celu
zachowanie poufności takiej informacji także poza postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego. Jeżeli na przykład wykonawca dokona zastrzeżenia Informacji o przyjętych
procedurach zarządzania swoim zakładem, winien wykazać, że tego rodzaju informacje
w ogóle nie są udostępniane podmiotom zewnętrznym bez zobowiązania do zachowania ich
w poufności, zaś działania mające na celu zachowanie poufności tej informacji zostały
przedsięwzięte także wobec pracowników wykonawcy mających dostęp do tej informacji.
Odwołujący zrelacjonował, że Konsorcjum Martina zastrzegło szczegółową kalkulację
złożoną w postępowaniu wraz z dowodami oraz ofertę na serwis urządzeń otrzymaną
od kontrahenta jako tajemnicę przedsiębiorstwa i wniosło o uznanie jej jako dokumentu
niejawnego oraz nieudostępnianie innym wykonawcom, wraz z dowodami złożonymi
na potwierdzenie sposobu i podstawy dla wysokości przychodu z działalności
gastronomiczno-handlowej prowadzonej w restauracji Fantazja i Cafe Bar Patio. Konsorcjum
wskazało, że zastrzeżona informacja nie została podana do publicznej wiadomości,
przekazano ją Zamawiającemu w sposób uniemożliwiający zapoznanie się z jego treścią,
opracowana została przez osobę, która zobowiązana była do zachowania poufności.
Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Martina dotyczą
jedynie kalkulacji oferty (co wynika z treści pisma), brak jest natomiast uzasadnienia dla
załączonych doń dokumentów. W szczególności Wykonawca w żaden sposób nie wykazał,
aby w firmie stosowane były procedury, w oparciu o które dokumenty załączone do kalkulacji
Sygn. akt KIO 907/15
miałyby stanowić dane z ograniczonym dostępem, chronione jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Ponadto Odwołujący zarzucił, że Impel Catering w żaden sposób nie
uprawdopodobnił, aby zastrzeżone przezeń informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący dodał, że dokonanie weryfikacji zasadności zastrzeżenia poufności oferty
przez wykonawcę stanowi konieczny element badania i oceny ofert, wobec czego na chwilę
wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający musi już dysponować wyjaśnieniami
wykonawcy i mleć własne stanowisko co do tego, czy zastrzeżone dane stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa {wyrok Izby z 17 maja 2013 r., sygn. akt KIO 938/13, Lexis.pl nr 7205601}.
W świetle powyższych okoliczności Odwołujący uważa, że zastrzeżenia dokonane
przez obu Wykonawców nie posiadały podstaw prawnych ani merytorycznych, a zostały
dokonane wyłącznie w celu utrudnienia konkurowania w przedmiotowym postępowaniu,
w szczególności zweryfikowania przez pozostałych oferentów, czy oferty złożone w
postępowaniu nie zawierają rażąco niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego odmowa
udostępnienia dokumentów i wyjaśnień w powyższym zakresie narusza zasadę jawności
postępowania, co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz do ograniczenia
prawa Odwołującego do kontroli postępowania w drodze stosowania środków ochrony
prawnej.
W ocenie odwołującego Wykonawcy mogli zastrzec dane mające dla nich znaczenie
gospodarcze, jednak winno to nastąpić w odpowiednim zakresie, nie zaś – jak miało to
miejsce w przedmiotowej sprawie – przez zastrzeżenie praktycznie całej dokumentacji oraz
wszystkich dowodów, które miały być podstawą wykazania, że zaoferowana cena nie jest
rażąco niska.
{ad pkt 3 listy zarzutów}
Odwołujący podał, że Food Investment w odpowiedzi na wezwanie do złożenia
wyjaśnień przedstawił jedynie ogólnikową informację o sposobie oszacowania przyjętym
w składanej ofercie. Nie przedłożył przy tym dowodów potwierdzających rzetelność
załączonej kalkulacji.
Na marginesie Odwołujący zauważył, że przedłożona kalkulacja zawiera rażące
błędy, wpływające na określenie ceny. Wykonawca wskazał bowiem, że zakłada zatrudnienie
4 pracowników, co możliwe jest przy przyjęciu 8-godzinnego czasu pracy, natomiast przy 12-
godzinnym czasie pracy, liczba ta winna być dwukrotnie wyższa.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający odrzuca ofertę co do której nabrał podejrzeń,
że jej cena jest rażąco niska, w dwóch sytuacjach – jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień w
Sygn. akt KIO 907/15
wyznaczonym terminie albo jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niezłożenie wyjaśnień, o których
mowa w art. 90 ust. 1 i 3 pzp lub złożenie niewystarczających wyjaśnień oznacza bowiem,
że potwierdziły się podejrzenia zamawiającego co do rażąco niskiego charakteru ceny
w ofercie. W takiej sytuacji należy uznać, że cena taka powoduje konieczność działania
zgodnie z ark 89 ust 1 pkt 4 pzp.
15 maja 2015 r. na posiedzeniu Zamawiający przedstawił odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności w następujący sposób odnosząc się
do poszczególnych zarzutów.
Odnośnie zarzucanego naruszenia art. 8 ust. 3 pzp Zamawiający podniósł, że nie
miał prawa odtajnić dokumentów wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jeżeli Wykonawcy w sposób
jednoznaczny w tych wyjaśnieniach wskazali i wykazali, że informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Zamawiającego postąpił zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby w sprawie
o sygn. akt KIO 165/15 {którego obszerny fragment uzasadnienia został zacytowany bez
żadnego dodatkowego komentarza}.
Według Zamawiającego zarzucanie mu złamania zasady równego traktowania
i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 w kontekście art. 8 ust. 1 pzp) w okolicznościach tego
postępowania jest nieuzasadnione, gdyż traktował wszystkich wykonawców w sposób
jednakowy, bezstronny z poszanowaniem przepisów ustawy pzp.
Zamawiający stwierdził, że nie odnosi się do zarzutów względem oferty Food
Investment, ponieważ są niezgodne ze stanem faktycznym. Zamawiający podniósł,
że ponieważ Wykonawca ten w swojej kalkulacji ma koszty pracownicze na poziomie
Odwołującego, również oferta Odwołującego podlegałaby odrzuceniu, gdyż koszty
pracownicze są głównym kosztem danej usługi. Tym samym w ocenie Zamawiającego
Odwołujący wnosi o odrzucenie swojej oferty do czego nie ma interesu prawnego.
Zamawiający oświadczył również, że nie odnosi się do zarzutów określonych
naruszeniem przepisu art. 90 ust. 1 ustawy, ponieważ są one sprzeczne ze stanem
faktycznym – Zamawiający zgodnie z wyrokiem Izby w sprawie o sygn. akt KIO 500/15
wykonał wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zamawiający podniósł również, że pomimo braku zarzutu odrzucenia oferty
najkorzystniejszej jako rażąco niskiej, nie miał podstaw faktycznych i prawnych do jej
odrzucenia.
Zamawiający podał, że oszacował wartość zamówienia na kwotę 9.324.758,88 zł, ale
Sygn. akt KIO 907/15
na realizację zamówienia przeznaczył 8.500.000,00 zł i tym samym żadna ze złożonych ofert
nie jest niższa o 30% względem kwoty przeznaczonej, a średnia wszystkich złożonych ofert
stanowi 7,69% względem kwoty przeznaczonej (tj. kwoty 8.500.000 zł).
Ceny wskazywanych przez Odwołującego ofert nie wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie budzą wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów.
Jednocześnie kalkulacje złożone skutkiem wykonanej instytucji wyjaśniającej rażąco
niską cenę, jednoznacznie wskazują na realność cen tych wykonawców w zakresie
poprawnego wykonania zadania zamówienia publicznego.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił dowodów, że oferty 3
Wykonawców będących przed nim w rankingu złożonych ofert zawierają rażącą niska cenę ,
a nawet nie wskazał tego elementu w treści merytorycznej odwołania.
Zamawiający podsumował, że wykonana czynności zgodnie z przepisami ustawy pzp
i orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, np. w sprawie o sygn. akt KIO 165/15.
Na skutek przekazania przez Zamawiającego 4 marca 2015 r. kopii odwołania –
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 6 maja 2015 r. wpłynęły zgłoszenia przystąpień
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez:
– wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe Martina Catering sp. z o.o. z siedzibą w Żninie, Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe Eksport-Import „Martina” W. M. ze Żnina;
– Impel Catering „Company” sp. z o.o. sp. k. z siedzibą we Wrocławiu;
– Food Investment S.A. z siedzibą w Gdańsku.
Wobec dokonania tych zgłoszeń w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu od przekazania kopii odwołania oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom
postępowania, a więc zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia
nieskuteczności tych przystąpień, co do których nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.
Izba oddaliła jako oczywiście niezasadny wniosek Zamawiającego o odrzucenie
Sygn. akt KIO 907/15
odwołania ze względu na brak interesu Odwołującego w uzyskaniu tego zamówienia, gdyż
kwestia, o której mowa w art. 179 ust. 1 pzp, nie podpada pod żadną z przesłanek
odrzucenia odwołania enumeratywnie wyliczonych w art. 189 ust. 2 pkt 1 - 7 pzp, w tym pod
wskazaną na posiedzeniu przez Odwołującego przesłankę braku zastosowania w sprawie
przepisów ustawy pzp (art. 189 ust. 2 pkt 1 pzp).
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący
podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępujących)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniach przystąpień, a także wyrażone ustnie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący podniósł w odwołaniu, że bezzasadne zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa całości lub części wyjaśnień przez Impel Catering i Konsorcjum Marina
pozbawiło go możliwości weryfikacji, czy oferty złożone przez tych Wykonawców
nie zawierają rażąco niskiej ceny i powinny być odrzucone. W połączeniu z zaniechaniem
odrzucenia oferty Food Investment obecne rozstrzygnięcie postępowania z naruszeniem
przepisów prawa prowadzi do powstania szkody po stronie Odwołującego gdyż pozbawiony
został możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Według Zamawiającego Odwołujący nie ma interesu prawnego w pozyskaniu
przedmiotowego zamówienia, gdyż nie wniósł o odrzucenie zarówno uznanej
za najkorzystniejszą oferty Konsorcjum Martina, jak i drugiej w rankingu oferty Impel
Caterning, a jedynie o odrzucenie trzeciej w rankingu oferty Food Investment, co nie zmieni
wyniku postępowania.
Zbliżone stanowisko zajął Przystępujący Konsorcjum Martina, którego zdaniem
Odwołujący wykazał jedynie interes w odtajnieniu wyjaśnień, a nie w uzyskaniu zamówienia.
Z kolei podnoszona szkoda z powodu nieuzyskania zamówienia nie pozostaje w związku
przyczynowym z zarzutami zawartymi w odwołaniu.
Skład orzekający Izby nie podziela powyższego stanowiska. Po pierwsze – oczywiste
Sygn. akt KIO 907/15
jest, że Odwołujący, który ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, ma interes
w jego uzyskaniu.
Po drugie – takie stanowisko sprowadza się do założenia, że w sytuacji oparcia przez
Zamawiającego szeroko rozumianego rezultatu postępowania na utajnionych przez
Konsorcjum Martina i Impel Catering informacjach zawartych w złożonych przez tych
wykonawców wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny, Odwołujący powinien w ciemno
skarżyć zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia tych ofert jako zawierających rażąco
niską cenę. Tymczasem Odwołujący miał prawo ograniczyć się na tym etapie do skarżenia
zaniechania przez Zamawiającego odtajnienia wyjaśnień, gdyż jeżeli czynność ta była
nieprawidłowa, Odwołujący bezpodstawnie został pozbawiony możliwości ustalenia, czy
Zamawiający prawidłowo ocenił złożone wyjaśnienia. W konsekwencji nie można na tym
etapie stwierdzić, że Odwołujący w związku z objętymi zarzutami odwołania zaniechaniami
Zamawiającego nie może ponieść szkody.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyż potwierdziły się niektóre zarzuty.
I. zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny w ofercie Food Investment.
Zarzut zawarty w odwołaniu Izba uznała za niezasadny.
Według art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Zarzut, o którym mowa w tym przepisie, nie sprowadza się
do wskazania przepisu lub przepisów ustawy pzp, których naruszenie jest zarzucane
zamawiającemu, gdyż kształtują go przede wszystkim okoliczności faktyczne i (w mniejszym
stopniu) prawne przywołane dla uzasadnienia, że dane działanie lub zaniechanie
zamawiającego jest niezgodne z przepisami pzp. Izba jest zatem uprawniona do oceny
prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności)
z przepisami ustawy pzp, jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności.
Innymi słowy, okoliczności zawarte w odwołaniu mają decydujące znaczenie dla ustalenia
granic kognicji Izby, gdyż konstytuują podlegający rozpoznaniu zarzut, który nie może być
zmieniony lub rozszerzony przez przywołanie nowych okoliczności na późniejszym etapie
postępowania odwoławczego. O ile na mocy art. 190 ust. 1 pzp odwołujący może bowiem
dowody przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce
wywodzić skutki prawne, musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich
Sygn. akt KIO 907/15
nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp.
Powyższe stanowisko można uznać za ugruntowane w orzecznictwie dotyczącym
zamówień publicznych. W szczególności w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn.
akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała: Zarzut protestu lub odwołania stanowi zatem
wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 Pzp)
oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie protestu. Natomiast w
uzasadnieniu wyroku z 25 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1653/13) Izba stwierdziła: O treści
zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego
okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna,
szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Z kolei
Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12)
wywiódł, że: Izba nie może zatem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać
wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności
faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na
sytuację wykonawcy (v: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 7 października
2011 r. w sprawie KIO 2054/11).
Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz.
1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
Sygn. akt KIO 907/15
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający nie podziela stanowiska, że złożenie wyjaśnień niewystarczających
merytorycznie może być poczytywane za niezłożenie wyjaśnień, o którym mowa w art. 90
ust. 3 pzp, co należy ograniczać do sytuacji braku udzielenia jakiejkolwiek odpowiedzi
na wezwanie, względnie odpowiedzi polegającej wyłącznie na kwestionowaniu wezwania.
W ocenie składu orzekającego zawarty w odwołaniu zarzut, choć wymienia wszystkie
możliwe przepisy ustawy pzp dotyczące zagadnienia rażąco niskiej ceny, w przeważającej
mierze ma ogólnikowy charakter, gdyż sprowadza się przede wszystkim do twierdzenia,
że Food Investment nie złożył wystarczających wyjaśnień i dowodów, co należało
zakwalifikować jako potwierdzenie złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Poza tym konkretyzuje tylko jedną okoliczność, która
miałaby wskazywać na wadliwość przestawionej w ramach wyjaśnień kalkulacji.
Takie stanowisko zdaje się zasadzać na art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp, według którego
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, czyli w tym
przypadku na Przystępującym Food Investment. Zdaniem składu orzekającego Izby
powyższa regulacja dotycząca rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania
odwoławczego nie zwalniała Odwołującego od przedstawienia w odwołaniu, które
zainicjowało to postępowanie, okoliczności uzasadniających podniesienie zarzutów
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Należy
rozróżnić bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia
o faktach, z których wywodzi skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Zgodnie z art. 190
ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, przy czym dowody
na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać
do zamknięcia rozprawy. Art. 190 w kolejnym ust. 1a pzp wprowadza w odniesieniu
do rażąco niskiej ceny oferty szczególny rozkład ciężaru dowodu, co nie zmienia reguły,
że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są
skutki prawne. Przy czym nie może się to sprowadzać do ogólnikowego twierdzenia, że cena
oferty jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień powinna prowadzić
do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie
są podstawą do wyprowadzenia takiego wniosku.
Sygn. akt KIO 907/15
Z uwagi na powyższe Przystępujący nie miał obowiązku wykazywania, że złożona
przez niego oferta nie zawierają rażąco niskiej ceny w zakresie wykraczającym poza zawarte
w odwołaniu okoliczności faktyczne. Izba zważyła, że Przystępujący Invest Food powołał się
na rozprawie na swoje wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie skierowane przez
Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 pzp, a zatem je podtrzymał.
Odwołujący w odwołaniu zakwestionował te wyjaśnienia wyłącznie pod takim
względem, że zawarta w nich kalkulacja zakłada zatrudnienie 4 pracowników, co jest
możliwe przy przyjęciu 8-godzinnego czasu pracy, natomiast przy 12-godzinnym czasie
pracy wina być dwukrotnie wyższa.
Izba ustaliła, że powyższa okoliczność odnosi się wyłącznie do liczby wskazanych
w kalkulacji Food Investment kelnerów, gdyż nie uwzględnia pozostałych stanowisk (kucharz
– 3 etaty, dietetyk/kierownik – 0,5 etatu, pomoc kuchenna – 3,5 etatu, pozostałe – 0,25
etatu), przy czym dla wszystkich tych stanowisk przewidziano zatrudnienie na podstawie
umowy o pracę, które w przeliczeniu na pełny etat kształtuje się od 1800 (kelner, pomoc
kuchenna i pozostałe), przez 2000 (dietetyk/kierownik) do 2200 zł (brutto). Łączny
miesięczny koszt zatrudnienia tych osób (z uwzględnieniem kosztów pracodawcy) wyliczono
na 25.266,91 zł.
Izba zważyła, że ponieważ Zamawiający w s.i.w.z. nie określił wymaganej
dla wykonania zamówienia liczby kelnerów, twierdzenie zawarte w odwołaniu należy uznać
jedynie za przejaw koncepcji Odwołującego co do sposobu wykonania zamówienia.
Odwołujący nie wykazał w ten sposób, że wyjaśnienia były niewystarczające, gdyż nawet nie
odniósł się do całości kalkulacji, a jedynie zakwestionował wyrwany z kontekstu jej fragment.
Tym samym Odwołujący nie przedstawił okoliczności, które wskazywałyby na to,
że Zamawiający błędnie ocenił zawartą w wyjaśnieniach Food Investment kalkulację jako
wystarczającą dla wykazania, że oferta złożona przez Przystępującego nie zawiera rażąco
niskiej ceny. W szczególności Odwołujący nie sprecyzował, jakie inne elementy kalkulacji
są jego zdaniem nierzetelne i wymagają dodatkowych dowodów.
II. zarzut dotyczący nieudostępnienia wyjaśnień Konsorcjum Martina i Impel Catering
Zarzuty naruszenia przepisów wymienionych w pkt 1 i 2 listy zarzutów Izba uznała
za zasadne.
Zgodnie z art. 8 ustawy pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne
{ust. 1}. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie {ust. 2}. Nie ujawnia się
Sygn. akt KIO 907/15
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje
się odpowiednio do konkursu {ust. 3}.
Art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
W odwołaniu adekwatnie opisano istotne okoliczności faktyczne co do sposobu
zastrzeżenia i wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa przez Impel Catering i Konsorcjum
Marina przy składaniu Zamawiającemu wyjaśnień odnośnie cen złożonych ofert.
Uzupełniająco Izba ustaliła, że Impel Catering następująco uzasadnił utajnienie
wyjaśnień w całości: Utajnienie powyższych danych jest zasadne, jako że obejmują one
indywidualny program kształtowania struktury zatrudnienia, stworzony przez konsorcjum
wyłącznie na potrzeby niniejszego przetargu i uwzględniający specyficzne cechy
Zamawiającego.
Natomiast Konsorcjum Marina w szczególności wskazał, co następuje:
(…) Szczegółowa kalkulacja ceny ofertowej przedstawiona przez Wykonawcę na
potrzeby nin. Postępowania przetargowego stanowi jego istotną informację posiadającą
wartość gospodarczą, która to informacja nie została ujawniona do publicznej wiadomości
oraz względem której Wykonawca stara się utrzymać ich poufność {Wykonawca dalej w tym
aspekcie wskazał na: przekazanie zastrzeżonej części wyjaśnień w odpowiednio
zabezpieczonej kopercie; zajmowanie się kalkulacją ceny przez jedną osobę, która wraz z
liderem Konsorcjum Marina są jedynymi osobami mającym wiedzę w zakresie sposobu
kalkulacji oraz wyniku tej kalkulacji; złożone przez osobę sporządzającą kalkulację
oświadczenie o poufności w tym zakresie}.
W szczególności istotne znaczenie gospodarcze dla Wykonawcy ma metodologia
kalkulacji ceny ofertowej oraz informacja na temat struktury kosztów prowadzonej przez
niego działalności gospodarczej, rynkowej współpracy i organizacji realizacji usługi (modelu
świadczenia usługi) oraz możliwości rynkowych. (…) posiadają dla Wykonawcy konkretną
wartość gospodarczą, polegającą na ochronie jego konkurencyjności, chociażby
w kontekście przewidywalności jego działań i strategii rynkowych. Wskazać należy,
Sygn. akt KIO 907/15
iż postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dotyczące żywienia zbiorowego
charakteryzują się pewną powtarzalnością w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i przy
znajomości danych zawartych w szczegółowej kalkulacji oraz pozycji wymaganych
i opisanych w siwz – konkurencja mogłaby przewidzieć jaką cenę ofertową złoży
Wykonawca, co wpłynęłoby w sposób znaczący na jego sytuację na rynku, prowadząc nawet
do eliminacji Wykonawcy z postępowań przetargowych.
Izba zważyła, że de lege lata art. 8 ust. 3 pzp nakłada na wykonawcę, który chce
skorzystać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z ochrony informacji
stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, obowiązek wykazania zaistnienia przesłanek
wynikających z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie składu
orzekającego aktualne brzmienie art. 8 ust. 3 pzp nie pozostawia wątpliwości, że inicjatywa
w tym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który ma obowiązek zarówno wskazać
zakres informacji niepodlegających udostępnieniu, jak i wykazać, że informacje te mają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa. Porównanie z poprzednim brzmieniem art. 8 ust. 3 pzp
jednoznacznie wskazuje, że wykonawca ma to uczynić jednocześnie, bez odrębnego
wezwania ze strony zamawiającego, przy składaniu w postępowaniu dokumentów
zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei Zamawiający
ocenia skuteczność poczynionego zastrzeżenia na podstawie uzasadnienia przedstawionego
przez wykonawcę, bez prowadzenia w tym zakresie dodatkowego postępowania
wyjaśniającego, jak to często miało miejsce w poprzednim stanie prawnym. Jednocześnie
choć przepis literalnie odnosi się do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
zawartych w ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, należy uznać,
że w razie pojawienia się takich informacji w związku z dalszymi czynnościami, nie podlegają
ujawnieniu na analogicznej zasadzie, tzn. wraz z ich złożeniem wykonawca musi wykazać,
że mają one walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
W konsekwencji poprzestanie przez wykonawcę na wskazaniu informacji
niepodlegających ujawnieniu, przy braku jednoczesnego wykazania, że stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa, powinno być poczytane przez zamawiającego jako nieskuteczne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający w takiej sytuacji ma obowiązek
udostępnienia zainteresowanym tych informacji, niezależnie od tego, czy stanowiłyby one
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, rozpatrywanego w oderwaniu
od art. 8 ust. 3 pzp. Niewykazanie przez wykonawcę zasadności poczynionego zastrzeżenia
oznacza bowiem co najmniej, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie podjął on
niezbędnych działań w celu zachowania w poufności informacji mających dla niego wartość
gospodarczą, które uprzednio nie były ujawnione do wiadomości publicznej. Niedochowanie
Sygn. akt KIO 907/15
aktu staranności wymaganego na mocy art. 8 ust. 3 pzp oznacza, że de facto wykonawca
rezygnuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia z chronienia informacji, które uprzednio
poza tym postępowaniem mogły spełniać przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk.
Powyższe stanowisko znajduje oparcie we wcześniejszym orzecznictwie Izby {por.
uzasadnienia wyroków z: 26 lutego 2015 r. (sygn. akt KIO 306/15), 2 marca 2015 r. (sygn.
akt KIO 279/15) i również z 2 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 291/15)}.
W ocenie Izby oczywiste jest, że Impel Catering poprzestał jedynie na oświadczeniu,
że wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż enigmatyczne i lakoniczne
uzasadnienie nie stanowi wykazania żadnej z trzech przesłanek, które wynikają z art. 11 ust.
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W przekonaniu składu orzekającego również Konsorcjum Marina nie uczyniło zadość
wymaganiom art. 8 ust. 3 pzp, gdyż zamieszczone na wstępie wyjaśnień ogólnikowy
i abstrakcyjny wywód dotyczący poszczególnych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa
w rzeczywistości nie wykazuje, że faktycznie zostały one spełnione dla informacji zawartych
w utajnionej części wyjaśnień.
Odwołujący trafnie zauważył, że wywód ten w ogóle nie odnosi się do załączonego do
wyjaśnień dokumentu na potwierdzenie kosztów serwisu urządzeń i sprzętu
gastronomicznego znajdującego się na wyposażeniu szpitalnego bloku żywienia. Podjętą
dopiero na rozprawie próbę uzasadnienia utajnienia tego dokumentu należy uznać za
działanie spóźnione, a jednocześnie potwierdzające ewidentny brak uczynienia zadość
wymaganiom art. 8 ust. 3 pzp. Izba stwierdziła ponadto, że z dokumentu tego w żaden
sposób nie wynika, aby zawarte w nim informacje uważał za tajemnicę udzielający
odpowiedzi na zapytanie Konsorcjum Martina.
Uzasadnienie z racji swojej ogólnikowości nie wyjaśnia, dlaczego tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowią dokumenty załączone na potwierdzenie wysokości oszacowania
przychodu z komercyjnej działalności prowadzonej w punktach gastronomicznych, które
będzie prowadził wykonawca zamówienia. Z kolei z treści tych dokumentów wynika,
że oszacowanie to polegało na 7-dniowym zliczaniu liczby posiłków wydawanych w tych
miejscach przez dotychczasowego wykonawcę, co mógł uczynić każdy.
Wreszcie sama kalkulacja opiera się na elementach wynikających wprost z oferty
(koszt wsadu do kotła) bądź standardowych kosztach związanych z prowadzeniem każdej
działalności tego typu, takich jak koszty wynagrodzeń, mediów, podatki itp. Tego typu
kalkulacje mają standardowy charakter z uwagi na powtarzalność usług objętych
postępowaniem. Z kolei sam fakt sporządzenia tej konkretnej kalkulacji na potrzeby tego
konkretnego postępowania nie oznacza, że informacje w niej zawarte obiektywnie mają
Sygn. akt KIO 907/15
walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Reasumując, Izba stwierdziła, że Konsorcjum Marina składając wyjaśnienia
nie wykazało skutecznie, że kalkulacja i załączone dowody zawierają informacje, które
stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Izba stwierdziła, że stwierdzone naruszenie przez Zamawiającego art. 8 ust. 1-3 pzp
może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania, a zatem
zgodnie z art. 192 ust. 2 pzp odwołanie podlega uwzględnieniu. Informacje zawarte
w wyjaśnieniach mogą stanowić podstawę do weryfikacji prawidłowości dotychczasowych
czynności Zamawiającego, które zostały oparte informacjach bezpodstawnie utajnionych.
Jednocześnie odstajecie tych informacji nie jest możliwe bez uchylenia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, która stanowi finalną czynność postępowania o udzielenie
zamówienia.
Zdaniem składu orzekającego bez znaczenia z punktu widzenia wpływu na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 192 ust. 2 pzp, jest taki wynik
tego postępowania odwoławczego, że po powtórzonych czynnościach Odwołujący może nie
mieć już faktycznie legitymacji do wniesienia odwołania na podstawie odtajnionych
informacji, skoro w tej sprawie nie potwierdził się zarzut bezpodstawnego zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego Food Investment.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1
ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 i 2 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaliczając do tych
kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis, a także jego uzasadnione koszty w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika – zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Ponadto obciążono kosztami tego postępowania
Zamawiającego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia – zasądzono
na rzecz Odwołującego kwotę odpowiadającą wysokości uiszczonego wpisu oraz
potwierdzone rachunkiem przedstawionym do zamknięcia rozprawy koszty wynagrodzenia
pełnomocnika we wnioskowanej wysokości.
Przewodniczący: ………………………………