Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 stycznia 2016r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach V Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 8 stycznia 2016r. w Katowicach

na rozprawie

sprawy z powództwa J. B.

przeciwko (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w R.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach

z dnia 20 listopada 2014r., sygn. akt X GC 387/13

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od pozwanej na rzecz powoda kwotę 5.400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

Syg. akt V ACa 406/15

UZASADNIENIE

Powód J. B. wniósł o zasądzenie od pozwanej (...) Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w R. kwoty 736.178,87 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia i kosztami procesu tytułem wynagrodzenia za roboty ogólnobudowlane związane z wykonaniem drogi oraz fundamentów.

W nakazie zapłaty w postępowaniu nakazowym w dniu 26 sierpnia 20213 roku Sąd uwzględnił roszczenie powoda w całości.

W zarzutach od nakazu zapłaty pozwana zaskarżyła nakaz w całości i wniosła o jego uchylenie, oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów postępowania .Pozwana podniosła, iż potwierdzenie salda stanowiło jedynie jej oświadczenie wiedzy o zaewidencjonowaniu wymienionych w tym dokumencie faktur VAT, gdyż na dzień potwierdzenia salda wierzytelności nie były jeszcze wymagalne, nie istniały, uchyliła się od złożonego oświadczenia o uznaniu długu podnosząc ,że złożyła go pod wpływem błędu dotyczącego powierzchni wykonanej drogi bowiem jej zdaniem powód wykonał 2.544m2,a nie 2951,5 m2. Zarzuciła także, iż droga została wykonana niezgodnie ze sztuką budowy dróg i jest to wada istotna co oznacza ,że powodowi nie należy się w ogóle wynagrodzenie (niespełnienie norm, niedostosowanie do wykorzystania w transporcie ciężkim, niewłaściwe kruszywo postaci gruzu r rozbiórkowego ceglano- betonowego , brak atestów na materiały i wyroby).

W zakresie drugiej z umów wskazała na nienależyte wykonanie fundamentów pod magazyn zbożowy (wykonanie złych spadków przy fundamentach dołu technologicznego oraz kosza zsypowego). Pozwana wraz z zarzutami złożyła oświadczenie o potraceniu, wymagalnej wierzytelności z tytułu kwoty potrzebnej do naprawy fundamentów nienależycie wykonanych z wierzytelnością powoda w kwocie 328.771 zł oraz wierzytelności w kwocie 12.911,94 zł z tytułu kar umownych, wyliczonych na dzień potrącenia za czas zwłoki w usunięciu wad w okresie rękojmi.

W odpowiedzi na zarzuty powód wskazał, że zakres powierzchni do wybrukowania został ustalony ustnie z pozwaną, która oprócz wybrukowania drogi zażądała wykonania również powierzchni pod magazynami zbożowymi, a fundamenty i doły zostały wykonane zgodnie z projektem dostarczonym przez inwestora i odebrane bez zastrzeżeń. Prace z obu umów zostały odebrane bez zastrzeże.

Zaskarżonym wyrokiem sąd utrzymał nakaz zapłaty w mocy i zasądził koszty postepowania od pozwanej na rzecz powoda.

Rozstrzygnięcie poprzedzono szczegółowymi ustaleniami dotyczącymi tak treści i zakresu zawartych umów jak również ich realizacji w tym jakości wykonanych prac. Sąd Okręgowy ustalił, że w dniu 17 lipca 2012 r. strony zawarły umowę o roboty budowlane, której przedmiotem było wykonanie prac związanych z realizacją fundamentów pod magazyn zbożowy o łącznej pojemności 3142 m3. Strony ustaliły termin rozpoczęcia i zakończenia robót (odpowiednio: 23 lipca 2012 r. i 15 września 2012 r.). W umowie ustalono także wysokość wynagrodzenia w kwocie 270.000 zł netto oraz termin jego zapłaty–na podstawie faktury VAT, w terminie 60 dni od daty jej otrzymania. Strony ustaliły także możliwość wykonania robót dodatkowych na podstawie protokołu konieczności, zatwierdzonego przez osobę nadzorującą wykonanie prac i zamawiającego. Strony ustaliły także zasady związane z naliczaniem kar umownych oraz z czynnościami odbioru robót.

W tym samym dniu strony postępowania zawarły umowę o dzieło, której przedmiotem była budowa drogi dojazdowej z ul. (...). Strony ustaliły termin rozpoczęcia i zakończenia robót (odpowiednio: 23 lipca 2012 r. i 31 grudnia 2012 r.).
W umowie ustalono także wysokość wynagrodzenia w kwocie 180 zł/m2 netto plus 50 zł za mb krawężnika oraz termin jego zapłaty – na podstawie faktury VAT – do 30 kwietnia 2013 r. Strony ustaliły także zasady związane z naliczaniem kar umownych oraz z czynnościami odbioru robót .Droga nie była wykonywana w oparciu o projekt czy też dokumentację, lecz
na podstawie bieżących ustnych ustaleń. Podczas wykonywania prac byli obecni: powód oraz przedstawiciele pozwanej, którzy nie zgłaszali uwag. Cała wybrukowana powierzchnia wyniosła około 3.100 m2 łącznie z placem pomiędzy fundamentami albowiem w trakcie wykonywania prac strony ustnie uzgodniły , że plac ten zostanie również wybrukowany. Podczas wykonywania prac użyto betonu do ustabilizowania i nośności gruntu. Natomiast podbudowa drogi została wykonana z gruzy porozbiórkowego betonowo- ceglanego i ceglanego co nie było zgodne ze sztuką budowlaną ponieważ mogło prowadzić do skrócenia okresu trwałości wykonanej drogi. Na górną warstwę podbudowy zastosowano jednak beton B-10, który zniwelował wady kruszywa ceglanego, zastosowanego w dolnej warstwie podbudowy. Droga dojazdowa jest przystosowana do transportu ciężkiego . W dniu 28 grudnia 2012 r. dokonano technicznego odbioru robót związanych z budową drogi dojazdowej z ul. (...). W trakcie odbioru nie stwierdzono usterek dających się usunąć, komisja nie wniosła uwag, a obiekt uznano za nadający się do użytkowania . Ustalono również ilość wykonanych prac i ostateczną kwotę należną za wykonane prace. Prace związane z brukowaniem przy silosach zostały odebrane bez zastrzeżeń. Dnia 28 grudnia 2012 r. powód obciążył pozwaną należnością za prace związane z budową drogi dojazdowej – ul. (...) w kwocie 686.178,87 zł .

W dniu 1 października 2012 r. dokonano technicznego odbioru robót ziemnych
i fundamentowych magazynu zbożowego. Podczas odbioru nie stwierdzono usterek. Inwestycja została wykonana zgodnie z dokumentacją. W toku sporu ustalił sąd ,że jakość robót betoniarskich przy fundamentach jest niska, elementy fundamentów wymagają naprawy, choć stan techniczny fundamentów nie zagraża bezpieczeństwu konstrukcji i jest wykonany zgodnie z projektem. Na terenie wybrukowanym w pobliżu magazynu zbożowego, silosów występują nierówności, zagłębienia, w których gromadzi się woda. Woda wcieka również do podajników elewatorów. Na stopach fundamentowych zaobserwowano kruszenie się betonu. Zauważone uchybienia nadają się do naprawy. W dniu 20 sierpnia 2014 r. powód wyraził wolę wykonania napraw usterek wskazanych w opinii biegłego na własny koszt i w związku z tym zwrócił się do pozwanej o wyrażenie zgody na wejście na teren pozwanej .W dniu 8 września 2014 r. powód wskazał pozwanej zakres robót, które zamierza wykonać, sposób wykonania oraz czas ich trwania .

W dniu 2 października 2012 r. powód obciążył pozwaną należnością za wykonane fundamenty pod magazyn zbożowy o łącznej pojemności 3142 m3 kwotą 332.100 zł.

W dniu 26 października 2012 r. dokonano odbioru technicznego robót związanych z wykonaniem fundamentu wagi samochodowej z ul. (...) w R. , przy czym spór nie dotyczył należności wynikającej z tej umowy.

Pozwana potwierdziła saldo zobowiązań względem powoda, które na dzień
18 marca 2013 r. wyniosły 878.295,60 zł.

W dniu 9 maja 2013 r. powód wezwał pozwaną do zapłaty kwoty 878.295,60 zł. Pozwana zaczęła częściowo regulować należności względem powoda i tak w dniu 20 maja 2013 r. pozwana zapłaciła powodowi kwotę 92.116,73 zł tytułem należności za fakturę nr (...). W dniu 6 czerwca 2013 r. powód ponownie wezwał pozwaną do zapłaty kwoty 786.178,87 zł . W dniu 17 czerwca 2013 r. pozwana zapłaciła powodowi kwotę 50.000 zł tytułem należności za fakturę nr (...)

Z uwagi na brak dalszego regulowania należności w dniu 5 sierpnia 2013 r. pełnomocnik powoda wezwał pozwaną do uregulowania dochodzonej pozwem należności . W odpowiedzi na co w dniu 10 sierpnia 2013 r. pozwana wezwała powoda do usunięcia usterek w postaci źle wyprofilowanych spadów dołu technicznego oraz wadliwie wykonanych wylewek . Pozwana zarzucał ponadto ,że powierzchnia wybrukowanej drogi wynosi 2.544 m2 a po przeprowadzeniu prac inwentaryzacyjnych oraz po dokonaniu oceny stanu technicznego drogi wraz z wjazdem stwierdzono brak wykonania ławy oporowej, pomiarów wytrzymałościowych drogi, zastosowanie nieodpowiedniej pokrywy, brak atestów
i certyfikatów . W dniu 9 września 2013 r a zatem już po wydaniu i otrzymaniu nakazu zapłaty pozwana złożyła powodowi oświadczenie o uchyleniu się od skutków prawnych oświadczenia woli złożonego pod wpływem błędu, a dotyczącego odbioru technicznego robót bez uwag i potwierdzenia sald. W dniu 10 września 2013 r. pozwana wezwała powoda do usunięcia usterek poprzez: poprawę nawierzchni w taki sposób, aby droga wytrzymywała poruszanie się po niej pojazdów ciężarowych o masie do 40 ton, poprawę nieodpowiednich spadków, usunięcie powstałych zagłębień w drodze, wymianę skorodowanych pokryw studzienek, poprawienie ułożonych krawężników. Pozwana wniosła także o dostarczenie atestów na użyte podczas budowy materiały .W dniu 11 września 2013 r. pozwana potrąciła jej wierzytelności z tytułu należności potrzebnej do wykonania zastępczego poprawy fundamentów zbiorników zbożowych w kwocie 328.771 zł i z tytułu kary umownej w kwocie 12.911,94 zł. z wierzytelnościami powoda . W tym samym dniu ustalono wartość robót i kosztów związanych z usuwaniem usterek na 267.293,50 zł . Dokonując ustaleń faktycznych sąd oparł się na dowodach z zeznań świadków i powoda ale w głównej mierze dokonał ustaleń na podstawie dowód z dokumentów oraz opinii biegłego. Sąd ocenił opinię na podstawie właściwych dla jej przedmiotu kryteriów zgodności z zasadami logiki i wiedzy powszechnej, poziomu wiedzy biegłego, podstaw teoretycznych opinii, a także sposobu motywowania oraz stopnia stanowczości wyrażonych w niej wniosków, dokonał pozytywnej oceny dowodu i uwzględnił dokonane w niej ustalenia.

Czyniąc rozważania prawne sąd wskazał na okoliczności bezsporne dotyczące zawarcia dwóch umów na wykonanie prac: pierwszą mającą charakter umowy o roboty budowlane, której przedmiotem było wykonanie fundamentów pod magazyn zbożowy o łącznej pojemności 3142 m3 i drugą o charakterze umowy o dzieło, której przedmiotem było wybudowanie drogi dojazdowej z ul. (...).

Istota sporu zdaniem sądu sprowadzała się do rozstrzygnięcia czy zarzuty pozwanej formułowane w toku procesu okazały się zasadne i zasługiwały
na uwzględnienie. I tak w zakresie zarzutu dotyczącego wprowadzenia w błąd
co do wielkości wykonanych prac związanych z brukowaniem drogi i w związku z tym żądaniem wynagrodzenia wyższego niż powinien sąd uznał ,że pozwana nie udowodniła go a wręcz przeprowadzone postepowanie dowodowe temu przeczy . Sąd wskazał ,że z opinii biegłego jednoznacznie wynika że sposób wyliczenia przez powoda ilości wybrukowanej powierzchni jest prawidłowy.

Nie znalazł również potwierdzenia w zebranym materiale dowodowych w szczególności opinii biegłego zarzut dotyczący nienależytego wykonania prac związanych z budową drogi (zapadanie się i nierówności nawierzchni, niedostateczna wytrzymałość, nieodpowiednie spadki, zagłębienia w drodze, skorodowanie pokryw studzienek, nieprawidłowe ułożenie krawężników, brak atestów). Sąd podkreślił , że z opinii biegłego wynika, że wykonana droga jest przystosowana do transportu ciężkiego mimo, że jej podbudowa nie zastał wykonana zgodnie ze sztuką budowlaną. Sąd w tym zakresie wskazał na brzmienie przepisu art.. 637 § 2 k.c., zgodnie z którym gdy wady dzieła nie są istotne, zamawiający może żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku. Jak wynika
z powyższego przepisu wskazane powyżej nienależyte wykonanie prac mogło być ewentualnie podstawą do żądania obniżenia wynagrodzenia. Pozwana nie podnosiła jednak w toku procesu zarzutów co do obniżonej trwałości wykonanych elementów, nie zażądała także w toku procesu obniżenia wynagrodzenia.

W związku z wykonywaniem robót budowlanych związanych z fundamentem magazynu zbożowego, sąd ponownie wskazał na opinie biegłego, który odniósł się również do kwestii poprawności również tych prac. W sporządzonej opinii biegły potwierdził częściowo wadliwość wykonanych prac, przy czym nie była to ta wadliwość, na którą powoływała się pozwana. Ta okoliczność nie ma jednak istotnego znaczenia w rozpoznawanej sprawie, gdyż powód niezwłocznie podjął się naprawy wad. Po ich stwierdzeniu przez biegłego powód wyraził wolę usunięcia wad. Jeżeli jeszcze nie doszło do naprawy wynika to z przyczyn leżących po stronie pozwanej. Zatem w tym zakresie zarzut pozwanej nie mógł być uwzględniony.

Sąd wywiódł, że z przepisów dotyczących umowy o roboty budowlane,
a także przepisów związanych umową o dzieło wynika obowiązek zapłaty wynagrodzenia przez inwestora w przypadku wykonania robót budowlanych (art. 647 k.c.). a zatem skoro powód wykonał prace objęte umową o roboty budowlane, pozwana odebrała przedmiot umowy, zobowiązana jest zatem do zapłaty wynagrodzenia. W przypadku umowy o dzieło taki obowiązek bierze się z treści przepisów art. 627 k.c. Materiał dowodowy nie pozostawia wątpliwości co do tego, że powód wykonał także dzieło, do wykonania którego był zobowiązany, a więc zamawiająca pozwana powinna zapłacić powodowi również wynagrodzenie z tytułu wykonania dzieła.

W zakresie zgłoszonego przez pozwaną potrącenia przysługującej jej wierzytelności z tytułu naliczonej kary umownej i wyliczonych kosztów usunięcia wad
z wierzytelnością powoda w postaci wynagrodzenia Sąd uznał potrącenie pozwanej za nieuzasadnione z powodu braku wierzytelności pozwanej nadającej się do potrącenia. Pozwana nie udowodniła zasadności wysokości kwoty za naprawę usterek. Biegły w sporządzonej opinii nie potwierdził zasadności kosztów usuwania usterek, na które wskazywała pozwana, ponadto dotyczyły one innych wad niż te, które rzeczywiście wystąpiły. Sąd uznał także, iż kary umowne naliczone za okres zwłoki w usunięciu wad okazały się nieuzasadnione. Wynika to z tego, że biegły w sporządzonej opinii nie potwierdził występowania usterek, na istnienie których wskazywała pozwana i co do których odnosiła zwłokę w ich usunięciu. Chodzi o usterki wymienione przez pozwaną w wezwaniu do ich usunięcia w postaci: zapadania się i nierówności nawierzchni drogi, nieodpowiednich spadków powierzchni drogi, skorodowania pokryw studzienek, nieprawidłowego ułożenia krawężników. Zarzut nienależytej wytrzymałości drogi nie został również udowodniony. Biegły sądowy stwierdził, iż wzmocnienie warstwy podbudowy betonem zniwelowało wady podbudowy, a droga jest przystosowana do transportu ciężkiego. Wobec powyższego pozwana nie mogła skutecznie naliczyć kar umownych za zwłokę w usunięciu usterek, które nie zaistniały.

Uzasadniając rozstrzygnięcie o kosztach sąd wskazał na treść art. 98 k.p.c. , a z uwagi na fakt , że koszty te zwiększyły się w toku procesu, Sąd zasądził dalsze koszty obok kosztów uwzględnionych w nakazie zapłaty i obciążył pozwaną tymi kosztami procesu. Na dalsze koszty w toku procesu złożyły się:

- koszty postępowania zabezpieczającego poniesione przez powoda – 15.602,62 zł;

- koszty postępowania zażaleniowego – 90 zł.

Apelację od wyroku wniosła pozwana domagała się zmiany wyroku w całości i oddalenia powództwa oraz zasądzenia kosztów procesu za obie instancje, ewentualnie wniosła o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez sąd pierwszej instancji. Skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów postepowania które miało istotny wpływ na wynik sprawy to jest nierozpoznanie istoty sprawy poprzez całkowite pominiecie merytorycznych zarzutów pozwanej podniesionej w zarzutach od nakazu zapłaty, sprowadzających się do kwestii nieprzedstawienia przez powoda atestów i certyfikatów na zastosowane do budowy drogi materiały, art. 227 k.p.c. poprzez nieprzeprowadzenie istotnego dowodu z zeznań pozwanej , art. 233 k.p.c. poprzez rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodu z opinii biegłego sądowego polegającej na uznaniu opinii za rzetelną podczas gdy opinia zawiera w sobie wiele sprzeczności i nielogicznych wniosków. . Skarżąca zarzucił ponadto sprzeczność istotnych ustaleń sądu z treścią zabranego materiału dowodowego polegająca na uznaniu przez sąd za nieudowodnione istnienie wad zgłoszonych przez pozwana podczas gdy z treści opinii wady te wynikają wprost a także wyprowadzeniu przez sąd nielogicznych wniosków o niezawyżeniu metrażu kostki brukowej pod silosami . W konsekwencji skarżący twierdzi , że wyniku opisanych uchybień doszło do naruszenia prawa materialnego to jest art. 637§2 k.c. poprzez dokonanie jego błędnej wykładni skutkującej , uznaniem , że obniżona trwałość wykonania prac związanych z budowa drogi stanowi wadę nieistotną dzieła. Apelująca wskazała ponadto na nowe fakty i dowody , których nie mogła powołać przed sądem pierwszej instancji a mianowicie nielegalnego przetwarzania przez powoda odpadów w postaci gruzu betonowego – ceglanego a to z powodu nie posiadania przez niego zezwolenia wydawanego w trybie przepisów o odpadach z dnia 27 kwietnia 2001 roku, które to odpady zastosował do podbudowy drogi. Na tę okoliczność pozwana wniosła o przeprowadzeni dowodu z przesłuchania pozwanej oraz wniosła aby sąd zwrócił się do Starosty (...) o informację czy powódka miała stosowane zezwolenia.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył co następuje:

apelacja nie jest zasadna.

Poczynione przez Sąd Okręgowy ustalenia faktyczne znajdują w całości oparcie w zgromadzonych dowodach, które poddano ocenie spełniającej wymogi wynikające z treści art.233 § 1 k.p.c., stąd Sąd Apelacyjny akceptuje powyższe ustalenia i czyni je własnymi nie widząc konieczności uzupełniania ich o dalsze ustalenia dokonane w oparciu o zgłoszone w apelacji nowe fakty i dowody. Co do zasady wynikające z treści art. 382 i 383 k.p.c. w odniesieniu do podstawy faktycznej zakres kognicji sądu odwoławczego ogranicza materiał dowodowy zgormadzone przed sądem pierwszej instancji bowiem to przed tym sądem toczy się zasadnicze postepowanie dowodowe. Sąd Apelacyjny jest zobowiązany do uzupełnienia materiału dowodowego jeżeli jest to konieczne do rozstrzygnięcia sprawy lecz równocześnie jest uprawniony do pominięcia nowych faktów i dowodów zgłoszonych dopiero w postepowaniu apelacyjnymi gdy zachodzą przesłanki określone art. 381 k.c. . W zarzutach apelacyjnych strona może zgłosić nowe fakty i dowody , jeżeli nie mogła zgłosić ich i powołać przed sądem pierwszej instancji chyba że potrzeba ich powołania wynika później. Z utrwalanego już w judykaturze i doktrynie poglądu wynika, że mowa tu o takich faktach i dowodach mających istotne znaczenie dla rozpoznania sprawy których strona nie mogła powołać w pierwszej instancji ponieważ wprawdzie już istniały , lecz nie były stronie znane , bądź też o te fakty i dowody , które powstały dopiero po wydaniu wyroku. Zawsze skarżąca powinna uzasadnić okoliczności usprawiedliwiające opóźnienie i przedstawić dowody na ich poparcie. Tylko wówczas sąd apelacyjny w oparciu o zgłoszone nowe dowody może zmienić ustalenia faktyczne będące podstawą rozstrzygnięcia. Sąd Apelacyjny nie uwzględnił zgłoszony przez stronę skarżąca wniosków dowodowych, a tym samym nie zmieniał poczynionych ustaleń faktycznych albowiem zgłaszane zarzuty nie stanowiły nowych faktów natomiast były nowymi twierdzeniami co do faktów znanych w postepowaniu przed Sądem pierwszej instancji. Faktem znanym stronom, a także sądowi, była okoliczność wykorzystywania przez powoda gruzu rozbiórkowego betonowo- ceglanego. Nie ulega wątpliwości, że strona pozwana miała tego całkowita świadomość albowiem podnosiła te okoliczności w zarzutach do nakazu zapłaty dołączając nawet dokumentacje fotograficzną, wynikało to również z zeznań świadków oraz opinii biegłego, nie było w zasadzie co do tego sporu. Z zeznań świadków wynikało również , że było to gruz składowany na nieruchomości pozwanej w znacznej części pochodzący z rozbiórki budynków tam się znajdujących przy czym rozbiórki nie dokonywał powód a jedynie za pomocą odpowiedniego sprzętu dokonywał rozdrobnienia tego gruzu. Był to fakt znany pozwanej, a zatem trudno uznać ,że powoływanie się w apelacji na tę okoliczność jest nowym faktem, w zakresie zaś zgłoszonych wniosków są to wnioski które pozwana mogła zgłosić przed sądem pierwszej instancji dlatego też należy uznać je za wnioski spóźnione. Zauważyć ponadto należy ,że wniosek o przesłuchanie pozwanej był zgłoszony i dopuszczony przez sąd przy czym z przyczyn zawinionych przez pozwaną nie został przeprowadzony. Pozwana wezwana do osobistego stawiennictwa osoby upoważnionej do złożenie zeznań w charakterze strony nie stawiła się na rozprawie co pozwalało sądowi na pominięciem dowodu z jej przesłuchania. Zgodnie z art. 214 ^{( 1)}§ k.p.c. usprawiedliwienie nieobecności z powodu choroby stron wymaga przedstawienia zaświadczenia wystawionego przez lekarza sądowego co strona reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika będąca podmiotem gospodarczym wiedzieć powinna. Ponadto jak wynika z dołączonych do akt dokumentów zarząd pozwanej jest dwu osobowy i każdy z członków zarządu mógł reprezentować stronę i złożyć zeznania. Skoro zatem pozwana nie usprawiedliwiła w sposób właściwy nieobecności sąd miał prawo pominąć dowód z jej przesłuchania uznając tę nieobecność jako nieusprawiedliwioną. Pozwana nie zgłosiła również zastrzeżenia w trybie określonym w art. 162 k.p.c. a tym samym utraciła prawo do powoływania się na ewentualne uchybienia procesowe. Całkowicie niezrozumiały jest zgłoszony w apelacji zarzut oparty na naruszenia art. 227 k.p.c. polegający na nieprzeprowadzeniu dowodu z przesłuchania pozwanej. Odnosząc się do kwestii podnoszonych w apelacji dotyczących nielegalnego wykorzystywania przez powoda do podbudowy odpadów w postaci gruzu betonowo- ceglanego przypomnieć należy, że sąd te faty i dowody na ich poparcie pominął jako spóźnione jedynie dla porządku pragnie zwrócić uwagę, że również i w tym zakresie nie znajdują one podstaw do uwzględnienia. Przede wszystkim podkreślić należy, że pozwana w toku postepowania przed sądem pierwszej instancji jak i w apelacji podnosiła istnienie jedynie wady fizycznej w wykonanym dziele w postaci braku przydatności do poruszania się transportu ciężkiego . Nie domagała się ustalenia i obniżenia wynagrodzenia z tytułu wady polegającej na wykonaniu umowy przy wykorzystaniu materiałów uzyskanych w sposób nielegalny to jest bez wymaganych zezwolenie. Brak ewentualnych prawem wymaganych pozwoleń nie ma wpływu na przydatność ze względów na właściwości fizyczne . Dlatego też podnoszone na etapie apelacji zarzuty w tym zakresie nie mają znaczenia. Jedynie dla porządku Sąd Apelacyjny zauważa, że zgodnie z art. 3 ust 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach ( Dz. U. nr 62, poz. 628 z zm., dalej także jako: ustawa o odpadach- obowiązującej w chili zawarcia umowy) odpady oznaczają każdą substancję lub przedmiot należące do jednej z kategorii, określonych w załączniku nr 1 do ustawy, których posiadacz pozbywa się, zamierza pozbyć lub do ich pozbycia jest zobowiązany. Gruz budowlany pochodzący z działalności remontowej zalicza się do odpadów (załącznik nr 1 - Q 16). jednakże jak wynika z wyżej przywołanej definicji odpadów nie każdy gruz budowlany jest odpadem. Definicja ta ma bowiem charakter subiektywny i zgodnie z nią odpad powstaje z chwilą gdy faktycznie władający nim nie znajduje dla niego dalszego zastosowania, chyba że do pozbycia się go jest zobowiązany. Skoro posiadacz gruzu wykorzystuje go jako surowiec do utwardzenia drogi, to gruz ten nie jest odpadem w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o odpadach. W Polskim katalogu odpadów gruz w postaci odpadów z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej zaklasyfikowany jest jako gruz betonowy pod kodem 17 01 01 lub gruz ceglany pod kodem 17 01 02 oraz zmieszane opady z betonu, gruzu ceglanego, opadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia, nie zawierające substancji niebezpiecznych - 17 01 07. Transport gruzu do miejsca wykorzystania nie nakłada na odbierającego odpady zezwolenia na prowadzenie działalności - ani w zakresie transportu, ani w zakresie odzysku. W dalszej części w pełni popiera sąd argumentację powołaną przez stronę pozwaną w odpowiedzi na apelacje bez konieczności jej dalszego przytaczania. Zwłaszcza ,że jak była mowa o tym wcześniej sąd odwoławczy pominął jako spóźnione zgłaszane w tym zakresie wnioski i dowody.

Zarzuty naruszenia prawa procesowego nie zasługują na uwzględnienie. Na wstępie trzeba stwierdzić, że pozwany niezasadnie zarzuca nierozpoznanie istoty sprawy przez Sąd Okręgowy. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem judykatury, pojęcie nierozpoznania istoty sprawy interpretowane jest jako wadliwość rozstrzygnięcia polegająca na wydaniu przez sąd pierwszej instancji orzeczenia, które nie odnosi się do tego, co było przedmiotem sprawy, bądź na zaniechaniu zbadania materialnej podstawy żądania albo merytorycznych zarzutów strony z powodu bezpodstawnego przyjęcia, że istnieje przesłanka materialnoprawna lub procesowa unicestwiająca roszczenie. Sytuacja tego rodzaju w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła, a sama skarżąca zarzut ten opiera na braku merytorycznego odniesienia się do kwestii nieprzedstawienia przez pozwanego atestów i certyfikatów na zastosowane do budowy drogi materiały co zdaniem pozwanej uzasadniać miało automatyczne ustalenie ,że powódce nie należy się wynagrodzenie za wykonaną pracę. Otóż sąd przeprowadził postępowanie dowodowe zmierzające właśnie do ustalenia czy dzieło wykonane zostało zgodnie z umową oraz ustalenia czy ma wady mogące zostać uznane za wady istotne. Sama kwestia atestów była przedmiotem postepowania dowodowego i ustaleń sądu w zakresie przyjęcia ,że nastąpił odbiór wykonanych prac o czym świadczą złożone do akt dokumenty z których jednoznacznie wynika ,że pozwana odebrała prace bez zastrzeżeń. Brak jakichkolwiek informacji aby nie została przekazana całość dokumentacji.

Apelacja zarzucała sprzeczność istotnych ustaleń Sądu pierwszej instancji z zebranym w sprawie materiale dowodowym. Sprzeczność, która mogłaby mieć wpływ na wynik sprawy, zachodzi wtedy, gdy powstaje dysharmonia pomiędzy materiałem zgromadzonym w sprawie, a konkluzją do jakiej dochodzi sąd na podstawie tego materiału. Ma to miejsce wówczas , gdy sąd zebrał materiał dowodowy, ale źle go ocenił. Dlatego też owa sprzeczność polega na przeinaczeniu treści dowodu, a nadto obejmuje wszelkie wypadki wadliwości wynikające z naruszenia art. 233 § 1 k.p.c., a więc błędy popełnione przy ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego. Sprzeczność ta występuje w przypadku, oprócz przeinaczenia dowodu, gdy sąd pominie pewne zebrane w sprawie dowody – wbrew obowiązkowi oceny całokształtu okoliczności sprawy, gdy przyjmie pewne fakty za udowodnione chociaż nie zostały one w ogóle lub nawet dostatecznie potwierdzone, a wreszcie wtedy gdy ocena materiału dowodowego koliduje z zasadami doświadczenia życiowego lub regułami logicznego wnioskowania, co oznacza, iż sąd wyprowadził błędnie logiczny wniosek z ustalonych przez siebie okoliczności. W ocenie Sądu Apelacyjnego tak rozumianych uchybień w zakresie oceny dowodów, na gruncie rozpoznawanej sprawy, wbrew stanowisku apelujących, Sądowi pierwszej instancji postawić nie można. W celu skutecznego podniesienia takiego zarzutu apelujący winien wykazać argumentami natury jurydycznej , że Sąd I instancji uchybił konkretnym kryteriom oceny dowodów wynikającym z cyt. przepisu czego skarżący nie uczynił. Podnosząc zarzut naruszenia art. 233 k.p.c. skarżący wskazał na dokonanie błędnej oceny dowodu w postaci opinii biegłego zarzucając sądowi, że uznał ją za rzetelną podczas gdy opinia zawiera w sobie mnóstwo wzajemnych sprzeczności i nielogicznych wniosków. Z drugiej strony powołując się na sprzeczność istotnych ustaleń sądu skarżąca wprost odwołuje się do opinii jako dowodu potwierdzającego jej argumentacje. Już to wskazuje na wykluczającą się argumentację strony pozwanej. Podkreślić należy, że dowód z opinii biegłego dopuszczony został na wniosek- w zasadzie obu stron postępowania, po wykonaniu opinii została ona doręczona stronom które miały możliwość zgłoszenia zastrzeżenia co do jej treści lub innych uwag zmierzających do ewentualnego uzupełniania opinii. Na wniosek strony pozwanej sąd przeprowadził dowód z uzupełniającej opinii , która również została doręczona stronom postępowania ze zobowiązaniem do złożenia uwag . Żadna ze stron nie wniosła zastrzeżeń do opinii. Słusznie zatem sąd uznał, że opinia ta nie jest kwestionowana . Pozwana nie wnosiła żadnych zastrzeżeń , ani dalszych wniosków dowodowych , zgłaszanie zastrzeżeń do opinii na etapie postępowania apelacyjnego jest zatem spóźnione. Wbrew twierdzeniom apelacji opinia biegłego została prawidłowo oceniona przez sąd jako rzetelna , a wypływające z niej wnioski jako logiczne i znajdujące oparcie w zebranym materiale dowodowym. Ustalając powierzchnie wykonanych prac brukarskich biegły przeanalizował złożone przez stronę pozwaną dokumenty w postaci operatu geodezyjnego , z którego wynikał metraż wykonanych prac i był on bardzo zbliżony do wielkości wskazanych przez powoda. Jednocześnie bezsporne było, że nie zostały wyliczone przez geodetę powierzchnie brukowane między fundamentami, które również bezspornie zostały wykonane. Biegły wyliczył tę powierzchnie co dało przyjętą przez sąd wielkość. Twierdzenia pozwanej zawarte w apelacji, że położenie kostki brukowej między fundamentami objęte było umową o ich wykonanie nie zostało przez stronę pozwaną w żaden sposób wykazane . Biegły natomiast w niekwestionowanej przez stronę pozwaną opinii uzupełniającej wprost ujął, że z dokumentacji dotyczącej umowy o budowę fundamentów nie wynika aby przewidziane było położenie kostki brukowej. Z zeznań przesłuchanych świadków natomiast jednoznacznie wynika, że ustalenia w zakresie brukowania powierzchni wokół fundamentów były dokonywane ustnie w trakcie wykonywania prac związanych z umową o dzieło . Prawidłowo zatem sąd przejął ,że pozwana nie wykazała aby powód zawyżył wielkość wykonanych prac. Błędnie również skarżąca zarzuca sprzeczność ustaleń sądu w zakresie wad wykonanych prac otóż z ustaleń poczynionych przez sąd jednoznacznie wynika, że istnieją wady i uchybienia w wykonanych pracach tak co do fundamentów jak i drogi nie są to jednak te nieprawidłowości które wskazywała pozwana w pismach kierowanych od powoda. W piśmie z dnia 10 sierpnia 2013 roku pozwana zgłaszał usterkę w postaci źle wyprofilowanych spadów technicznych oraz wadliwie wykonanych wylewek i dotyczyło to budowy fundamentów. W piśmie z dnia 10 września 2013 roku pozwana wzywała do poprawy drogi w taki sposób aby wytrzymywała poruszanie się po niej pojazdów ciężarowych o masie 40 ton , poprawy nieodpowiednich spadków , poprawienia ułożonych krawężników i wymiany skorodowanych studzienek. Biegły w sporządzonej opinii nie potwierdził aby tego rodzaju usterki występowały. W szczególności w zakresie najistotniejszego zarzutu stawianego przez pozwana a dotyczącego niewłaściwego wykonania umowy w postaci drogi. Z opinii biegłego jednoznacznie wynikał, że droga ta jest przystosowana do poruszania się po niej transportu ciężkiego. Prawidłowo zatem sąd przyjął, że pozwana nie udowodniła swoich roszczeń w tym zakresie. Biegły szczegółowo opisał jaki powinien być zakres naprawy stwierdzonych usterek i powód niezwłocznie wyraził wole ich naprawy co również jest bezsporne.

Dla uporządkowania pewnych faktów Sąd Apelacyjny przypomni ,że powódka domagała się zapłaty kwoty 736.178,87 zł na którą składały się należność główna w kwocie 50.000 zł z niezapłaconej faktury (...) z dnia 2 października 2012 roku wystawionej pierwotnie na kwotę 332.100 zł i dotyczącej rozliczenia robót z tytułu umowy o roboty budowlane dotyczące budowy fundamentów , pozostała kwota została przez pozwaną zapłacona. Kwota 686.178,87 zł dochodzona pozwem dotyczyła niezapłaconej faktury numer (...) z dnia 28 grudnia 2012 rok dotyczącej umowy o dzieło w postaci przebudowy drogi. W zarzutach do wydanego w postępowaniu nakazowym nakazu zapłaty pozwana dołączyła oświadczenie o potrąceniu wierzytelności w kwocie 341.682.94 zł na którą składała się kwota 328.771 zł jako należność potrzebna do wykonania zastępczego naprawy fundamentów oraz kwota 12.911,94 jako kara umowna za nieterminowe usunięcie nieprawidłowości w budowie fundamentów. Potrącenie miało dotyczyć należności z faktury (...) w zakresie kwoty 50.00 zł oraz pozostała części z nierozliczonej faktury za wykonanie drogi.

Oświadczenie nosi datę 10 września 2013 rok, a zatem jest z czasu po wydaniu i otrzymaniu nakazu zapłaty , oświadczenie to może być skuteczne z chwilą kiedy dotarło do adresata , z uwagi na fakt , że pozwana nie wykazała kiedy powód otrzymał oświadczenie uznać należy , że nastąpiło to dopiero z chwilą doręczenia odpisu zarzutów wraz z załącznikami.

Zgodnie z treścią przepisu art. 498 § 1 k.c. gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelnością drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym.

Jak wynika z wskazanego przepisu potrącenie to umorzenie dwóch przeciwstawnych sobie wierzytelności w następstwie złożenia oświadczenia woli przez jednego wierzyciela drugiemu wierzycielowi. O potrąceniu mówi się również, że w sytuacji gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, jedna z nich zamiast spełnić swoje świadczenie, umarza je poprzez zaliczenie świadczenia drugiej strony na poczet swojej należności. Przesłanką skuteczności potrącenia jest zatem istnienie dwóch wierzytelności wymagalnych nadających się do potrącenia. Oświadczenie o potrąceniu złożone było już po wydaniu nakazu zapłaty , zgodnie z treścią art. 493 § 3 k.p.c. w przypadku wniesienia zarzutów od wydanego nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym do potrącenia mogą być przedstawione tylko wierzytelności udowodnione dokumentami, o których mowa w art. 485 k.c. czyli takimi które umożliwiają wydanie nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym. Pozwana zgłaszając do potrącenia wierzytelności nie spełniła wymogu przewidzianego powołanym przepisem i już choćby z tych względów zarzut nie mógł być uwzględniony. Ponadto zasadnie sąd uznał ,że wierzytelność nie została wykazana albowiem jak wynika z opinii biegłego nie było wad w postaci źle wykonanych fundamentów wymagających takich ingerencji naprawczych które stały się podstaw wyliczenia kwoty zgłoszonej do potrącenia. Słusznie również sąd uznał, że skoro nie było tego rodzaju wad nie można naliczać kar umownych za ich nieusunięcie. Istotą zgłoszenia zarzutu potrącenia jest uznanie ,że istnieje wierzytelności względem której zarzut może być zgłoszony. Skoro zatem zamiarem pozwanej było potrącenie wierzytelności wynikającej z faktury (...) w zakresie kwoty 50.000 zł oraz kwoty 291.682,94 zł z faktury numer (...) dotyczącej wynagrodzenia za wykonana drogę to zupełnie niezrozumiałe jest twierdzenie pozwanej , że dogra została wykonana w taki sposób który uniemożliwia wypłatę wynagrodzenia w całości.

Przechodząc do zarzutu naruszenia prawa materialnego wskazanego w apelacji to jest art. 637 §2 k.c. również i w tym zakresie należy uznać go za bezzasadny albowiem sąd dokonał prawidłowej wykładni prawa materialnego i właściwie je zastosował. Stawiając ten zarzut pozwany de facto ponownie kwestionował ustalenia faktyczne dotyczące wykonania drogi . Przypomnieć jedynie należy , że również i w tym zakresie sąd ustalenia oparł na opinii biegłego, z treści którego wynikało , że zastosowany jako podbudowa gruz ceglano – betonowy jest niezgodny ze sztuką budowlaną , jednakże zastosowany na górna warstwę beton B-10 o grubości 18 cm oraz zastosowanie warstwy odsączającej o grubości 30 cm niweluje wady zastosowanego w dolnej części podbudowy kruszywa i jednocześnie powoduje, że wykonana droga jest przeznaczona do transportu ciężkiego. Przepis art. 637 § 2 k.c. obowiązujący w chwili, zawarcia umowy, oddania dzieła jak również w chwili orzekania przez Sąd pierwszej instancji określał kiedy inwestor może odstąpić od umowy bez zapłaty wynagrodzenia, a kiedy żądać obniżenia wynagrodzenia. Zawsze zasadniczym problemem jest czy stan dzieła przekazanego pozwanemu przez powoda uprawnia go do dochodzenia umówionego wynagrodzenia za jego wykonanie. Punktem wyjścia jest tu stanowisko dominujące w orzecznictwie, do którego przyłącza się sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, zgodnie z którym wymagalność wynagrodzenia za wykonanie dzieła obarczonego wadami zależy od istotności tych wad. Odmowa zapłaty wynagrodzenia jest uzasadniona w sytuacji, kiedy dzieło dotknięte jest wadą istotną, czyniącą je niezdatnym do zwykłego użytku lub sprzeciwiającą się wyraźnie umowie. Jeżeli natomiast dzieło ma wadę nieistotną, należy uznać, że jego oddanie powoduje, w myśl art. 627 k.c. wymagalność wierzytelności przyjmującego zamówienie o wynagrodzenie. Zamawiający może jednak wtedy domagać się usunięcia wady w oznaczonym terminie lub obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku (art. 637KC w brzmieniu obowiązującym w chwili zawarcia umowy i oddania dzieła). Ta druga ewentualność wchodzi w grę, kiedy usunięcie wady staje się nieaktualne (por. m.in. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 26 lutego 1998 r., ICKN520/97 OSNC 1998, nr 10, poz. 167, z dnia 14 lutego 2007 r., II CNP 70/06, , czy z dnia 18 stycznia 2012 r IICSK213/11 ). Jest przy tym rzeczą oczywistą, że o tym, czy wada jest istotna czy nie, decyduje zobiektywizowana ocena przydatności dzieła, a nie subiektywne odczucie którejkolwiek ze stron. Prawidłowo sąd pierwszej instancji uznał, że istotą umowy było wykonanie drogi ( jej utwardzenie i brukowanie) z przeznaczeniem do poruszania się transportu ciężkiego i cel ten został osiągnięty. Brak zatem podstaw do przyjęcia , że dzieło dotknięte jest wadą istotną . Skoro zatem obie umowy zostały wykonane i odebrane protokołami odbioru powodowi należy się zgodnie z treścią przepisów – odpowiednio art.647 k.c. i 627 k.c. umówione wynagrodzenie.

Reasumując, Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia podnoszonych zarzutów uznając, że zaskarżony wyrok jest słuszny i odpowiada przepisom prawa, na mocy art. 385 k.p.c. oddalił apelację jako bezzasadną .

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c. w zw. z § 6 pkt. 7 w zw. z § 13 ust.1 pkt. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej dzielonej z urzędu zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik sporu.

SSO del. Katarzyna Sznajder SSA Grzegorz Stojek SSA Aleksandra Janas