Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 marca 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 26 lutego 2016 r. w Białymstoku

na rozprawie

sprawy z powództwa K. O.

przeciwko (...)w O.

o zapłatę

na skutek apelacji powódki

od wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie

z dnia 31 lipca 2015 r. sygn. akt I C 233/12

I.  zmienia zaskarżony wyrok:

a)  w punkcie II w ten sposób, że zasądza od pozwanego (...)w O. na rzecz powódki K. O. kwotę 35.055 (trzydzieści pięć tysięcy pięćdziesiąt pięć) złotych z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 11 maja 2012 roku i oddala powództwo w pozostałej części;

b)  w punkcie III w ten sposób, że zasądza od pozwanego na rzecz powódki kwotę 1.040,61 złotych tytułem zwrotu kosztów procesu;

c)  w punkcie IV w ten sposób, że nakazuje pobrać na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych od powódki kwotę 82,60 złotych, zaś od pozwanego kwotę 35,40 złotych;

II.  oddala apelację w pozostałej części;

III.  zasądza od pozwanego na rzecz powódki kwotę 667,50 złotych tytułem zwrotu kosztów instancji odwoławczej.

(...)

UZASADNIENIE

Powódka K. O. w pozwie z dnia 6 kwietnia 2012 r. wniosła o zasądzenie od (...) w O. kwoty 116.481 zł z odsetkami oraz kosztami procesu według norm przepisanych.

W uzasadnieniu podała, że dochodzonej należności domaga się tytułem równowartości prac wykonanych na rzecz pozwanego w ramach umowy, realizowanych na jego rzecz przez konsorcjum utworzone przez (...) z siedzibą w G. oraz (...) w O.. Podała, że w toku wykonywania umowy zawartej w trybie ustawy o zamówieniach publicznych pojawiła się konieczność wykonania prac dodatkowych, wykraczających poza te, które były objęte umową, co było niemożliwe do przewidzenia przez wykonawcę w momencie składania oferty. Prace te obejmowały:

- inwentaryzację pachnicy dębowej o wartości 33.055 zł,

- aktualizację mapy do celów projektowych o wartości 45.210 zł,

- aktualizację dokumentacji podziałowej o wartości 22.386 zł,

- przygotowanie i złożenie wniosku o wydanie decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych dotyczącej realizowanego zamówienia o wartości 13.530 zł.

Podniosła, że pozwany mimo żądań powódki nie zawarł z nią umowy na owe prace dodatkowe, a dokonał ich odbioru przez co jest bezpodstawnie wzbogacony.

Pozwany domagał się oddalenia powództwa i zasądzenia kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych. Podał, że strony, działając w ramach zawartej umowy, określiły zakres prac do wykonania i wysokość wynagrodzenia ryczałtowego. Wynagrodzenie to zostało zapłacone, pozwany nie zlecał natomiast prac dodatkowych, za które by nie zapłacił.

W piśmie z dnia 6 lutego 2013 r. powódka rozszerzyła powództwo żądając w miejsce kwoty 22.386 zł za aktualizację dokumentacji podziałowej kwoty 24.742 zł. Równocześnie ograniczyła roszczenie z tytułu aktualizacji mapy do celów projektowych z kwoty 45.210 zł do kwoty 43.154 zł. W zakresie różnicy do której ograniczyła żądanie cofnęła pozew ze zrzeczeniem się roszczenia.

Wyrokiem z dnia 31 lipca 2015 roku Sąd Okręgowy w Olsztynie umorzył postępowanie w zakresie żądania zapłaty kwoty 2.356 zł, w pozostałym zakresie powództwo oddalił i rozstrzygnął o kosztach procesu.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i rozważania prawne:

Powódka prowadząca firmę (...)w O. utworzyła w dniu 18 listopada 2008 r. konsorcjum wraz z T. S. prowadzącym firmę(...) w G.. Liderem Konsorcjum została firma (...). Celem Konsorcjum było przygotowanie i złożenie oferty na wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego (wraz z decyzją o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej) przebudowy drogi wojewódzkiej nr (...) na odcinku S. - W. od kilometra 12 + 503 do km ok. 27 + 936.

W dniu 9 grudnia 2008 r. Zarząd Dróg Wojewódzkich w O. dokonał, w trybie przetargu nieograniczonego, przeprowadzonego zgodnie z ustawą o zamówieniach publicznych, wyboru oferty złożonej przez wymienione wyżej Konsorcjum.

W dniu 19 grudnia 2008 r. Konsorcjum i Zarząd Dróg Wojewódzkich zawarły umowę nr (...). Jej przedmiotem było wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego (wraz z decyzją o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej) przebudowy drogi wojewódzkiej nr (...) na odcinku S. - W. od kilometra 12 +503 do km ok. 27+936, zawierającego opracowania projektowe wymienione w tabeli opracowań projektowych stanowiących załącznik do umowy, za cenę 941.100 zł wraz z 22% podatkiem VAT w kwocie 207.042 zł, to jest łączenie 1.148.142 zł brutto, w terminie do 30 września 2010 r. Przyjęto w niej, że wykonawca uwzględni w swoich cenach jednostkowych wszelkie koszty wynikające z wymagań umowy na podstawie własnych kalkulacji i szacunków. Był też zobowiązany do uzyskania we własnym zakresie materiałów archiwalnych potrzebnych do wykonania dokumentacji.

W umowie przewidziano, że Kierownik Projektu ma prawo polecić dokonanie zmian w umowie, a w szczególności zlecić wykonanie zamiennych opracowań projektowych, ich elementy lub części, co może prowadzić do modyfikacji lub/i terminu zakończenia opracowań projektowych lub/i innych zapisów umownych (§ 9 umowy). Jeżeli polecenie zmiany, wydane zgodnie z powyższym ustaleniem będzie miało prowadzić do wydłużenia terminu lub wzrostu wynagrodzenia Wykonawca powinien przedłożyć do akceptacji Kierownika Projektu w ciągu 7 dni od otrzymania polecenia zmiany, propozycję zawierającą opis działań, materiałów i dostosowanie wynagrodzenia (§ 10). Wykonawca mógł też ubiegać się o przedłużenie terminu jeśli na skutek ponadprzeciętnych procedur administracyjnych niezawinionych przez wykonawcę nie będzie można dotrzymać terminu. Wówczas przedłużenie winno być potwierdzone aneksem. Dla zmian umowy zastrzeżono formę pisemną pod rygorem nieważności (§ 17).

Aneksem nr (...) do tej umowy zawartym w 2011 r. strony sprostowały oczywistą omyłkę pisarską w umowie z 19 grudnia 2008 r. poprzez zamianę słowa „przebudowa” na „rozbudowa”. Zmieniły termin wykonania opracowania z 30 września 2010 r. na 30 września 2011 r. i wprowadziły termin uzyskania decyzji (...) na 30 czerwca 2011 r., podwyższyły wysokość należnego wynagrodzenia w zakresie stawki podatku VAT do 208.710 zł.

W celu realizacji zamówienia pozwany podpisał z Konsorcjum następne trzy umowy w ramach zamówienia udzielonego w trybie z wolnej ręki. Były to umowy:

- z dnia 2 sierpnia 2010 r. na wykonanie pełnej dokumentacji geodezyjno-prawnej dla 196 sztuk działek w celu nabycia lub wywłaszczenia gruntów niezbędnych do realizowania przedmiotowej inwestycji, która miała być wykonana w terminie do 30 sierpnia 2010 r. za cenę 167.384 zł brutto,

- z dnia 2 kwietnia 2011 r. na wykonanie pełnej dokumentacji geodezyjno-prawnej dla 12 sztuk działek w celu nabycia lub wywłaszczenia gruntów niezbędnych do realizowania przedmiotowej inwestycji, która miała być wykonana w terminie do 30 sierpnia 2010 r. za cenę 11.562 zł brutto,

- z dnia 6 kwietnia 2011 r. na wykonanie szczegółowej inwentaryzacji drzew przydrożnych pod kątem występowania porostów prawem chronionych przy realizowaniu przedmiotowej inwestycji, terminie 40 dni od dnia podpisania umowy za cenę 30.258 zł brutto.

W dniu 15 października 2009 r. Konsorcjum przekazało pozwanemu raport o oddziaływaniu planowanego przedsięwzięcia na środowisko.

W dniu 19 grudnia 2008 r. Konsorcjum i Zarząd Dróg Wojewódzkich zawarły również umowę nr (...). Jej przedmiotem było wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego (wraz z decyzją o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej) przebudowy drogi wojewódzkiej nr (...) na odcinku N. - W. od kilometra 0+166 do km ok. 4+293, zawierającego opracowania projektowe wymienione w tabeli opracowań projektowych stanowiących załącznik do umowy za cenę 294.700 zł wraz z 22% podatkiem VAT w kwocie 64.834 zł to jest łączenie 359.534 zł brutto w terminie do 31 marca 2010 r.

W dniu 6 stycznia 2010 r. (...) w O. odmówił uzgodnienia warunków realizacji przedsięwzięcia polegającego na rozbudowie drogi wojewódzkiej na odcinku S. – W. z uwagi na to, iż proponowany wariant przebiegu trasy zagraża gatunkom chronionym.

W 2010 r. ukazała się opinia Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska na temat właściwej metody i terminu inwentaryzacji pachnicy dębowej - chrząszcza chronionego na podstawie prawa wspólnotowego i krajowego, w związku z pracami drogowymi w trakcie których zaplanowano usunięcie zadrzewień przydrożnych. Zalecono w niej między innymi obserwację występowania postaci dorosłych tego owada poprzez odłów ich do pułapek feromonowych w okresie ich aktywności, tj. w lipcu i sierpniu.

Pismem z 26 kwietnia 2010 r.(...)w O. zaleciła (...), w związku z postępowaniami zmierzającymi do wydania decyzji środowiskowych związanymi z rozbudową dróg, uzupełnienie raportów o oddziaływaniu inwestycji na środowisko przez ocenę występowania gatunków chronionych, w tym pachnicy dębowej. Zalecenie to odnosiło się również do drzew których usunięcie uzgodniono już z (...).

Pismem z dnia 14 czerwca 2010 r. Zarząd Dróg Wojewódzkich zalecił Konsorcjum i innym podmiotom opracowującym projekty rozbudowy dróg uzupełnienie raportu o odziaływaniu na środowisko poprzez wykonanie dodatkowej inwentaryzacji drzew pod kątem ich zasiedlenia przez gatunki chronione, np. porosty, pachnica dębowa, zgodnie ze wskazaną wyżej metodą. Wskazał, że jest to konieczne dla kontynuacji procedur uzyskania decyzji środowiskowej.

W odpowiedzi firma (...), jako partner Konsorcjum, pismem z dnia 6 lipca 2010 r. poinformowała, że wykonała już dodatkową dokumentację pachnicy zasiedlającej drzewa przydrożne, którą przekazała. Ponieważ będzie to jednak dodatkowe opracowanie, to podlegać będzie dodatkowej wycenie.

Pozwana nigdy formalnie nie zleciła tych prac. Nie zawarto umowy w tym przedmiocie.

Powódka, w obawie o obciążenie karami umownymi za niedotrzymanie terminu umowy, zleciła wykonanie tych prac ostatecznie na własny koszt. Objęła ona swoim zasięgiem 532 drzewa. Do założenia pułapek wytypowano 30 drzew. Przeprowadził je na zlecenie powódki B. B.. Za zakup feromonu do pułapek zapłacił on 10.492 zł. W roku 2010 koszty tego typu prac były, z uwagi na nowatorstwo metody i ceny feromonów, dużo wyższe niż obecnie. Pozwany dokonał ich odbioru w dniu 26 sierpnia 2010 r. Ówczesna wartość prac wyniosła 35.055 zł brutto. Nie zawarto aneksu na wykonanie tych prac.

Sąd Okręgowy zauważył, że w zakresie umowy z dnia 19 grudnia 2008 r. dotyczącej przebudowy drogi wojewódzkiej nr (...) N.-W., wobec zmiany wytycznych co do sposobu badania gatunków chronionych, Konsorcjum z pozwanym w dniu 2 sierpnia 2010 r. w trybie zamówienia z wolnej ręki zawarło dodatkową umowę pod kątem występowania gatunków prawem chronionych, wraz z badaniami pachnicy dębowej przy użyciu pułapek feromonowych, za cenę brutto 24.888 zł.

W toku realizacji umowy dotyczącej drogi S. – W. wspomniane wyżej zalecenie (...) z pisma z dnia 26 kwietnia 2010 r., nakazujące uzupełnienie raportów o oddziaływaniu na środowisko w zakresie pachnicy dębowej, wydłużyło procedurę projektową.

Pismem z 3 lutego 2011 r. pozwany poinformował firmę powódki o uzyskaniu pozytywnej opinii Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w sprawie rozbudowy drogi i wezwał o pilne przygotowanie kompletu materiałów i złożenie wniosku o (...) do 10 lutego 2011 r.

Pismem z dnia 8 lutego 2010 r. firma powódki wyjaśniła, że przedłużająca się procedura związana z decyzją środowiskową, trwająca 20 miesięcy, spowodowała konieczność ponownej aktualizacji mapy do celów projektowych. Zmiany w uzbrojeniu terenu wynikające z aktualizacji mapy wymagały ponownych uzgodnień z zarządcami sieci oraz konieczności wprowadzenia zmian w już opracowanych projektach budowlanych i wykonawczych. Koszt opracowania aktualizacji mapy firma (...) wyceniła na 37.000 zł

W dniu 4 marca 2011 r. protokołem zdawczo-odbiorczym Konsorcjum przekazało pozwanemu aktualizację mapy dla celów projektowych.

Na skutek wydłużenia się procedury związanej z wydaniem decyzji środowiskowej i wydania przez (...)w K. zezwolenia na dokonanie podziałów i scaleń działek już podzielonych przez powódkę, pojawiła się konieczność zmiany projektów podziałów działek już odebranych przez pozwanego.

Pismem z dnia 27 maja 2011 r. firma powódki poinformowała pozwanego, iż po weryfikacji przez Urząd Wojewódzki drugiej części dokumentacji podziałowej, tj. dla powiatu (...), stwierdzono potrzebę korekty podziałów w zakresie prowadzącym do konieczności aktualizacji dokumentacji podziałowej. Wymagano zmiany jednostki rejestrowej, nowego wykazu zmian gruntowych, nowych operatów dla (...) wraz z uzyskaniem akceptacji, nowej mapy podziału. Co do części działek nastąpiła zmiana właścicieli nieruchomości, co wiązało się z dodatkową koniecznością uzyskania wypisów z rejestru gruntów wymaganych dla decyzji (...). Prace w tym zakresie powódka wyceniła na kwotę 18.200 zł netto (22.386 zł brutto). Pozwany dokonał odbioru zaktualizowanej dokumentacji podziałowej w dniu 30 maja 2011 r. wraz z całym projektem budowlanym.

W związku z realizacją zadania objętego drugą z zawartych w dniu 19 grudnia 2008 r. umów pomiędzy Konsorcjum a pozwanym, którego przedmiotem była droga N.-W., pozwany pismem z 9 czerwca 2009 r. polecił powódce ponowne złożenie wniosku do Urzędu Miejskiego w N. o wydanie decyzji środowiskowej w związku ze zmianą w trakcie wykonywania umowy nazwy zadania z „przebudowa” na „rozbudowa” drogi. Zakreślił jej 7 dni na do sporządzenia wykazu materiałów podlegających dodatkowemu powieleniu w związku z ponownym złożeniem wniosku i kalkulacji kosztów. W dniu 16 czerwca 2009 r. firma powódki złożyła stosowne dokumenty i poinformowała o tym pozwanego, wyceniając swoje prace na 11.000 zł + 22% podatku VAT. Pozwany odmówił uwzględnienia takiej kalkulacji wskazując, że całość prac firmy powódki sprowadziły się do powtórnego wydrukowania i powielenia karty informacyjnej przedsięwzięcia i ostatecznie nie podpisał aneksu na prace związane z ponownym złożeniem wniosku.

Pozwany zapłacił firmie powódki za wszystkie prace objęte umowami i aneksowane.

W ocenie Sądu Okręgowego roszczenie powódki w postaci sformułowanej w pozwie jest bezzasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd dokonując oceny pozwu skupił się na czterech zagadnieniach:

- podstawy prawnej roszczenia sformułowanej w uzasadnieniu pozwu,

- charakteru węzła prawnego łączącego strony umowy i legitymacji czynnej powódki,

- znaczenia pojawienia się nowych wymogów co do sposobu inwentaryzacji pachnicy dębowej dla czasu terminu wykonania umowy i kosztów jej przeprowadzenia,

- oceny niektórych dowodów bądź ich braku.

Po pierwsze zdaniem Sądu Okręgowego podstawa prawna oparta przez pełnomocnika powódki na art. 410 k.c. jest niedopuszczalna, gdyż w stanie faktycznym nie było umowy, którą można by ocenić jako nieważną i zastanawiać się nad podstawami zwrotu nienależnych świadczeń na rzecz pozwanego. Sąd wskazał przy tym na pogląd, że niedopuszczalny jest zbieg roszczenia z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia z roszczeniem o zapłatę za wykonane roboty budowlane w ramach zawartej przez strony ważnej umowy.

Sąd I instancji podkreślił, że w zawartej umowie strony określiły wprawdzie wynagrodzenie ryczałtowe, ale także przewidziały możliwość wystąpienia konieczności wykonania robót dodatkowych, tj. nieujętych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy w dokumentacji technicznej, których wartość - do rozliczenia - powinna być ustalona według stawek cenotwórczych określonych w kosztorysie wykonawcy, z tym ograniczeniem, że cena wykonanych tych robót nie mogła przekraczać 20% wartości umowy. Strony mogły również zastrzec modyfikację wynagrodzenia ryczałtowego w zależności od konieczności wykonania robót dodatkowych. Sąd wskazał, że podstawę wykonania robót dodatkowych w granicach wyznaczonych przez § 3 ust. 4 umowy oraz art. 71 ust. 1 pkt 5 u.z.p. stanowiła zawarta przez strony umowa i w tym zakresie brak było podstawy zawierania innych czynności prawnych.

Oceniając zalecenie uzupełnienia raportu o oddziaływaniu na środowisko poprzez wykonanie dodatkowej inwentaryzacji drzew pod kątem ich zasiedlenia przez gatunki chronione, np. porosty, pachnica dębowa, zgodnie ze wskazaną metodą odłowów feromonowych, Sąd Okręgowy wskazał, że było to konieczne dla kontynuacji procedur uzyskania decyzji środowiskowej. Wobec tego, skoro reprezentujący zamawiającego Kierownik miał prawo dokonać zlecenia tego typu prac, to tym bardziej miał je i sam zamawiający. Powinno to uruchomić procedurę dodatkowej wyceny tego zabiegu, podobnie jak i zlecenie ponownego złożenia dokumentacji. Tak się jednak nie stało. W tych warunkach Sąd ocenił, że ewentualne zaniechania pozwanego z tego tytułu można by rozpatrywać w kontekście nienależytego wykonania umowy, ale nie wobec powódki, a wobec strony umowy to jest Konsorcjum.

Sąd I instancji podkreślił, że powódka sprzeciwiła się zapozwaniu w trybie art. 195 k.p.c. Lidera Konsorcjum, wskazując przy tym, że jego udział byłby konieczny, gdyby powódka poszukiwała ochrony w trybie kontraktowym. W sytuacji gdy żądanie oparła na nieważności umowy i nienależnym świadczeniu wywodząc swoiste roszczenie konkurencyjne, jego udział w tak skonstruowanym powództwie nie jest konieczny. Tak więc w ocenie Sądu powódka mogłaby mieć legitymację czynną w procesie o zwrot nienależnego świadczenia, gdyby do nienależnego świadczenia rzeczywiście doszło. Powyższe rozważania wykazały jednak, że nic takiego nie miało miejsca, a czynności wykonane na rzecz zamawiającego miały swoje umocowanie w umowie. Powódka jednak nie ma tej legitymacji w procesie o zapłatę z tytułu nienależytego wykonania kontraktu, gdyż ta przysługuje łącznie obu uczestnikom Konsorcjum. Sąd przy tym uznał, że wspólność wierzytelności konsorcjantów o zapłatę wynagrodzenia wyłącza możliwość dochodzenia tej wierzytelności w całości lub w części przez jednego konsorcjanta. Zgodnie z art. 141 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.; cyt. dalej jako „u.z.p.’), konsorcjanci przyjęli na siebie odpowiedzialność solidarną ex lege wobec inwestora za wykonanie całości umowy, niezależnie od tego w jaki sposób każdy z nich zrealizował powierzony mu zakres robót. Powódka nie była zatem uprawniona do samodzielnego dochodzenia roszczenia z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania.

W ocenie Sądu I instancji zasadniczą okolicznością, która doprowadziła do przedłużenia wykonania projektu rozbudowy drogi S. – W., nie zawinioną przez żadna ze stron, była bezwzględnie opinia Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z 2010 r. na temat właściwej metody i terminu inwentaryzacji pachnicy dębowej. Wywróciło to cały proces projektowy, spowodowało zwłokę w uzyskaniu decyzji środowiskowej i pośrednio wpłynęło na konieczność pozostałych prac dodatkowych, to jest wykonania aktualizacji mapy dla celów projektowych i aktualizacji podziału. W ocenie Sądu była to okoliczność zewnętrzna, której strony umowy nie mogły przewidzieć w momencie jej zawierania. Miała istotny wpływ na całość zadania i stwarzała stronom umowy możliwość poszukiwania ochrony w oparciu o treść art. 357 ¹ k.c. (rebus sic stantibus), który z mocy art. 139 ust. 1 p.z.p. ma zastosowanie w zakresie nieuregulowanym przez ustawę o zamówieniach publicznych i umożliwia modyfikowanie zobowiązania z uwagi na nieoczekiwane zdarzenia po jego powstaniu

Powódka również nie udowodniła wysokości swojego roszczenia w zakresie konieczności ponownego złożenia dokumentacji dla potrzeb wydania decyzji środowiskowej. Powódka cofnęła w tym zakresie wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego zakresu budownictwa.

Ponieważ powódka cofnęła pozew ze skutkiem prawnym w zakresie żądania zapłaty kwoty 2.356 zł, postępowanie w tym zakresie umorzono na podstawie art. 355 § 1 w zw. z art. 203 § 1 k.p.c.

Mając na względzie ustalony stan faktyczny i jego ocenę prawną Sąd Okręgowy oddalił powództwo w pozostałym zakresie. O kosztach procesu orzekł w oparciu o art. 98 §1 k.p.c., zaś o brakującej części opłaty od rozszerzonego powództwa - na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych.

Apelację od wyroku wywiodła powódka zaskarżając go w części, tj. w zakresie punktu II, III i IV. Zarzuciła w niej:

I.  naruszenie art. 410 k.c. w zw. z art. 405 k.c. poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że wskazana przez powódkę podstawa prawna jest niedopuszczalna w okolicznościach niniejszej sprawy,

II.  naruszenie art. 139 ust. 2 Ustawy prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie i stwierdzenie, że Zamawiający ma prawo jednostronnie polecić dokonanie zmian w umowie, w szczególności zlecić wykonanie zamiennych opracowań projektowych,

III.  naruszenie art. 140 ust. 1 Ustawy prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że Zamawiający miał prawo dokonać zlecenia Wykonawcy wykonania prac dodatkowych, a Wykonawca powinien wykonać to polecenie, co stanowiłoby niedopuszczalną zmianę zakresu świadczenia w stosunku do zobowiązania zawartego w ofercie Wykonawcy,

IV.  naruszenie art. 144 ust. 1 Ustawy prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie i uznanie za dopuszczalne dokonanie przez Zamawiającego jednostronnej zmiany umowy w sytuacji, gdy zmiana w zakresie przedmiotu umowy stanowi jej istotną zmianę, niedopuszczalną na gruncie wskazanego przepisu, a dodatkowo Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie określił warunków zmiany umowy,

V.  naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj. art. 321 k.p.c. poprzez uznanie, że sąd jest związany podstawą prawną podaną przez powódkę,

VI.  naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia tj. art 195 § 1 i 2 k.p.c. poprzez zaniechanie wezwania do sprawy z urzędu drugiego członka konsorcjum w sytuacji stwierdzenia, że istnieją przesłanki do dokonania takiego wezwania,

VII.  naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj. art. 308 k.p.c. i 309 k.p.c. w zw. z art. 230 k.p.c. i art. 233 § 1 k.p.c. oraz w zw. z art 129 § 1 k.p.c. poprzez odmówienie wiary złożonemu przez powódkę aneksowi do umowy konsorcjum w sytuacji, gdy pozwany nie zakwestionował wiarygodności wskazanego dowodu oraz nie zaprzeczył, że to powódka wykonała prace na jego rzecz,

VIII.  naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów i doprowadzenie tym samym do sprzeczności ustaleń z zebranym w sprawie materiałem dowodowym poprzez uznanie, że prace dodatkowe były wykonaniem umowy i dlatego do roszczenia o zapłatę wynagrodzenia za te roboty nie mogły mieć zastosowania przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu.

Mając to na uwadze wnosiła o zmianę zaskarżonego wyroku i zasądzenie na jej rzecz kwoty 116.481 zł wraz z ustawowymi odsetkami od kwot: 35.055 zł od dnia 26 sierpnia 2010 r. do dnia zapłaty, 43.154 zł od dnia 4 marca 2011 r. do dnia zapłaty, 24.742 zł od dnia 30 maja 2011 r. do dnia zapłaty, 13.530 zł od dnia 16 czerwca 2009 r. do dnia zapłaty. Wniosła również o zasądzenie kosztów procesu za I i II instancję wraz z poniesionymi kosztami zastępstwa procesowego.

Strona pozwana w odpowiedzi na apelację wniosła o jej oddalenie i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania przed Sądem II instancji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja powódki okazała się częściowo zasadna.

Przede wszystkim należy odnieść się do zarzutów naruszenia prawa procesowego, ponieważ ocena prawna zasadności dochodzonego żądania musi być poprzedzone dokonaniem prawidłowych ustaleń faktycznych. Dopiero bowiem niewadliwe ustalenia faktyczne dają podstawę do orzekania o roszczeniach powoda i podniesionych przez niego zarzutach naruszenia prawa materialnego. W niniejszym postępowaniu powódka, wnosząc apelację postawiła, zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. dokonania przez sąd dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów, co miało doprowadzić do błędnego uznania, że do wykonania prac dodatkowych nie doszło.

W treści uzasadnienia brak jest stwierdzenia, że Sąd Okręgowy był związany podstawą prawną wskazaną przez powódkę. Pada jedynie stwierdzenie, że podstawa prawna nie wiąże sądu, jednak towarzysząca jej wskazana podstawa faktyczna determinuje kierunek postępowania i wynikającą z niego podstawę prawną. Nie ma zatem żadnych wątpliwości, że kwalifikacja prawna dochodzonego roszczenia należy do sądu, ale nie można wykluczyć, że powołanie przez stronę określonej normy prawa materialnego jako mającej stanowić podstawę rozstrzygania o tym roszczeniu wiąże sąd w tym sensie, że stanowi uzupełnienie okoliczności faktycznych określających żądania pozwu. W konsekwencji Sąd I instancji nie dopuścił się naruszenia art. 321 k.p.c.

Odnosząc się do kwestii konieczności wstąpienia drugiego z członków Konsorcjum do niniejszego procesu w ramach legitymacji czynnej łącznej, to wbrew twierdzeniom Sądu Okręgowego, nie było takiej konieczności. Powódka jasno precyzyjnie powołała podstawę faktyczną i prawną żądania - wskazała na wzbogacenie pozwanej i własne zubożenie oraz związek przyczynowy między jednym i drugim. Dla rozpoznania tego żądania nie był konieczny udział innego podmiotu w sprawie.

Analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym przede wszystkim treść umowy (...) wskazuje, że strony ustaliły, że wynagrodzenie za wykonany przedmiot jest ryczałtowe. Mając na względzie konsekwencje z tego wynikające, należało dokonać oceny, czy czynności w związku z którymi powódka formułuje swoje roszczenia, były objęte umową (a zatem także ustalonym wynagrodzeniem ryczałtowym), gdyż w konsekwencji takie roszczenie nie mogłoby zostać uwzględnione.

Uprzedzając bardziej szczegółowe rozważania wskazać należy, że brak jest jakichkolwiek wątpliwości, że czynności takie jak aktualizacja mapy do celów projektowych, czy też dostosowywanie stosownej dokumentacji w konsekwencji zmieniających się warunków, stanowiły czynności konieczne dla prawidłowego wykonania zawartej umowy.

Wyjaśnienie tego stanowiska wymaga odniesienia się do treści samej umowy, jak też dokumentów ją uzupełniających. Już w § 10 pkt 9 b umowy strony wskazywały na ryzyko wystąpienia ponadprzeciętnego czasu trwania procedur administracyjnych, który mógł wpłynąć na termin wykonania umowy. Tym samym niezasadne są twierdzenia powódki, że wykonawca nie miał możliwości przewidzenia w momencie podpisywania umowy, że procedura uzyskiwania m. in. decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych będzie trwała tak długo. Jest rzeczą powszechnie znaną (także stronom umowy – jak wskazuje powołany wyżej jej zapis), że realizacja inwestycji znacznie ingerującej w środowisko może wywołać szeroki oddźwięk społeczny, w tym np. protesty ekologów czy sprzeciwy przedstawicieli lokalnej społeczności manifestujące się składaniem wszelkich możliwych środków odwoławczych, w szczególności w postępowaniu administracyjnym o wydanie decyzji środowiskowej. Bardzo często powoduje to konieczność uzupełniania materiału dowodowego i długotrwałość tego postępowania. Dalszym skutkiem takich działań jest niewątpliwie konieczność uaktualnienia dokumentacji po zakończeniu procedur środowiskowych, a przed złożeniem wniosku o decyzję (...).

W tym stanie rzeczy, w sytuacji, gdy powódka podjęła się dokonania wszelkich czynności zmierzających do wydania zezwolenia na realizację inwestycji drogowej, a w § 18 ust. 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostało wskazane, że w ofercie winna była ująć szereg kosztów, w tym również te związane ze stworzeniem mapy niezbędnej do uzyskania opinii (...)oraz związane z przygotowaniem dokumentacji podziałowej, to obciążało ją ryzyko opóźnień skutkujących dokonanie stosownych zmian i aktualizacji tych dokumentów. Nadto w „Specyfikacji Technicznej na: Wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego przebudowy drogi wojewódzkiej nr (...) na odc. S.-W. od 12+503 do km ok. 27+936” wskazano, że wykonawca winien sporządzić projekt budowlany na podkładzie mapy z aktualnym stanem ewidencyjnym, po podziałach nieruchomości, co już samo w sobie stanowi wskazówkę, że nie pierwszy złożony projekt, a tylko ten dzięki któremu będzie można sfinalizować umowę był przedmiotem uzgodnień stron.

Wobec tego, jeżeli jednym z zadań powódki było przygotowanie mapy niezbędnej do celów projektowych, to niewątpliwe winna być to mapa dostosowana do zmienionych warunków, aktualna w dacie składania wniosku o wydanie zezwolenia. W konsekwencji, proces jej aktualizacji mieścił się w ramach realizacji zawartej umowy.

Powyższe uwagi dotyczą również aktualizacji dokumentacji podziałowej. Jeżeli wydłużający się okres wydania decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych wpłynął na konieczność aktualizacji tych dokumentów, to i w tym wypadku ryzyko ich dostosowania obciążało powódkę.

Mając powyższe na uwadze uznać należy, że roszczenie powódki w zakresie kosztów aktualizacji mapy do celów projektowych i aktualizacji dokumentacji podziałowej jest niezasadne, gdyż mieści się w ramach wcześniej zawartych umów i jest objęte zapłaconym przez pozwanego wynagrodzeniem ryczałtowym (art. 627 k.c. w zw. z art. 632 § 1 k.c.).

Inaczej przestawia się kwestia kosztów związanych z przeprowadzeniem inwentaryzacji pachnicy dębowej, ocenionych przez powódkę na wartość 35.055 zł (w uzasadnieniu pozwu wskazywano też, najprawdopodobniej wskutek oczywistej omyłki, kwotę 33.055 zł). Na wstępie wskazać należy, że czynność ta, w szczególności przeprowadzenie jej tzw. metodą feromonową, nie było objęte żadnym postanowieniem umownym, ani też nie było ujęte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Konieczność uzupełnienia inwentaryzacji drzew pod kątem zasiedlenia przez pachnicę dębową, jako warunek konieczny dla dalszej kontynuacji procedur uzyskania decyzji środowiskowej i kontynuowania prac projektowych, powstała dopiero na etapie poprzedzającym wydanie decyzji środowiskowej. (...) w O. wskazała (...)w O. na konieczność uzupełnienia raportów o oddziaływanie inwestycji na środowisko. W konsekwencji powódce został zlecony, bez podpisywania oddzielnej umowy, obowiązek dokonania tej inwentaryzacji metodą feromonową, która to w opinii Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska na temat właściwej metody oraz terminu inwentaryzacji pachnicy dębowej została uznana za jedyną dopuszczalną. Podkreślić tu trzeba, że obowiązek stosowania tej metody powstał już po zawarciu przez strony umowy, wobec czego nie mógł on znaleźć odzwierciedlenia nie tylko w specyfikacji zamówienia, ale też w kalkulacji oferty powódki. Wykonanie tych czynności trzeba zatem uznać za prace dodatkowe nie objęte umową.

Mając powyższe na uwadze uznać należy, że powódka udowodniła otrzymanie od pozwanej zlecenia na wykonanie prac dodatkowych oraz fakt wykonania tych prac (bez udziału drugiego członka konsorcjum). Tym samym niezasadne jest obarczenie jej poniesionymi w związku z tym kosztami.

Brak jest jakichkolwiek wątpliwości, że pozwany na podstawie zawartej umowy nie był zobowiązany do zapłaty wynagrodzenia za dokonaną inwentaryzację. W konsekwencji zaś, wbrew twierdzeniom pozwanego, uiszczone przez niego wynagrodzenie ryczałtowe nie stanowiło wynagrodzenia także za wykonanie inwentaryzacji pachnicy dębowej, lecz stanowiło jedynie świadczenie wynikające z zawartej z powódką umowy za czynności w niej przewidziane. Słusznie zatem powódka podnosi, że przedmiotem sporu (w przypadku roszczenia obejmującego inwentaryzację pachnicy dębowej) nie jest zapłata wynagrodzenia za wykonane roboty, lecz zwrot wartości nienależnego świadczenia (wobec niemożności zwrotu korzyści w naturze) stosownie do treści art. 410 k.c. w zw. z art. 405 k.c. Nie zachodzi zatem zbieg roszczenia o wynagrodzenie umowne z roszczeniem z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego normy określone w ustawie prawo zamówień publicznych nie pozostają w sprzeczności z przepisami k.c. o bezpodstawnym wzbogaceniu (nienależnym świadczeniu), a w szczególności nie wyłączają możliwości zastosowania przepisów k.c. Skoro z materiału procesowego wynika, że powódka spełniła na rzecz pozwanego świadczenie nieobjęte umową zawartą stosownie do przepisów ustawy p.z.p., to Sąd I instancji winien był orzec na podstawie przepisów o nienależnym świadczeniu. Powyższe jest zgodne poglądami Sądu Najwyższego, który to wyroku z dnia 5 grudnia 2006 roku, sygn. akt II CSK 327/06 stwierdził, że skoro między stronami nie była zawarta jakakolwiek umowa dodatkowa, chociażby nieważna, to w takiej sytuacji niewątpliwe jest, że uzyskana korzyść majątkowa podlegała zwrotowi na podstawie art. 405 k.c. Takie też stanowisko zaprezentował Sąd Najwyższy w późniejszych orzeczeniach, a mianowicie: w wyroku z dnia 7 kwietnia 2007 r., II CSK 344/07, Lex nr 388844, gdzie stwierdził, że nawet w sytuacji, gdy umowa na podstawie której zostały wykonane roboty budowalne jest nieważna, od strony korzystającej z efektów przeprowadzonych prac sąd może zasądzić wynagrodzenie na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu.

Tym samym w sytuacji, gdy strona pozwana skorzystała z efektów prac wykonanych bez stosownej umowy i stała się przez to bezpodstawnie wzbogacona, zbadać należało wartość wykonanej przez powódkę inwentaryzacji pachnicy dębowej, gdyż suma ta będzie odpowiadać wartości wzbogacenia pozwanej i zubożenia powódki.

W tym zakresie brak jest jakichkolwiek wątpliwości, że wartość wykonanej inwentaryzacji mieści się w granicach wskazanych przez powódkę. Wskazuje na to opinia biegłego z zakresu biologii i etnologii M. P., który stwierdził, że koszt zakupu feromonów na łączna kwotę 10.492 zł odpowiada cenom z 2010 roku, gdyż feromony do odłowów pachnicy były nowością na rynku i dostęp do nich był dość ograniczony, co powodowało wyższe ceny zakupu. Natomiast pozostałe koszty na które składał się zakup pułapek i czynności związane z montażem obsługą badań i monitoringu również były zasadne i nie można ich uznać za zawyżone. Wobec tego, że nie kwestionowana przez strony opinia jest spójna, logiczna i została wydana przez profesjonalistę, brak jest przeciwskazań, aby jej wnioski stanowiły podstawę ustaleń.

W związku z tym apelacja powódki w tym zakresie zasługiwała na uwzględnienie, co w konsekwencji doprowadziło do konieczności zmiany zaskarżonego wyroku i zasądzenia na podstawie art. 410 k.c. w zw. z art. 405 k.c. kwoty 35.055 zł. Świadczenie z tytułu nienależnego świadczenia (bezpodstawnego wzbogacenia) jest bezterminowe, zatem jego wymagalność powstaje z chwilą wezwania do zapłaty po powstaniu wzbogacenia. W niniejszej sprawie, wobec braku wcześniejszych żądań powódki po odebraniu inwentaryzacji, wezwanie takie nastąpiło przez doręczenie pozwu pozwanemu. Dlatego na podstawie art. 481 k.c. odsetki zasądzono od dnia następnego dacie tego doręczenia (k. 172).

Odnosząc się zaś do ostatniego z żądań pozwu o wartości 13.530 zł, tj. dotyczącego kosztów przygotowania i złożenia ponownego wniosku o wydanie decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych, podtrzymać należy stanowisko Sądu Okręgowego, że powódka nie spełniła ciążącego na niej obowiązku wynikającego z art. 6 k.c. wykazania tego roszczenia co do wysokości. W sytuacji gdyby nawet uznać, że powyższe roszczenie zasługuje na uwzględnienie co do zasady, to powódka w żaden sposób nie zaoferowała dowodów pozwalających zrewidować jego wysokość, a zgodnie z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia tego faktu spoczywał na niej. Wskazać przy tym należy, że dla wykazania wartości roszczenia niewystarczające są dowody z dokumentów zaoferowane w toku procesu przez powódkę tym bardziej, że pozwana zakwestionowała zakres i wartość prac obejmujących ponowne przygotowanie dokumentacji.

Mając na uwadze tak ustalony stan faktyczny oraz wynikające z niego konsekwencje prawne, należy odnieść się pokrótce do pozostałych zarzutów zawartych w apelacji pozwanej, aczkolwiek nie ma to istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Analiza treści uzasadnienia Sądu I instancji wskazuje, że Sąd nie dopuścił się stwierdzenia, że zamawiający ma prawo jednostronnie polecić dokonanie zmian w umowie. Mając zatem na względzie, że aktualizacje map i dokumentacji stanowiły w rzeczywistości realizację zawartej umowy, Sąd nie mógł dopuścić się naruszenia wskazanego art. 139 ust 2 i 140 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych. Z tych samych powodów chybiony jest zarzut naruszenia art. 144 ust. 1 tej ustawy. Wobec prezentowanej przez powódkę i przyjętej przez Sąd Apelacyjny podstawy faktycznej żądania opartej na art. 405 k.c. w zw. z art. 410 k.c. kwestia lidera konsorcjum i jego ewentualnej zmiany nie miała w sprawie znaczenia, bowiem powódka jako zubożona jest uprawniona samodzielnie dochodzić zwrotu nienależnego świadczenia.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. należało zmienić zaskarżony wyrok i zasądzić od pozwanego na rzecz powódki kwotę 35.055 złotych z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 11 maja 2012 roku. W konsekwencji takiego rozstrzygnięcia konieczna była również zmiana rozstrzygnięcia w przedmiocie kosztów procesu poniesionych przez strony w postępowaniu przed Sądem I instancji. Powódka wygrała sprawę w około 30%, w tym też stosunku należało rozdzielić poniesione przez strony koszty (art. 100 k.p.c.).

Apelacja w pozostałym zakresie, na podstawie art. 385 k.p.c. została oddalona jako pozbawiona uzasadnionych zarzutów.

Rozstrzygnięcie o kosztach poniesionych przez strony w postepowaniu apelacyjnym nastąpiło w oparciu o art. 100 k.p.c. i 108 §1 k.p.c. stosownie do wyniku sprawy, przy założeniu wygranej powódki w 30%.

(...)