Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 marca 2016 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 11 marca 2016 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

przeciwko Skarbi Państwa - (...)
w W.

z udziałem (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

o zamówienie publiczne

na skutek skargi (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 09 września 2015 r., sygn. akt KIO 1866/15

I.  oddala skargę;

II.  zasądza od (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w W. na rzecz Skarb Państwa - (...)
(...) w W. oraz na rzecz (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. po 1800zł (jeden tysiąc osiemset złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt XXIII Ga 104/16

UZASADNIENIE

W dniu 15 maja 2015 r. zamawiający Skarb Państwa reprezentowany przez (...), w imieniu którego działa (...) oddział w W. zawiadomił odwołującego (...) sp. z o. o. w W. o wyborze jego oferty, jako najkorzystniejszej. W dniu 26 maja 2015 r. Odwołujący zapoznał się z uzasadnieniem do punktacji w kryterium metodyka.

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1097/15 nakazała Zamawiającemu:

1) dokonanie ponownego badania i oceny oferty wykonawcy (...) sp. z o. o. w W. w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Tomie I Rozdział 1 pkt.7 ppkt.3 lit.b) pkt.1 SIWZ;

2) przyznanie (...) sp. z o. o. w (...) punktu za działanie nr 8 wskazane w podkryterium nr 1 pkt. 1.1 oraz przyznanie 1 punktu za działanie nr 2 wskazane w podkryterium nr 2 pkt. 2.1 oraz przeprowadzenie ponownej oceny działania nr 9 wskazanego w podkryterium nr 1 pkt.1.1;

3) dokonanie ponownego badania i oceny oferty wykonawcy Zakłady Budownictwa (...) S.A. w W. w kryterium (...) w zakresie podkryterium nr 4.

W dniu 18 sierpnia 2015 r. Odwołujący został poinformowany o ponownej ocenie ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy (...) sp. z o. o. w W..

(...) sp. z o. o. w W. w dniu 27 sierpnia 2015 r. wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego, na „Pełnienie Nadzoru nad (...) oraz (...) Kontraktem pn: „Projekt i budowa obwodnicy G. w ciągu drogi krajowej nr (...) długości około 5,1 km oraz w ciągu drogi krajowej nr (...) długości około 3,9 km", oraz dostawę sprzętu laboratoryjnego", wobec następujących czynności Zamawiającego, polegających na:

1. wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez firmę (...) sp. z o. o. w W.;

2. ocenie oferty Odwołującego w sposób niezgodny z kryteriami oceny ofert przewidzianymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;

3. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 91 ust. 1 pzp poprzez dokonanie, sprzecznej z kryteriami określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oceny oferty złożonej przez Odwołującego, czego skutkiem było przyznanie Odwołującemu 33 punktów na 40 możliwych;

2. art. 92 ust. 1 pkt 1 pzp - poprzez nienależyte uzasadnienie przyznanej Odwołującemu punktacji;

3. art. 7 ust. 1 pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, co skutkowało dokonaniem przez Zamawiającego wyboru oferty, która, nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:

1) unieważnienie czynności podjętej przez Zamawiającego polegające na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty, oferty firmy (...) sp. z o. o.;

2) dokonanie ponownej oceny oferty Odwołującego w sposób zgodny z kryteriami uregulowanymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;

3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej;

Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 9 września 2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1866/15 odrzuciła odwołanie (...) sp. z o. o. w W. i obciążyła kosztami postępowania Odwołującego. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zachodziła przesłanka do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Według zapatrywania I. bieg terminu do wniesienia odwołania na czynność oceny oferty Odwołującego, w rozpoznawanej sprawie, rozpoczął się w dniu 27 maja 2015 r. i upłynął w dniu 5 czerwca 2015 r. Ponieważ Odwołujący wniósł odwołanie dopiero w dniu 27 sierpnia 2015 r., to zdaniem I. odwołanie zostało wniesione po terminie. Izba stanęła na stanowisku, że skutek prawny wywołała czynność przekazania uzasadnienia do przyznanej punktacji w podkryterium Metodyka dokonana w dniu 26 maja 2015 r. , która po upływie 10 dniowego terminu stała się prawomocna i w międzyczasie nie podlegała jakiejkolwiek zmianie.

Skargę złożyła (...) sp. z o. o. w W. zaskarżając powyższe postanowienie w całości. Zaskarżonemu postanowieniu zarzuciła naruszenie przepisów pzp mające istotny wpływ na treść postanowienia, tj. art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp poprzez błędną ich wykładnię, a w konsekwencji wadliwe zastosowanie poprzez przyjęcie, iż termin do wniesienia przez Skarżącą odwołania z dnia 27 sierpnia
2015 r. upłynął dnia 5 czerwca 2015 r., nie zaś w dniu 28 sierpnia 2015 r., tj. 10 dnia licząc od dnia 18 sierpnia 2015 r., kiedy Skarżąca otrzymała od Zamawiającego informację o ponownej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej dokonanej w dniu 14 sierpnia 2015 r.

Wskazując na powyższy zarzut Skarżąca wniosła o uchylenie skarżonego postanowienia w całości i nakazanie przyjęcia przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania do rozpoznania na rozprawie; zasądzenia od przeciwnika skargi kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych, a nadto wniosła o rozważenie przez Sąd zainicjowania trybu z art. 390 kpc w zw. z art. 198a ust. 2 pzp w zakresie wskazanym przez skarżącego w uzasadnieniu skargi.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy na wstępie swoich rozważań wskazuje, iż punktem wyjścia i odniesienia jest orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1097/15.

Orzeczenie to nie zostało zaskarżone i tym samym skutki jego sentencji są wiążące dla wszystkich uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie Nadzoru nad (...) oraz zarządzanie kontraktem pn.: „Projekt i budowa obwodnicy G. w ciągu drogi krajowej nr (...) długości około 5,1 km oraz w ciągu drogi krajowej nr (...) długości ok. 3,9 km" oraz dostawę sprzętu laboratoryjnego".

Sąd Okręgowy podziela w całości poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą ustalenia faktyczne, ich prawną ocenę i w konsekwencji przyjmuje je za własne.

Zarzuty Skarżącej wskazane w petitum skargi są niezasadne w stopniu oczywistym i nie mogą prowadzić do zmiany zaskarżonego postanowienia w kierunku postulowanym przez Skarżącą.

Argumentacja podniesiona w skardze sprowadza się w istocie do próby zdezawuowania stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie przyjęcia, że bieg terminu do wniesienia odwołania na czynność oceny oferty rozpoczął się w dniu 27 maja 2015 r. i upłynął w dniu 5 czerwca 2015 r.

W ocenie Sądu Okręgowego Krajowa Izba Odwoławcza w zaskarżonym postanowieniu prawidłowo przyjęła, że odwołanie wniesione przez Skarżącą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Pełnienie Nadzoru nad (...) oraz zarządzanie kontraktem pn.: „Projekt i budowa obwodnicy G. w ciągu drogi krajowej nr (...) długości około 5,1 km oraz w ciągu drogi krajowej nr (...) długości ok. 3,9 km" oraz dostawę sprzętu laboratoryjnego" było spóźnione i podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust.1 pkt.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2015.poz.2164). Z uwagi na okoliczność, że odwołanie Skarżącej było wniesione na czynność Zamawiającego wykonaną zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, to podlegało ono odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 5 pzp.

Bezsporne było w niniejszej sprawie, że w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r. (...) nakazała zamawiającemu:

1)  dokonanie ponownego badania i oceny oferty wykonawcy (...) sp. z o. o. w W. w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Tomie I Rozdział 1 pkt.7 ppkt.3 lit.b) pkt.1 SIWZ;

2)  przyznanie (...) sp. z o. o. w (...) punktu za działanie nr 8 wskazane w podkryterium nr 1 pkt. 1.1 oraz przyznanie 1 punktu za działanie nr 2 wskazane w podkryterium nr 2 pkt. 2.1 oraz przeprowadzenie ponownej oceny działania nr 9 wskazanego w podkryterium nr 1 pkt.1.1;

3)  dokonanie ponownego badania i oceny oferty wykonawcy Zakłady Budownictwa (...) S.A. w W. w kryterium (...) w zakresie podkryterium nr 4.

Oznacza to zatem, że po wydaniu przez KIO wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r. Zamawiający nie był obowiązany do ponownego badania i oceny wszystkich ofert, w tym oferty Skarżącej, a jedynie do ponownej oceny działania nr 9 wskazanego w podkryterium nr 1 pkt.1.1. w odniesieniu do firmy (...) sp. z o. o. w W. oraz ponownego badania i oceny oferty wykonawcy (...) SA w W. i to nie całej oferty, a jedynie kryterium Metodyka w zakresie podkryterium nr (...)

Zamawiający dokonał ponownej oceny ofert zgodnie z wyrokiem KIO. Wyrok ten w zakresie oceny ofert w kryterium pozacenowym odnosił się wyłącznie do ofert konkurentów Skarżącej, tj. oferty firmy (...) sp. z o. o. w W. i oferty (...) S.A. w W.. Skarżąca nie kwestionowała, że w tym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza nie odnosiła się do sposobu oceny przez Zamawiającego oferty Skarżącej w zakresie tzw. kryterium pozacenowego.

Wbrew stanowisku Skarżącej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 czerwca 2015 r. unieważniający czynność badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, a także nakazujący jej powtórzenie nie cofa sytuacji w postępowaniu (rozumianym jako całość) do stanu istniejącego sprzed unieważnienia tej czynności. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej dotyczy bowiem wyłącznie czynności lub zaniechań Zamawiającego określonych granicami zarzutów odwołania i w tych granicach podlega wykonaniu przez Zamawiającego. Wynika to z przepisu art. 192 ust. 7 pzp, który stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wyrok I. uwzględniający odwołanie nie ma zatem charakteru kasatoryjnego w odniesieniu do czynności lub zaniechań, które nie były wskazane w odwołaniu. Czynności, które nie były kwestionowane w postępowaniu odwoławczym kontynuują swój byt i zamawiający obowiązany jest do uwzględnienia wynikających z nich konsekwencji przy wykonywaniu czynności w postępowaniu nakazanych orzeczeniem I. ( zob. orz. KIO z dnia 5 maja 2011 roku, sygn., akt KIO 844/11).

Przed przejściem do dalszych rozważań przypomnieć należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych opiera się na znacznym formalizmie. Służy on wszakże określonym celom. Prawdą jest, że podstawowym celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej i wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać zamówienie. Niemniej jednak restrykcyjny charakter przepisów analizowanej ustawy wymaga od osób starających się o udzielenie zamówienia publicznego dużej ostrożności i staranności w działaniu. W związku z tym odwołanie w zakresie zarzutów Skarżącej dotyczących oceny jego Metodyki, jak słusznie wskazała w zaskarżonym postanowieniu Krajowa Izba Odwoławcza, było spóźnione i podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 3 pzp. Zarzuty te były spóźnione, ponieważ dotyczyły czynności Zamawiającego dokonanej w dniu 15 maja 2015 r. Skarżąca o ocenie jego oferty w zakresie kryterium Metodyka dokonanej przez Zamawiającego dowiedziała się w dniu 15 maja 2015 r. W dniu 26 maja 2015 r. Skarżąca zapoznała się również z uzasadnieniem przyznanej jej ofercie punktacji w kryterium Metodyka. Skarżącej przyznane zostało 33 pkt., co po zastosowaniu przyjętego w SIWZ pkt.14.3 IDW wzoru skutkowało przyznaniem 37,71 pkt. w kryterium Metodyka. Dokonując w dniu 18 sierpnia 2015 r. ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej (w wyniku wyroku KIO w sprawie 1102/15 z dnia 11 czerwca 2015 r.) Zamawiający nie zmienił oceny Metodyki Odwołującego ani jej uzasadnienia. Za opracowanie Metodyka Skarżącej w dalszym ciągu przyznane jest 33 pkt., co tylko po przeliczeniu wg przyjętego w SIWZ pkt.14.3 IDW wzoru, na skutek innego punktu odniesienia do najwyższej przyznanej punktacji, skutkowało przyznaniem 34,74 pkt. w kryterium Metodyka. Oznacza to, że termin na wniesienie odwołania w zakresie dokonanej oceny oferty Skarżącej upłynął - jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w skarżonym postanowieniu w dniu 5 czerwca 2015 r. (tj. w terminie 10 dni od powzięcia przez skarżącego wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania dotyczących badania i oceny jego oferty w zakresie podkryterium Metodyka). Poza sporem pozostaje okoliczność, że Skarżąca nie złożyła wówczas odwołania od dokonanej przez Zamawiającego czynności. Złożenie natomiast w dniu 27 sierpnia 2015 r. odwołania na ocenę oferty w kryterium Metodyka było spóźnione.

Kluczowa na tle niniejszego stanu faktycznego jest, słusznie wyeksponowana przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia, zasada koncentracji środków ochrony prawnej, którą statuuje ustawa Prawo zamówień publicznych, polegającą na konieczności zgłaszania, w ściśle określonym terminie, przez wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, zarzutów dotyczących działań lub zaniechań zamawiającego, pod rygorem utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania. Ponadto celem zasady koncentracji środków ochrony prawnej jest zapewnienie sprawnego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co sprzyja terminowemu dokonywaniu wydatków publicznych. Zasada ta ma na celu również, wespół z przepisami dotyczącymi łącznego rozpoznawania odwołań, eliminację rozbieżnych rozstrzygnięć organów rozpoznających środki ochrony prawnej, w tym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Aktualny jest pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 r. (V CA 2056/07), zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek działania z należytą starannością – zatem również tak aby w pełni mogła być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej, a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w interesie publicznym. Zachowaniem odpowiadającym profesjonalnemu charakterowi działalności Skarżącej (zob. art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 14 pzp) byłoby dążenie do zachowania swoich praw przez wniesienie odwołania w ustawowo określonym terminie. Podkreślenia wymaga, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a tym bardziej postępowanie odwoławcze, stanowi fragment profesjonalnego obrotu gospodarczego. Uczestnictwo w nim, możliwość uzyskania zamówienia zależne jest od aktywności, przezorności i zapobiegliwości wykonawców, dokładania aktów należytej staranności w celu zabezpieczenia swoich praw w postępowaniu oraz możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący, który w zakreślonym terminie zaniedbał ochrony swoich praw w postępowaniu, nie może obecnie domagać się od zamawiającego zaliczenia go w poczet wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia. Działanie takie jest spóźnione. Przyjęcie poglądu prezentowanego przez Skarżącą przeczyłoby elementarnej zasadzie koncentracji środków ochrony prawnej. Powyższe prowadziłoby bowiem do badania wniosku odwołującego , w sytuacji gdy zawity termin na podnoszenie zarzutów już upłynął oraz ponawianie rozstrzygnięcia w kwestii prawnej, która była już przedmiotem rozpoznania I.. W sprzeczności z zasadą koncentracji byłoby również przyzwolenie, aby istniejące uprzednio okoliczności, co do których wykonawca powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł co najmniej powziąć wiadomość, służyły za podstawę do wnoszenia odwołania na późniejszym etapie postępowania (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 marca 2015 r., KIO 375/11; postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2015 r., KIO 341/15).

Zaakcentować należy, iż w swoim odwołaniu Skarżąca kwestionowała wyłącznie przyznaną przez Zamawiającego punktację i jej uzasadnienie w zakresie (...) Skarżącej. Zarzucała w szczególności, że Zamawiający bezpodstawnie zaniżył punktację odwołującego, powodując, że Skarżąca zamiast 39 punktów otrzymała jedynie 33 punkty. Zwrócić uwagę przy tym trzeba, że Skarżąca przyznała (k.48), że 26 maja 2015 r. zapoznała się ze zbiorczym uzasadnieniem przyznanej punktacji w kryterium metodyka i że była ona taka sama, jak późniejsza ocena metodyki.

Istotny przy tym jest fakt, że przepisy ustawy prawo zamówień publicznych nie nakazują liczenia terminów na wniesienie odwołania od daty wyboru oferty najkorzystniejszej, tylko od momentu przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę do jego wniesienia (art. 182 ust.1 pkt 1 pzp) bądź w zależności od przyjętej kwalifikacji od dnia, w którym powzięto, lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.

W ocenie Sądu Okręgowego przeprowadzone rozważania prowadzą w pełni do wniosku, że Krajowa Izba Odwoławcza trafnie odrzuciła odwołanie zaskarżonym postanowieniem.

Mając na uwadze całokształt powyższych okoliczności, uznając podniesione w skardze zarzuty i argumenty za bezzasadne, na podstawie art. 198f ust. 2 in principio ustawy Prawo zamówień publicznych, Sąd Okręgowy oddalił skargę.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciu art. 198f ust. 5 pzp w zw. z § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia MS z dnia 28 września 2002 r., w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu(tekst jednolity Dz.U.2013.poz.490). Zgodnie natomiast z treścią art. 198a ust. 2 cyt. ustawy w związku z art. 98 § 1 kpc strona przegrywająca obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony. Stosownie do treści art. 98 § 3 kpc do niezbędnych kosztów procesu strony reprezentowanej przez adwokata lub radcę prawnego zalicza się ich wynagrodzenie jednak nie wyższe niż stawki określone w odrębnych przepisach oraz wydatki jednego adwokata lub radcy prawnego związane z ich stawiennictwem. Skarżący przegrał sprawę w całości, zatem należało zasądzić od niego na rzecz przeciwników skargi koszty postępowania skargowego. Zwrócić uwagę jednocześnie należy, iż ww. rozporządzenie nie określa wysokości wynagrodzenia radcy prawnego w postępowaniu sądowym wywołanym skargą na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Jednakże art. 198f ust. 5 pzp obliguje sąd do uwzględnienia także kosztów poniesionych przez strony w związku z rozpoznaniem odwołania. W konsekwencji powinny mieć zastosowanie przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r., w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. nr 41, poz. 238). Do kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z § 3 pkt 2) b) tegoż Rozporządzenia zalicza się wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3600 zł. Biorąc zaś pod uwagę zasadę, iż w postępowaniu apelacyjnym stawka wynosi 50% to należało uwzględnić wynagrodzenie dla pełnomocników w kwotach po 1800 zł.

Na zakończenie niniejszego uzasadnienia wskazać należy, że Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do zwrócenia się do Sądu Najwyższego z pytaniem prawnym w trybie art. 390 § 1 kpc w celu rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego. Materia objęta przedmiotową sprawą nie budzi bowiem poważnych wątpliwości interpretacyjnych i dotychczasowe orzecznictwo jest wystarczające do rzetelnego i nade wszystko trafnego rozstrzygnięcia sprawy.

SSO Monika Skalska SSO Renata Puchalska SSO Anna Janas