Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 grudnia 2015r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA – Marzanna A. Piekarska-Drążek (spr.)

Sędziowie: SA – Małgorzata Janicz

SO (del.) – Paweł Dobosz

Protokolant: – sekr. sąd. Łukasz Jachowicz

przy udziale Prokuratora Jerzego Mierzewskiego

po rozpoznaniu w dniu 14 grudnia 2015 r.

sprawy

1) Ł. G. (1) urodz. (...) w P., s. J.
i J. z d. S.,

2) M. W. (1) urodz. (...) w P.,
s. M. i D. z d. K.,

3) D. M. (1) urodz. (...) w P.,
s. A. i E. z d. R.,

4) M. S. (1) urodz. (...) w P., s. J.
i B. z d. Ż.

oskarżonych z art. 59 ust. 2 i art. 58 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r.
o przeciwdziałaniu narkomanii i innych

na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 26 czerwca 2015 r. sygn. akt VIII K 248/12

1.  zmienia wyrok w zaskarżonej części, w ten sposób, że:

- w pkt 12 dotyczącym skazania oskarżonego D. M. (2) za czyn zarzucany mu jako I w akcie oskarżenia przyjmuje, że przestępstwo dotyczyło jednokrotnego udzielenia małoletniej pokrzywdzonej środka odurzającego w postaci marihuany;

- z kwalifikacji prawnej przestępstwa przypisanego oskarżonemu M. S. (1) w pkt 15 wyroku – zarzut I aktu oskarżenia – eliminuje art. 12 k.k., zaś z zarzutu II aktu oskarżenia przyjętego jako podstawa skazania tego oskarżonego w pkt 16 wyroku eliminuje znamiona art. 12 k.k., tj. działanie w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru;

2. utrzymuje w mocy wyrok w pozostałej części wobec oskarżonych D. M. (2) i M. S. (1) oraz w całości wobec M. W. (1) i Ł. G. (1);

3. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokatów: Ł. B., M. S. (2) i A. H. – Kancelarie Adwokackie w W. – kwoty po 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych, w tym 23% VAT, z tytułu nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu Ł. G. (1), M. W. (1) i M. S. (1) w postępowaniu odwoławczym;

4. zasądza od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa opłaty sądowe: od Ł. G. (1) i M. W. (1) po 400 złotych, a od M. S. (3) i D. M. (2) po 300 złotych oraz zwalnia oskarżonych od pozostałych kosztów postępowania przed Sądem Apelacyjnym, obciążając nimi Skarb Państwa.

UZASADNIENIE

1.  Ł. G. (1) został skazany wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 czerwca 2015 r., sygn. akt VIII K 248/12, w pkt 6 za przestępstwo z art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. na karę 3 lat pozbawienia wolności.

Apelację w sprawie Ł. G. wniósł jego obrońca, zarzucając:

I.1. obrazę przepisów postępowania karnego, art. 6, 14 § 1, art. 332 § 1 pkt 2, art. 398 § 1 i art. 399 § 1 k.p.k. przez przekroczenie granic oskarżenia,

2. art. 5 § 1 i 2, art. 7, art. 366 § 1, 410, 424 § 1i 2, at. 413 § 2 k.p.k. wyrażające się w czynieniu ustaleń faktycznych na podstawie „wyselekcjonowanego” materiału dowodowego, błędnej oceny zeznań A. K., rozstrzygnięciu wątpliwości na niekorzyść oskarżonego i nienależytym uzasadnieniu wyroku,

II. błąd w ustaleniach faktycznych,

III. naruszenie prawa materialnego.

Obrońca wniósł o uniewinnienie oskarżonego lub uchylenie wyroku, ewentualnie o obniżenie i zawieszenie kary.

2.  M. W. (1) został skazany, w pkt 11 wyroku Sądu Okręgowego za przestępstwo z art. 59 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. na karę 3 lat pozbawienia wolności.

Apelację w jego sprawie wniósł obrońca, zarzucając:

1.  (a-e) – naruszenie art. 7 k.p.k. poprzez dowolną ocenę dowodów, zeznań A. K., K. Z., J. W., T. T., wyjaśnień oskarżonego,

2.  (a-b) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na ustaleniu negatywnej prognozy kryminologicznej wobec oskarżonego.

Obrońca wniósł o uniewinnienie oskarżonego lub zmianę kwalifikacji prawnej na ust. 3 art. 59 ustawy, ewentualnie o orzeczenie kary z warunkowym zawieszeniem.

3.  D. M. (2) został skazany, w pkt 12 wyroku za przestępstwo z art. 58 ust. 2 ustawy na karę 6 miesięcy pozbawienia wolności. W pkt 13 wyroku oskarżony został skazany na podstawie art. 59 ust. 2 i 3 ustawy w zw. z art. 12 k.k. na karę 1 roku pozbawienia wolności. W pkt 14 wyroku wymierzono D. M. karę łączną 1 roku i 3 miesięcy pozbawienia wolności.

Apelacja obrońcy D. M. zarzuca obrazę art. 6 k.p.k. w zw. z art. 171 § 2 k.p.k. przez uniemożliwienie oskarżonemu zadawania pytań świadkowi M. C. oraz naruszenie art. 434 § 1 k.p.k. w odniesieniu do skazania z pkt 12 wyroku i błąd w ustaleniach faktycznych.

Skarżący wniósł o uniewinnienie oskarżonego lub ponowne rozpoznanie sprawy.

4.  M. S. (1) został skazany wzrokiem Sądu Okręgowego, w pkt 15, na podstawie art. 58 ust. 2 ustawy w zw. z art. 12 k.k. na karę 1 roku pozbawienia wolności.

W pkt 16 wyroku skazano oskarżonego na podstawie art. 59 ust. 2 i 3 ustawy na karę 8 miesięcy pozbawienia wolności. W pkt 17 wyroku Sąd wymierzył M. S. karę łączną 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, której wykonanie zawiesił w pkt 18 na 5 lat próby.

Apelacja obrońcy M. S. (1) zarzuca:

I.  naruszenie art. 7 k.p.k., 410 i art. 424 k.p.k. w odniesieniu do oceny zeznań pokrzywdzonych, naruszenie art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k. w odniesieniu do zarzutu II aktu oskarżenia, dotyczący braku eliminacji znamion art. 12 k.k.

II.  błąd w ustaleniach faktycznych polegujący na przyjęciu w pkt 15 wyroku znamion art. 12 k.k.

Obrońca M. S. wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy oskarżonego do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Częściowa zmiana wyroku w odniesieniu do oskarżonych M. S. (1) i D. M. (2) dotyczyła błędnego zastosowania w kwalifikacji prawnej przypisanych im przestępstw art. 12 k.k.

Korekta wyroku w tym względzie była nieznaczna i nie rzutowała na podstawę skazania opartego na ustawie o przeciwdziałaniu narkomanii i na wymiar orzeczonych kar.

Sąd Apelacyjny uznał, że skazanie wszystkich oskarżonych za przypisane im przestępstwa było prawidłowe i wynikało z prawdziwych ustaleń faktycznych opartych głównie na zeznaniach małoletnich pokrzywdzonych, ich znajomych i członków rodziny, złożonych w 2009 r., w trakcie postępowania przygotowawczego. Późniejsze zmiany zeznań pokrzywdzonych, zmiana ich postawy procesowej, oceniana przez Sąd Okręgowy, w powiązaniu z opiniami biegłych psychologów uczestniczących w przesłuchaniach, uzasadniała przyjęcie, że zeznania większości tych świadków składane przed Sądem są bądź nieprawdziwe, bądź zmierzają do uniknięcia przyznania faktów obciążających. Sąd Apelacyjny uznał więc w całości ocenę dowodów dokonaną przez Sąd I instancji, jako zgodną z zasadą z art. 7 k.p.k., nie potwierdził istnienia wątpliwości, o jakich mowa w art. 5 § 2 k.p.k.

Skarżący nie wykazali braków dowodowych, które zarzucają, ani nieujawnienia, czy niezgodnego z procedurą ujawnienia dowodów. Nie wykazano też zarzucanych braków w wyroku lub jego uzasadnieniu, które uniemożliwiałyby dokonanie kontroli instancyjnej.

W odniesieniu do sprawy Ł. G. (1) – obrońca oskarżonego zarzucił w pkt I naruszenie 11 przepisów procedury karnej, po czym sformułował dwa wykluczające się zarzuty, tj. zarzut błędu w ustaleniach faktycznych oraz zarzut naruszenia prawa materialnego – art. 59 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.

Pierwsza część apelacji wskazywałaby na brak stanowczych dowodów winy oskarżonego, podczas gdy druga sugeruje, że skoro skazany udzielił nie 40 razy, a 5 razy narkotyków, to zasługuje na potraktowanie czynu jako wypadku mniejszej wagi.

Brak logiki towarzyszy także krótkiemu i powierzchownemu uzasadnieniu apelacji. Czytając bowiem wywody obrońcy dotyczące przypisanej oskarżonemu liczby zabronionych transakcji, nie można uniknąć wrażenia, że skarżący nie dostrzega, bądź zamierzenie wypacza przyjęte w wyroku ustalenia. Twierdzi, że 40-krotną sprzedaż tabletek z amfetaminą, która zarzucona była oskarżanemu w akcie oskarżenia, Sąd Okręgowy ograniczył do nie mniej niż 5 razy; o czym po pierwsze powinien uprzedzić strony, by nie narazić się na zarzut naruszenia przepisów wskazanych w pkt I apelacji, a po drugie tak znaczne ograniczenie zachowań przestępnych oskarżonego powinno „mieć przełożenie na konsekwencję w postaci kary” (str. 5).

Obrońca traktuje uściślenie opisu czynu przypisanego Ł. G. w pkt 6 wyroku; raz jako niedopuszczalne przekroczenie granic oskarżenia, niekorzystne dla oskarżonego z punktu widzenia obrony, raz jako okoliczność korzystną, minimalizującą jego odpowiedzialność, którą skarżący w końcowej części apelacji sprowadza do wypadku mniejszej wagi z art. 59 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r.

Sąd Apelacyjny nie uznał ani zarzutu I apelacji mówiącego o przekroczeniu granic oskarżenia, ani zarzutu III – naruszenia prawa materialnego wskutek niezastosowania w/w przepisu. Zarzuty obrońcy są oderwane od ustaleń faktycznych, które zarówno u oskarżyciela, jak i w uzasadnieniu Sądu Okręgowego niezmiennie wskazują, że Ł. G., działając przestępstwem ciągłym udzielił małoletniej A. K. tabletek (...) w łącznej liczbie 40 sztuk. Ustalenia Sądu sprecyzowały jedynie, że uczynił to w kilku – nie mniej niż 5 transakcjach (str. 1-4 uzasadnienia).

Obrońca oskarżonego akcentuje liczbę transakcji, unikając przyznania, że wciąż chodzi o tę samą ilość narkotyku – 40 sztuk. Wnioski jakie wyciąga stąd dla kwalifikacji prawnej czynu i kary są więc oparte na błędnych założeniach i nie mogły być uznane.

W ramach I zarzutu apelacji dotyczącego naruszenia art. 399 § 1 k.p.k., któremu bezpodstawnie przypisuje obrońca w tej sprawie związek z szeregiem innych naruszeń procedury skarżący, twierdzi ponadto, że Sąd przekroczył granice oskarżenia „w zakresie ram czasowych” czynu.

Także ten pogląd obrońcy jest oderwany od ustaleń faktycznych sprawy, wynikających ściśle z dowodów, w tym zeznań pokrzywdzonej A. K..

Oskarżonemu zarzucono dokonanie przestępstwa zimą 2008 r., przy czym skoro pokrzywdzona zeznawała na te okoliczności w sierpniu 2009 r. i posługiwała się określeniami dotyczącymi minionej – ostatniej zimy, to nie było wątpliwości, że chodzi o zimę 2008/2009 r., a nie wcześniejszą, czy późniejszą. Skarżący nie stara się nawet wykazać, że mogła to być inna zima niż z przełomu 2008/2009 r.

Należy przy tym podkreślić, że Sąd Okręgowy dokonując tego nieznacznego doprecyzowania okresu czynu bazował ściśle na zeznaniach A. K. złożonych w postępowaniu przygotowawczym.

14-letnia wówczas pokrzywdzona, opisując obszernie częstowanie ją środkami odurzającymi i kupowanie ich od oskarżonych (także przez część osób prawomocnie skazanych), wyraźnie powiedziała: „brałam też tabletki (...)Było to w zimie 2008 r….. kupiłam te tabletki od Ł. G. (1)… kupowałam kilka razy. W sumie kupiłam ok. 40 sztuk po 5 zł”
(k. 99 – przesłuchanie 20 sierpnia 2009 r.).

W kolejnym przesłuchaniu świadek zeznał, że „To było przed Świętami Bożego Narodzenia 2008 r…. kupiłam od niego 5-6 razy”. (k. 509), jednak A. K. posługiwała się też określeniem zakupu w „przeciągu miesiąca” kiedy widywała się (chodziła) z Ł. G., wówczas kupiła 40 tabletek i raz porcję amfetaminy (k. 508-509). Stąd też ustalenie, że czynu dokonano na przełomie 2008/2009 r. nie odbiega od zarzutu a/o mówiącego o zimie 2008 r. gdyż kalendarzowa zima rozpoczęła się właśnie w grudniu 2008 r.

Sąd Apelacyjny nie uznał więc zarzutu mówiącego o naruszeniu granic oskarżenia, ani z art. 399 § 1 k.p.k., a tym bardziej z art. 398 § 1 k.p.k., który odnosi się do zarzucenia nowego czynu, w ogóle nie objętego aktem oskarżenia.

Czyn zarzucany i przypisany Ł. G. są tożsame co do czasu i ilości sprzedawanych przez oskarżonego narkotyków, tak jak co do osoby pokrzywdzonej i jej małoletności w chwili zakupu. Posłużenie się w zarzucie I 1.aplacji art. 332, 14 § 1 i 6 k.p.k. nie wzmacnia zarzutu, a świadczy o braku umiejętności uchwycenia instytucji tożsamości czynu zarzucanego i przypisanego.

Zarzut I 2. apelacji mówi o błędnej ocenie dowodów, jakiej rzekomo dokonał Sąd Okręgowy. Prawidłową podstawą prawną tego rodzaju zarzutów jest art. 7 k.p.k., któremu ewentualnie może towarzyszyć zarzut naruszenia art. 410 k.p.k. lub art. 5 § 2 k.p.k.

Obrońca Ł. G. stosuje metodę powoływania się na wiele przepisów procedury, których naruszenia jednak nie uzasadnia. Nie wykazał bowiem w najmniejszym stopniu na czym miałby w tej sprawie polegać błąd w kierowaniu rozprawą przez przewodniczącą składu – art. 366 § 1 k.p.k., braki w wyroku – art. 413 § 2 k.p.k., czy też braki w uzasadnieniu – art. 424 k.p.k. Mówiąc o ostatnim przepisie należy od razu wskazać, że sprawa Ł. G. została opisana w uzasadnieniu, na str. 1-4 – ustalenia faktyczne, str. 10 – wyjaśnienia oskarżonego, str. 27-29 – ocena dowodów, kwalifikacja prawna czynu i przesłanki kary. Wymienione części stanowią kompletny obraz sprawy i przekonują o logicznej i rozumnej ocenie dowodów, które na ten obraz się złożyły. Tworzą go głównie zeznania A. K., małoletniej pokrzywdzonej, którą oskarżony poznał bliżej, gdy właśnie w okresie przełomu 2008/2009 r. chodzili ze sobą. Zeznania małoletniej złożone w postępowaniu przygotowawczym obciążyły oskarżanego w zakresie przypisanym w wyroku, jednak częściowa zmiana zeznań świadka dokonana jeszcze w 2009 r. dała obrońcy pole do krytyki tego dowodu. Należy pamiętać, że A. K. wycofała się z zeznań pomawiających wyłącznie w stosunku do innego oskarżonego, natomiast w sprawie Ł. G. nie istnieją poważne różnice w jej świadectwie. Tak też uznał Sąd Okręgowy i choć skarżący się z tym nie zgadza nie potrafi przywołać odmienności. Zastępuje to natomiast sugestią, jakoby A. K. była niezdolna do prawidłowego relacjonowania wydarzeń wobec przyjętej postawy obronnej. Sugestia o wątpliwościach tego rodzaju wypływa, zdaniem obrońcy oskarżonego z opinii biegłego psychologa, którą rzekomo „Sąd po raz kolejny zbagatelizował”.

Sąd Okręgowy ocenił zeznania A. K. w zgodzie z obiema opiniami psychologów, którzy uczestniczyli w przesłuchaniach małoletniej; raz w postępowaniu przygotowawczym i powtórnie przed Sądem w I rozpoznaniu sprawy. Obrońca pomija w ogóle pierwszą opinię (z dnia 16 listopada
2009 r.), która przemawia za wiarygodnością psychologiczną świadka, a z drugiej (z 11 stycznia 2011 r. , k. 1205) wybiera tylko fragment mówiący o napięciu emocjonalnym świadka i postawie obronnej wobec czynności sądowych, które z natury są publiczne i deprymują świadków, zwłaszcza zeznających przeciwko swemu środowisku, a w tym wypadku przeciwko byłemu chłopakowi. Z opinii tej wynika niechęć świadka do odtwarzania przeszłości ale także to, że zdolności intelektu i pamięci mieszczą się w graniach normy, a więc nie dyskwalifikują zeznań, te zaś słusznie przyjął Sąd meriti za podstawę ustaleń faktycznych.

Obrońcy Ł. G., zarzucającemu Sądowi „czynienie ustaleń na podstawie wyselekcjonowanego materiału dowodowego”, należy przypomnieć o wyjaśnieniach samego oskarżonego, tak skrzętnie przemilczanych w apelacji.

Skarżący pomija to, że Ł. G. w postępowaniu przygotowawczym
przyznał się nie tylko do świadomości wieku A. K. (14 lat), najpóźniej w grudniu 2008 r., ale też do tego, że dał jej, „załatwiał” narkotyki, wyjaśniając, że było to 2 razy po 1 tabletce(...) a innym razem, że 20 razy. Dopiero przed Sądem zaprzeczył. Ocena tych wyjaśnień, jakiej dokonał Sąd Okręgowy (str. 27-28 uzasadnienia wyroku), odpowiada w pełni zasadom logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego.

W sprawie nie wystąpiły wątpliwości, o których mowa w art. 5 § 2 k.p.k., jak widzi to skarżący, który tworzy taki zarzut na bazie własnej -powierzchownej i subiektywnej analizy jednego tylko dowodu.

W uzasadnieniu apelacji obrońca Ł. G. podnosi okoliczność nieprzesłuchania A. K. przez Sąd orzekający ponownie, nie zarzuca przy tym naruszenia procedury ujawnienia tego dowodu w trybie art. 391 § 1 k.p.k., którą zastosował Sąd Okręgowy na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2014 r. k. 2397). Sąd odstąpił od zasady bezpośredniości i prawidłowo ujawnił poprzednie zeznania świadka (bez sprzeciwu stron), gdyż świadek wzywana od pierwszej rozprawy 9 grudnia 2013 r., przez wszystkie terminy nie stawiła się, nie została doprowadzona przez policję, nie odebrała telefonu, a wywiad i informacje od różnych osób potwierdziły, że przebywa w Anglii i nie podała adresu, ani daty powrotu (k. 2348, 2371, 2393).

W tej sytuacji twierdzenie obrońcy, jakoby „Sąd nie przeprowadził dowodu z zeznań świadka” jest nieprawdziwe, a zarzut nierzetelności oceny jej zeznań bezzasadny.

Sąd Apelacyjny podzielił więc ustalenia faktyczne w sprawie Ł. G., wskazujące na popełnienie zbrodni z art. 59 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k.

Zachowania oskarżonego – wówczas 23-letniego mężczyzny, który sprzedawał narkotyki 14-letniej dziewczynce w ilości kilkudziesięciu porcji, nie można zakwalifikować jako wypadku mniejszej wagi.

Oskarżony działał na szkodę osoby, która mu ufała, nie licząc się z jej zdrowiem sprzedał jej kilkadziesiąt tabletek (porcji) narkotyku, którego działanie opisała pokrzywdzona. Zachowanie takie motywowane zyskiem, nie może być traktowane jako wypadek mniejszej wagi. Wymierzona za ten czyn kara 3 lat pozbawienia wolności, w stosunku do sprawcy, który nie okazał skruchy nie jest karą surową.

Sąd Apelacyjny podziela ustalenia Sądu Okręgowego odnoszące się do przesłanek wymiaru kary, uwzględniające karalność oskarżonego (wyrok z art. 193 i 288 k.k.) i tryb życia oskarżonego oraz koszty społeczne tego typu zachowań.

Z powyższych względów apelacji nie uwzględniono.

Sąd Apelacyjny nie uznał zarzutów apelacyjnych obrońcy oskarżonego M. W. (1) .

Rozbudowany zarzut 1 a, a-e dotyczy naruszenia art. 7 k.p.k., zaś jego podpunkty sprowadzają się do tezy, że Sąd Okręgowy nie powinien dać wiary zeznaniom pokrzywdzonych A. K. i T. T., jak też K. Z. złożonym w postępowaniu przygotowawczym, tylko ich depozycjom z postępowania sądowego (w przypadku A. K. – drugim zeznaniom z dnia 9 listopada 2009 r.), w których wycofali się z zeznań obciążających oskarżonego.

Zdaniem skarżącego za wiarygodne powinno uznać się też wyjaśnienia M. W. złożone przed Sądem oraz zeznania J. W. – matki K. Z., która na rozprawie wsparła wersję córki o rzekomych naciskach śledczych wywieranych w celu uzyskania zeznań obciążających oskarżonych.

Treść zarzutów z pkt 1 apelacji wskazuje wyraźnie na wybiorczą analizę części zeznań świadków i wyjaśnień oskarżonego (z postępowania sądowego) zmienionych po to, by zatrzeć prawdziwy obraz zdarzeń, relacjonowany spontanicznie i na bieżąco w 2009 r. W uzasadnieniu apelacji znajdują się wyłącznie cytaty zeznań świadków z postępowania sądowego, wsparte fragmentami opinii psychologicznych zwracającymi uwagę na małą dojrzałość emocjonalną małoletnich.

Skarżący pomija zupełnie treść zeznań A. K., K. Z. i T. T. złożonych wcześniej oraz to, że opinie biegłego dotyczące przedsądowego etapu sprawy wskazują na normalny rozwój intelektualny małoletnich i dostarczenie przez nich wartościowego i logicznego materiału dowodowego.

Opinie biegłego T. G. uczestniczącego w ostatnich przesłuchaniach świadków, w 2014 r., wskazują, że: K. Z. zmieniła zeznania prezentując „deficyt krytycyzmu w argumentacji na rzecz zeznań znacząco odmiennych”, wniosek: „zeznania złożone 21.05.2014 r. nie mogą stanowić wartościowego materiału za sprawą istotnego wpływu manipulowania relacjonowanymi informacjami” (k. 2508-2516).

Zeznania T. T. (także G., C. i S.) zawierały tendencje do ograniczania informacji i wycofywania się z zeznań obciążających, bez wykazania racjonalnej motywacji (opinie k. 2782v, 2518-2544).

Opinie te prowadzą do wniosku, że przyczyny złożenia w trakcie śledztwa zeznań obciążających (zmuszanie przez policję) zostały przez świadków wymyślone na użytek zmiany postawy procesowej. Dzieje się tak często, zwłaszcza w przypadku świadków niedojrzałych emocjonalnie (dzieci, młodzież), jak też świadków wywodzących się z otoczenia sprawców, w czasie przesłuchania na rozprawie, które jest publicznie jawne, a co najmniej dokonywane w obecności Sądu, prokuratora i obrońców. Świadomość, że oskarżeni zostali zapoznani z treścią dowodów powoduje, że świadkowie znajdują się pod presją tej sytuacji (k. 442 – zeznania D. G. – o słowach K. Z., że: „A. S. (1) ma prze.. bo wszystkich posprzedawała”). Sąd Okręgowy zdemaskował fałszywe powody odmiennych zeznań, na które powoływała się K. Z. i jej matka zadając małoletniej pytania o osoby, które rzekomo miały ją podczas przesłuchania zmuszać do obciążania oskarżonych. K. Z. stworzyła fabułę tego przesłuchania z k. 95 mówiąc o rosłym policjancie, który wywierał nacisk, podczas gdy przesłuchanie prowadziła policjantka.

Towarzysząca córce J. W. nie miała wówczas żadnych zastrzeżeń do sposobu przesłuchania, nigdzie ich nie sygnalizowała, dlatego jej zeznania złożone przed Sądem ( 2 grudnia 2010 r. k. 1178 i 5 czerwca
2014 r. k. 2398) oceniane w logiczny sposób, musiały zostać oceniane jako niewiarygodne, służące wsparciu nowej postawy procesowej córki. Zasady doświadczenia życiowego wskazują, że matka, która prezentuje tak zdecydowaną postawę przed Sądem i złe nastawienie do policji, nie pozwoliłaby na zmuszanie dziecka do zeznań, a przynajmniej wystąpiła ze skargą po przesłuchaniu. Słusznie zatem uznał Sąd Okręgowy, że zeznania J. W. mimo zgodności z obecną wersją małoletnich o wymuszeniu zeznań w postępowaniu przygotowawczym, nie są prawdziwe i służą wybrnięciu z kłopotliwej środowiskowo i procesowo sytuacji.

Treść apelacji wskazuje na maksymalnie wybiórcze traktowanie dowodów i akcentowanie tylko elementów korzystnych dla M. W., gdy tymczasem Sąd Okręgowy dokonał wszechstronnej analizy wszystkich depozycji świadków i oskarżonego (str. 12-13 i 38-40 uzasadnienia) i logicznie umotywował dlaczego zaufał pierwotnej wersji wydarzeń.

Powołując wprost te dowody należy przytoczyć stanowcze zeznania A. K. (dotyczące zarzutu I aktu oskarżenia): „…osobiście kupowałam marihuanę od M. W.. To chłopak mojej koleżanki A. S.. Kupowałam od marca do maja 2009 r.” (zeznania z 20 sierpnia 2009 r. k. 99). Choć w następnych zeznaniach świadek wycofała się z obciążania tego oskarżonego, to z opinii biegłych wynikało, że świadek nie ma racjonalnego uzasadnienia dla zmiany postawy procesowej.

W dodatku K. Z. w czasie śledztwa konsekwentnie zeznawała „wiem, że A. (K.) brała marihuanę od W.”. (k. 495-505) „…działka za 30 zł”. (k. 95). Gdyby te zeznania A. K. i K. Z. były zmyślone, nieprawdziwe, to nie zawierałyby tylu wspólnych elementów co do czasu przestępstwa, rodzaju i ceny narkotyku. Poza tym wspierają je świadkowie pośredni, tacy jak D., J. i inne małoletnie, które paliły razem w gimnazjum marihuanę w swoim gronie i świadczą o tym, że robiły to z A. K.. Do zażywania narkotyków przyznały się także S., C. i G.. Także część rodziców małoletnich zeznała o tym procederze – J. W. k. 2398, czy W. S..

Jeśli do tych dowodów bezpośrednich i pośrednich dodać pomijane przez skarżącego wyjaśnienia oskarżonego z dnia 2 września 2009 r. i 3 września 2009 r., w których przyznał się, że zna dobrze małoletnią A. K., wie że uczęszcza do gimnazjum, sprzedawał A. K. marihuanę po 30 zł za „działkę”, mówiąc, że było to co najmniej 20 razy (pierwsze przesłuchanie) „około 10 razy” (drugie), to jedynym logicznym wnioskiem było zbudowanie stanu faktycznego na zbieżnych dowodach z początków śledztwa. Wówczas małoletni i sprawcy nie ulegli jeszcze różnym czynnikom zewnętrznym – środowiskowym, które w miarę upływu czasu coraz bardziej deformowały świadectwo, aż do całkowitego zaprzeczenia. Wracając jeszcze do wyjaśnień oskarżonego, obrońca, podobnie jak w przypadku świadków, dobiera pod swoją tezę dwa protokoły wyjaśnień z 2010 r. i twierdzi, że te tylko powinny być uznane za wiarygodne.

Skrzętnie pomija treść wyjaśnień z 2 września 2009 r., twierdząc ponadto, że wyjaśnienia złożone nazajutrz, na posiedzeniu w sprawie tymczasowego aresztowania, w których oskarżony przyznał się do sprzedaży narkotyków A. K. były złożone w celu niezastosowania aresztu. Trudno dopatrzeć się logiki w przyznaniu się do zbrodni z art. 59 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w oczekiwaniu zwolnienia z zatrzymania.

Kilkakrotna zmiana wyjaśnień M. W. w jego sprawie spowodowała ogólny brak zaufania Sądu do jego depozycji, co sprawiło, że za wiarygodną można było uznać jedynie tę część, której odpowiadały zeznania świadków, a głównie A. K. z dnia 20 sierpnia 2009 r. Należy przy tym zauważyć, że w sformułowaniu „udzielił co najmniej 20 razy” znajduje się przedział ilościowy odpowiadający minimum zakreślonemu przez pokrzywdzoną ( „20 lub 30 razy”) i potwierdzony w pierwszych wyjaśnieniach oskarżonego.

Wyjaśnienia M. W., które obrońca nazywa konsekwentnymi można za takie uznać tylko odnośnie do II a/o zarzutu, gdyż oskarżony konsekwentnie nie przyznawał się do sprzedaży narkotyków T. T. (odmówił wyjaśnień).

Zgodnie z metodą przyjętą przez obrońcę oskarżonego w apelacji przedstawia on jako wiarygodne jedynie zeznania pokrzywdzonego złożone w 2011 i 2014 r. przed Sądem Okręgowym, przy czym nie są to zeznania pełne treści dowodowych lecz raczej oświadczenia odwołujące pomówienie oskarżonego z 19 września 2009 r. Wówczas to w obszernych zeznaniach T. T. (17 lat) powiedział, że od dawna zna oskarżonego, gdyż jest kolegą jego młodszego brata i opisał jak od 15 roku życia, przez 2 lata, kupował od niego marihuanę 1-2 razy w tygodniu, a „od czasu kiedy skończyłem 17 lat, tj. 29.01.2009 r. do czasu aresztowania M. kupow ałem o niego towar dwudziestokrotnie” (k. 480v).

T. T. przesłuchany przed Sądem (k. 2084-85), odbywający już karę w innej sprawie, przybył po to, żeby zaprzeczyć tym zeznaniom, przystając do aktualnej postawy procesowej innych pokrzywdzonych, sprzyjającej oskarżonym. Podobnie też przedstawił przyczyny pomówienia: „to było wtedy pod musem”. Wskazywał ów „mus” mówiąc, że policjanci go bili, znęcali się. Pytany o to czy podjął jakieś kroki, by to ścigać, zaprzeczył. Podobnie jak K. Z. i jej matka, T. T. nie potrafił wskazać osób przesłuchujących, ani przybliżyć form zmuszania go do zeznań.

Zarzut obrońcy M. W. (pkt 1 a/b apelacji) dotyczący naruszenia art. 9 k.p.k., postawiony w kontekście gołosłownych twierdzeń świadków o stosowaniu przymusu, jest równie nieuzasadniony. Użycie w tym przypadku przepisu o charakterze ogólnym, a nie np. obowiązującego wówczas art. 167 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k., jest niepoprawne. Oskarżony nie wykazał w tym względzie żadnej inicjatywy dowodowej, gdyż nie stawiał się na rozprawy. Treść zeznań – oświadczeń o rzekomym stasowaniu niedozwolonych metod przesłuchań, zgłoszonych po kilku latach i nie popartych żadnym krokiem świadków dokumentującym takie fakty, nie stanowiło racjonalnej podstawy dla Sądu do dochodzenia takich zdarzeń.
W dodatku skarżący nie stawia zarzutu naruszenia art. 171 § 5 k.p.k., tj. dopuszczenia dowodu zabronionego, co wskazuje na nieprzemyślane tworzenie wielu zarzutów, po to by przyćmić rzeczywisty obraz sprawy.

Należy także pamiętać, że depozycje T. T. były badane z wykorzystaniem wiedzy biegłego psychologa T. G., który we wrześniu 2014 r. stwierdził, że zeznania świadka z postępowania przygotowawczego były obszerne i spójne, natomiast obecnie świadek „nie dysponuje psychologicznie wiarygodnym uzasadnieniem zmian” dokonanych przed Sądem w 2011 i 2014 r. (k. 2518-22).

Przedstawienie bezpośrednich treści dowodów w niniejszymi uzasadnieniu miało na celu wykazanie, iż Sąd Okręgowy nie popełnił błędu logicznego, czy błędu wynikającego z wiedzy o tych dowodach i doświadczenia życiowego. Dokonując rozróżnienia na dowody wiarygodne i przeciwne kierował się zasadą z art. 7 k.p.k., zasadą obiektywizmu, dlatego nie uznano apelacji złożonej w sprawie M. W..

W pkt 2 apelacji obrońca zarzuca równocześnie błąd w ustaleniach faktycznych i naruszenie prawa materialnego – art. 59 ust. 2 ustawy.

Zarzuty takie wykluczają się wzajemnie, gdyż kwestionowanie podstawy faktycznej czyni zbędnymi rozważania co do znamion przestępstwa, natomiast podważenie samej kwalifikacji prawnej czynu jest skuteczne po akceptacji przebiegu przestępstwa.

Ustalenia faktyczne zaprezentowane na str. 1-6 uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego wynikają wprost z oceny dowodów (str. 12-13 i 38-41), którą zaakceptował Sąd Apelacyjny, jako zgodną z art. 7 k.p.k.

Uzasadnienie zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych sprowadzające się do subiektywnego stwierdzenia, że oskarżony nie popełnił czynu jest gołosłowne. Z motywów apelacji (str. 12-13) okazuje się, że zarzut naruszenia art. 59 ust. 2 ustawy jest przedstawiany raz jako postulat zastosowania § 3 – wypadku mniejszej wagi, a raz jako podstawa do złagodzenia kary. W obydwu tych wersjach wnioski skarżącego nie zasługują na uwzględnienie. Niejasne podejście do interpretacji „ kryteriów ilościowych i jakościowych” narkotyków, dzielenia ich na miękkie i twarde oraz usprawiedliwianie przestępstwa „popełnieniem w towarzyskiej grupie rówieśniczej”, nie przekonuje ani do zmiany kwalifikacji prawnej, ani do złagodzenia kary.

Z ustaleń Sądu Okręgowego wynika ponad 2-letni okres przestępstwa i wielokrotna sprzedaż małoletnim narkotyku. Oznacza to, że w okresie około 20 miesięcy oskarżony M. W. miał nieprzerwany dostęp do źródeł narkotyków i był pozbawiony oporów, by sprzedawać je 14-15 letnim dzieciom znanym mu, zaprzyjaźnionym z jego bliskimi. Mimo pozytywnej opinii środowiskowej (k. 823). Okoliczności czynu świadczą o głębokiej demoralizacji oskarżonego, co w powiązaniu z wielokrotną karalnością oskarżonego (k. 2768-3 wyroki za przestępstwa przeciwko mieniu) uzasadniało wymierzenie kary 3 lat pozbawienia wolności.

Należy podkreślić, że jest to minimalny próg ustawowy kary za zbrodnię z art. 59 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, co w przypadku tak długiego i intensywnego handlu należy ocenić jako łagodne potraktowanie M. W.. Gołosłowne przekonanie autora apelacji o tym, że oskarżony zmienił się od czasu przestępstwa nie mogły wpłynąć na zmianę wyroku.

Z powyższych względów zarzuty i wnioski apelacji uznano za bezzasadne.

Sąd Apelacyjny uwzględnił częściowo apelację obrońcy oskarżonego M. S. (1) w zakresie zarzutu I b i II, tj. błędnego stosowania art. 12 k.k. przy ocenie prawnej czynu I i II aktu oskarżenia.

Nie uznał natomiast zarzutu naruszenia art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. i art. 424 k.p.k., nie stwierdzając naruszenia zasady swobodnej oceny zeznań małoletnich pokrzywdzonych M. C., A. S. i D. G.. Pozostając przy tym zarzucie należy odwołać się do analizy dowodów dokonanej przez Sąd Okręgowy na str. 14-15 i 49-51 uzasadnienia wyroku, w której dostrzeżono wszystkie aspekty świadectwa małoletnich pokrzywdzonych, jak też wyjaśnień oskarżonego. To, że oskarżony konsekwentnie nie przyznawał się do udzielenia marihuany C. i S. (zarzut I aktu oskarżenia) oraz udzielania D. G. nie niweluje znaczenia dowodów przeciwnych – bezpośrednich.

Sąd Okręgowy słusznie uznał zeznania świadków z postępowania przygotowawczego za najbardziej spontaniczne, bezwpływowe, a tym samym wiarygodne.

Nie ulega wątpliwości, że M. S. orientował się co do wieku małoletnich, gdyż od dziecka znał sąsiadkę z tej samej ulicy (...), w towarzystwie której spotykał jej koleżanki – uczennice gimnazjum. Zaprzeczenie tej znajomości zostało obalone zeznaniami kilku małoletnich dziewcząt, które bywały w piwnicy bloku przy ul. (...), gdzie dorośli mężczyzny pili z nimi alkohol, dawali lub sprzedawali narkotyki. M. C. (2) zeznała, że poznała oskarżonych, w tym M. S. (1) przez koleżanki D. G. i A. S. i razem palili marihuanę, w tym: „Z M. S. (1) paliłam dwa razy. Zawsze to M. przynosił marihuanę i nas częstował… Z nami palił E. i P. G. (1), A. (S.), D. (G.…”) (k. 92v) „…miało to miejsce w roku szkolnym 2008/2009 i w te wakacje”. Zeznaniom M. C. odpowiadają zeznania D. G.: „Pod koniec roku szkolnego kupiłam gram marihuany za 30 zł od M. S. (1) (zarzut II aktu oskarżenia); „A. często kupowała marihuanę od …M. S. (1)…” (k. 26 – czyn I aktu oskarżenia); „…M. S. (1) wie ile ja mam lat (13), on tylko raz sprzedał mi marihuanę. … przy mnie A. kupiła marihuanę od P. G. i M. S. (1)… może 4-5 razy A. kupiła od nich marihuanę”. (k. 38).

Wobec tak stanowczych zeznań D. G. i M. C. oraz zeznań A. S., w których przyznała, że spotkała się, m.in. z M. S. (1) w piwnicy: „wszyscy wiedzieli ile mam lat… mówiłam” (k. 33v) i paliła tam marihuanę, zarzuty stawiane M. S. zostały potwierdzone.

Sąd Okręgowy starannie przesłuchał ponownie pokrzywdzone i odniósł się do odmiennych zeznań składanych przed Sądem. Biegły psycholog uczestniczący w tych przesłuchaniach dostrzegł u świadków G., C. i S. „tendencje do znaczącego ograniczenia zakresu ujawnionych informacji” (opinia k. 2518-2544). Po przesłuchaniu M. C. w dniu 22 czerwca 2015 r. (k. 2779), podczas którego świadek zaprzeczyła zeznaniom z 2009 r., powołując różne przyczyny, w tym zmuszanie przez policję, biegły T. G. zaopiniował (k. 2782v): „świadek nie dysponuje psychologicznie wiarygodną motywacją kategorycznych zmian w treści zeznań… aktualne zeznania nie mogą stanowić wartościowego materiału dla potrzeb postępowania”.

Świadkowie S. i G. nie dokonały tak radykalnej zmiany, choć A. S. posługiwała się ogólnikami: „Nie pamiętam, były jakieś narkotyki… było jedno wydarzenie dotyczące narkotyków, byli G. i M. S. (1)” (k. 2472v - A. S.) „Była marihuana… nie pamiętam kto przynosił” (k. 2093) – D. G.), z tym, że po odczytaniu zeznań z k. 25-26 świadek stwierdziła: „…mówiąc że kupiłam 1 g od M. S. (1) to wtedy wiedziałam, że to M. a nie jego brat”.

Należy też pamiętać o stanowczych zeznaniach W. S. – matki pokrzywdzonej, która interweniowała 8 sierpnia 2009 r. w piwnicy przy ul. (...), zabrała stamtąd córkę na badania, które wykazały obecność narkotyków i alkoholu i zawiadomiła policję. Świadek konsekwentnie podawała przebieg zdarzeń, zeznając też o zachowaniach seksualnych wobec dziewczynki, za które został prawomocnie skazany E. G..

W świetle przywołanych wprost dowodów oraz nieuzasadnionej postawy procesowej części pokrzywdzonych, trudno przyznać rację obrońcy M. S. o tym, że „materiał dowodowy jest skąpy”. Skarżący eksponuje jedynie fragmenty zeznań pokrzywdzonych złożone w 2010 i 2011 r. podczas I rozpoznania sprawy. Tego rodzaju „selekcja” dowodów na użytek obrony jest subiektywna i dowolna. Odbiega od analizy całokształtu materiału dowodowego, który ocenił Sąd Okręgowy zgodnie z art. 7 k.p.k. Dowody te mimo częściowej chwiejności nie wprowadziły wątpliwości, o których mowa w art. 5 § 2 k.p.k.

Nie można też zgodzić się z zarzutem, że „motywacyjna część wyroku nie zawiera jakichkolwiek konkretów”. Nie powtarzając ponownie ustaleń i ocen Sądu Okręgowego należy wskazać na stan faktyczny sprawy przedstawiony na str. 1-5 uzasadnienia, prezentację wyjaśnień oskarżonego (str. 7) oraz analizę tego i innych dowodów – str. 49-51 uzasadnienia. Zawarte tam ustalenia i oceny podzielił Sąd odwoławczy.

W sprzeczności z ustaleniami faktycznymi Sądu Okręgowego nie stoi zmiana dokonana w obrębie kwalifikacji prawnej obu czynów przypisanych M. S.. W tym zakresie należało podzielić apelację obrońcy poprzez wyeliminowanie z pkt 15 wyroku art. 12 k.k. i wyraźne podkreślenie, że czyn przypisany w pkt 16 nie zawiera znamion art. 12 k.k.

W odniesieniu do czynu z pkt 15 Sąd zupełnie omyłkowo przypisał oskarżonemu działanie w warunkach przestępstwa ciągłego, które nie było w tej postaci zarzucone w akcie oskarżenia i którego znamion Sąd w istocie nie ustalił. Tak więc prawidłowa kwalifikacja przestępstwa z pkt 15 wyroku to wyłącznie art. 58 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.

W odniesieniu do skazania z pkt 16 wyroku, wprawdzie ostateczna kwalifikacja prawna z art. 59 ust. 2 i 3 ustawy jest prawidłowa, ale powinna ona nastąpić po wyeliminowaniu z zarzutu znamion art. 12 k.k., tj. działania w krótkich odstępach czasu, ze z góry powziętym zamiarem. Te elementy czynu były oczywiście błędne skoro zarzut dotyczył 1-krotnego udzielenia narkotyku.

Zmiany dokonane przez Sąd Apelacyjny w ramach prawidłowych ustaleń faktycznych nie wpłynęły na wymiar kar pozbawienia wolności (1 rok oraz 8 miesięcy, kara łączna 1 rok i 6 miesięcy), które w połączeniu z warunkowym zawieszeniem wykonania należy uznać za łagodne, zważywszy na szereg okoliczności obciążających oskarżonego, w tym wielokrotną karalność.

Sąd Apelacyjny nie uznał zarzutów zgłoszonych w apelacji oskarżonego D. M. (2) skazanego w pkt 12 wyroku za 1-krotne udzielnie M. C. 1 porcji marihuany na podstawie art. 58 ust. 2 ustawy oraz w pkt 13 za 2-krotne udzielenie A. S. marihuany za kwotę 30 zł na podstawie art. 59 ust. 2 i 3 ustawy w zw. z art. 12 k.k.

Sąd Apelacyjny w całości podzielił ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd Okręgowy zaprezentowane na str. 1-6 uzasadnienia, jak też ocenę dowodów – str. 13, 42-47 – która do takich ustaleń doprowadziła.

Zmiana wyroku dokonana w postępowaniu odwoławczym ma charakter niewielkiego doprecyzowania niewątpliwego faktu, że zachowanie oskarżonego przypisane mu w pkt 12 wyroku (zarzut I) polegało na jednokrotnym, nieodpłatnym udzieleniu małoletniej pokrzywdzonej jednej porcji marihuany. Opis zarzutu był w tym względzie nieprecyzyjny, gdyż mówiąc o udzieleniu środków odurzających mógł sugerować liczbę mnogą. Ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Okręgowy nie pozostawiały wątpliwości, że chodziło o jednokrotne udzielenie M. C. marihuany.

W ustaleniach tych Sąd oparł się na zeznaniach pokrzywdzonej złożonych w dniu 19 sierpnia 2009 r., w których spontanicznie i szeroko opisała działania kilku oskarżonych, mówiąc m.in.: „Z D. M. (2) (...) paliłam marihuanę raz. Było to w moim bloku… zimą tego roku… D. wyjął z kieszeni fifkę, podpalił ją i dał nam. Ja wzięłam dwa „buchy” (k. 93). Następnie małoletnia opisała dwukrotny zakup po 1 gram marihuany po 30 zł od oskarżonego przez jej koleżankę A. S.. Dziewczęta złożyły się we trzy (także D. G.) na ten zakup. Mimo późniejszej niechęci świadka do stawienia się na rozprawie oraz zaprzeczenia tym zeznaniom, a nawet faktowi zażywania narkotyków (k. 2779 – rozprawa 22 czerwca
2015 r.), odrzucenie tych zeznań wraz z nieuzasadnioną zmianą postawy procesowej świadka, byłoby sprzeczne z art. 7 k.p.k.

Jak wspomniano już w sprawie M. S., biegły uczestniczący w przesłuchaniu M. C. na rozprawie stwierdził, że świadek nie dysponowała wiarygodną motywacją zmiany zeznań. Ponadto należy pamiętać, że zeznania M. C. obciążające D. M. są jednym z kilku dowodów tego rodzaju. Jeśli nawet pominąć niepodtrzymane przed Sądem wyjaśnienia oskarżonego przyznającego się wcześniej do udzielenia marihuany M. C. (2-3 razy) oraz A. S. (1-2 razy) oraz zaprzeczenie A. S., to Sąd dysponował zeznaniami innych, bezpośrednich, świadków: A. J., K. D. oraz K. Z. z postępowania przygotowawczego. O ile K. Z., która mówiła: „byłam świadkiem jak A. dzwoniła, żeby jej (M.) sprzedał… („ogarnął”) marihuanę” (k. 95, 495-505), zmieniła zeznania przed Sądem, o tyle A. J. i K. D. konsekwentnie podtrzymały zeznania obciążające D. M.. Nazywając go (...) , świadkowie powołali się na osobiste doświadczenie wskazujące na zakup marihuany od oskarżonego przez A. G. (k. 166 J.), czy obserwacje C. i oskarżonego palących narkotyki (k. 42 – D.).

Przed Sądem A. J. zeznała ponownie, że widziała raz jak oskarżony sprzedał marihuanę G. i S. (k. 2300), zaś K. D. potwierdziła w całości zeznania z k. 41 (k. 2473-4).
W świetle tych dowodów Sąd Okręgowy słusznie uznał zmienne wyjaśnienia oskarżonego i zeznania A. S. złożone przed Sądem za niewiarygodne. Prawdą jest, co podnosi w apelacji obrońca oskarżonego, że A. S. nigdy nie obciążyła oskarżonego ale pomija przy tym fakt, że oskarżony przyznał się co najmniej do częstowania obydwu pokrzywdzonych narkotykiem. Zmierzając do zminimalizowania skutków wynikłych z uznania obciążających dowodów za podstawę ustaleń faktycznych, obrońca D. M. zarzucił nie tylko obrazę art. 7 k.p.k. – w stosunku do czynu II ale także wadliwą procedurę przesłuchania M. C. – naruszenie art. 6 k.p.k. w zw. z art. 171 § 2 k.p.k.

O stanie dowodowym sprawy i przyczynach uznania tylko części dowodów za wiarygodne, była już wyżej mowa, natomiast drugi z zarzutów jest oczywiście bezzasadny w sytuacji, gdy przesłuchanie A. C. odbyło się z pełnym poszanowaniem art. 390 § 2 k.p.k. Obrońca twierdzi, że zastosowanie tego przepisu i zarządzenie opuszczenia sali rozpraw przez oskarżonego uniemożliwiło mu zadawanie świadkowi pytań i naruszyło prawo do obrony, w sytuacji gdy przy przesłuchaniu świadka był obecny właśnie obrońca oskarżonego, a przewodnicząca składu orzekającego dbała o prawidłowy przebieg czynności.

Przesłuchanie na rozprawie w dniu 22 czerwca 2015 r. (k. 2779 i nast.) było jednym z kilku przesłuchań świadka w niniejszym postępowaniu od 2009 r. i drugim przed tym składem Sądu Okręgowego (pierwsze – 21 maja 2014 r.).

Świadek została ponownie wezwana lecz złożyła jedynie uzupełniające zeznania dotyczące nagrania, które dostarczył M. S. (k. 2614), a w którym M. C. twierdziła, że go nie zna. Na rozprawie 22 czerwca 2015 r. świadek zachowywała się bardzo emocjonalnie, płakała, dlatego Sąd postanowił usunąć z sali oskarżonych. Decyzja ta była w pełni uzasadniona i doprowadziła do uspokojenia się świadka, choć M. C. zaprzeczyła wcześniejszym zeznaniom obciążającym oskarżonych. Obecne na sali strony, tj. prokurator, obrońcy, jak też sędzia zadawali świadkowi pytania.

Przesłuchanie odbyło się w obecności biegłego sądowego psychologa T. G.. Strony nie sprzeciwiły się też zarządzeniu wydanemu na podstawie art. 390 § 2 k.p.k., oskarżony nie zgłosił potrzeby zapytania świadka o inne kwestie niż poruszone przez jego obrońcę, dlatego obecny zarzut apelacji jest zaskakujący. Oskarżony został poinformowany o przebiegu czynności stosownie do art. 375 § 2 k.p.k.

Nie wykazano zatem najmniejszego uchybienia w procedurze przeprowadzenia dowodu.

Prawo zadawania pytań osobie przesłuchiwanej doznaje legalnego ograniczenia przez zapis art. 390 § 2 k.p.k., a „pośrednictwo” obrońcy, jak określa to on sam, odbywa się zgodnie z wolą samego oskarżonego i w jego imieniu. Nie doznaje on żadnego pokrzywdzenia w sferze swych interesów procesowych.

Obrońca oskarżonego D. M. nie wykazał więc naruszenia prawa procesowego, a w konsekwencji wpływu takowego na rozstrzygnięcie.

Ponieważ oskarżony przyznał się dwukrotnie do udzielenia A. C. marihuany zimą 2008 r. (zarzut aktu oskarżenia), apelujący stara się zneutralizować to także przez zarzut naruszenia art. 434 § 1 k.p.k., twierdząc, że przyjęcie przez Sąd określenia czasu przestępstwa – zimą 2008/2009 r. - stanowi przekroczenie zakazu reformationis in peius poprzez dokonanie nowych ustaleń faktycznych.

Kwestia takiego samego określenia czasu czynu była już poruszana podczas oceny zarzutu 1 apelacji obrońcy Ł. G., który zgłosił zarzut naruszenia art. 399 § 1 k.p.k. i inne (wyjścia poza granice zaskarżenia). Tak w tamtej sprawie, jak w sprawie D. M. nie mamy do czynienia z rzeczywistym naruszeniem granic czasowych przestępstwa, a jedynie z podkreśleniem, że mówiąc o zimie 2008 r. (w akcie oskarżenia), mowa jest o zimie 2008/2009 r., co jasno wynika z zeznań świadków w tym D. C.. Przesłuchana w sierpnia 2009 r. zeznała: „zimą tego roku…” (k. 93). Oznacza to, że świadek nie mogła mieć na myśli zimy 2007/2008 r., jak chce obrońca oskarżonego. Zasianie wątpliwości co do okresu przestępstwa służy uwiarygodnieniu ostatniej wersji wyjaśnień oskarżonego, której Sąd Okręgowy nie dał wiary.

Polegała ona na twierdzeniu, że oskarżony udzielił M. C. narkotyku w styczniu 2008 r. a nie 2009 r., co pozwalałoby twierdzić, że nie ukończył wówczas 17 lat, a więc nie może odpowiadać karnie. Oskarżony dobrał do tego fabułę mówiącą o powrocie z Dnia Babci, jednak zasady logiki nie pozwalały uznać trzykrotnie zmienianych wyjaśnień oskarżonego za wiarygodne.

Nie da się także obronić tezy o niedopuszczalnej zmianie ustaleń faktycznych, bowiem począwszy od aktu oskarżenia, poprzez I wyrok Sądu Okręgowego, aż do obecnego, chodziło o zimę 2008/2009 r. – o „ostatnią” w stosunku do czasu pierwszego przesłuchania M. C. (sierpień 2009 r.). Postanowienie Sądu Najwyższego w sprawie III KK 404/14, na które powołuje się skarżący nie dostarcza mu żadnego wsparcia, bowiem mówi o zakazanym czynieniu nowych ustaleń, których ani w sprawie D. M., ani Ł. G. nie poczyniono. W uzasadnieniu tego orzeczenia mowa jest o „dookreśleniu” znamion przestępstwa, a więc najistotniejszych elementów dla bytu przestępstwa, nie zaś doprecyzowania czasu, a tym bardziej w sytuacji, gdy pozostał on jak w tej sprawie niezmienny.

Żądanie obrońcy oskarżonego, by Sąd w zakresie czynu II zaufał wyjaśnieniom oskarżonego i zeznaniom A. S., przeczącej zakupowi narkotyków, jest niemożliwe do spełnienia w świetle art. 7 k.p.k.

Sprzeczne z oceną Sądu jest twierdzenie skarżącego, że Sąd „daje wiarę małoletniej A. S.”, co wynika wprost z oceny wyrażonej na str. 44 uzasadnienia: „za niewiarygodne Sąd uznał zeznania świadka…”. Następnie zaś Sąd uzasadnił, że w świetle zeznań trzech naocznych świadków, w tym składających się na narkotyk dziewcząt (J., D., C., ale także Z.), nie sposób było uznać depozycje S. za wiarygodne.

Za gołosłowne należy też uznać twierdzenie obrońcy D. M., o tym, że nie poczyniono żadnych ustaleń faktycznych. Skarżącego należy odesłać do uzasadnienia wyroku str. 1-6 oraz do ustaleń dotyczących, m.in. świadomości wieku małoletnich – znajomości oskarżonego i M. C. z racji mieszkania w tym samym bloku i widywania jej również w gimnazjum. Kontakty oskarżonego z dziewczynkami opisane w zeznaniach w/w świadków nie pozostawiają wątpliwości co do znajomości ich wieku i sytuacji szkolnej (zeznania z k. 166, 42, 95).

Sąd Apelacyjny uznał więc ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego za odpowiadające prawdzie i wynikające z logicznej oceny dowodów, opartej na art. 7 k.p.k.

Przyjęte kwalifikacje prawne czynów odpowiadają znamionom przypisanych przestępstw, w przypadku I czynu z art. 58 ust. 2 ustawy Sąd orzekł najniższą karę – 6 miesięcy pozbawienia wolności, zaś II potraktował jako wypadek mniejszej wagi z art. 59 ust. 3 ustawy wymierzając także łagodną karę 1 roku pozbawienia wolności. Podobnie należy ocenić wymiar kary łącznej 1 roku i 3 miesięcy pozbawienia wolności, który uwzględnia młodociany wiek oskarżonego. Okoliczność ta przeważyła nad znacznym stopniem demoralizacji D. M., karanego już 4-krotnie, w tym także na podstawie ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.

Z powyższych względów apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie.

Powody przedstawione w niniejszym uzasadnieniu legły u podstaw rozstrzygnięcia Sądu Apelacyjnego w sprawie.