Pełny tekst orzeczenia

POSTANOWIENIE

  Dnia 3 grudnia 2014 r.

  Sąd Okręgowy w Gliwicach, X Wydział Gospodarczy

w składzie

Protokolant Sonia Giemza

po rozpoznaniu w dniu 21 listopada 2014 roku w Gliwicach

na rozprawie

sprawy z wnioskuS. P.-N. (...) w J. i (...) Oddział w R.

z udziałem: M. D. (1), B. S., K. O. (1), Z. S.

o orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej

na skutek apelacji wniesionej przez wnioskodawcę S. P.- N. (...) w J.

od postanowienia Sądu Rejonowego w Gliwicach

z dnia 11 lutego 2014 roku

sygn. akt XII Gzd 33/12

postanawia:

zmienić zaskarżone postanowienie w ten sposób, że orzec w stosunku do M. D. (1), B. S., K. O. (1) pozbawienie prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji członka rady nadzorczej, reprezentanta lub pełnomocnika w spółce handlowej, przedsiębiorstwie państwowym, spółdzielni, fundacji lub stowarzyszeniu na okres trzech lat.

SSO Barbara Przybyła SSO Lesław Zieliński SSO Katarzyna Żymełka

X Ga 164/14

UZASADNIENIE

Apelujący wnioskiem z dnia 18 lipca 2012 r. wniósł o orzeczenie wobec M. D. (1), B. S., K. O. (1), Z. S. pozbawienia prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji członka rady nadzorczej, reprezentanta lub pełnomocnika w spółce handlowej, przedsiębiorstwie państwowym, spółdzielni, fundacji oraz stowarzyszeniu na okres lat 10.

Zaskarżonym postanowieniem sąd oddalił wnioski „o orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej” wobec wskazanych we wniosku osób.

Orzeczenie wydano po połączeniu do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia wniosku S. P. – N. (...)w J. i (...) Inspektorat w W. Śl.

Sąd pierwszej instancji ustalił, iż M. D. (1), B. S., K. O. (1), zostali powołani do pełnienia funkcji w zarządzie uchwałą z dnia 25 września 2011r. tj. po złożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości. Z. S., (co do tego uczestnika apelacji nie wniesiono) pełnił funkcję prokurenta.

Wskazani członkowie zarządu pełnili swoje funkcje do dnia 21 czerwca 2012r. gdyż złożone wcześniej oświadczenia o rezygnacji z pełnienia funkcji przez M. D. i K. O. były nieskuteczne, bowiem nie zostały złożone Walnemu Zgromadzeniu Wspólników – tj. organowi powołanemu do ich powołania.

Postanowieniem z dnia 1 lutego 2012 r. Sąd Rejonowy w Gliwicach ogłosił upadłość Przedsiębiorstwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w J. z możliwością zawarcia układu, ustanawiając nadzorcę sądowego w osobie M. Ż. (1).

Postanowieniem z dnia 22 lutego 2012 r. Sąd Rejonowy w Gliwicach odjął zarządowi Spółki (...) zarząd majątkiem własnym, a w dniu 14 marca 2012 r. zmienił opcję postępowania z postępowania układowego na obejmującą likwidację majątku dłużnika, ustanawiając syndykiem masy upadłości M. Ż. (2).

W dniu 4 kwietnia 2012 r., w sprawie o sygn. akt XII GUp 3/12 zostało wydane postanowienie o umorzeniu postępowania upadłościowego, które jest prawomocne.

Przed objęciem funkcji przez uczestników postępowania spółka zawarła trzy umowy obejmujące roboty podziemne na kopalniach. W okresie od października 2011r. do 22 lutego 2012r. zarząd spółki podejmował działania mające na celu zachowanie ciągłości produkcji oraz poprawienia rentowności kontraktów.

Spółka, która prowadziła księgowość upadłego w poprzednich latach nie zwróciła wszystkich dokumentów , niektóre z nich zwróciła dopiero w marcu kwietniu 2011r. Spółka prowadząca księgowość nie sporządziła także bilansu zamknięcia ksiąg na dzień 31 grudnia 2010r. oraz bilansu otwarcia na dzień 1 stycznia 2011r. ( w uzasadnieniu podano 2012r. – co jest oczywistą omyłką).

Na postawie umowy z 16 czerwca 2011r. księgowość prowadziła E. K. (1), jednakże rozliczeniami z ZUS i Urzędem Skarbowym zajmowali się pracownicy spółki.

Wobec faktu, iż do dnia 30 sierpnia 2001 r. E. K. (1), nie otrzymała od spółki poprawnych danych za 2010 r. w celu wprowadzenia do ksiąg bilansu otwarcia, natomiast bilans, który biegła otrzymała okazał się nierzetelny i zawierał błędy rachunkowe (raporty kasowe były przerabiane), a także był niezgodny z dostarczonymi wydrukami z ksiąg za grudzień 2010 r., doszło do rozwiązania tej umowy z dniem 10 września 2011r. (w uzasadnieniu wpisano 2010r. co stanowi oczywistą omyłkę). Po złożeniu przez Spółkę wniosku o ogłoszenie upadłości E. K. (2) zajmowała się jeszcze na prośbę Prezesa zarządu M. D. (1) sporządzeniem dla spółki rozliczeń podatku VAT.

Po ogłoszeniu upadłości spółki nadzorca sądowy wezwał zarząd spółki do przedstawienia szeregu dokumentów oraz polecił sporządzenie sprawozdania finansowego na dzień poprzedzający ogłoszenie upadłości, tj. 31 stycznia 2012 r. oraz inwentaryzacji składników majątkowych upadłej spółki na dzień 2 lutego 2012 r.

Do dnia 13 lutego 2012r. zarząd spółki nie przedstawił nadzorcy:

- stanów środków pieniężnych na rachunkach bankowych oraz w kasie,

- stanu zobowiązań wobec wierzycieli,

- stanu należności od dłużników,

- rachunków wyników za poprzednie miesiące,

- rzeczowych i finansowych planów produkcji na kolejne miesiące,

- wykazu kontrahentów i kopii umów,

- dokumentów dotyczących współpracy z dłużnikiem L. Z.,

- dokumentów dotyczących dotychczasowych działań na rzecz zawarcia układu ratalnego z ZUS,

- miesięcznych kosztów w układzie rodzajowym,

- schematu organizacyjnego,

- raportów kasowych za poprzednie miesiące,

- oświadczenia o posiadanych rachunkach bankowych.

W dniu 24 lutego 2012 r., tj. 2 dni po odebraniu zarządu własnego Spółce syndyk przejął od członków Zarządu (...)u“ rachunki bankowe, karty do bankomatów, raporty kasowe. (k. 301 akt X Gup3/12 – protokół przejęcia).

Sąd pierwszej instancji ustalił, że niektórych z wymienionych w zarządzeniu nadzorcy sądowego dokumentów zarząd Spółki nie był w stanie przekazać nadzorcy, a następnie zarządcy i syndykowi, z uwagi na braki w dokumentacji, którą uzyskał od poprzedniego zarządu. Wśród przekazanych przez zarząd Spółki dokumentów brakowało m.in sprawozdania finansowego na dzień 31 stycznia 2012 r., którego nie dało się sporządzić z uwagi na brak bilansu zamknięcia na dzień 31 grudnia 2010 r. a następnie na 31 grudnia 2011 r.

Ponadto sąd ustalił, że członkowie zarządu w okresie od 1 stycznia 2012r. do 29 lutego 2012r. pobrali z bankomatu gotówkę, co generowało koszty prowizji zaś część pobranych kwot nie zostało wpłacone do kasy spółki. Ponadto M. D. (1) bez zawartej skutecznie umowy dokonywał zakupu paliwa. Zwrotu pobranej na zakup paliwa kwoty 1 635,81 zł dokonał w dniu 19 marca 2012r.

Sąd wskazał, że wypłata środków za pomocą kart bankomatowych była uzasadniona tym, iż spółka nie dysponowała środkami pieniężnymi i nie mogła dysponować środkami pieniężnymi i regulować swoich zobowiązań a dla powodzenia w postępowaniu upadłościowym z możliwością zawarcia układu konieczne było utrzymanie przedsiębiorstwa w ruchu.

Sąd ustalił także, że większość z kwot z dokonanych wypłat została przeznaczona na zapłatę wynagrodzeń pracowników, którzy grozili odejściem z pracy, w przypadku braku zapłaty zaległych wynagrodzeń, oprócz tego M. D. (1) dokonał wypłaty na rzecz (...) s.c. tytułem zapłaty za fakturę. Ponadto dokonywane były wypłaty na rzecz S. O. tytułem zapłaty za wynagrodzenia, a także zapłaty za fakturę dla K. O. (1). Nieznaczna kwota została również przeznaczona na zakup kwiatów w związku z pogrzebem pracownika Spółki. Sąd pierwszej instancji wskazywał także na to, iż przezes zarządu M. D. (1) prowadził rozmowy i działania mające na celu poprawę sytuacji spółki, i ograniczenie strat wynikających z kontraktów zawartych przez poprzedni zarząd, zdobycia nowych zleceń oraz poszukiwanie inwestora.

Sąd wskazał, że założenie nowego konta bankowego nie miało na celu unikanie płacenia zobowiązań lecz zdeponowanie na nim środków na wypłatę wynagrodzeń dla pracowników, ze środków zwolnionych przez komornik a zaś Bank Spółdzielczy w J. z tych środków potrącał kwoty zaległych opłat.

Spółka złożyła 24 października 2011r. wniosek do ZUS o udzielenie pomocy publicznej „de minimis” ale wobec nieuzupełnienia wniosku, został pozostawiony bez rozpoznania.

Sąd ustalił także, iż zbycie samochodu marki L. na rzecz udziałowca L. S. wynikał, z tego, iż spółka zaprzestała regulowania rat leasingowych i dlatego istniało niebezpieczeństwo obciążenia spółki karą umowną w związku z rozwiązaniem umowy leasingowej i koniecznością zwrotu przedmiotu leasingu, co naraziłoby spółkę na straty. Z tych przyczyn spółka zawarła z L. S., który od samego początku korzystał z przedmiotu leasingu, porozumienie na mocy, którego zobowiązał się pokryć bieżące zobowiązania z tego tytułu - w sumie za okres od września do grudnia, jednocześnie ponosząc koszty formalnej zmiany leasingobiorcy w ogólnej kwocie 29.000 zł. Nie było przedmiotem ustaleń to na jakiej podstawie L. S. korzystał z pojazdu leasingowanego przez upadłego.

Zarząd Spółki udzielił kupującemu rabatu w wysokości odpowiadającej poniesionym na rzecz Spółki kosztom. W wykonaniu wcześniejszych porozumień, w tym umowy przedwstępnej, w dniu 22 stycznia 2012 r. pomiędzy L. S. a Spółką została zawarta umowa kupna-sprzedaży samochodu marki L., (...) 400h P. za kwotę 60.000 zł. Następnie samochód został przekazany córce L. L. A. S. w drodze zawartej w dniu 24 stycznia 2012 r. umowy darowizny. W powyższej umowie wartość samochodu została określona na kwotę 100.000 zł. W ocenie sądu pierwszej instancji dokonane w ten sposób przesunięcie majątkowe pozwoliło uniknąć kolejnych zobowiązań.

Ponadto Sąd pierwszej instancji ustalił, że umowy o pracę zawarte z członkami zarządu zostały zawarte z naruszeniem przepisu art. 210 k.s.h., tj. bez pośrednictwa wymaganego do tej czynności pełnomocnika. Członkowie zarządu nie otrzymywali wynagrodzenia za swoją pracę.

W celu uzyskania zapłaty za wykonywaną na rzecz Spółki (...) pracę członkowie zarządu zawierali natomiast ze Spółką umowy cywilnoprawne. K. O. (1) zawarł ze Spółką w dniu 2 listopada 2011 r. umowę o świadczenie usług doradztwa. W ramach tej umowy uczestnik K. O. (1) otrzymał wynagrodzenie w kwocie 10 tys. zł. Podobną umowę cywilnoprawną zawarł M. D. (1). W dniu 31 grudnia 2011 r., M. D. (1) - jako wspólnik spółki cywilnej (...) sc (drugim wspólnikiem B. D.) wystawił fakturę nr (...) na kwotę 12.300 zł z tytułu usługi prowadzenia doradztwa za grudzień 2011 r. Faktura została zapłacona przez Spółkę ze środków pobranych z bankomatu. W podobny sposób zostało uregulowane wynagrodzenie uczestnika K. O. (1).

Członkowie Zarządu nie poinformowali zarządcy a następnie syndyka, że na samochodzie marki TATA ustanowiony jest zastaw, ponieważ sami o tym fakcie nie wiedzieli.

Sąd wskazał, że współpraca pomiędzy nadzorcą sądowym a członkami zarządu układała się źle. Nadzorca sądowy do sporządzenia deklaracji VAT, zgłoszenia do Funduszu Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych potrzebował dokumenty, których Spółka bądź nie posiadała bądź też posiadała, ale jak było to w przypadku wynagrodzeń za pracę umowy były bardzo złożone.

Brak prawidłowej dokumentacji kasowej został już stwierdzony przez Panią E. K. (2), brakowało również bilansu otwarcia za 2011 r. i bilansu zamknięcia za 2010 r. Gospodarka finansowa była ewidentnie nieprawidłowo prowadzona, ale wynikało to z faktu, że w latach 2007-2010 całą księgowość Spółki prowadziło zewnętrzne biuro (...) Sp. z o.o., które po zakończaniu współpracy nie zwróciło wszystkich dokumentów, poza tym umożliwiło wypływ pieniędzy na rzecz powiązanego z biurem L. Z..

Współpraca pomiędzy nadzorcą, (zarządcą a następnie syndykiem) a członkami zarządu ograniczała się do przekazywania dokumentów bądź też pośredniczeniu w kontaktach pomiędzy wspólnikiem większościowym L. S. czy spółką współdziałającą z upadłym – (...) Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością. Ta ostania spółka ewidentnie została powołana do przejęcia działalności, którą prowadziła Spółka (...). Pośredniczyła ona w załatwianiu kontraktów, ponieważ jako Spółka, która nie ma zaległości wobec Urzędu Skarbowego i Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, a także nie jest w upadłości i mogła startować w przetargach. Spółka ta udzielała także wsparcia finansowego Upadłej Spółce (chodzi o pożyczkę zawartą pomiędzy (...)em“ a tą Spółką, na zawarcie, której (...) otrzymał pozwolenie wcześniejszego nadzorcy sądowego w osobie M. G.).

Sąd pierwszej instancji uznał, że większość nieprawidłowości w prowadzeniu dokumentacji księgowej wynikała z przyjętego przez wcześniejsze zarządy Spółki sposobu prowadzenia gospodarki finansowej przez zewnętrzne podmioty gospodarcze. W Spółce faktycznie brakowało dokumentów, o które prosił syndyk. Zaś te, które były w Spółce były czasami nieprawidłowo prowadzone jak np. umowy o dzieło z pracownikami, od których nie był odprowadzany ZUS, czy też faktury z (...), które były antydatowane.

W ocenie sądu pierwszej instancji wszelkie działania członków zarządu nakierowane były na utrzymanie działalności produkcyjnej Spółki.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że skoro członkowie zarządu – przeciwnicy wniosku zostali powołani na stanowiska członków zarządu (...) z dniem 25 września 2011 r., tj. po złożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości – ocenie w ramach złożonego wniosku podlegają te ich działania, które miały miejsce po dniu 22 lutego 2012 r., kiedy to sąd odjął zarządowi Spółki (...) zarząd majątkiem własnym – zgodnie z art. 60 p.u.n.

Przy tak ustalonym stanie faktycznym sąd wskazał, że poza zarzutami niewydania ksiąg handlowych, korespondencji lub innych dokumentów upadłego, do których wydania lub wskazania reprezentanci upadłego byli zobowiązani z mocy ustawy oraz zarzutem niesporządzenia oświadczenia z wykonania tego obowiązku i złożenia tego oświadczenia sędziemu-komisarzowi, należy stwierdzić, że dotyczą one okresu, który nie podlega ocenie w świetle przepisu art. 373 oraz 374, albowiem wspomniane we wnioskach działania członków zarządu, (choć z natury naganne) były podejmowane przed dniem 22 lutego 2012 r., kiedy to został odebrany Spółce zarząd majątkiem własnym.

Odnosząc się natomiast do zarzutów niewydania ksiąg handlowych, korespondencji lub innych dokumentów upadłego, sąd wskazał, że działania członków zarządu w tym zakresie zostały usprawiedliwione brakiem dokumentów. Brak oświadczenia o wykonaniu tego jest częstym zaniedbaniem członków zarządu, które zdaniem sądu samoistnie nie powinno stanowić podstawy do orzeczenia zakazu.

Ponadto, zachowanie opisane w ust. l art. 373 prawa upadłościowego i naprawczego (dalej puin) musi być zawinione przez uczestnika.

Odnosząc się do zarzutu niesporządzenia oświadczenia z wykonania tego obowiązku i złożenia tego oświadczenia sędziemu-komisarzowi sąd wskazał, że jest to częste zaniedbanie członków zarządu, które zdaniem sądu samoistnie nie powinno stanowić podstawy do orzeczenia takiego zakazu.

Skarżący apelacją nie objął apelacją oddalenia wniosku wobec Z. S., który pełnił w spółce obowiązki prokurenta.

W apelacji domagał się zmiany zaskarżonego postanowienia i orzeczenia zakazu w stosunku do M. D. (1), K. O. (1), B. S. zgodnie z wnioskiem.

W apelacji zarzucił naruszenie:

- przepisu art. 373 ust.1 pkt 2,3,4 i art. 374 ust.2 w związku z ust. 1 puin poprzez brak zastosowania i błędną wykładnię - błędne przyjęcie , że działania uczestników postępowania nie podlegają ocenie świetle tych przepisów gdyż były podejmowane przed dniem 22 lutego 2012r.,

- przepisu art. 328§2 w zw. z art. 13§2 kpc i art. 376 ust. 1 puin poprzez niedokonanie oceny przeprowadzonych dowodów złożonych przez wniosdodawców i oparcie ustaleń w znacznej mierze tylko na podstawie wyjaśnień uczestników postępowania i wybranych zeznań świadków. Zarzucił, że sąd nie ustalił pełnego stanu faktycznego i nie odniósł się do wszystkich dowodów zaoferowanych przez strony i nie dokonał ich oceny,

- przpisu art. 233 kpc poprzez nierozważenie wszechstronne zebranych dowodów i pominięcie oceny dowodów przedstawionych przez wnioskodawcę oraz przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i arbitralne przyjęcie, że niewydanie ksiąg rachunkowych, korespondencji i innych dokumentów przez uczestników postępowania zostało usprawiedliwione brakiem tych dokumentów natomiast obowiązek sporządzenia oświadczenia o wykonaniu tego obowiązku i jego złożenia sędziemu komisarzowi jest tak często zaniedbywane przez członków zarządu, że nie powinno stanowić podstawy do orzekania zakazu.

Rozpoznając apelację Sad ustalił i zważył, co następuje:

Apelacja zasługuje na uwzględnienie mimo częściowo niezasadnych zarzutów.

Sąd pierwszej instancji prawidłowo ustalił, że K. O. (1) i M. D. (1) wykonywali swe funkcje w zarządzie do dnia 21 czerwca 2012r. tj. do momentu, gdy zostali odwołani uchwałą Zgromadzenia Wspólników.

Sąd podziela stanowisko sądu pierwszej instancji, co do tego, iż świetle treści przepisu art. 373 i art. 374 ocena zachowań każdego z członków zarządu winna być dokonana przy uwzględnieniu faktu, iż zostali powołani do zarządu spółki po dacie złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Wniosek o ogłoszenie upadłości został złożony w dniu 29 sierpnia 2011r. zaś uczestnicy zostali powołani do pełnienia funkcji członków zarządu uchwałą z dnia 25 września 2011r.

W sprawie nie było sporne to, iż przesłanki do ogłoszenia upadłości ziściły się już przed datą ich powołania a wniosek w tej mierze został złożony przez poprzedni zarząd w dniu 29 sierpnia 2011r. Tym samym do żadnego z uczestników nie będzie miał zastosowania przepis art. 373. ust.1 pkt1) ustawy puin dotyczący zaniechania obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości.

Także z uwagi na jednoznaczną treść pkt 2,3,4 cytowanego przepisu nie mogą być objęte oceną te zachowania każdego z przeciwników wniosku, które obejmują okres od dnia powołania do zarządu spółki do dnia ogłoszenia upadłości.

Z kolei przepis art. 374 prawa upadłościowego dotyczy takich celowych lub wynikających z rażącego niedbalstwa zachowań, członków zarządu które doprowadziły do niewypłacalności dłużnika.

Z treści uzasadnienia postanowienia z dnia 1 lutego 2012r. o ogłoszeniu upadłości wynika, że na dzień 31 grudnia 2011r. stan zadłużenia spółki wynosił 8 029 956,47zł, co zostało ustalone przez sąd który wydał to postanowienie, w oparciu o sprawozdanie M. G. - tymczasowego nadzorcy sądowego, powołanego przez sąd. Z kolei ze spisu wierzycieli załączonych do wniosku o ogłoszenie upadłości, złożonego przez poprzedni zarząd wynika, że zobowiązania spółki wedle spisu wierzycieli na dzień 24 sierpnia 2011r. (a zatem przed powołaniem uczestników do pełnienia funkcji) wynosiły 8 799 414zł (spis k. 27 akt XII GU 74/11). W tej sytuacji brak podstaw do przyjęcia, że niewypłacalność dłużnika była następstwem celowego działania lub rażącego niedbalstwa któregokolwiek z przeciwników wniosku, skoro niewypłacalność ta miała miejsce jeszcze przed powołaniem uczestników do pełnienia funkcji w zarządzie.

W tej sytuacji sąd pierwszej instancji słusznie przyjął, że ocena zachowań każdego z członków zarządu – uczestników postępowania może dotyczyć jedynie tych działań i zaniechań, o których mowa w art. 373 ust. 1 pkt 2,3,i 4 ustawy puin.

Ocena tych działań i zaniechań, a także zeznań uczestników K. O., M. D. i B. O., winna być jednak dokonana także przez pryzmat ich zachowań sprzed ogłoszenia upadłości. Dotyczy to zwłaszcza wykonania tych obowiązków obejmujących wydanie i wskazanie wskazała majątku, ksiąg handlowych, korespondencji lub innych dokumentów upadłego, do których wydania lub wskazania była zobowiązana z mocy ustawy,

Po ponownej analizie zebranych w spawie dowodów ,w tym dokumentów złożonych w sprawach GU 74/11 i GUp 03/12 sąd odwoławczy ustalił, że w dniu 10 listopada 2011r. tymczasowy nadzorca złożył (k. 340 akt GU 74/11 ) sprawozdanie, do którego dołączył bilans na dzień 30 września 2011r. z daty 25 października 2011r. (a zatem już po powołaniu uczestników do pełnienia funkcji w zarządzie).

Bilans został podpisany przez K. O. i M. D.. Zgodnie z zeznaniami świadka E. K. nie prowadziła ona już wówczas ksiąg rachunkowych spółki. K. O. (1) i M. D. podpisali także rachunek strat ( k. 352 ww akt). Stąd ich twierdzenia co do stanu ksiąg rachunkowych spółki i skany dokumentów, które przedstawiali syndykowi słusznie wzbudzają wątpliwości co do ich rzetelności.

W tej sytuacji odmowa przedstawienia dokumentów żądanych przez nadzorcę sądowego i brak oświadczenia, co do braku wymaganego art. 57 w związki z art.60 ustawy puin oświadczenia nie może być uznane, jako niemające istotnego wpływu na ocenę istnienia przesłanek do orzeczenia zakazu.

K. O. i M. D. w chwili obejmowania funkcji mieli świadomość tego, że księgowość nie była prowadzona w prawidłowy sposób, a co najmniej powinni mieć tego świadomość w chwili podpisywania w dniu 25 października 2011r. bilansu i rachunku zysków i strat. W toku postępowanie nie powoływali się na to, aby podpisywali te dokumentu pod wpływem błędu uzasadnionego okolicznościami. Te dokumenty były wszak przedmiotem oceny przy wydawaniu orzeczenia o ogłoszeniu upadłości.

Po ogłoszeniu upadłości, nadzorca sądowy pismem z dnia 2 lutego 2012r. wezwał zarząd spółki do przedstawienia dokumentów.

Zgodnie z art. 59§1 w razie ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu, jeżeli sąd nie nałoży na upadłego dalej idących obowiązków, upadły jest obowiązany udzielać sędziemu-komisarzowi i nadzorcy sądowemu wszelkich potrzebnych wyjaśnień dotyczących jego majątku objętego postępowaniem, jak również umożliwić nadzorcy sądowemu zapoznanie się z przedsiębiorstwem upadłego, a w szczególności z jego księgami rachunkowymi.

Wobec upadłego, który nie wykonuje obowiązków określonych w ust. 1, sędzia-komisarz może stosować środki przymusu określone w Kodeksie postępowania cywilnego dla egzekucji świadczeń niepieniężnych.(§2)

Między innymi w oparciu o wpisy w księgach rachunkowych upadłego zgodnie z art. 68 puin syndyk, nadzorca sądowy albo zarządca ustala skład masy upadłości.

Z mocy art. 57 ust. 1 w związku z art. 60 puin zarząd upadłego z chwilą wydania w dniu 22 lutego 2012r. postanowienia o odjęciu zarządu, był obowiązany wskazać i wydać syndykowi cały swój majątek, a także wydać wszystkie dokumenty dotyczące jego działalności, majątku oraz rozliczeń, w szczególności księgi rachunkowe, inne ewidencje prowadzone dla celów podatkowych i korespondencję. Wykonanie tego obowiązku zarząd miał potwierdzić w formie oświadczenia na piśmie, złożonego sędziemu-komisarzowi.

W sprawie bezspornym jest to, że tego ostatniego obowiązku żaden z członków zarządu nie wykonał.

Nie budzi w ocenie sądu wątpliwości to, że członkowie zarządu nawet, jeśli nie byli w stanie przedłożyć wymaganych dokumentów powinni byli złożyć w tej mierze stosowne wyjaśnienia a więc co najmniej niezwłocznie wskazać przyczyny, dla których nie mogą złożyć wymaganych dokumentów. Ten obowiązek dotyczył wszystkich członków zarządu

Pozwani z chwilą objęcia funkcji mieli świadomość co do tego , że już w chwili obejmowania przez nich funkcji księgowość nie była prowadzona w prawidłowy sposób – a co najmniej powinni mieć tę świadomość skoro jak zeznała św. E. K. złożyła stosowne pismo poprzedniemu zarządowi w sierpniu i z powodu braku dokumentów umożliwiających sporządzenie bilansu otwarcia na styczeń 2011r. rozwiązała umowę z dniem 10 września 2011r.

Powoływanie się na to, że nadzorca a potem syndyk mógł odebrać dokumenty poprzez komornika sądowego w niczym nie zmienia faktu, że członkowie zarządu nie udzieli potrzebnych wyjaśnień nadzorcy sądowemu. Konieczność skorzystania z przymusu w postaci skorzystania z działań podejmowanych przez komornika sądowego w stosunku do zarządu także świadczyłaby przecież o niewykonywaniu obowiązków.

Dokumenty złożone przez zarząd w dniu 13 lutego nie były tymi, które wskazał nadzorca sądowy w piśmie z 2 lutego 2012r.

Wśród żądanych informacji były i takie, które miały znaczenie dla postępowania układowego np. plan produkcji w perspektywie miesięcy luty - maj 2012r. przy uwzględnieniu wykonanego i pozostałego do wykonania zakresu robót. Wszyscy trzej członkowie zarządu w toku postępowania powoływali się na fakt prowadzenia działań mających na calu zwiększenie rentowności kontaktów, zmniejszenia ponoszonych strat, zdobycia nowych kontraktów – nie było, zatem przeszkód co najmniej do tego, aby co przedstawić żądane w tym zakresie informacje i wskazać przyczyny dla których przedstawienie planu nie było możliwe.

Z opinii z dnia 22 marca 2013r. - biegłego sądowego z zakresu finansów sporządzonej w spawie XII Gup 3.12 a złożonej do akt ( k. 28 akt str. 8 i 14 opinii) wynika, że mniej więcej kompletne dane obejmowała dokumentacja za wrzesień do listopada 2011r., miesiące grudzień 2011r do luty 2012r. obejmowały już szczątkową dokumentację, a za styczeń 2012r. brak jakichkolwiek wiarygodnych danych finansowych. (a był to okres, gdy zarząd sprawowali uczestnicy). Na podstawie tych danych biegły ustalił, że „dłużnika w kolejnych miesiącach generował stratę ze sprzedaży i powiększał swoje bieżące zadłużenie wobec ZUS”, „nie było najmniejszych szans na wygenerowanie nadwyżki finansowej pozwalającej na jednorazową spłatę części zadłużenia”.

Skoro z opinii biegłego jednoznacznie wynika, że nie było możliwym wygenerowanie nadwyżki finansowej to brak przedstawienia żądanego planu produkcji lub przynajmniej wyjaśnienia przyczyn, dla których nie jest to możliwe wskazuje, że to zaniechanie nie było niezawinione, lecz celowe i w równym stopniu obciąża wszystkich członków zarządu.

Postępowanie dowodowe wykazało jednakże, że niektórych z wymienionych w piśmie nadzorcy sądowego dokumentów zarząd nie mógł przedstawić nadzorcy, a następnie zarządcy i syndykowi. z uwagi na braki w dokumentacji przekazanej przez poprzedni zarząd. Nie zmienia to jednak faktu, że o przyczynach tych zaniechań zarząd nie poinformował tymczasowego nadzorcy sądowego a następnie nadzorcy sądowego ani sędziego komisarza – to zaś powinien był uczynić w ramach obowiązku wynikającego z art. 57 ust.2 puin. Nadzorca o tym fakcie dowiedział się od E. K., bowiem wobec braku informacji od zarządu zwrócił się do niej o uzyskanie informacji (pismo E. K. k. 44 akt).

O tym, iż uczestnicy postępowania nie poinformowali o niemożliwości sporządzenia sprawozdania finansowego świadczy i to, że postanowieniem z 15 lutego 2012r. sędzia komisarz nakazał upadłemu sporządzenie sprawozdania finansowego na dzień poprzedzający ogłoszenie upadłości.

Pismem z 15.02.2012r. nadzorca sądowy wezwał ponownie o przesłanie dokumentów wskazywanych w pismach z dnia 2.02. i 5.02. Wskazywał przy tym, że dokumenty dotąd przedstawione w części nie są autoryzowane przez przedstawiciela zarządu spółki, wskazywał na ich niekompletność.

Dopiero na to pismo M. D. (1) udzielił odpowiedzi pismem z dnia 15 lutego 2012r ( k. 73 akt). Także z tego pisma nie wynika, z jakich powodów nie było możliwe podanie takich informacji jak np. kopie wyciągów bakowych i raportów kasowych za okres sprawowania przez nich funkcji.

Postanowieniem z dni a 22 lutego 2012r. sąd pozbawił upadłego zarządu majątkiem. Zgodnie z art. 76 ust.1 zd.2 Sąd ustanawia zarządcę, jeżeli upadły nie daje rękojmi należytego sprawowania zarządu. Zgodnie z ustępem 2 tego przepisu przesłanką do uchylenia układu jest sposób sprawowania zarządu, który nie daje nie daje gwarancji wykonania układu.

Twierdzenia, że spółka z o.o. (...) została powołana w celu wsparcia technicznego i finansowego spółki „(...), celem umożliwienia udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest niczym innym jak próbą obejścia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, która zgodnie z art. 22.ust. 1. pozwala na ubieganie się o udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zgodnie z art. art. 24 ust. 1 pkt 3 tej ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy zalegają z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków, gdy uzyskali oni przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.

Zatem okoliczności podnoszone przez uczestników postępowania w tym zakresie nie usprawiedliwiają ich postępowania i nie stanowiły działań, które mogłyby poprawić sytuację ekonomiczną spółki. Z tych przyczyn nie można podzielić stanowiska, iż „możliwości usługowe przedsiębiorstwa były znaczne”, skoro dla zawarcia umowy było konieczne posłużenie się w postępowaniach przetargowych, inną spółką a upadły nie był w stanie utrzymać pracowników zdolnych do wykonania usług, z uwagi na zaleganie z wypłatą wynagrodzeń. Podkreślenia wymaga w tym miejscu fakt, iż pomimo żądania w piśmie nadzorcy z 2.02. 2012r. przedstawienia aktualnej struktury zatrudnienia z wyszczególnieniem etatów i umów zleceń, zarząd nie przedstawił takiej listy, pomimo sprawowania funkcji przez jego członków od września 2011r.

To samo dotyczy rozmów z ZUS dotyczących zawarcia odrębnego układu. Samo prowadzenie rozmów w sytuacji, gdy w spółce brak nadwyżek pozwalających na chociażby częściową jednorazową spłatę zaległości w istocie nie wskazuje na rzeczywistą wolę uregulowania zaległości a jedynie na próbę oddalenia egzekucji.

Z opinii biegłego P. wynika że w spółce brak było środków na zapłatę a sami uczestnicy przyznali, że tąpniecie jakie mało miejsce w 2011r. spowodowało, że przez okres 2 miesięcy spółka generowała koszty nie przynosząc dochodu w związku z koniecznością przeniesienia prac winne miejsce. Czas przeniesienia pracowników miał wynosić 2 miesiące a zatem najpóźniej na początku lutego winny być prowadzone prace w nowym miejscu –zgodnie z twierdzeniami uczestników. Na początku lutego upadły sprawował jeszcze zarząd własny.

Przeprowadzone postępowanie dowodowe nie pozwala na ustalenie czy L. S. dokonał zapłaty rat leasingowych za upadłego i w związku z tym spółka sprzedała mu pojazd za kwotę niższą niż rynkowa i w kiedy doszło do przeniesienia własności leasingowanego pojazdu na spółkę. W aktach sprawy brak dowodów pozwalających na jednoznaczną ocenę tego postępowania. Niezależnie od tego czy spółka na skutek tej transakcji poniosła szkodę czy też nie – niewątpliwym jest, że dzięki niej wierzyciel, jakim była firma leasingowa został zaspokojony przed innymi wierzycielami spółki a L. S. nabył pojazd, który nie wiadomo, na jakiej podstawie w okresie trwania leasingu był przez niego używany.

Jak wynika z treści umowy sprzedaży samochodu (k. 317) z dnia 28 .10.2011r. w ramach tej umowy częściowo została zaspokojona także spółka (...). Fakt, iż spółka nie mogła regulować na bieżąco swoich zobowiązać stał się wszak podstawą do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości z możliwością zawarcia układu, który miałby objąć także leasingodawcę, nawet gdyby umowa leasingu zawierała postanowienia wskazujące na rozwiązanie umowy leasingu w przypadku ogłoszenia upadłości. Te działania dotyczą jednakże okresu pomiędzy złożeniem wniosku o ogłoszenie upadłości o jej ogłoszeniem.

Uczestnik postępowania B. S. w odpowiedzi na wniosek przyznał, że nawet biegły ustalając przychody za okres od listopada 2011r do lutego 2012r. nie miał wglądu we wszystkie wymagane dokumenty. Na tej postawie uczestnik zakwestionował wyliczone przez biegłego przychody za ten okres. Uczestnik pomija jednak fakt, iż to on był odpowiedzialny na dostarczenie tej dokumentacji. To na etapie sporządzania tej opinii członkowie zarządu mieli obowiązek wykazywania, że opinia biegłego była nierzetelna pomimo przekazania przez zarząd dokumentacji księgowej nadzorcy przed przystąpieniem do sporządzania opinii wykonanej na podstawie postanowienia z dnia 15 lutego 2012r. – wówczas jednakże w tym zakresie nie podejmowali żadnych działań.

Także z pisma uczestnika K. O. (1) wynika, że zarząd miał świadomość nieprawidłowości, jakie wkradły się w prowadzenie ksiąg rachunkowych i musiał się zmierzyć się z tymi błędami. Pomija jednak to, że nie poinformowali o tym fakcie niezwłocznie po otrzymaniu pisma z lutego 2012r. Co więcej skoro członkowie zarządu mieli świadomość tego, że księgi rachunkowe prowadzone przez poprzedni zarząd były wadliwe to wiedzieli także, że co najmniej wadliwe mogą być dokumenty złożone przez poprzedni zarząd, do wniosku o ogłoszenie upadłości.

Z mocy art. 25 piun to spółka ponosiłaby odpowiedzialność za nieprawdziwość danych wskazanych we wniosku o ogłoszenie upadłości. Zgodnie z tym przepisem wraz z wnioskiem o ogłoszenie upadłości dłużnik jest obowiązany złożyć oświadczenie na piśmie co do prawdziwości danych zawartych we wniosku. Jeżeli oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, nie jest zgodne z prawdą, dłużnik ponosi odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną na skutek podania nieprawdziwych danych we wniosku o ogłoszenie upadłości.

Zatem działaniem w interesie spółki i wierzycieli było to, aby nowy zarząd niezwłocznie powiadomił o wadliwie prowadzonych księgach rachunkowych. W sprawie nie budzi wątpliwości to, że do 2 lutego 2012r. tj. do daty pisma nowo powołani członkowie zarządu nie poinformowali o tym fakcie ani tymczasowego nadzorcy ani sądu.

Z kolei uczestnik M. D. (1) w piśmie z dnia 30 stycznia 2013r. przyznał, że do przekazania raportów kasowych doszło dopiero w dniu 24 lutego 2012r., pomimo, iż żądanie takie było zgłoszone przez nadzorcę sądowego w dniu 2 lutego 2012r. Przekazane raporty były jednak niepełne.

Nie zasługują także w opisanych wyżej okolicznościach twierdzenia uczestnika B. S., że zarząd przekazał zarządy pełną dokumentację księgową, a to zarządca a następnie syndyk nie skorzystał z tej możliwości i nie żądał protokolarnego przekazania dokumentacji. Przeczy temu chociażby fakt sporządzania notatek, co przejęcia innych dokumentów księgowych.

Ponadto w dniu 20 lutego 2012r. tj. 19 dni po ogłoszeniu postanowienia o upadłości układowej a 2 dni przed odebraniem zarządu (protokół. k. 496) B. S. jako wiceprezes zarządu podpisał protokół, z którego wynikało, że doszło do przekazania jedynie raportów kasowych i to za 10 dni grudnia 2011r. , za 10 lutego 2012r. , i dziewięć dni lutego 2012r. ( od 11.02. do 20.02).

Z protokołu wynika, że raporty kasowe nie były sporządzone, gdyż nie wyznaczono pracownika do wykonywania tych czynności. Przyznał także, że nie przedstawiono dokumentów księgowych za okres od 1 lutego do 15 lutego i to pomimo tego, iż do spotkania doszło w siedzibie spółki.

Dopiero z informacji uzyskanej z Urzędu Skarbowego nadzorca ustalił wszystkie konta posiadane przez spółkę, – bo zarząd nie poinformował o wszystkich posiadanych kontach bankowych.

Zgodnie z art. 57 ust. 1 zd.2 w związku art. 60 złożenie oświadczenia o przekazaniu dokumenty dotyczących działalności upadłego, majątku oraz rozliczeń, w szczególności ksiąg rachunkowych i innych ewidencji prowadzonych dla celów podatkowych i korespondencji było obowiązkiem członków zarządu.

Nie budzi, zatem wątpliwości to, że wszyscy członkowie zarządu mając świadomość wadliwej dokumentacji księgowej, po objęciu zarządu, ani nie powiadomili tymczasowego nadzorcy o tym fakcie, ani nie dokonali stosownej zmiany we wniosku o ogłoszenie upadłości.

Przede wszystkim jednak po ogłoszeniu upadłości w dniu 1 lutego 2012r. nie wskazali nadzorcy ksiąg handlowych i innych dokumentów upadłego pomimo pisma z 2 lutego i zakreślonego w nim terminu – nie wypełniając tym samym obowiązku za art. 59 puin.

Zgodnie z art.68. syndyk, nadzorca sądowy albo zarządca ustala skład masy upadłości na podstawie wpisów w księgach upadłego oraz dokumentów bezspornych.

Zatem dopiero wykonanie przez upadłego obowiązków, o jakich mowa w art. 59 puin umożliwia nadzorcy wykonanie obowiązków, o jakich mowa w art. 68 puin. Fakt, iż doszło postanowieniem z dnia 22 lutego 2012r. do odebrania zarządu upadłemu wskazuje, że tych obowiązków po ogłoszeniu upadłości uczestnicy nie wykonali.

Z uwagi na powyższe okoliczności sąd uznał za zasadny zarzut apelacji w zakresie częściowo wadliwej, bo nie pełnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego.

Sąd odwoławczy nie podziela także, w związku z dokonanymi wyżej ustaleniami, dokonanej przez sąd pierwszej instancji oceny, iż sam brak oświadczenia o wykonaniu obowiązków z art. 57 ust. 1 puin, w świetle okoliczności niniejszej sprawy, nie powinien stanowić podstawy do orzeczenia pozbawienia praw, o jakich mowa w art. 373 puin, w sytuacji, gdy w sprawie nie budzi wątpliwości to, że syndyk co najmniej do 20 lutego 2012r. nie uzyskał pełnego dostępu do dokumentacji księgowej spółki.

Orzekając pozbawienie praw sąd wziął pod uwagę stopień winy każdego z członków zarządu z osobna.

Wobec faktu, iż wszyscy pełnili funkcje a tym samym okresie nie sposób uznać, aby zaniechania lub działania któregokolwiek z członków zarządu uzasadniały zróżnicowanie okresu, na jaki sąd orzekł pozbawienie prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji członka rady nadzorczej, reprezentanta lub pełnomocnika w spółce handlowej, przedsiębiorstwie państwowym, spółdzielni, fundacji lub stowarzyszeniu osoby.

Przy orzekaniu zakazu sąd wziął jednak po uwagę fakt, iż uczestnicy zostali członkami zarządu już po złożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości, oraz to, że podejmowali, jak twierdzą, choć nieskutecznie działania mające na celu poprawę funkcjonowania spółki. W chwili, gdy zaczęli sprawować funkcję zadłużenie spółki wynosiło już, na dzień wniosku ogłoszenie upadłości kwotę 8 799 414, 70zł.

Sąd wziął także po uwagę trudności ze sporządzeniem dokumentów w zakresie żądanym rzez zarządcę i syndyka.

Istnym dla orzeczenia zakazu był jednak fakt, iż członkowie zarządu nie tylko nie spełnili obowiązku wynikającego z art. 57 w związku z art. 60 ale po ogłoszeniu upadłości nie udzielili syndykowi potrzebnych wyjaśnień, zwłaszcza w sytuacji, gdy został złożony tymczasowemu nadzorcy sądowemu w dniu 25 10. 2011r bilans na dzień 30.09.2011r. podpisany przez M. D. i K. O..

Nie budzi wątpliwości to, że członkowie zarządu mając świadomość wadliwej dokumentacji księgowej po objęciu zarządu nie powiadomili zarządcy ani syndyka o tym fakcie a zatem nie udzielili wyjaśnień dotyczących majątku.

Mając na względzie powyższe okoliczności sąd po myśli art. 386 w związku z art. 13 §1 kpc zmienił zaskarżone postanowienie.

SSO Barbara Przybyła SSO Lesław Zieliński SSO Katarzyna Żymełka