Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 kwietnia 2015 r.

Sąd Rejonowy dla Wrocławia-Śródmieścia w V Wydziale Karnym

w składzie:

Przewodniczący: SSR Anna Kegel

Protokolant: Agnieszka Mazurkiewicz

w obecności oskarżyciela publicznego Urzędu Celnego we W. reprezentowanego przez M. J.

po rozpoznaniu sprawy:

M. C. syna W. i J. z d. M., ur. (...) we W., PESEL (...)

oskarżonego o to, że: od połowy maja 2011 roku do 6 czerwca 2011 roku, jako pełnomocnik firmy (...) sp. z o.o. z siedzibą w B. przy ul. (...), kod 55-075, w sklepie (...) we W. przy ul. (...), urządzał gry na automacie do gry o nazwie H. (...), nr 8/0/ (...), z naruszeniem art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1540),

tj. o czyn z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks

I.  uniewinnia M. C. od zarzutu popełnienia czynu opisanego w części wstępnej wyroku;

II.  na podstawie art. 230 § 2 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks zarządza zwrot (...) Sp. z o.o. z siedzibą w B. ul. (...) urządzenia do gry (...) nr 8/0/ (...) zajętego zgodnie z protokołem zatrzymania rzeczy (...) - (...)/II- (...)- (...) z dnia 6 czerwca 2011 r.;

III.  na podstawie art. 632 pkt 2 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa;

IV.  na podstawie art. 618 § 1 pkt 11 kpk w zw.z art. 113 § 1 kks zasądza od Skarbu Państwa na rzecz M. C. kwotę 4 110 zł tytułem zwrotu kosztów związanych z ustanowieniem obrońcy.

UZASADNIENIE

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 06 czerwca 2011 roku funkcjonariusze Urzędu Celnego we W.: A. K., P. P., R. D. i T. S. przeprowadzili kontrolę w sklepie (...) – K. W. przy ul. (...) we W..

W lokalu stało włączone i gotowe do gry urządzenie o nazwie H. (...) – Symulator Gry numer 8/0/ (...). W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że oferowane przez urządzenie gry: U. (...), A. (...), HI-LO BANK oraz (...) H. były typowymi grami hazardowymi. Cechy psychomotoryczne gracza, w tym jego zdolności manualne i umiejętności, nie miały żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków, dających punkty premiowe bądź bonusy zgodnie z wolą gracza. Poszczególne gry toczyły się poza jego wolą, sterowane przez oprogramowanie urządzenia. Zamontowana w urządzeniu opcja „autostart” umożliwiała prowadzenie gier bez udziału gracza, a zatem w sposób całkowicie losowy. Wynik gry był zawsze losowy.

Dowód: protokół kontroli k. 2 – 7

pokwitowanie k. 20

nagranie eksperymentu k.30

M. C. był karany sądownie, głównie za czyny z art. 107 § 1 k.k.s.

Dowód: dane o karalności k. 223 - 224

Przesłuchany w toku postępowania przygotowawczego M. C. nie przyznał się do popełnienia zarzucanego mu czynu i odmówił składania wyjaśnień (k. 50).

Oskarżony nie stawiał się na kolejne terminy rozpraw, wobec czego nie został także przesłuchany przed Sądem.

Nie zdołano również uzyskać kategorycznej opinii biegłego, stwierdzającej jakie oprogramowanie zainstalowane było w urządzeniu do gier H. (...) nr 8/0/ (...), zatrzymanym w dniu 06 czerwca 2011 r. w Delikatesach (...) przy ul. (...) we W., czy gry tam zainstalowane były grami losowymi w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, czy umiejętności gracza miały wpływ na przebieg gier i możliwość uzyskania wygranej, czy w urządzeniu dokonywane były modyfikacje.

Wskazany powyżej materiał dowodowy, którego rzetelność nie budziła wątpliwości Sądu i nie była kwestionowana przez strony postępowania, pozwalał na jednoznaczne ustalenie, że w sklepie (...) – K. W. przy ul. (...) we W. użytkowane było urządzenie do gry o nazwie H. (...) – Symulator Gry numer 8/0/ (...), należące do Spółki (...), której prezesem był M. C..

Okoliczność ta nie mogła jednak stanowić podstawy przypisania oskarżonemu odpowiedzialności za czyn objęty zarzutem aktu oskarżenia.

Zgodnie z treścią art. 107 § 1 k.k.s. odpowiedzialność karną ponosi ten, kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny. Konstrukcja przywołanego przepisu nie pozostawia wątpliwości co do tego, iż ma on charakter blankietowy i odsyła do ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych. Należy zwrócić uwagę, że również w opisie czynu zarzucanemu oskarżonemu wskazano, że naruszył on art. 6 ust. 1 powołanej wyżej ustawy. W ocenie Sądu ze względu na wzmiankowane odesłanie przepis art. 107 § 1 k.k.s. nie może stanowić podstawy odpowiedzialności karnoskarbowej.

Przesłanki prawne w zakresie urządzania lub prowadzenia gier losowych, gier na automatach i zakładów wzajemnych sprecyzowane zostały w art. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych, z których wynika, że prowadzenie tzw. gier hazardowych możliwe jest wyłącznie w kasynach gry i na podstawie udzielonej koncesji. Żeby zatem pociągnąć kogoś do odpowiedzialności na podstawie art. 107 § 1 k.k.s., konieczne jest ustalenie skuteczności wymienionych wyżej przepisów ustawy o grach hazardowych. Tymczasem zgodnie z poglądem dominującym obecnie w doktrynie, orzecznictwie sądów powszechnym, a także podzielanym przez Sąd Najwyższy (postanowienie z dnia 27 listopada 2014 roku, sygnatura akt II K 55/14), nie mogą one stanowić jakichkolwiek rozstrzygnięć z uwagi na niedopełnienie obowiązku ich notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z wymogami dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku.

Zgodnie z tą dyrektywą obowiązkiem państwa członkowskiego jest notyfikowanie Komisji Europejskiej projektów aktów normatywnych zawierających tzw. przepisy techniczne. Art. 9 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE wprowadza regułę standstill, to jest obowiązek wstrzymania przez notyfikujące państwo członkowskie procedury legislacyjnej na okres co najmniej 3 miesięcy w celu umożliwienia pozostałym państwom członkowskim wypowiedzenia się na temat ewentualnych barier w zakresie swobody zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Jeżeli takie uwagi zostaną zgłoszone, państwo notyfikujące ma obowiązek poinformować Komisję o podjętych przez siebie w związku z tym działaniach i następuje dalsze wstrzymanie procedury legislacyjnej, którego długość zależy od przedmiotu regulacji notyfikowanych przepisów technicznych. Kolejne przedłużenie nastąpi w sytuacji, gdy Rada Unii Europejskiej przyjmie wspólne stanowisko w sprawach, których dotyczą zgłoszone regulacje lub Komisja Europejska skorzysta z prawa inicjatywy prawodawczej i przedłoży stosowny akt prawny mający na celu uregulowanie tej samej sfery. Omawiana dyrektywa przewiduje także możliwość odstąpienia od notyfikacji, ale przyczyny takiej decyzji muszą mieć pilny charakter i być spowodowane przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin. Ponadto powinny zostać wskazane w komunikacie do Komisji (art. 7).

Pojęcie „przepisów technicznych” zostało zdefiniowane w art. 1 ust. 11 jako specyfikacje techniczne i inne wymagania, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części; jak również przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem tych określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, obrotu lub użytkowania produktu. Problem, czy ustawa o grach hazardowych zawiera tak rozumiane przepisy techniczne, których projekt powinien być notyfikowany Komisji Europejskiej był wielokrotnie analizowany zarówno przez polskie sądy krajowe jak i Europejski Trybunał Sprawiedliwości.

Wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 roku wydanym po rozpoznaniu połączonych spraw C 213, C 214 i C 217 stanowisko w tej sprawie wyraził ETS, odpowiadając na pytanie prejudycjalne sformułowane przez Sąd Administracyjny w G.. W sentencji wyroku wskazano, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 roku, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie „przepisy techniczne” w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Jednocześnie ETS przypomniał, że orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C‑65/05 Komisja przeciwko Grecji), a co za tym idzie przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za „przepis techniczny” w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (punkt 24 i 25 omawianego wyroku). Wyrok ETS nie pozostawia zatem żadnych wątpliwości co do tego, iż art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, a zatem jego projekt winien być notyfikowany Komisji Europejskiej. Niedopełnienie tego obowiązku jest natomiast w niniejszej sprawie okolicznością bezsporną.

W świetle dotychczasowego orzecznictwa luksemburskiego obowiązek notyfikacji jest bezwarunkowy i wystarczająco precyzyjny, by jednostki mogły się na niego powoływać przed sądami krajowymi (por. wyrok (...) w sprawie C-194/94 (...) SA oraz wyrok (...) w sprawie C-443/98 U. Italia SpA). W sytuacji zatem braku notyfikacji, jak wskazano w orzeczeniu ETS z dnia 19 lipca 2012 roku, nie ma możliwości stosowania norm prawnych., które nie zostały notyfikowane, a zostały zawarte w jednostkach redakcyjnych podlegających obowiązkowi notyfikacji. W związku z powyższym nienotyfikowane przepisy krajowe nie mogą być podstawą rozstrzygnięć podejmowanych przez sądy wobec podmiotów prywatnych.

Podsumowując, stwierdzić należy, że w konsekwencji nie nadaje się do stosowania nie tylko art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ale również przepis sankcjonujący naruszenie zawartej w nim normy, to jest art. 107 § 1 k.k.s. Nie ma bowiem żadnej wątpliwości co do tego, że odpowiedniki przepisu art. 14 ust. 1 z poprzedniej ustawy zakazującej urządzania gier na automatach bez zezwoleń skutecznie utraciły moc, gdyż nie zostało zakwestionowane obowiązywanie art. 144 ustawy o grach hazardowych stanowiącego, że ustawa z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach traci moc.

Wobec powyższego, w sytuacji kolizji pomiędzy normami krajowymi a prawem Unii Europejskiej, Sąd, kierując się zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego przed prawem krajowym, doszedł do przekonania, że niemożliwe jest zastosowanie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji stwierdzić należy, że zachowanie oskarżonego M. C. nie nosiło znamion czynu zabronionego a zatem należało go uniewinnić.

Na podstawie art. 230 § 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. Sąd zwrócił dowód rzeczowy w postaci urządzenia do gry H. (...) numer 8/0/ (...) uprawnionemu, to jest (...) sp. z o.o. z siedzibą na B..

Na podstawie art. 632 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. kosztami postępowania w sprawie obciążono Skarb Państwa, zasądzając na rzecz M. C. kwotę 4 110 zł tytułem zwrotu kosztów związanych z ustanowieniem obrońcy.