Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 listopada 2012 roku

Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

w składzie:

Przewodniczący: SSO Jolanta de Heij - Kaplińska

Protokolant: protokolant sądowy Katarzyna Dawejnis

po rozpoznaniu w dniu 12 listopada 2012 roku w Warszawie na rozprawie

sprawy z odwołania (...) S.A. z siedzibą w B.

przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki

o ustalenie korekty kosztów osieroconych

na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 31 lipca 2009 roku Nr (...)

I.  zmienia zaskarżoną decyzję w ten sposób, że ustala dla roku 2008 wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych dla (...) S.A. z siedzibą w B. (dawne (...) S.A. z siedzibą w N.) w kwocie dodanej (+) 33 454 396,00 zł (plus trzydzieści trzy miliony czterysta pięćdziesiąt cztery tysiące trzysta dziewięćdziesiąt sześć złotych) podlegającej wypłaceniu (...) S.A. z siedzibą w B. przez (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W.;

II.  zasądza od Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki na rzecz (...) S.A. z siedzibą w B. kwotę 1574,00 złote (jeden tysiąc pięćset siedemdziesiąt cztery) tytułem kosztów postępowania.

SSO Jolanta de Heij - Kaplińska

XVII AmE 92/12

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 31 lipca 2009 r. nr (...) Prezes Urzędu Regulacji Energetyki (dalej jako Prezes URE) działając na podstawie art. 30 ust. 1, w związku z art. 2 pkt 12, art. 6 ust. 1, art. 33 i art. 34 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej (Dz. U. Nr 130, poz.905 z późn. zm., dalej jako ustawa o rozwiązaniu KDT) ustalił dla roku 2008 dla (...) S.A. z siedzibą w N. (dalej jako (...)), wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych, jaką (...) S.A. jest obowiązana zwrócić (...) SA, w wysokości (-) 8 923 037,00 zł.

W uzasadnieniu powyższej decyzji Prezes URE wskazał, iż stosownie do art. 30 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu KDT, Prezes URE, do dnia 31 lipca każdego roku kalendarzowego, w drodze decyzji administracyjnej, ustala wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych, dla roku poprzedzającego dany rok kalendarzowy dla wytwórcy, który wskazał sposób dokonywania korekty określony przedmiotowym przepisem. Podstawowymi determinantami przy ustalaniu korekty kosztów osieroconych były wartość aktywów (nakładów inwestycyjnych na majątek związany z wytwarzaniem energii elektrycznej) oraz wielkość wyniku finansowego na działalności operacyjnej związanej z wytwarzaniem energii elektrycznej.

Ustalając wysokość korekty kosztów osieroconych Prezes URE przyjął:

1.  jednostki wytwórcze wyszczególnione w załączniku nr 7 do ustawy o rozwiązaniu KDT, w których wartość nakładów inwestycyjnych poniesionych narastająco od dnia 1 stycznia 2005 r. do 1 kwietnia 2008 r., nie przekroczyła 100% wartości księgowej netto każdej z tych jednostek ustalonej na dzień 1 stycznia 2005 r. zgodnie z art. 33 ustawy o rozwiązaniu KDT i były to:

1.1.  Elektrownia (...) – bloki 1,2;

1.2.  Elektrownia (...) 1,2;

1.3.  Elektrownia (...) – bloki 7,8;

1.4.  Elektrownia (...) – bloki 3,4;

1.5.  Elektrownia (...) – bloki 5,6;

1.6.  EC S..

2.  niepełny rok kalendarzowy 2008 r. obejmujący II-IV kwartał ze względu na wejście w życie umów rozwiązujących kontrakty długoterminowe z dniem 1 kwietnia 2008 r.;

3.  Wdkj za 2008 r. ustalono zgodnie z metodologią przyjętą w art. 27 ust. 4 ustawy o rozwiązaniu KDT jako różnica przychodów wytwórcy osiągniętych w warunkach konkurencyjnego rynku energii elektrycznej ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i regulacyjnych usług systemowych (z uwzględnieniem transakcji na rynku bilansującym) oraz odpowiadających im kosztów działalności operacyjnej w tym: kosztów stałych, zmiennych, kosztów zarządu i sprzedaży; dla wyliczenia przychodów przyjęto:

(i)  wynik finansowy osiągnięty na rynku konkurencyjnym (art. 2 pkt 12 ustawy o rozwiązaniu KDT ),

(ii)  oraz zaliczono (...) do grupy kapitałowej (...) (art. 2 pkt 1 ustawy o rozwiązaniu KDT oraz art. 3 ust. 1 pkt 44 ustawy o rachunkowości);

( (...))  do obliczenia przychodu ze sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym uwzględniono cenę sprzedaży energii elektrycznej przez (...) do przedsiębiorstw obrotu z grupy kapitałowej (...) w wysokości 163,49 zł/MWh, albowiem była ona wyższa niż cena sprzedaży energii przez spółki z grupy do innych spółek obrotu spoza grupy po 156,93 zł/MWh i średnia cena energii elektrycznej w obrocie hurtowym na poziomie 155,44 zł/MWh . (...) nie działał na rynku konkurencyjnym;

(iv)  do obliczenia kosztów nie uwzględniono kosztów brakujących uprawnień do emisji CO2 albowiem okres rozliczeniowy uprawnieniami wynosi 5 lat;

4.  korektę ustalonych kosztów osieroconych dla (...) w oparciu o wynik jednostki wytwórczej (...) SA wchodzącej w skład grupy kapitałowej (...) a nie uzyskującej rekompensaty na pokrycie kosztów osieroconych. Dodatni wynik finansowy (...) SA obliczony zgodnie z art. 27 ust. 4 ustawy o rozwiązaniu KDT, został przydzielony do każdego z wytwórców na podstawie udziału kwoty maksymalnej wysokości kosztów osieroconych dla poszczególnych wytwórców (określonej w załączniku nr 2 do ustawy o rozwiązaniu KDT) w całkowitej maksymalnej kwocie kosztów osieroconych wszystkich wytwórców uczestniczących w programie pomocy publicznej i jednocześnie należących do grupy kapitałowej (...) (tj. włącznie z (...) SA). Udział ten dla (...) SA wyniósł 0,106;

5.  Wysokość korekty kosztów osieroconych za 2008 r. wyniosła 126 322 430 zł, tj. 75% kwoty określonej w załączniku nr 3 do ustawy o rozwiązaniu KDT po podstawieniu do wzoru z art. 30 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu KDT

gdzie poszczególne symbole oznaczają:

K OZ3(i-1) - kwotę kosztów osieroconych dla danego wytwórcy określoną w załączniku nr 3 do ustawy, dla roku poprzedzającego dany rok kalendarzowy "i",

i - rok, w którym jest obliczana korekta roczna kosztów osieroconych,

j - kolejne lata między rokiem 2007 a rokiem poprzedzającym dany rok kalendarzowy "i",

sj - stopę aktualizacji, o której mowa w art. 18 ust. 2,

ΔW dk(i-1) - różnicę między rzeczywistą wartością wyniku finansowego netto z działalności operacyjnej, skorygowanego o amortyzację, dostępnego do obsługi zainwestowanego kapitału własnego i obcego dla roku poprzedzającego dany rok kalendarzowy "i", w którym jest obliczana korekta roczna kosztów osieroconych, a prognozowaną wartością tego wyniku dla roku poprzedzającego dany rok kalendarzowy "i", w którym jest obliczana ta korekta, określoną w załączniku nr 5 do ustawy,

K OZW(i-1) - wypłaconą wytwórcy kwotę zaliczek na poczet kosztów osieroconych w roku poprzedzającym dany rok kalendarzowy "i",

r1 - stopę dyskonta, określoną w załączniku nr 6 do ustawy.

6.  do powyższego wzoru przyjęto:

(i)  ,,sj" odpowiednio: dla roku 2007 -7,230%; dla roku 2008- 7,905%;

(ii)  ΔW dk(i-1) wyniosła w 2008 r. 2 998 518 zł. Do wyliczenia tej różnicy przyjęto wartość rzeczywistego wyniku finansowego, zgodnie z algorytmem zawartym w art. 27 ust. 4, na poziomie 39 986 090 zł oraz wartość prognozowanego wyniku na poziomie 36 987 572 zł, tj. 75% kwoty określonej w załączniku nr 5 do ustawy o rozwiązaniu KDT;

( (...))  obliczając rzeczywisty wynik finansowy Wdkj = (Dj - Kj) (1 - Tj) + Aj (art. 27 ust. 4 ustawy o rozwiązaniu KDT) przyjęto:

Dj - przychody ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych na rynku konkurencyjnym w wysokości 997 781 500 zł. Dostosowanie wielkości ,,Dj" w algorytmie określonym w art. 24 ust 4 ustawy o rozwiązaniu KDT do ustalania wielkości przychodów z rynku konkurencyjnego, z uwzględnieniem ceny energii sprzedawanej przez grupę kapitałową na konkurencyjny rynek energii (a nie przez wytwórcę do spółek zajmującej się obrotem w tej samej grupie kapitałowej), pozwalało na dokonanie rozliczenia pomocy udzielonej (...) SA w 2008 r. w wysokości określonej w załączniku nr 3 do ustawy;

Kj - koszty działalności operacyjnej związanej ze sprzedażą energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych w wysokości 1 052 499 610 zł;

Tj - obowiązującą w 2008 roku stawkę podatku dochodowego od osób prawnych równą zero. Stosownie do zapisu art. 27 ust. 4 ustawy o rozwiązaniu KDT, w przypadku gdy różnica przychodów ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych na rynku konkurencyjnym i kosztów działalności operacyjnej związanej ze sprzedażą energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych, pomniejszona o koszty finansowe wynikające z zobowiązań związanych z umowami długoterminowymi oraz koszty finansowe konieczne do poniesienia ze względu na utrzymanie płynności finansowej jest ujemna, to należy przyjąć stawkę podatku dochodowego od osób prawnych równą zero. W toku prowadzonego postępowania ustalono, że przedmiotowa różnica jest ujemna, a więc zachodziły przesłanki do przyjęcia stawki podatku dochodowego równej zero;

Aj - amortyzację w odniesieniu do rzeczowych środków trwałych związanych z wytwarzaniem energii elektrycznej, o których mowa w symbolu "N" (art. 27 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu KDT), obliczaną zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 lutego 1992 o podatku dochodowym od osób prawnych, dla roku kalendarzowego "j", przy czym wartość amortyzacji dla roku, w którym wygasa najdłuższa umowa długoterminowa danego wytwórcy, pomniejsza się proporcjonalnie do ilości dni obowiązywania tej umowy w tym roku, w wysokości 94 704 200 zł;

(iv)  wszystkie wielkości uwzględnione w obliczeniu wartości rocznej korekty kosztów osieroconych (poza wskaźnikami) przyjęto w wysokości 75% (tj. dla okresu II-IV kwartał 2008 r.);

(v)  K (...)(i-1) kwota zaliczek wypłacona (...) SA w 2008 r. na poczet kosztów osieroconych za II-IV kwartał wyniosła126 322 431,00 zł, zgodnie z załącznikiem nr 4 do ustawy o rozwiązaniu KDT;

7.  uwzględniając zapisy art. 32 ustawy o rozwiązaniu KDT wynik kalkulacji kosztów osieroconych dla (...) skorygowano wynikiem (...) SA w 2008 r. Obliczono Wdkj a następnie Wdkj został porównany z prognozowanym z załącznika nr 5 ustawy o rozwiązaniu KDT;

(i)  dodatkowo przeanalizowano fakt uczestniczenia (...) SA w grupie kapitałowej (...) na ukształtowanie się ceny energii elektrycznej. Cena energii sprzedanej przez (...) SA do spółek obrotu grupy kapitałowej (...) SA wynosiła 142,16 zł/MWh i była niższa niż cena 156,93 zł/MWh, po której spółki z grupy kapitałowej (...) sprzedawały energię na konkurencyjnym rynku energii tj. do innych spółek obrotu spoza grupy i na giełdę energii. Średnia cena sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym, tj. cena energii elektrycznej w obrocie hurtowym ukształtowała się na poziomie 155,44 zł/MWh, zaś cena energii elektrycznej wytworzonej przez Jednostki Wytwórcze Centralnie Dysponowane Opalane Węglem wynosiła 159,05 zł/MWh;

(ii)  przyjęto, że przedsiębiorstwa z grupy kapitałowej (...), działając na rynku konkurencyjnym, mimo presji przedsiębiorstw konkurencyjnych uzyskiwały cenę wyższą, niż cena uzyskiwana przez (...) SA. Dlatego też Prezes URE uznał, że transakcje zawierane przez (...) SA w ramach grupy kapitałowej są transakcjami dokonywanymi zgodnie ze strategią grupy w oparciu o ceny transferowe, które służą do realizacji celów i strategii grupy kapitałowej. Gdyby bowiem (...) SA dokonywała samodzielnie transakcji sprzedaży energii elektrycznej na konkurencyjnym rynku energii elektrycznej, sprzedaż ta mogła odbywać się co najmniej po cenie, po której sprzedaży tej energii dokonały przedsiębiorstwa z grupy kapitałowej (...) na konkurencyjnym rynku energii;

( (...))  Prezes URE uznał więc ten poziom cen jako relewantny do obliczenia przychodu ze sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym i uwzględnienia odpowiedniego udziału tego przychodu przy obliczaniu wielkości korekty kosztów osieroconych dla (...) SA;

(iv)  w związku z tym do wyliczenia Wdkj = (Dj - Kj) (1 - Tj) + Aj (...) SA, przyjęto następujące wielkości:

Dj - przychody ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych na rynku konkurencyjnym w wysokości 2 213 023 328 zł;

Kj - koszty działalności operacyjnej związanej ze sprzedażą energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych w wysokości 1 736 929 618 zł;

Tj - obowiązującą w 2008 roku stawkę podatku dochodowego od osób prawnych równą 19%;

Aj - amortyzację w odniesieniu do rzeczowych środków trwałych związanych z wytwarzaniem energii elektrycznej, o których mowa w symbolu "N" (art. 27 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu KDT), obliczaną zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 lutego 1992 o podatku dochodowym od osób prawnych, dla roku kalendarzowego "j", przy czym wartość amortyzacji dla roku, w którym wygasa najdłuższa umowa długoterminowa danego wytwórcy, pomniejsza się proporcjonalnie do ilości dni obowiązywania tej umowy w tym roku, w wysokości 232 977 241 zł;

(v)  ΔW dk(i-1) wyniosła w 2008 r. 247 114 975,00 zł. Do wyliczenia tej różnicy przyjęto wartość rzeczywistego wyniku finansowego, zgodnie z algorytmem zawartym w art. 27 ust. 4 na poziomie (+) 476 093 710,00 zł oraz wartość prognozowanego wyniku na poziomie (+) 371 498 171,00 zł, tj. 75% kwoty określonej w załączniku nr 5 do ustawy o rozwiązaniu KDT;

(vi)  analogicznie jak w przypadku (...) SA, w ustaleniu Wdkj osiągniętego przez (...) SA w 2008 r. nie uwzględniono kosztów brakujących uprawnień do emisji CO2. W przypadku (...) SA emisja rzeczywista była większa niż emisja wynikająca z liczby posiadanych uprawnień na dzień 31 grudnia 2008 r. W celu rozliczenia uprawnień do emisji (...) SA na pokrycie niedoboru wykorzystała także część uprawnień z przyszłego okresu (tj. przydzielonych na 2009 r.);

(vii)  w odniesieniu do (...) SA wszystkie wielkości uwzględnione w obliczeniu Wdkj za 2008 r. (poza wskaźnikami) przyjęto w wysokości 75% (tj. dla okresu II-IV kwartał 2008 r.);

8.  część skalkulowanego wyniku finansowego Wdkj, przypadającą na (...) SA po zastosowaniu ww. wskaźnika podziału w wysokości 0,106 wynosi 26 240 718,00 zł.

Na podstawie analizy zgromadzonego materiału dowodowego Prezes URE ustalił dla (...) SA wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych dla 2008 r., która wynosi: 17 317 680,00 zł. Po uwzględnieniu ww. części wyniku finansowego Wdkj (...) SA, ostateczna kwota korekty dla (...) SA wyniosła minus 8 923 037,00 zł, którą to kwotę (...) SA jest obowiązana zwrócić (...) SA za 2008 r. z tytułu naliczonej korekty - stosownie do przepisu art. 34 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy o rozwiązaniu KDT.

(decyzja z dnia 31 lipca 2009 r. nr (...)).

Od powyższej decyzji (...) S.A. w N. wniósł odwołanie zarzucając:

1.  błędne ustalenie i oparcie na tym błędnym ustaleniu zaskarżonej decyzji URE, że powód i (...) B. nie działają na konkurencyjnym rynku energii elektrycznej, co pozostaje w sprzeczności z wcześniejszym jednoznacznym stanowiskiem Prezesa URE stwierdzającym, że powód działa na rynku konkurencyjnym i z tego powodu w szczególności, nie jest obowiązany do przedkładania Prezesowi URE do zatwierdzenia stosowanych przez siebie taryf (...);

2.  naruszenie art. 249 TWE, art.2 pkt 12 ustawy o rozwiązaniu KDT, art. 30 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu KDT i art. 32 ustawy o rozwiązaniu KDT, naruszenie, w szczególności art. 4 ust. 1 i 2 Decyzji Komisji z dnia 25 września 2007 r. w sprawie pomocy państwa udzielonej przez Polskę w ramach umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej oraz pomocy państwa, której Polska planuje udzielić w ramach rekompensaty z tytułu dobrowolnego rozwiązania umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej oraz naruszenie art. 6 k.p.a., poprzez m.in. bezpodstawne przyjęcie, że ustawy o rozwiązaniu KDT pozostaje w sprzeczności z prawem europejskim i niezastosowanie lub błędne zastosowanie wskazanych przepisów ustawy o rozwiązaniu KDT w zakresie ustalenia korekty rocznej kosztów osieroconych powoda i oparcie tego ustalenia na pozaprawnych przesłankach i arbitralnych ustaleniach dokonanych przez Prezesa URE, w szczególności :

2.1.  skorygowanie korekty rocznej kosztów osieroconych powoda niezgodnie z zasadami dotyczącymi wytwórców wchodzących w skład grupy kapitałowej zawartymi w art. 32 ustawy o rozwiązaniu KDT;

2.2.  obliczenie i uzasadnienie wielkości korekty rocznej kosztów osieroconych powoda niezgodnie z wzorami matematycznymi zawartymi w art. 30 ust. 1 i 32 ustawy o rozwiązaniu KDT w szczególności poprzez przyjęcie hipotetycznego wyniku finansowego (...) SA;

2.3.  nieuwzględnienie w kalkulacji rocznej kosztów osieroconych powoda ponoszonych kosztów uprawnień do emisji CO2;

3.  naruszenie art. 30 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu KDT oraz art.6 k.p.a., art. 19 k.p.a. oraz art. 20 k.p.a. poprzez zaniechanie dokonania przez Prezesa URE wykładni przepisów ustawy o rozwiązaniu KDT, do czego Prezes URE był zobowiązany jako organ stosujący prawo i prowadzący postępowania zakończone wydaniem zaskarżonej Decyzji i posłużenie się wykładnią dokonana przez inne organy państwowe, niewłaściwe i nieupoważnione do dokonywania wiążącej wykładni prawa w niniejszej sprawie;

4.  naruszenie art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. poprzez wydanie zaskarżonej Decyzji URE bez należytego przeprowadzenia postępowania dowodowego i bez prawidłowego rozważenia zebranego materiału dowodowego;

5.  naruszenie art. 11 k.p.a., art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez wydanie Decyzji URE bez należytego jej uzasadnienia;

6.  naruszenie art. 9 k.p.a., art. 10 k.p.a. i art. 73 k.p.a. poprzez faktyczne uniemożliwienie powodowi zapoznania się z aktami postępowania oraz wypowiedzenia się na temat zebranych w postępowaniu dowodów i materiałów;

7.  naruszenie art. 74 k.p.a. poprzez ograniczenie dostępu powoda do akt sprawy.

W związku z wniesionymi zarzutami powód wniósł o zmianę w całości zaskarżonej Decyzji URE poprzez ustalenie dla roku 2008, korekty rocznej kosztów osieroconych dla powoda w kwocie dodatniej 33 454 396,00 zł, podlegającej wypłaceniu przez (...) S.A. ewentualnie, o uchylenie Decyzji URE w całości. Ponadto powód wniósł o zasądzenie kosztów procesu według spisu przedstawionego na rozprawie.

(odwołanie od decyzji z dnia 31 lipca 2009 r. nr (...), k. 24).

Pozwany wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

(odpowiedź na odwołanie, k. 345).

Wyrokiem z dnia 26 maja 2010 r. Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zmienił zaskarżoną decyzję w ten sposób, że ustalił dla roku 2008 wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych dla (...) S.A. w N. w kwocie dodatniej 33 454 396,00 zł podlegającej wypłaceniu (...) S.A. w Nowym C. przez (...) SA z siedzibą W W. oraz zasądził od Skarbu Państwa - Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki na rzecz (...) S.A. w N. kwotę 100,00 zł z tytułu zwrotu opłaty sądowej od odwołania oraz kwotę 720,00 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego.

(wyrok SOKiK z dnia 26 maja 2010 r. sygn. akt XVII AmE 154/09, k. 478).

W wyniku apelacji Prezesa URE od powyższego orzeczenia, Sąd Apelacyjny w Warszawie uchylił w dniu 12 marca 2012 roku zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania pozostawiając Sądowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego.

(wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 12 marca 2012 r. sygn. akt VI ACa 1021/11, k. 873).

Ponownie rozpoznając sprawę Sąd Okręgowy w Warszawie ustalił następujący stan faktyczny:

(...) S.A. w N. jest podmiotem uwzględnionym w kalkulacji kosztów osieroconych wytwórców i uwzględnianym w korektach kosztów osieroconych według załącznika nr 7 do ustawy o rozwiązaniu KDT.

W rozumieniu art. 2 pkt 7 ustawy o rozwiązaniu (...) SA jest wytwórcą.

Zgodnie z załącznikiem nr 7 uwzględniane dla (...) SA jednostki wytwórcze w kalkulacji kosztów osieroconych i korekcie kosztów osieroconych obejmują:

1.  Elektrownia (...) – bloki 1,2;

2.  Elektrownia (...) 1,2;

3.  Elektrownia (...) – bloki 7,8;

4.  Elektrownia (...) – bloki 3,4;

5.  Elektrownia (...) – bloki 5,6;

6.  EC S..

(załącznik nr 7 wykaz jednostek wytwórczych uwzględnionych w kalkulacji kosztów osieroconych wytwórców i uwzględniany w korektach kosztów osieroconych).

Stosownie do załącznika nr 2 do ustawy o rozwiązaniu KDT maksymalna wysokość kosztów osieroconych dla (...) SA na dzień 1 stycznia 2007 r. wynosiła 633 496 000,00 zł. Natomiast na rok 2008 była przewidziana kwota 168 429 907,00 zł dla wyniku finansowego prognozowanego na poziomie 49 316 763,00 zł, a stanowiącego wartość netto z działalności operacyjnej skorygowanego o amortyzację, dostępnego do obsługi zainwestowanego kapitału własnego i obcego.

(załącznik nr 2 maksymalne wysokości kosztów osieroconych dla poszczególnych wytwórców (w tys. zł na dzień 1 stycznia 2007 r.), załącznik nr 5 prognozowana wartość wyniku finansowego netto z działalności operacyjnej, skorygowanego o amortyzację, dostępnego do obsługi zainwestowanego kapitału własnego i obcego (w tys. zł)

(...) SA otrzymała zaliczkę na poczet kosztów osieroconych za rok 2008, w wysokości 126 322 431,00 zł.

(bezsporne).

(...) S.A. w N. przekazała pismem z dnia 29 sierpnia 2008 r. oświadczenie o wyborze sposobu dokonania korekty rocznej kosztów osieroconych za rok 2008 odpowiadającemu art. 30 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu KDT.

(bezsporne).

Na żądanie Prezesa URE zostały przekazane przez (...) SA informacje i niezbędne dane do dokonania obliczeń korekt, o których mowa w art. 30 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 oraz art. 46 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu KDT (art. 28 ustawy o rozwiązaniu KDT).

(pismo z 29 czerwca 2009 r. (znak: (...)), pismo z dnia 23 lipca 2010 r. (znak: (...)).

Prezes URE dysponował także danymi (...) SA oraz danymi grupy (...). Do tej grupy kapitałowej należą m. in.: (...) S.A., (...) S.A., (...) S.A., (...) SA, (...) S.A., (...) S.A., (...) Sp. z o.o. , (...) S.A., (...) SA, (...) SA, (...) Sp. z o.o., (...) SA, (...) S.A., (...) S.A., (...) Sp. z o.o., (...) SA, (...) S.A., (...) S.A., (...) S.A.

(bezsporne).

Dla obliczenia korekty rocznej kosztów osieroconych przypadających (...) S.A. w N. należało dokonać następujących po sobie działań przewidzianych ustawą o rozwiązaniu KDT a wymagających podstawienia danych liczbowych do wzorów podanych w:

⚫

art. 30 ust. 1

⚫

art. 27 ust. 4

W zależności od stanu faktycznego (tu według Prezesa URE taki stan zaistniał) powyższe działania podlegały skorygowaniu w oparciu o:

⚫

art. 32

Prezes URE ustalił wysokość korekty rocznej kosztów osieroconych, oznaczoną symbolem „ΔKO(i-1)”, dla roku 2008 według wzoru:

gdzie poszczególne symbole oznaczają:

(...)(i-1) —kwotę kosztów osieroconych dla danego wytwórcy określoną w załączniku nr 3 do ustawy, dla roku poprzedzającego dany rok kalendarzowy „i”, kwota ta dla 2008 roku wyniosła dla wytwórcy 126 322 430,00 zł (proporcjonalnie za II-IV kwartał),

i — rok, w którym jest obliczana korekta roczna kosztów osieroconych,

j — kolejne lata między rokiem 2007 a rokiem poprzedzającym dany rok kalendarzowy „i”,

Sj — stopę aktualizacji, o której mowa w art. 18 ust. 2, czyli stopę aktualizacji równą rentowności pięcioletnich obligacji skarbowych emitowanych na najbliższy dzień poprzedzający dzień 30 czerwca danego roku „j”, według danych opublikowanych przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych oraz Główny Urząd Statystyczny, powiększonej o różnicę pomiędzy stopą kredytu redyskontowego a stopą depozytową Narodowego Banku Polskiego obowiązującymi w dniu 30 czerwca danego roku „j”; (i) za rok 2007 – 7,230%, (ii) za rok 2008 – 7,905%,

ΔWdk(i-1) — różnicę między rzeczywistą wartością wyniku finansowego netto z działalności operacyjnej, skorygowanego o amortyzację, dostępnego do obsługi zainwestowanego kapitału własnego i obcego dla roku poprzedzającego dany rok kalendarzowy „i”, w którym jest obliczana korekta roczna kosztów osieroconych, a prognozowaną wartością tego wyniku dla roku poprzedzającego dany rok kalendarzowy „i”, w którym jest obliczana ta korekta, określoną w załączniku nr 5 do ustawy, różnica ta wynosiła 2 998 518,00 zł,

(...)(i-1) —wypłaconą wytwórcy kwotę zaliczek na poczet kosztów osieroconych w roku poprzedzającym dany rok kalendarzowy „i”, zaliczki wypłacone za 2008 r. wynosiły 126 322 431,00 zł,

r1 — stopę dyskonta, określoną w załączniku nr 6 do ustawy, dla kolejnych lat wynoszącą 11,2%.

Wzór zawierał zmienne, które podlegały ocenie Prezesa URE i tak,

(i)  według załącznika nr 3 kwota kosztów osieroconych dla danego roku dla wyniku finansowego prognozowanego w załączniku nr 5 (w tys. zł na dzień 1 stycznia 2007 r.) dla roku 2008 dla (...) SA wynosiła 168 429 907,00 zł; Prezes URE przyjął 126 322 430,00 zł (proporcjonalnie za II-IV kwartał),

(ii)  według załącznika nr 5 prognozowana wartość wyniku finansowego netto z działalności operacyjnej, skorygowanego o amortyzację, dostępnego do obsługi zainwestowanego kapitału własnego i obcego (w tys. zł) dla roku 2008 dla (...) SA wynosiła 49 316 763,00 zł; Prezes URE przyjął 36 987 572,00 zł (proporcjonalnie za II-IV kwartał),

( (...))  ΔWdk(i-1) zawierał rzeczywistą wartość wyniku finansowego netto z działalności operacyjnej, skorygowanego o amortyzację, dostępnego do obsługi zainwestowanego kapitału własnego i obcego dla roku poprzedzającego dany rok kalendarzowy w którym obliczana jest korekta i wynik ten był kalkulowany zgodnie z art. 27 ust. 4 ustawy o rozwiązaniu KDT na podstawie przychodów wytwórcy, osiągniętych w warunkach konkurencyjnego rynku energii elektrycznej ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych oraz odpowiadających im kosztów działalności operacyjnej, w tym kosztów stałych, zmiennych, kosztów zarządu i sprzedaży,

(iv)  Wdkj rzeczywista wartość wyniku finansowego na poziomie 39 986 090,00 zł po przyjęciu danych do wzoru Wdkj= (Dj-Kj) (1-Tj) + Aj:

Dj - przychody ze sprzedaży energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych na rynku konkurencyjnym w wysokości 997 781 500,00 zł,

Kj - koszty działalności operacyjnej związanej ze sprzedażą energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych w wysokości 1 052 499 610,00 zł,

Tj - obowiązującą w 2008 roku stawkę podatku dochodowego od osób prawnych równą zero,

Aj - amortyzację w odniesieniu do rzeczowych środków trwałych związanych z wytwarzaniem energii elektrycznej, o których mowa w symbolu ''N'' [art. 27 ust.1 ustawy o rozwiązaniu KDT), obliczaną zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 lutego 1992 o podatku dochodowym od osób prawnych, dla roku kalendarzowego ), przy czym wartość amortyzacji dla roku, w którym wygasa najdłuższa umowa długoterminowa danego wytwórcy, pomniejsza się proporcjonalnie do ilości dni obowiązywania tej umowy w tym roku, w wysokości 94 704 200,00 zł.

Prezes URE nie uwzględnił w Kj kosztach działalności operacyjnej związanej ze sprzedażą energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych kosztów brakujących uprawnień do emisji CO2 w kwocie 19 176 600,00 zł.

(bezsporne).

Spółki grupy kapitałowej (...) otrzymały w ramach Krajowego Planu Rozdziału Uprawnień do emisji dwutlenku węgla na lata 2008-2012 dla wspólnotowego systemu handlu uprawnieniami do emisji limity uprawnień, które m.in. w przypadku (...) SA nie wystarczały na pokrycie w 2008 roku powstałych w wyniku emisji niedoborów

(-1 188 338 ton).

(emisja CO2 w roku 2008 r., k. 249).

(v)  Wartość wyliczonych kosztów osieroconych skorygowano na podstawie art. 32 ustawy o rozwiązaniu KDT wynikiem (...) SA zaliczając (...) S.A. i (...) SA do grupy kapitałowej (...). Do tej grupy kapitałowej zaliczono oprócz tych dwóch podmiotów, elektrownie wymienione powyżej.

W 2008 roku (...) S.A. w N. realizował sprzedaż energii elektrycznej:

⚫

w okresie trzech kwartałów 2008 r. po cenie 163,49 zł/MWh do spółek (...),

⚫

cena ta była wyższa od ceny, po której spółki z grupy kapitałowej sprzedawały energię podmiotom spoza grupy (156,93 zł/MWh).

⚫

okolicznością niekwestionowaną jest także, że średnia cena sprzedaży energii elektrycznej w obrocie hurtowym ukształtowała się na poziomie 155,44 zł/MWh, zaś cena energii elektrycznej wytworzonej przez Jednostki Wytwórcze Centralnie Dysponowane Opalane Węglem wynosiła 159,05 zł/MWh.

(bezsporne).

Sąd ponownie rozpoznając sprawę nie zmienił postanowienia o oddaleniu wniosków (...) SA o dopuszczenie dowodu z wyciągu z dokumentu ,,Model obrotu energią elektryczną obowiązujący w (...) w 2008 roku. Dokumentacja transakcji zawieranych z podmiotami powiązanymi” sporządzona na podstawie art. 9a ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych za rok podatkowy 2008 i zeznań świadka: M. P., Dyrektora Biura obsługi obrotu (...) S.A. - na okoliczność informacji zawartych w dokumencie ,,Model obrotu energią elektryczną obowiązujący w (...) w 2008 roku. Dokumentacja transakcji zawieranych z podmiotami powiązanymi” i metodologii przyjętej przy jego sporządzaniu.

Trafne jest stanowisko, iż stosownie do treści art. 232 k.p.c. strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Wniosek dowodowy musi zatem zawierać ścisłe oznaczenie faktów, które mają być przedmiotem dowodu, tak aby mogła się do nich odnieść druga strona (art.229 k.p.c.), a sąd miał możliwość oceny, dotyczą one faktów istotnych dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie (art. 227 k.p.c.) i czy zachodzi potrzeba przeprowadzenia takiego dowodu (art. 228-231 k.p.c.). Nie jest zatem dopuszczalne określenie we wniosku dowodowym wskazywanie jedynie tematyki zeznań świadka i pozostawienie mu inicjatywy w zakresie wskazywania faktów.

Dowód z dokumentu dopuszczonego przez Sąd a wnioskowanego przez Prezesa URE ,,Model obrotu energią elektryczną obowiązujący w (...) w 2008 roku. Dokumentacja transakcji zawieranych z podmiotami powiązanymi” zgłoszony na okoliczność nierynkowego ustalania cen w ramach grupy kapitałowej nie potwierdza wskazanych przez pozwanego okoliczności. Dokument ten zawiera jedynie ogólne i dość oczywiste sformułowania np. odnoszące się do czynników ryzyka rynkowego (k- 363) czy kosztów ponoszonych przez strony (k-364). Brak jest natomiast wiążących podmioty należące do grupy sformułowań ograniczających swobodę tych podmiotów w ustaleniu cen.

Sąd oddalił wnioski dowodowe zawarte w apelacji, albowiem zostały złożone z naruszeniem art. 479 ¹⁴ k.p.c. oraz odpowiedzi na apelację w konsekwencji oddalenia wniosków Prezesa URE.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Odwołanie jest zasadne.

Zarzuty odwołującego sprowadzają się do dwóch zagadnień (i) pominięcia w kosztach działalności operacyjnej kosztów brakujących uprawnień do emisji CO2 i (ii) zastosowania art. 32 ustawy o rozwiązaniu KDT.

Rezerwy na nabycie brakujących uprawnień do emisji CO2 (uprawnienia) stanowiły element przyjętych kosztów działalności operacyjnej związanej ze sprzedażą energii elektrycznej, rezerw mocy i usług systemowych podstawianych do wzoru na obliczenie Wdkj z art. 27 ust. 4 ustawy o rozwiązaniu KDT a potrzebnego dla obliczenia różnicy między rzeczywistą wartością wyniku finansowego a prognozowaną, czyli ∆W dk(i-1).

Należy zauważyć, że stosownie do art. 35d ust. 1 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz.U.2009, Nr152, poz.1223 tj. ze zm. ), rezerwy tworzy się m. in. na pewne lub o dużym stopniu prawdopodobieństwa przyszłe zobowiązania, których kwotę można w sposób wiarygodny oszacować, a w szczególności na straty z transakcji gospodarczych w toku, w tym z tytułu udzielonych gwarancji, poręczeń, operacji kredytowych, skutków toczącego się postępowania sądowego. Rezerwy te, zalicza się odpowiednio do pozostałych kosztów operacyjnych, kosztów finansowych lub strat nadzwyczajnych, zależnie od okoliczności, z którymi przyszłe zobowiązania się wiążą (art. 35d ust. 2 ustawy o rachunkowości).

Spółki grupy (...) otrzymały w ramach Krajowego Planu Rozdziału Uprawnień do emisji dwutlenku węgla na lata 2008-2012 dla wspólnotowego systemu handlu uprawnieniami do emisji limity uprawnień, które m.in. w przypadku (...) SA nie wystarczały na pokrycie powstałych w wyniku emisji niedoborów (k. 249). W związku z tym (...) SA utworzyła na rok 2008 rezerwę na niedobór emisji CO2 w wysokości 110 033 952,79 zł (k. 214). Do odwołania (...) SA złożyła wyliczenie (k. 250), do którego prawidłowości Prezes URE nie zajął stanowiska, podnosząc jedynie, że przyjęta w postępowaniu administracyjnym metodologia jest prawidłowa (k. 369-371).

Prezes URE co do zasady nie kwestionował zasad rachunkowości oraz faktu, że odwołujący może tworzyć rezerwę na zakup brakujących uprawnień do emisji CO2 , gdy jego emisja roczna przekracza posiadany limit. Odmienna ocena stanowisk sprowadza się do momentu, w jakim następuje rozliczenie tej rezerwy utworzonej w ciężar kosztów na zakup brakujących uprawnień do emisji.

Należy podzielić stanowisko odwołującego, że na gruncie ustawy o rozwiązaniu KDT rozliczenie rezerw utworzonych na koszt brakujących uprawnień do emisji CO2 następuje za poszczególne lata okresu rozliczeniowego 2008-2012, a nie na koniec okresu rozliczeniowego w 2012 roku.

Zgodnie z ustawą o rachunkowości przez rezerwy rozumie się zobowiązania, których termin wymagalności lub kwota nie są pewne (art. 2 pkt 21 ustawy). Rezerwy są składnikiem m.in. pozostałych kosztów i przychodów operacyjnych. Według art. 2 pkt 32 ustawy o rachunkowości przez pozostałe koszty i przychody operacyjne rozumie się koszty i przychody związane pośrednio z działalnością operacyjną jednostki, a w szczególności koszty i przychody związane z utworzeniem i rozwiązaniem rezerw, z wyjątkiem rezerw związanych z operacjami finansowymi. Takie samo odniesienie do kosztów działalności operacyjnej następuje w ustawie o rozwiązaniu KDT przy określaniu zmiennej Kj. Zdaniem Sądu pojęcia z dziedziny rachunkowości muszą być interpretowane jednolicie. Dane potrzebne do obliczenia kosztów osieroconych oparte są na danych rachunkowych wytwórców, a te odpowiadają zasadom określonym w ustawie o rachunkowości. Należy bowiem wyraźnie zaznaczyć, że ustawa o rozwiązaniu KDT jest aktem mającym za zadanie uregulowanie zasad pokrywania kosztów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej. Okres pokrywania tych kosztów jest określony dla każdego podmiotu indywidualnie i dla (...) SA kończy się w 2010 roku a nie 2012 roku. Skoro (...) SA utworzyła rezerwę (k. 214), co nie narusza zasad rachunkowości, to rezerwa winna być uwzględniona w zmiennej Kj. Nie jest zasadne w ocenie Sądu odwoływanie się do prognozowanego wyniku finansowego netto z działalności operacyjnej (załącznik nr 5). Po pierwsze, ustawa o rozwiązaniu KDT nie wymienia jakie zmienne były brane do ustalenia prognozowanej wartości wyniku finansowego netto z działalności operacyjnej, po drugie z ustawy o rozwiązaniu KDT nie wynika, aby kalkulacja Wdkj miała się odbyć według takiej samej ścieżki, jak prognozowana wartość wyniku finansowego z załącznika nr 5, wręcz przeciwnie to dla obliczenia Wdkj jest podany wzór, a nie ma wzoru według którego obliczano dane z załącznika nr 5. Wreszcie sprzeczne z ideą rozliczenia kosztów osieroconych byłoby pominięcie niektórych składowych danych podstawianych do wzoru Wdkj w założeniu utrzymania zgodności metodologicznej obu wyników finansowych – rzeczywistego i prognozowanego. I na koniec należy wskazać, że na tym polega właśnie „rzeczywisty” wynik finansowy, że uwzględnia zaistniałe, a nie hipotetyczne, dane obrazujące gospodarkę podmiotu.

Ponadto przyjęcie poglądu o rozliczeniu rezerw na koszty brakujących uprawnień do emisji CO2 wyłącznie w ostatnim roku rozliczeniowym 2012 roku uniemożliwiłoby w ogóle uwzględnienie kosztów uprawnień do emisji CO2 w kalkulacji rekompensat (...) SA, której okres korygowania kończy się przed 2012 r. (w 2010 roku). Rozliczenie zbiorcze nie wynika również z przepisów ustawy z dnia 22 grudnia 2004 r. o handlu uprawnieniami do emisji do powietrza gazów cieplarnianych i innych substancji (Dz.U. z dnia 29 grudnia 2004 r.).

Przez uprawnienie do emisji zgodnie z ustawą o handlu uprawnieniami do emisji do powietrza gazów cieplarnianych i innych substancji - rozumie się uprawnienie do wprowadzania do powietrza w określonym czasie ekwiwalentu w przypadku gazów cieplarnianych lub 1 Mg jednej z pozostałych substancji, które może być sprzedane, przeniesione lub umorzone na zasadach określonych w ustawie. Analiza przepisów art. 22, art. 40, art. 45, art. 48, art. 49, art. 50 cytowanej ustawy prowadzi do wniosku, że rozliczenie uprawnień następuje w okresie rocznym (wprost: „Jeżeli z rocznego raportu wynika, że emisja rzeczywista była większa niż emisja wynikająca z liczby posiadanych uprawnień do emisji na dzień 31 grudnia danego roku, na wniosek prowadzącego instalację, organ właściwy do wydania zezwolenia, po zasięgnięciu opinii Krajowego Administratora, może wyrazić zgodę na pokrycie tej różnicy uprawnieniami do emisji przyznanymi wnioskodawcy na następny rok okresu rozliczeniowego. Warunkiem wyrażenia zgody, o której mowa powyżej, jest zobowiązanie się prowadzącego instalację do odpowiedniego zmniejszenia emisji lub do zakupu uprawnień do emisji w następnym roku okresu rozliczeniowego. Do czasu wywiązania się prowadzącego instalację z zobowiązania, nie może on sprzedać uprawnień do emisji przyznanych mu na następny rok okresu rozliczeniowego. Jeżeli prowadzący instalację nie uzyskał zgody, lub nie wywiązał się z zobowiązania, nie może sprzedać uprawnień do emisji przyznanych mu na następny rok okresu rozliczeniowego do czasu uiszczenia kary pieniężnej”).

Jak powyżej zaznaczono, (...) SA załączyła do odwołania wyliczenie korekty kosztów osieroconych uwzględniając koszty brakujących uprawnień do emisji CO2 w wysokości 19 176 600,00 zł (k. 250), do którego prawidłowości Prezes URE nie zajął stanowiska, podnosząc jedynie, że przyjęta w postępowaniu administracyjnym metodologia jest prawidłowa (k. 369-371). Prezes URE nie odniósł się do wysokości rezerwy mimo, że zmiana sposobu wyliczenia korekty kosztów osieroconych na żądaną w odwołaniu jest bezpośrednią konsekwencją zaliczenia kwoty 19 176 600,00 zł do zmiennej Kj. W odpowiedzi na odwołanie Prezes URE podkreślił, że zmienna Kj nie obejmuje kosztów emisji CO2 (k. 373). W tym stanie rzeczy wniosek zawarty w apelacji o dopuszczenie dowodu z pisma zarządu (...) SA z dnia 15 kwietnia 2010 r. naruszał zasadę z art. 479 ¹⁴ k.p.c. i stanowił odpowiedź na uzasadnienie Sądu pierwszej instancji (k. 527). Sąd rozpoznając sprawę wskazał, że „Wysokość utworzonej rezerwy jest rezultatem oszacowania wysokości przyszłego zobowiązania, a zatem podstawą do ewentualnego kwestionowania wysokości rezerwy, jest podważenie poprawności przeprowadzonych szacunków. Prezes URE zaś w tym zakresie zgłasza jedynie gołosłowne wątpliwości, niepoparte wnioskami dowodowymi, powołując się na zdarzenia późniejsze”.

Istota drugiego zarzutu sprowadzała się do nieuzasadnionego zastosowania art. 32 ustawy o rozwiązaniu KDT poprzez skorygowanie korekty kosztów osieroconych (...) SA wielkościami (...) SA jako podmiotu wchodzącego w skład grupy kapitałowej i wykonującego działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania energii elektrycznej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w jednostkach wytwórczych wymienionych w załączniku nr 7 do ustawy. Użycie art. 32 ustawy o rozwiązaniu KDT było zdaniem Prezesa URE zasadne, bowiem (...) SA wchodzą do grupy kapitałowej (...). Do tej grupy kapitałowej należą również (...) S.A., (...) S.A., (...) S.A., (...) S.A., (...) Sp. z o.o. , (...) S.A., (...) SA, (...) SA, (...) Sp. z o.o., (...) SA, (...) S.A., (...) S.A., (...) Sp. z o.o., (...) SA, (...) S.A., (...) S.A., (...) S.A.

Ocena zarzutu wymaga przesądzenia kwestii wstępnej jaką jest rozumienie „grupy kapitałowej” na gruncie ustawy o rozwiązaniu KDT.

W ocenie Prezesa URE „grupa kapitałowa” jest zdefiniowana w art. 2 pkt 1 ustawy o rozwiązaniu KDT i cechuje się istnieniem jednostki dominującej oraz jednostek zależnych. Bez wątpienia zdaniem Prezesa URE taka zależność występuje pomiędzy (...) a (...) SA. Z takiej zależności wypływa sterowanie transakcjami zawieranymi pomiędzy (...) SA a spółkami obrotu należącymi do (...). Przez takie sterowanie grupa kapitałowa decyduje o wysokości kosztów osieroconych, a spółki wchodzące w skład grupy nie konkurują ze sobą tylko stosują do wytycznych grupy. Rynkiem konkurencyjnym jest bowiem rynek, na którym rządzą zasady wolnej gry podaży i popytu wynikające z konkurencji, a takich cech nie spełnia rynek obrotu energią elektryczną w ramach grupy kapitałowej.

(...) SA wskazywał na brak podstaw do dokonania dodatkowej korekty kosztów osieroconych odwołującego z uwzględnieniem wyniku finansowego (...) SA bowiem, mimo że spółki należą do jednej grupy kapitałowej w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy o rozwiązaniu KDT to nie zostały zakwalifikowane do jednej grupy kapitałowej według załącznika nr 7 do ustawy o rozwiązaniu KDT.

Sąd nie podziela argumentacji Prezesa URE odnoszącej się do zaliczenia (...) SA i (...) SA do tej samej „grupy kapitałowej” na gruncie art. 32 ustawy o rozwiązaniu KDT.

Zgodnie ze słownikiem ustawy „grupa kapitałowa” to grupa w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 44 ustawy o rachunkowości, czyli jednostka dominująca wraz z jednostkami zależnymi. Termin grupa kapitałowa pojawia się w ustawie o rozwiązaniu KDT ponadto w art. 2 pkt 6, art. 28 ust. 2 i spornym art. 32 ust. 1. Projekt ustawy o rozwiązaniu KDT wskazywał: „artykuł 32 odnosi się do sytuacji wytwórców będących w grupie kapitałowej. W ich przypadku dodatnie wyniki finansowe pozostałych podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej i wykonujących działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania energii elektrycznej, obliczone zgodnie z art. 28 i 30, uwzględnia się przy obliczaniu kwot korekt kosztów osieroconych. W takim przypadku kwoty te pomniejszają ew. wypłaty środków na pokrycie kosztów osieroconych, jakie otrzymują wytwórcy w wyniku korekt rocznych oraz końcowej. Uzasadnione jest to tym, że część pomocy publicznej nie jest należna, gdyż wytwórcy mogą uzyskać wsparcie od pozostałych podmiotów w grupie kapitałowej”.

Porównanie art. 32 ust. 1 oraz art. 28 ust. 2 i projektu ustawy o rozwiązaniu KDT prowadzi zdaniem Sądu do wniosku, że grupa kapitałowa na gruncie niniejszej ustawy to taka, która odpowiada definicji z art. 2 ust. 1 i jednocześnie istniała w dacie ustawy oraz została określona w załącznikach do tej ustawy. O ile bowiem ustawa o rozwiązaniu KDT nie wymieniała wprost grup kapitałowych, to takie wyszczególnienie zawierały załączniki do ustawy, według których funkcjonowały 2 grupy kapitałowe: (...) SA oraz Grupa (...) SA (załącznik nr 1 „wykaz wytwórców - stron umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej, jednostek wytwórczych objętych tymi umowami oraz planowane daty spełnienia warunków technicznych”). Słusznie(...) SA wskazał, że na gruncie ustawy o rozwiązaniu KDT grupy kapitałowe to takie, które zostały wyodrębnione w załączniku nr 7 „wykaz jednostek wytwórczych uwzględnionych w kalkulacji kosztów osieroconych wytwórców i uwzględniany w korektach kosztów osieroconych”: (...) SA oraz Grupa (...) SA. Według załącznik nr 7 w skład (...) SA wchodzą (...) SA, (...) SA, natomiast do Grupy (...) SA ustawodawca zaliczył Zespół Elektrowni (...) - (...) SA i P. II.

Według art. 28 ust. 2 „wytwórca będący stroną umowy rozwiązującej a wchodzący w skład grupy kapitałowej, do przekazywania danych, o których mowa w ust. 1 (dane niezbędne do obliczania korekt), są obowiązane także, wchodzące w skład tej grupy, inne podmioty wykonujące działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania energii elektrycznej w jednostkach wytwórczych wymienionych w załączniku nr 7 do ustawy”. Korekta kosztów osieroconych następuje tylko wynikiem podmiotów wchodzących do tej samej grupy kapitałowej i wymienionych w załączniku nr 7. Konstrukcja przepisy zakłada łączne spełnienie warunków z czego wynika, że dane podmiotu nie spełniającego obu kryteriów nie będą brane pod uwagę.

(...) SA są wymienione w załączniku nr 7, jednak nie tworzyły grupy kapitałowej w dacie wejścia w życie ustawy o rozwiązaniu KDT, natomiast w chwili obliczania korekty kosztów osieroconych za 2008 rok były w jednej grupie kapitałowej.

Zdaniem Sądu moment oceny przynależności do grupy kapitałowej następuje według stanu z chwili wejścia w życie ustawy. Zgodnie z ustawą o rozwiązaniu KDT, kontrakty zostały zlikwidowane na podstawie dobrowolnych „umów rozwiązujących”. Wytwórcy otrzymali prawo do pokrywania tzw. „kosztów osieroconych”, czyli poniesionych nakładów inwestycyjnych, które nie zostaną pokryte przychodami po rozwiązaniu KDT. Skoro ustawa przewiduje rekompensaty powiązane z wcześniejszym rozwiązaniem KDT, to rekompensaty te należą się tylko podmiotom ujętym w programie. W decyzji KE z dnia 25 września 2007 r. w sprawie pomocy państwa udzielonej przez Polskę w ramach umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej oraz pomocy państwa, której Polska planuje udzielić w ramach rekompensaty z tytułu dobrowolnego rozwiązania umów długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej (...) wymieniono spółki i grupy spółek (np. pkt 2.1(28), 2.2(39). Z preambuły decyzji wynika, iż dokonywano analizy kosztów osieroconych dla podmiotów biorących udział w programie samodzielnie bądź w grupach. (...) SA nie był w grupie kapitałowej (tak też Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 27 marca 2012 r., VI ACa 1005/11, k. 955).

W ocenie Sądu podjęcie decyzji o rozwiązaniu KDT następowało w oparciu o gwarancje wynikające z ustawy o rozwiązaniu KDT. W ustawie natomiast sposób korekty jest przewidziany w art. 30 ust. 1 przy zastosowaniu danych podlegających podstawieniu z załącznika nr 3 i nr 5. Wytwórcy należący do grupy kapitałowej dodatkowo wiedzieli, że w ich przypadku korekta będzie dokonywana wynikiem członków grupy kapitałowej.

Rozważania na temat „rynku konkurencyjnego” stają się bezprzedmiotowe, bowiem wynik finansowy (...) SA jest irrelewantny dla wyliczenia korekty rocznej kosztów osieroconych dla (...) SA, gdyż wytwórcy nie należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu art. 32 ustawy o rozwiązaniu KDT. Z kolei dla wyliczenia Wdkj (...) SA, Prezes URE przyjął rzeczywiście uzyskane przez wytwórcę przychody w 2008 roku. Problem ceny był ważki dla wyliczenia Wdkj (...) SA.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia art.6 k.p.a., art. 19 k.p.a. , art. 20 k.p.a. art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. , art. 9 k.p.a., art. 10 k.p.a. , art. 73 k.p.a. ,74 k.p.a. art.11 k.p.a., art. 107 § 1 i 3 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. zważyć należało, że zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem (vide: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 1991 roku sygn. akt III CRN 120/91 OSNC 1992 Nr 5, poz. 87; Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 października 1998 roku sygn. akt I CKN 265/98 OSP 2000 Nr 5 poz. 68; Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 1999 roku sygn. akt 351/99 OSNC 2000 Nr 3 poz. 47; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2001 roku sygn. akt I CKN 1036/98 LEX Nr 52708; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2005 roku, sygn. akt III SZP 2/05 OSNP 2006/19-20/312) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie może ograniczyć sprawy wynikającej z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu tylko do funkcji sprawdzającej prawidłowość postępowania administracyjnego, które poprzedza postępowania sądowe. Celem postępowania nie jest przeprowadzenie kontroli postępowania administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, której przedmiotem jest spór między stronami powstający dopiero po wydaniu decyzji przez Prezesa Urzędu. Postępowanie sądowe przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym uwzględnia się materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym, co nie pozbawia jednak stron możliwości zgłoszenia nowych twierdzeń faktycznych i nowych dowodów, według zasad obowiązujących w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych. Sąd antymonopolowy jest sądem cywilnym i prowadzi sprawę cywilną, wszczętą w wyniku wniesienia odwołania od decyzji Prezesa Urzędu, w tym wypadku Urzędu Regulacji Energetyki, według reguł kontradyktoryjnego postępowania cywilnego, a nie sądem legalności decyzji administracyjnej, jak to czynią sądy administracyjne w postępowaniu sądowo-administracyjnym. Tylko takie odczytanie relacji pomiędzy postępowaniem administracyjnym i postępowaniem sądowym może uzasadniać dokonany przez racjonalnego ustawodawcę wybór między drogą postępowania cywilnego i drogą postępowania sądowo-administracyjnego dla wyjaśnienia istoty sprawy.

Sąd uznał, że nawet gdyby przyjąć, że w postępowaniu administracyjnym doszło do uchybień proceduralnych to nie mogą one być przedmiotem postępowania sądowego mającego na celu merytoryczne rozstrzygnięcie sporu, bowiem Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania wszystkich istotnych okoliczności sprawy, przy uwzględnieniu zasad rozkładu ciężaru dowodu i obowiązku stron w postępowaniu dowodowym.

Mając powyższe na uwadze, Sąd uznał, iż zarzuty odwołującego są uzasadnione i ich uwzględnienie prowadzi do korekty obliczeń kosztów osieroconych za 2008 rok. Prezes URE naruszył art. 30 ust. 1 ustawy o rozwiązaniu KDT i art. 32 ustawy o rozwiązaniu KDT, a w konsekwencji obliczył wielkość korekty rocznej kosztów osieroconych powoda niezgodnie z wzorami matematycznymi i skorygował korektę roczną kosztów osieroconych powoda niezgodnie z zasadami dotyczącymi wytwórców wchodzących w skład grupy kapitałowej.

Prezes URE nie kwestionował wysokości korekty rocznej kosztów osieroconych żądanej przez (...) SA, a jedynie metodologię zmiany żądania. Biorąc pod uwagę brak wypowiedzenia się do rachunkowych obliczeń odwołującego, Sąd uznał je za przyznane co uzasadnia uwzględnienie odwołania Powoda i zmianę decyzji Prezesa URE z dnia 31 lipca 2009 r. (art.479 ⁵³ § 2 k.p.c.).

W przedmiocie kosztów postępowania, Sąd na mocy art. 98 § 1 k.p.c. postanowił obciążyć Prezesa URE w całości kosztami opłaty od odwołania oraz kosztami zastępstwa procesowego za postępowanie pierwszoinstancyjne i drugoinstancyjne (apelacyjne i zażaleniowe) uwzględniając zmiany pełnomocników (2x360,00 zł i 2x377,00 zł).

SSO Jolanta de Heij - Kaplińska