Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2451/15


WYROK
z dnia 24 listopada 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2015 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne
i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. z siedziba w Jaworze i P. W. prowadzącego działalność
gospodarcza pod nazwą „Firma Handlowo-Usługowa P. W.” z Legnicy, w postępowaniu o
udzielenie zamówienia prowadzonym przez Miasto Legnica - Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą
w Legnicy,



orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Legnica - Zarządowi Dróg Miejskich z
siedzibą w Legnicy unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na „Utrzymanie zieleni, Oczyszczanie miasta, Zimowe
utrzymanie dróg” oraz powtórzenie oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o.
z siedziba w Jaworze i P. W. prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą
„Firma Handlowo-Usługowa P. W.” z Legnicy, oddala odwołanie w pozostałym
zakresie,
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Legnica - Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w
Legnicy i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i
Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. z siedziba w Jaworze i P. W. prowadzącego
działalność gospodarcza pod nazwą „Firma Handlowo-Usługowa P. W.” z Legnicy
tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Miasta Legnica - Zarządu Dróg Miejskich z siedzibą w Legnicy na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. z siedziba w Jaworze oraz
Pawła Wójcika prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą „Firma Handlowo-
Usługowa P. W.” z Legnicy kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Legnicy.










Sygn. akt: KIO 2451/14

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający, Miasto Legnica - Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Legnicy, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej „ustawą” lub
„Pzp” – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Utrzymanie zieleni,
Oczyszczanie miasta, Zimowe utrzymanie dróg”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 11 września 2015 r. w Dz. Urz. UE Nr
2015/S 176- 319434.

W dniu 29 października 2015 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawców o
rozstrzygnięciu postępowania.

W dniu 9 listopada 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. z
siedziba w Jaworze i P. W. prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą „Firma
Handlowo-Usługowa P. W.” z Legnicy, wnieśli odwołanie względem następujących czynności
Zamawiającego:
1. unieważnieniu postępowania z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu,
podczas, gdy w postępowaniu złożona została ważna oferta Odwołującego
niepodlegająca odrzuceniu, a Zamawiający nie dokonał odrzucenia również
konkurencyjnej oferty;
2. unieważnieniu postępowania, pomimo że postępowanie nie jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
3. zaniechanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu, wniesionym przez Odwołującego w dniu 26 października
2015 r., uwzględnionym przez Zamawiającego w całości, w wyniku czego KIO w
dniu 2 listopada 2015 r. umorzyła postępowanie odwoławcze (sygnatura akt: KIO
2322/15), a w konsekwencji zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej;
4. prowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że podejmując ww. czynności naruszył
następujące przepisy ustawy:
1) art. 93 ust. 1 pkt 1 poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania, pomimo że
nie zachodzą przesłanki do zastosowania tego przepisu (co szczegółowo wskazano w
uzasadnieniu odwołania;
2) art. 93 ust. 1 pkt 7 poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania, pomimo że
postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a okoliczności wskazane w informacji
o unieważnieniu postępowania (pismo z 29 października 2015 r.) nie świadczą o
spełnieniu przesłanek do zastosowania tego przepisu;
3) art. 93 ust. 3 poprzez zaniechanie podania w informacji o unieważnieniu postępowania
(pismo z 29 października 2015 r.) wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i
prawnego unieważnienia postępowania co w szczególności w znacznym stopniu
skutkuje brakiem możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej, mających na
celu wzruszenie decyzji Zamawiającego;
4) art. 92 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie zawiadomienia wykonawców o odrzuceniu ich
ofert oraz podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia tych ofert, co w
szczególności w znacznym stopniu skutkuje brakiem możliwości korzystania ze
środków ochrony prawnej, mających na celu wzruszenie decyzji Zamawiającego;
5) art. 186 ust. 2 poprzez zaniechanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty i powtórzenia czynności badania i oceny ofert zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu wniesionym przez Odwołującego w dniu 26 października 2015 r.,
uwzględnionym przez Zamawiającego w całości, w wyniku czego KIO w dniu 2
listopada 2015 r. umorzyła postępowanie odwoławcze (sygnatura akt: KIO 2322/15), a
w konsekwencji zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej;
6) art. 7 ust 1 poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.


Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;

b. wykonania czynności zgodnie z żądaniami Odwołującego podniesionymi w
odwołaniu wniesionym w dniu 26 października 2015 r., uwzględnionym przez
Zamawiającego w całości;
c. ponownego przeprowadzenie badania i oceny ofert i w konsekwencji wyboru oferty
złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
I. Informacje ogólne
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „usługi w ramach zadań: „Utrzymanie zieleni" „Oczyszczanie miasta"
„Zimowe utrzymanie dróg" (Znak Sprawy: DT-P/15/2015).
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 11 września 2015 r.
W dniu 19 października 2015 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyborze
oferty najkorzystniejszej. Jako najkorzystniejsza wybrana została oferta złożona przez
Wykonawcę Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. (ul. Nowodworska
60, 59-220 Legnica]. W informacji o rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający wskazał, iż działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 i ust. 4
ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wykluczył Odwołującego z udziału w
postępowaniu, a złożoną przez niego ofertę uznał za odrzuconą.
W związku z tym, że decyzja Zamawiającego nie znajdowała uzasadnienia w stanie
faktycznym, Odwołujący w dniu 26 października 2015 r. wniósł odwołanie kwestionując
prawidłowość podjętych przez Zamawiającego czynności. Zamawiający wnosząc odpowiedź
na odwołanie pismem z dnia 28 października 2015 r. uwzględnił w całości podniesione w
odwołaniu zarzuty Odwołującego, wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego i
zobowiązał się do powtórzenia czynności oceny ofert w tym oferty odwołującego. W efekcie
uwzględnienia odwołania w całości Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 2 listopada 2015 r.
(sygn. akt KIO 2322/15] wydała postanowienie o umorzeniu postępowania.
Pomimo uwzględnienia odwołania w całości Zamawiający nie unieważnił czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, nie poinformowała wykonawców o ponownym badaniu i ocenie ofert
ani o wynikach tego badania, a jedynie pismem z dnia 29 października 2015 r. poinformował o
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust 1
pkt. 1 ustawy Pzp z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu oraz art 93 ust 1 pkt. 7

ustawy Pzp w związku z wystąpieniem niemożliwej do usunięcia wady, która uniemożliwia
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Unieważnienie postępowania przez Zamawiającego pozbawione jest jednak uzasadnienia
prawnego, a także nie znajduje oparcia w stanie faktycznym. Biorąc pod uwagę bezpodstawne
wcześniejsze wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu (z czym Zamawiający się
zgodził, uwzględniając w całości zarzuty odwołania], działania Zamawiającego - w ocenie
Odwołującego - nastawione są na wyeliminowanie Odwołującego z działalności na lokalnym
rynku i powierzenie wykonywania zamówienia drugiemu wykonawcy (spółce komunalnej),
która złożyła ofertę mniej korzystną od Odwołującego, nawet za cenę unieważnienia
postępowania. Konkurent Odwołującego - Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o. w poprzednim okresie świadczył Zamawiającemu usługi odpowiadające
przedmiotowi niniejszego zamówienia, a także świadczy je obecnie pomimo wygaśnięcia
umowy na skutek upływu terminu na jaki została zawarta. Powyższe świadczy o
uprzywilejowaniu spółki komunalnej w postępowaniu oraz naruszeniu zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wyjaśnia, iż spodziewając się
„nieczystych intencji" Zamawiającego przyświecających uwzględnieniu odwołania, pismem z
dnia 30 października 2015 r., wniósł o rozpoznanie odwołania przez KIO, pomimo jego
uwzględnienia przez Zmawiającego (pismo w dokumentacji postępowania o sygn. KIO
2322/15).
II. Bezpodstawnie unieważnienie postępowania
W informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający wskazał dwie podstawy prawne
unieważnienia:
1) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - w postępowaniu nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu;
2) art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp - postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
II.l. Unieważnienie postępowania na podstawie art 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
Odnosząc się do pierwszej podstawy unieważnienia postępowania należy wskazać, że nie
znajduje ona potwierdzenia w okolicznościach faktycznych. Przede wszystkim Odwołujący
złożył prawidłową ofertę, został jedynie bezpodstawnie wykluczony z udziału w postępowaniu,
wobec czego jego oferta została uznana za odrzuconą. Od tej decyzji Odwołujący wniósł
jednak odwołanie (w dniu 26 października 2015 r., sygn. akt KIO 2322/15), w którym domagał
się unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, a
także unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Legnickie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty i w

konsekwencji wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołanie to zostało w
całości uwzględnione przez Zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
wskazał wprost: ..Maigc na względzie podniesione w odwołaniu zarzuty Odwołującego
oświadczam, iż uznaję je w całości za zasadne" i wniósł o umorzenie postępowania
odwoławczego. Pomimo uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego, które de facto
zastępuje rozstrzygnięcie Izby w przedmiocie stawianych w odwołaniu zarzutów, Zamawiający
nie wykonał czynności, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu.
Zamawiający - zgodnie z informacją zawartą w piśmie z dnia 29 października 2015 r.,
dotyczącym unieważnienia postępowania - wskazał jedynie, iż wobec uznania zarzutów
odwołania dokonał ponownej oceny ofert oraz postanowił unieważnić postępowanie na
podstawie art. 93 ust 1 pkt 1 i art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający nie poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, jak i wybranej wcześniej oferty iego Konkurenta przed
wystosowaniem pisma o unieważnieniu postępowania, jak i nie wskazał uzasadnienia
prawnego ani faktycznego dla odrzucenia obu ofert. Również pismo z 29 października 2015 r.
o unieważnieniu postępowania nie zawiera takich informacji. W piśmie tym Zamawiający
niemalże jedynie na marginesie stwierdził, że „Biorąc pod uwagę; że zamawiający nie określił
precyzyjnie jakiego warunku wiedzy i doświadczenia wymaga, stwierdzić należy, że obie
złożone oferty nie spełniają naszego warunku i podlegają odrzuceniu". Zamawiający nie
wskazał przy tym ani podstaw prawnych, ani faktycznych odrzucenia obu ofert. Pomijając
wewnętrzną sprzeczność w stwierdzeniu Zamawiającego oraz brak logiki (Zamawiający
stwierdza, że warunek ten nie jest precyzyjny, ale jednocześnie ocenia, że „obie oferty go nie
spełniają"], z informacji tej nie sposób wywieść na czym faktycznie polega - zdaniem
Zamawiającego - niespełnienie warunków udziału w postępowaniu (na marginesie należy
zauważyć, że warunki udziału w postępowaniu muszą spełnić wykonawcy a nie - jak przyjmuje
w ww. piśmie Zamawiający - oferty] i jaki iest powód oraz podstawa faktyczna odrzucenia obu
ofert.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosi, iż uzasadnieniem dla odrzucenia ofert, a w
konsekwencji unieważnienia postępowania nie może bvć nieprecyzyjny charakter opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia. Z ostrożności (jako że Zamawiający nie wskazał braku precyzji w opisie
warunku jako przyczyny unieważnienia postępowania] Odwołujący podnosi również, że
nieprecyzyjny opis oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może stać się
również przyczyną unieważnienia postępowania, jeśli możliwe jest dokonanie oceny
spełniania warunku i w konsekwencji wyboru oferty. Jak stwierdziła KIO w wyr. z dnia 4
października 2012 r. (KIO 2024/12], przyczyną unieważnienia postępowania nie może być
możliwość sprawniejszego przeprowadzenia postępowania przez Zamawiającego lub opisania

warunków udziału w postępowaniu. Ustawa jednoznacznie określa, że tylko niemożność
zawarcia prawnie skutecznej (niepodlegającej unieważnieniu] umowy może stanowić
podstawę do unieważnienia postępowania na podstawie art 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający w pkt 11.2.2 lit b] i c] siwz wymagał od wykonawców
wykazania się doświadczeniem w obsłudze minimum 250 km dróg w mieście ponad 100
tysięcznym. Nawet jeśli przyjąć, iż opis tego warunku nie jest precyzyjny, to - zgodnie z
aktualnym i jednolitym orzecznictwem KIO - wszelkie niejasności postanowień specyfikacji
powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy. Zamawiający nie ma w szczególności
prawa dowolnego interpretowania postanowień specyfikacji i oceny przedstawionych przez
wykonawców dokumentów przez pryzmat tego, co zamierzał napisać w specyfikacji, zamiast
tego, co faktycznie napisał, jak i nie ma prawa obarczać wykonawców negatywnymi
konsekwencjami nieprecyzyjnych postanowień siwz. W takim wypadku wymagania
Zamawiającego ustalone w siwz powinny być - na etapie oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu - zinterpretowane z uwzględnieniem reguł wykładni, a także zasady
dokonywania interpretacji niejednoznacznych postanowień siwz na korzyść wykonawców
biorących udział w postępowaniu. Biorąc to pod uwagę, a także treść siwz oraz stanowisko
Zamawiającego, który w piśmie z 29 października 2015 r. stwierdził, iż nieprecyzyjność
warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia polega na „braku precyzyjnego określenia, czy
jest to iiość mieszkańców, czy ludności, czy też inny warunek ilościowy1 należy przyjąć, iż
Zamawiający w ogóle nie określił wymagań co do miasta, w jakim wykonawcy obsługiwali 250
km dróg. Innymi słowy: Zamawiający powinien dokonać pozytywnej oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, jeśli wykonawcy wykazał
wykonanie w sposób należyty obsługi minimum 250 km dróg w warunkach miejskich.
Biorąc pod uwagę powyższe, nie sposób przyjąć, by nieprecyzyjne określenie warunku udziału
w postępowaniu przez Zamawiającego mogło skutkować arbitralnym uznaniem przez
Zamawiającego, że ..oferty wszystkich wykonawców nie spełniają naszego warunku” i
podlegają odrzuceniu, tym bardziej, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu nie wykazał
braku możliwości dokonania oceny spełniania postawionego w tym postępowaniu warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W zasadzie w niniejszej sprawie
trudno nawet przyjąć, iż Zamawiający odrzucił obie oferty, ponieważ czynność ta - zgodnie z
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - wymaga poinformowania o niej oraz podania uzasadnienia
faktycznego i prawnego odrzucenia ofert. Zamawiający jedynie stwierdził, iż w związku z
nieprecyzyjnie określonym warunkiem obie oferty go nie spełniają i podlegają odrzuceniu.
Uznanie, że oferty w określonych okolicznościach podlegają odrzuceniu nie jest jednak
równoznaczne z czynnością odrzucenia ofert, której dokonanie powinno iść w parze ze
wskazaniem jej podstaw faktycznych i prawnych.

II.2. Unieważnienie postępowania na podstawie art 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
Zamawiający jako drugą podstawę unieważnienia postępowania wskazał art 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, uzasadniając zastosowanie tego przepisu pominięciem w projekcie umowy treści
art. 142 ust 5 ustawy Pzp. Zamawiający nie wykazał jednak. by wystąpienie tej okoliczności
uzasadniało zastosowanie tak daleko idącego w skutkach przepisu, niweczącego cel
prowadzonego postępowania. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 12 grudnia 2013 r. (KIO
2730/13), celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zawarcie
umowy, zatem unieważnienie postępowania należy ocenić jako sytuację wyjątkową, która
może zaistnieć wyłącznie po ziszczeniu się jednej z enumeratywnie wymienionych w art. 93
ust. 1 i la ustawy Pzp przesłanek. Przy czym przesłanki skutkujące unieważnieniem
postępowania - jako prowadzące do wyjątku od zasady, iż celem prowadzonego
postępowania jest udzielenie zamówienia - nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej.
Odwołujący, w ślad za orzecznictwem KIO - wskazuje, iż art 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
stanowi, że podstawą do unieważnienia może być wyłącznie taka wada postępowania, która
uniemożliwia zawarcie prawnie skutecznej umowy. Innymi słowy - wada postępowania, o
której mowa w przepisie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp, która może być przyczyną jego
unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i powodujący jednocześnie, iż umowa
zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek wystąpienia tej wady, podlegała
unieważnieniu (tak np. KIO w wyr. z dnia 30 stycznia 2015 r., KIO 117/15). Jak wskazała
również KIO w wyr. z dnia 19 sierpnia 2014 r. (KIO 1607/14), „unieważnienie postępowania na
tej podstawie może nastąpić jedynie w razie wystąpienia wad postępowania o wysokim
ciężarze gatunkowym, to jest takich, które skutkują, że zawarta umowa obarczona będzie
nieważnością, albo może zostać unieważniona. Oznacza to, że wady postępowania, w
szczególności niedoskonałości dokumentu jakim jest SIWZ muszą mieć charakter takich,
których nie da się usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych,
pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych niejasności, czy sprzeczności postanowień
SIWZ. Z tego względu, koniecznym jest poddanie analizie tych postanowień SIWZ i czynności,
w ramach których Zamawiający upatruje wad swego postępowania skutkujących postulowana
nieważnością postępowania, czy też zawartej w jego rezultacie umowy"
Zatem nie każda wada dokumentacji postępowania będzie stanowiła o jego wadzie, która
uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Co istotne, Zamawiający nie
wykazał, iż brak wykonania dyspozycji art. 142 ust. 5 ustawy Pzp skutkuje brakiem możliwości
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, pomimo że przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp wymaga wystąpienia związku przyczynowego pomiędzy stwierdzoną wadą, a
niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Jak stwierdziła KIO w cyt.
wyżej wyroku z 12 grudnia 2013 r. Zamawiający podejmując decyzję o unieważnieniu

postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp winien brać pod uwagę w
szczególności okoliczności wymienione w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, skutkujące
unieważnieniem zawartej umowy, a także ogólną regułę wyrażoną w art. 146 ust. 6 ustawy
Pzp. Zamawiający w informacji o wyborze nie wskazał jednak na jakiej podstawie i w związku
z jakimi okolicznościami faktycznymi umowa będzie podlegała unieważnieniu, co powoduje
również brak faktycznej możliwości odniesienia się do czynności Zamawiającego i pełnego
sformułowania przez Odwołującego zarzutów w niniejszym odwołaniu. Zamawiający wskazał
jedynie, że pominięcie treści art. 142 ust. 5 ustawy Pzp przesądza o niezgodności siwz z tym
przepisem i prowadzi do zawarcia umowy z nim niezgodnej, co jednak nie jest wystarczające
dla uznania, by z tego powodu mogło dojść do podpisania podlegającej unieważnieniu umowy.
Powołane przez Zamawiającego wyroki KIO - z sygnaturami nieprzystającymi do dat - również
nie są adekwatne do czynności Zamawiającego i w żaden sposób ich nie tłumaczą.
Biorąc pod uwagę, iż Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania nie wskazał
związku między wadą umowy, a koniecznością unieważnienia postępowania, Odwołujący
jedynie z ostrożności i niejako „w ciemno" podnosi, iż niezamieszczenie postanowień
wymaganych w art 142 ust 5 ustawy Pzp - pomimo że z pewnością stanowi o kształtowaniu
umowy w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp - nie świadczy o wadzie postępowania,
która mogłaby skutkować zawarciem podlegającej unieważnieniu umowy.
Zauważenia przy tym wymaga, iż niezastosowanie we wzorze umowy wymagań określonych
w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp nie wyczerpuje którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 146
ust. 1 ustawy Pzp. Również nie sposób przyjąć, iż okoliczność ta mogłaby stać się przyczyną
wystąpienia Prezesa UZP o unieważnienie zawartej umowy na podstawie art. 146 ust. 6
ustawy Pzp: w każdym razie Zamawiający nie powołał się na taką możliwość ani jej nie
wykazał.
Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 9 marca 2015 r. (KIO 346/15], powołując się na
uzasadnienie projektu na ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r., u podstaw wprowadzenia przepisu
art. 142 ust. ustawy Pzp 5 była praktyka zamawiających polegająca na niewłączaniu do
wzorów umów tzw. klauzul waloryzacyjnych, w konsekwencji takiej praktyki przygotowywana
przez zamawiających treść wzorów (projektów] umów, nie pozwalała na uwzględnienie w
ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian kosztów
wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących zmian wysokości obciążeń
publicznoprawnych. Jak wskazała Izba w tym wyroku, „w efekcie; przy niewysokich marżach,
pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powoduje utratę marży, a w
konsekwencji prowadzi do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe
prowadzi do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców kosztów wykonania zamówienia.
Wyżej wskazane sytuacje odnoszą się przede wszystkim do umów wieloletnich, w trakcie

trwania których wykonawcy są zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych oraz
kosztami określanymi przez przepisy prawa".
Biorąc to pod uwagę Odwołujący podnosi, że Zamawiający w § 10 wzoru umowy przewidział
możliwość jej zmiany na skutek zmiany stawki podatku VAT, a także dopuścił możliwość
negocjacji i waloryzacji cen w 2016 i 2017 r., jeżeli wskaźnik inflacji osiągnie poziom powyżej
3%. Zatem Zamawiający przewidział klauzule waloryzacyjne i możliwość negocjowania
wynagrodzenia, skutkującą możliwością zaoferowania realnej ceny, pozwalającej na
wykonania zamówienia bez strat, pomimo nie określenia zasad zmiany wynagrodzenia w myśl
art. 142 ust. 5 ustawy Pzp. Zauważenia przy tym wymaga, iż wykonawcy zainteresowani
udziałem w tym postępowaniu nie próbowali wpłynąć na zmianę tak ukształtowanych
postanowień wzoru umowy poprzez żądanie (np. w pytaniach do siwz lub w odwołaniu od
treści siwz) uwzględnienia w jej postanowieniach art 142 ust. 5 ustawy Pzp, a zatem
akceptowali jej brzmienie, uznając iż możliwe jest w tych warunkach uwzględnienie w cenie
oferty ryzyka zmiany kosztów wykonania zamówienia (również na skutek okoliczności
wskazanych w art. 142 ust 5 ustawy Pzp). Zawarcie w umowie postanowień waloryzacyjnych i
umożliwiających negocjacje wynagrodzenia pozwala zatem na dokonanie jej wykładni w taki
sposób, by możliwe było zaoferowanie w ofercie ceny pozwalającej na wykonanie zamówienia
bez strat.
Odwołujący podnosi również, iż art. 142 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego jedynie
obowiązek określenia zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy w przypadku zmiany przepisów prawa dotyczących obciążeń
publicznoprawnych lub wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, jeśli zmiany te będą
miały wpływ na koszty wykonania zamówienia. Co istotne, przepis ten nie uzależnia
możliwości dokonywania zamian w umowie w zakresie w nim określonym od wprowadzenia
do umowy zasad ich dokonywania. Zauważenia przy tym wymaga, iż wystąpienie okoliczności
wymienionych w tym przepisie jest niezależne od stron umowy i niemożliwe do przewidzenia,
co powoduje, iż ewentualne urealnienie wysokości wynagrodzenia w konsekwencji
dokonanych zmian w tych przepisach stanowiłoby o ewentualnym dokonaniu zmiany o
charakterze nieistotnym w rozumieniu art. 144 ustawy Pzp (w szczególności w związku z
wystąpieniem przyczyn obiektywnych od wykonawców i niepowodujących zachwiania
równowagi ekonomicznej stron - por. opinia Prezesa UPZ, nt. „Zamiana umowy w sprawie
zamówienia publicznego w związku z ustawową zmianą stawki podatków od towarów i usług"
www.usp.gov.pl oraz cytowane w niej orzecznictwo TSUE).
Biorąc to pod uwagę nieuprawnione jest przyjęcie, iż nieuwzględnienie we wzorze umowy
zasad zmiany wynagrodzenia w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w tym
przepisie stanowi o wadzie postępowania, która mogłaby skutkować jego unieważnieniem na

podstawie art 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp. W każdym razie Zamawiający nie powołał się na tak
daleko idący skutek, nie mówiąc już o jego wykazaniu, co już powinno skutkować uznaniem iż
niniejsze odwołanie jest konieczne i zasadne.
[…]”

W pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 października 2015 r., Zamawiający podniósł i
oświadczył:
„[…]
Ad) Zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust, 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez
bezpodstawne unieważnienie postępowania, pomimo że nie zachodzą przesłanki do
zastosowania tego przepisu:
Zamawiający uznaje za uzasadniony zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
W dniu 19.10.2015 r, została przez Zamawiającego podjęta decyzja o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4,
co doprowadziło do odrzucenia złożonej przez niego oferty, na podstawie art. 89 ust. i pkt 5
ustawy Pzp. Na w/w czynność Odwołujący-wniósł odwołanie. W odpowiedzi na odwołanie,
Zamawiający w dniu 28,10.2015 r. uwzględnił w całości zarzuty odwołania, co zaskutkowało
umorzeniem postępowania odwoławczego w tej sprawie (postanowienie z dnia 2,11,2015 r.,
sygn. akt: KIO 2322/15). Po ponownej ocenie spełniania przez Odwołującego warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia [pkt 11.2.2 lit. bj i ej SiWZ]
Zamawiający stwierdził, że opisywany warunek SIWZ jest określony nieprecyzyjnie (użyty w
nim zwrot „w mieście ponad 100 tysięcznym" może być różnie rozumiany; nie jest
sprecyzowane, czy chodzi tu o liczbę mieszkańców, ludności, czy też jest to inny warunek
ilościowy). Z tych względów Zamawiający uznał, że żaden z Wykonawców w/w warunku nie
spełnił i wobec faktu braku ofert niepodlegających odrzuceniu, unieważnił postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Decyzja Zamawiającego była błędna. Jak słusznie zauważył Odwołujący, nieprecyzyjny opis
sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu nie może stać się przyczyną
wykluczenia wykonawcy z postępowania. W takiej sytuacji należy interpretować zapisy SiWZ
na korzyść Wykonawców, w tym Odwołującego. Stąd płynie logiczny wniosek, że
Zamawiający dokonując oceny spełniania warunku opisanego w pkt 11.2.2 itt. b} i c) SIWZ
winien uznać, że wykonawcy go spełnili, w sytuacji wykazania wykonania w Sposób należyty
obsługi minimum 250 km dróg w warunkach miejskich.
Przy przyjęciu takiej interpretacji zapisów SiWZ nie zaistniałaby przesłanka do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Należy jednakże zauważyć, iż w/w naruszenie nie ma żadnego wpływu na wynik
postępowania, z .uwagi na występowanie innej przesłanki jego unieważnienia, określonej w
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Ad) Zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez
bezpodstawne unieważnienie postępowania, pomimo że postępowanie nie jest
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego:

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie jeżeli jest
ono obarczone wadą niemożliwą do usunięcia, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy' w sprawie namówienia publicznego. Dokonując wykładni przywołanej
normy prawnej należy wskazać, iż unieważnienie postępowania z powołaniem się na art. 93
ust, 1 pkt 7 ustawy pzp może nastąpić w przypadku łącznego wystąpienia następujących
okoliczności (vide: wyrok KiO z dnia 23.04.2015 r., sygn. akt: KIO 753/15):
1. Koniecznym jest wystąpienie wady postępowania, która z uwagi na sformalizowany
charakter procedury musi wynikać z naruszenia przez Zamawiającego któregoś z przepisów
ustawy Pzp;
2. Ponadto, wada ta nie może być usunięta, co w przypadku wadliwej treści SIWZ, może
zaistnieć dopiero po otwarciu ofert i stanowić przeszkodę dia zawarcia nie podiegająćej
unieważnieniu umowy.
W przedmiotowym postępowaniu spełnione są wszystkie w/w warunki, a zatem Zamawiający
był zobligowany do unieważnienia postępowania.
W odniesieniu do wystąpienia wady postępowania:
Niewątpliwie, w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego
art. 36 ust 1 pkt 16) w związku z art. 142 ust. 5 oraz art. 144 ust 1 ustawy Pzp.
Umowa na świadczenie usług związanych z utrzymaniem zieleni przyulicznej na terenie
miasta Legnicy, utrzymaniem czystości ulic i zimowym utrzymaniem dróg, ma być zawarta na
okres do 31.12,2018 r., a więc na czas dłuższy niż 12 miesięcy. Taka. umowa musi zawierać,
postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:
1) stawki podatku od towarów i usług,
2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 20.02 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne tub zdrowotne
- jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
W § 10 ust. 2 projektu umowy (zał. nr 3 do SfWZ), Zamawiający przewidział możliwość zmiany
wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług. W żadnej
części SIWZ, nie określił; natomiast .postanowień o zasadach zmiany wynagrodzenia, w
przypadku wystąpienia zdarzeń opisanych w aft. 142 ust, 5 pkt 2) i 3) ustawy Pzp.
W szczególności, postanowienia takie nie wynikają (co błędnie sugeruje Odwołujący) z § 10
ust, 1 projektu umowy, który przewiduje możliwość negocjacji i waloryzacji cen w IV kw. 2016 i
2017 r,, w przypadku, gdy wskaźnik inflacji osiągnie poziom powyżej 3% (Usługi GUS). Należy
zauważyć, iż poza fakultatywnym charakterem tej klauzuli (w sytuacji w niej określonej,
dopuszczono możliwość negocjacji i waloryzacji cen, a nie obowiązek ich. zmian), jej
zastosowanie ogranicza się wyłącznie do przypadku wzrostu wskaźnika inflacji, w usługach
podawanego przez GUS, pow. 3%. Klauzula ta pozostaje zatem bez związku z sytuacjami,
wynikającymi z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, Zapewnia ona pewną ochronę dla Wykonawców
przed poniesieniem straty, ale z całą. pewnością nie chroni przed negatywnymi skutkami
wzrostu kosztów wykonania zamówienia spowodowanego zdarzeniami określonymi w art. 142
ust. 5 ustawy Pzp,
W odniesieniu do braku możliwości usunięcia w/w wady;
Zgodnie z art, 36 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp, specyfikacja istotnych warunków zamówienia
zawiera istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki urnowy albo wzór umowy, jeżeli
zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawad z nim umowę w sprawie zmówienia
publicznego na takich warunkach.
Z kolei z treści art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, wynika, że wprowadzenie istotnych zmian
postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty (a więc m.in.. istotnych zmian w
zakresie przedstawionych w niej cen) może nastąpić pod warunkiem, że Zamawiający
przewidział możliwość dokonania takich zmian w ogłoszeniu o zamówieniu lub S1WZ oraz
określił warunki takich zmian.
Określenie warunków zmiany umowy musi polegać na wskazaniu szczególnych przypadków,
które mogą wystąpić w związku z realizacją zamówienia, mogących powodować potrzebę
zmiany umowy, a także wskazania, na czym w każdym z tych; przypadków będzie polegała
zmiana umowy (vide: uchwała KIO z dnia 21.12.2012 r., KiO/KD 97/12).
Nie może budzić- żadnych wątpliwości, że Zamawiający ani w ogłoszeniu o zamówieniu ani w
SIWZ, nie przewidział możliwości zmiany postanowień zawartej umowy w przypadkach-

określonych w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, Z tych. względów nie określił także warunków
wprowadzania zmian wynikających z tych przypadków.
Zarówno treść ogłoszenia o zamówieniu (art. 12 ust. 4 ustawy Pzp), jak również treść SIWZ
(art. 38 ust. 4. ustawy Pzp) Zamawiający może zmienić. Zmiana taka jest jednak możliwa,
wyłącznie przed upływem terminu składania ofert. Na obecnym etapie postępowania,
Zamawiający nie jest zatem uprawniony do wprowadzenia zmian, które określałyby zasady
zmiany wynagrodzenia wykonawcy w sytuacjach określonych w art. 142 ust, 5 ustawy Pzp.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że wada postępowania jest nieusuwalna.

W odniesieniu do argumentu, że stwierdzona wada postępowania stanowi przeszkodę dla
zawarcia nie podlegającej unieważnieniu umowy:
Dopełnienie treści normy prawnej zawartej w art, 93. ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi art. 146
ust. 1 i 6 ustawy Pzp, w których to ustawodawca wskazał wprost na przesłanki do
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dopiero wykazanie, iż wada
postępowania ma ten charakter, z jakim ustawodawca wiąże podstawy do unieważnienia
umowy, umożliwia stwierdzenie adekwatnego związku przyczynowego uzasadniającego
unieważnienie postępowania.
Nieokreślenie w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w SIWZ możliwości zmian postanowień umowy
w sytuacjach określonych w art 142 ust. 5 ustawy Pzp, oraz brak określenia zasad zmiany
wynagrodzenia w tych przypadkach, nie stanowi żadnego z deliktów określonych w art. 146
ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego jest jednakże naruszeniem, które może mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania (argument z art. 146 ust, 6 ustawy Pzp).
Klauzule waloryzacyjne określone w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp niewątpliwie wpływają na
sposób kalkulacji ceny ofertowej. W sytuacji braku takich klauzul, ryzyko związane ze
zwiększeniem kosztów realizacji zamówienia ponosi bowiem Wykonawca, Oznacza to, że
musi być ono odpowiednio przez niego skalkulowane i uwzględnione w cenie ofertowej. Jest
bardzo prawdopodobne, iż w sytuacji, gdyby omawiane klauzule pojawiły się w projekcie
umowy, każdy z Wykonawców przedstawiłby inną cenę ofertową, a z uwagi, iż zasady
kalkulacji tego ryzyka nie są zestandaryzowane i w każdym przedsiębiorstwie kształtować się
mogą różnie, mogłoby, to mieć wpływ. na wynik postępowania,
Ponadto, brak przewidzenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ zasad zmian
wynagrodzenia wykonawcy, w sytuacjach określonych w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, mogło
mieć istotne znaczenie przy podejmowaniu przez Wykonawców decyzji o przystąpieniu do
przetargu. Należy zauważyć, iż umowa ma być realizowana przez okres do 31.12.2018 r. a
więc przez ponad 3 lata. Żadna ze stron na chwilę obecną nie jest w stanie przewidzieć, czy i

o ile, w okresie realizacji umowy, zmieni się kwota minimalnego wynagrodzenia za pracę, oraz
wysokość składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, lub zasady podlegania
ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu. Jest zatem logiczny i zgodny z
zasadami doświadczenia życiowego wniosek, że z uwagi na brak przewidzenia możliwości
zmian postanowień umowy w przypadkach określonych w art 142 ust. 5 ustawy Pzp, niektórzy
Wykonawcy zdolni do wykonania zamówienia mogli zrezygnować z ubiegania się o
przedmiotowe zamówienie.
Należy wskazać na błąd w rozumowaniu Odwołującego, który uważa, że wprowadzenie takich
klauzul po zawarciu umowy i ich zastosowanie tylko wobec zwycięzcy przetargu stanowiłoby
zmianę nieistotną, a więc nieobjętą warunkami wynikającymi z art. 144 ustawy Pzp.
Zdaniem Zamawiającego wprowadzenie do umowy w sprawie zamówienia zasad zmiany
wynagrodzenia wykonawcy w przypadkach wynikających z. art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, po
zawarciu umowy stanowiłoby rażące naruszenie prawa i wprowadzona w ten sposób zmiana
podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 144 ust. 2 ustawy Pzp;
Zastosowanie klauzuli likwidującej ryzyko poniesienia przez Wykonawcę dodatkowych
kosztów spowodowanych zmianami wynikającymi z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp ( modyfikuje
równowagę ekonomiczną umowy na korzyść Wykonawcy w sposób, który nic był przewidziany
w postanowieniach pierwotnego zamówienia. A zatem klauzula taka wprowadzałaby warunki,
które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby
dopuszczenie innych wykonawców niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub
umożliwiłyby dopuszczenie innych ofert niż te, które pierwotnie zostały dopuszczone
(argument z wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19,06,2008 r. w sprawie 0454/06
Pressetext Naćhrichtenagentur GmbH przeciwko Republice Austrii}. Przesądza to o tym, że
zmiana cen w sytuacjach określonych w art.. 142 ust. 5 ustawy Pzp jest istotna, skoro tak - to
wprowadzenie, takich zmian możliwe jest wyłącznie w sytuacji, gdy Zamawiający przewidział
możliwość takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ oraz określił warunki takich
zmian.
Zakwalifikowanie zmiany umowy w zakresie wysokości wynagrodzenia za wykonane
zamówienie do zmian istotnych, można wywieść także z faktu, że wybór oferty w sprawie
zamówienia publicznego następuje przede wszystkim w oparciu o porównanie wysokości
żądanego przez podmioty biorące udział w przetargu wynagrodzenia za wykonanie
zamówienia publicznego.. Jak wynika bowiem z treści art.. 91 ustawy Pzp podstawowym i
najistotniejszym kryterium uznania oferty za najkorzystniejszą, jest cena (vide argument z
wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 25 października 2011 roku, sygn. akt VII GG
127/11), W przedmiotowym przetargu znaczenie kryterium najniższej ceny określono na 90%,
a kolejne 10% przypada na termin płatności tej ceny.

Reasumując: w przedmiotowej sprawie zachodzą okoliczności zobowiązujące Zamawiającego
do unieważnienia postępowania na podstawie art, 93 ust, 1 pkt 7 ustawy Pzp.
1) W prowadzonym postępowaniu. Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 36 ust. 1 pkt
16) w związku z art. 144 ust, 1 oraz art. 142 ust. 5 ustawy Pzp - nie przewidział zasad zmiany
wynagrodzenia wykonawcy w przypadkach określonych w art, 142 ust. 5 ustawy Pzp,
2) Wada jest nieusuwalna, z uwagi na upływ terminu składania ofert.
3) Wada stanowi- naruszenie przepisów prawa, które mogło mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania (argument z art. 146 ust 8 ustawy Pzp), w szczególności brak
przewidzenia możliwości zmian postanowień umowy w zakresie wynagrodzenia w
okolicznościach określonych w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp mógłby mieć wpływ na krąg
podmiotów ubiegających się o przedmiotowe zamówienia oraz na wynik prowadzonego
postępowania.
Z tych względów odwołanie należy oddalić.

Ad) Zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie podania w informacji o unieważnieniu postępowania wyczerpującego
uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania oraz zarzutu
naruszenia art 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie zawiadomienia
wykonawców 0 odrzuceniu ich ofert oraz podania uzasadnienia faktycznego i prawnego
odrzucenia tych ofert, co w szczególności w znacznym stopniu skutkuje brakiem
możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej, mających na celu wzruszenie
decyzji Zamawiającego:

Zarzut unieważnienia przez Zamawiającego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu, uznany został przez
Zamawiającego za uzasadniony.. Z tych względów za bezprzedmiotowy należy uznać także
zarzut braku podania uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu, ofert.
Zamawiający Uznaje natomiast za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 93 ust; 3 ustawy Pzp
w. zakresie braku uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust, 1 pkt 7 ustawy Pzp,
W treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 29.10.2015 r. Zamawiający
poinformował Odwołującego, iż podstawą prawną podjętej decyzji o unieważnieniu przetargu
jest art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (uzasadnienie prawne) oraz wskazał, że: „W projekcie
umowy została pominięta treść art. 14.2 ust. 5 ustawy Pzp oraz brak postanowień
określających zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy

na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Powyższe przesądza o niezgodności siwz z powołanym
przepisem, a ponadto prowadziłoby do zawarcia przez Zamawiającego i wybranego
Wykonawcę umowy niezgodnej z treścią, art. 142 ust-5-Ustawy Pzp Wyroki KlO, np sygn. akt
KIO 346/14 z dnia 09.03.2015 r. i KIO 443/14 z 23.03.2015 r. potwierdzają, iż jest to
naruszenie ustawy Pzp." (uzasadnienie faktyczne). Żaden z przepisów prawa nie określa
stopnia szczegółowości przekazywanego uzasadnienia. Zamawiający nie jest w stanie (i nigdy
nie będzie) przewidzieć, czy treść przekazanego przez niego uzasadnienia zostanie przez
Wykonawcę uznana za wyczerpującą czy też nie. Zamawiający dokładając należytej
staranności przekazuje takie uzasadnienie, które w jego ocenie zdradza motywy podjętej
przez niego decyzji w sposób, który umożliwia kontrolę poprawności działania
Zamawiającego. Fakt, iż motywy te zostały przez Zamawiającego podane w przekazanym
Odwołującemu zawiadomieniu potwierdza treść odwołania, w którym Odwołujący formułuje
zarzuty odnosząc się zarówno do przedstawionej w zawiadomieniu czynności o unieważnieniu
postępowania, jak i wskazanych podstaw prawnych podjętej decyzji, a także w nawiązaniu do
faktycznego zdarzenia, które legło u jej podstaw. Nie bardzo zatem jest wiadome, na czym
opiera Odwołujący twierdzenie, iż przekazane mu zawiadomienie o unieważnieniu
postępowania „w znacznym stopniu skutkuje brakiem możliwości korzystania ze środków
ochrony prawnej, mających na celu wzruszenie decyzji Zamawiającego".

Ad) Zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie powtórzenia
czynności badania i oceny ofert zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
uwzględnionym przez Zamawiającego (postanowienie KIO z dnia 2 listopada 2015 r.,
sygn. akt: KIO 2322/15), a w konsekwencji zaniechanie dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej:
Zamawiający uznaje w/w zarzut za nieuzasadniony. Nie jest prawdą, jakoby Zamawiający nie
powtórzył czynności badania i oceny ofert. Zamawiający dokonał ponownej oceny spełniania
przez Wykonawców warunku posiadania wiedzy i doświadczenia i uznał, że obaj winni być
wykluczeni z postępowania a ich oferty winny być odrzucone. Decyzja ta, co przyznał
Zamawiający w niniejszej odpowiedzi na odwołanie, została podjęta niewłaściwie, co nie
oznacza, że ponownego badania i oceny ofert nie przeprowadzono.
W sytuacji, gdy w prowadzonym postępowaniu występuje nieusuwalna wada uniemożliwiająca
zawarcie niepodlegającej umowy w sprawie zamówienia publicznego, która doprowadziła do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.. 1 pkt 7 ustawy Pzp, naruszenie art. 7
ust, 1 oraz wcześniej przyznanych zarzutów' naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz art. 93 ust.' 3
w zakresie decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art, 93 ust. 1 pkt i ustawy Pzp,
nie ma żadnego wpływu na wynik prowadzonego postępowania, innymi słowy, nawet w

przypadku usunięcia z postępowania tych wadliwie podjętych czynności, wynik postępowania,
byłby taki sam jak obecnie, t.j. postępowanie jest unieważnione, ze względu na wystąpienie
okoliczności wymienionej w art, 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
[…]”


Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska stron złożone w pismach procesowych i na
rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.

W uzasadnieniu czynności stanowiącej przedmiot niniejszego odwołania (w piśmie z
dnia 29 października br.) Zmawiający podał:
Wobec uznania zarzutów wniesionych w odwołaniu Konsorcjum -Przedsiębiorstwo
Usługowo-Produkcyjne i Handlowe COM-D! Sp. z o. o. ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor i
Firma Handlowo-Usługowa P. W., ul. Chocianowska 17B-, 59-220 Legnica - Partner, komisja
przetargowa powtórnie dokonała oceny ofert oraz zapisów siwz w zakresie opisu sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu jak i samych warunków, i
postanowiła unieważnić postępowanie.
Na podstawie art. 93. ust. 1 pkt 1 - nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu i art, 93 ust. 1 pkt 7 - postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego umowy.
UZASADNIENIE
W projekcie umowy została pominięta treść art. 142 ust. 5 ustawy Pzp oraz brak
postanowień określających zasady wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy na okres dłuższy niż 12 miesięcy.
Powyższe przesądza o niezgodności siwz z powołanym przepisem, a ponadto
prowadziłoby to do zawarcia przez Zamawiającego i wybranego Wykonawcę umowy
niezgodnej z treścią art. 142 ust. 5 ustawy Pzp.
Wyroki KIO np. sygn. akt: KIO 346/14 z dnia 09.03.2015r i KIO 443/14 z 23.03.2015r
potwierdzają, iż jest to naruszenie Ustawy Pzp.
W punktach 11.2.2 siwz nieprecyzyjnie podany jest warunek dotyczący posiadania
wiedzy i doświadczenia w mieście ponad 100 tysięcznym. Brak precyzyjnego określenia, czy
jest to ilość mieszkańców, czy ludności, czy też inny warunek ilościowy.

W ofertach złożonych przez oferentów w niniejszym postępowaniu, jest wykazane
doświadczenie zawodowe na terenie miast: Legnicy, Lubina i Jeleniej Góry.
Biorąc pod uwagę, ze zamawiający nie określi i precyzyjnie jakiego warunku wiedzy i.
doświadczenia wymaga, stwierdzić należy, że obie złożone oferty nie spełniają naszego
warunku i podlegają odrzuceniu.

W stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ wzorze umowy (Umowa na usługi –
PROJEKT), w § 10 przewidziano:
1. Zamawiający dopuszcza możliwość negocjacji i waloryzacji cen w IV kw.
2016, 2017, o ile wskaźnik inflacji osiągnie poziom powyżej 3% (usługi
GUS).
2. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy w
części dotyczącej podatku VAT, jeżeli w okresie realizacji umowy ulegnie
zmianie w drodze ustawowej stawka podatku VAT będąca elementem
wynagrodzenia Wykonawcy. Zmiana zostanie wprowadzona aneksem do
umowy.
Pozostałe postanowienia wzoru umowy w sprawie jej ewentualnej zmiany dotyczyły zmian w
zakresie zamówienia (§ 17 w zw. z zał. nr 8).


Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się w tym
przypadku uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi
przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Ponadto Izba wskazuje, iż istotne dla rozpoznania sprawy okoliczności faktyczne
zostały wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczone w treści pism procesowych
stron cytowanych powyżej oraz uzupełnione w ustaleniach Izby.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż na podstawie art. 93 ust. 1
pkt. 7 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Natomiast według art. 146 ust. 6 Pzp, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania.
Przepis art. 142 ust. 5 wymaga aby umowa w sprawie zamówienia publicznego
zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawierała postanowienia o zasadach wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:
1) stawki podatku od towarów i usług,
2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2
ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę,
3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu
lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne
- jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez
wykonawcę.
Zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej
umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba
że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu
lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
Natomiast art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp stanowi, że specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zawiera istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór
umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie
zamówienia publicznego na takich warunkach.

Uwzględniając powyższe i odnosząc się do twierdzeń podnoszonych przez strony w
toku postępowania, Izba stwierdza, że nie zachodzą żadne wątpliwości, iż z regulacji art. 36
ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 142 ust 5 Pzp wprost wynika obowiązek określenia przez
zamawiającego w postanowieniach umowy stanowiących integralną część SIWZ, zasad

wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy na
wypadek zmian okoliczności, o których mowa w art. 142 ust. 5 pkt 1-3 ustawy.
Natomiast kwestią odrębną, rozstrzyganą w sprawach dotyczących postanowień SIWZ,
będzie ustalenie powinnego brzmienia i charakteru ww. zasad. Przy uwzględnieniu
całokształtu specyficznych okoliczności danej sprawy, kwestia ta przeważnie sprowadzać się
będzie do przesądzenia, czy w danym przypadku zasady takie mają polegać jedynie na
określeniu zakresu zmian w umowie i ich warunków, które zostaną wypełnione konkretną
treścią w trakcie ich dokonywania przez strony według ich woli (zasady aneksowania), czy też
mają niejako automatycznie prowadzić do określonej zmiany stosunku zobowiązaniowego po
zaistnieniu wskazanych okoliczności faktycznych i/lub prawnych (klauzule waloryzacyjne).
Przy czym należy przywołać zakaz zawarty w art. 144 ust. 1 Pzp, warunkujący
możliwość aneksowania umowy od przewidzenia przez zamawiającego możliwości dokonania
takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz określenia warunków takiej zmiany. Zakaz ten będzie dotyczył również zmiany umowy w
zakresie okoliczności opisanych w art. 142 ust. 5 pkt 1-3 ustawy w przypadku braku
wskazania możliwości dokonania zmiany w tych obszarach oraz określenia warunków takiej
zmiany.
Dodać należy, że zarówno zmiany w zakresie wynagrodzenia wykonawcy, jak też
jakiekolwiek zmiany umowy odnoszące się do ustanowienia możliwości dokonania takich
zmian, są istotnymi zmianami umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy.
Tym samym przy braku ww. zasad zmiany wynagrodzenia wykonawcy określonych w
SIWZ (wszystko jedno czy zasad aneksowania, czy klauzul waloryzacyjnych), wynagrodzenie
umowne będzie mogło zostać zmienione jedynie przez sąd na podstawie klauzul rebus sic
stantibus lub w innych szczególnych przypadkach przewidzianych prawem.
Jakiekolwiek wprowadzenie powyższych zasad lub samo dokonanie tego typu zmian
bez spełnienia warunków ustawowych – należało będzie potraktować jako naruszenie zasad
równego traktowania wykonawców przez uprzywilejowanie wykonawcy, który zamówienie
uzyskał, a dyskryminację innych wykonawców, którzy składając swoje oferty pozbawieni byli
wiedzy, że tego typu zmiana będzie możliwa. Każdy wykonawca, na takich samych zasadach,
winien posiadać pełny dostęp do informacji na temat warunków wykonania zamówienia, już na
etapie składania ofert. Powyższe wynika z całokształtu regulacji ustawowej, w tym z zasad
ogólnych ustawy oraz z norm art. 29 ust. 1 i art. 144 ust. 1 Pzp, a także znajduje
potwierdzenie w powoływanym przez Zamawiającego orzecznictwie TS UE.

Jak wynika z postanowień wzoru umowy Zamawiający przewidział jedynie
aneksowanie umowy w przypadku zmiany stawki VAT, o której mowa w art. 145 ust. 2 pkt 1
ustawy. Brak natomiast jakichkolwiek postanowień w przedmiocie zmian wynagrodzenia
umownego związanego ze zmianami minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz zmianami w
ubezpieczeniach społecznych, o których mowa w art. 142 ust. 5 pkt 2 i 3 Pzp.
Bezsporne jest, że powyższe stanowi naruszenie ww. przepisu ustawy. Jednakże
zasadniczy przedmiot sporu w rozpatrywanej sprawie stanowi odniesienie takiego naruszenia,
do przesłanki unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Dla rozstrzygnięcia odwołania konieczne jest więc stwierdzenie, czy zastana wada
obarczająca postępowanie jest po pierwsze wadą niemożliwą do usunięcia, a po drugie, czy
uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia.
Odnośnie pierwszej z ww. przesłanek należy potwierdzić jej wystąpienie w
rozpatrywanym przypadku – jak już wskazano, nie jest możliwe wprowadzenie do umowy
zasad aneksowania umowy czy waloryzacji świadczeń po dacie składania ofert.
Natomiast ustalając wystąpienie przesłanki niemożliwości zawarcia umowy
niepodlegającej unieważnieniu należy przede wszystkim odnieść się do kwalifikacji wady,
która ma stać się podstawą unieważnienia umowy.
Rozpatrywany brak zasad zmiany wynagrodzenia umownego nie stanowi
któregokolwiek z naruszeń przepisów, o których mowa w art. 146 ust. 1 Pzp, jako
stanowiących podstawę unieważnienia umowy. Nie jest również podstawą faktyczną do
stwierdzenia nieważności umowy na podstawie przepisów odrębnych (np. kodeksu cywilnego
dotyczącego formy umów, wad oświadczenia woli… etc.)
Tym samym jedyna pozostającą do rozpatrzenia podstawą prawną ewentualnego
unieważnienia umowy niezwierającej ww. zasad zmiany wynagrodzenia wykonawcy, będzie
art. 146 ust. 6, który ustanawia przesłankę dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania.
Właśnie kwalifikacja zastanej wady umowy jako naruszenia, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania, jest zagadnieniem warunkującym rozstrzygnięcie
zasadniczego zarzutu odwołania i wokół którego toczył się spór pomiędzy stronami.
W sporze tym należy przyznać rację Odwołującemu. Nie sposób w tym przypadku
wykazać adekwatnego i pewnego związku (wpływu) pomiędzy brakiem zasad zmiany
wynagrodzenia w określonych przypadkach zawartych w umowie, a możliwością bądź
niemożliwością ubiegania się poszczególnych wykonawców o udzielenie zamówienia oraz
możliwością/niemożliwością złożenia ważnych, tj. niepodlegających odrzuceniu ofert.

Zgodnie z zasadami wykładni pojęcie „wynik postępowania” należy rozumieć tak samo
jak na gruncie innych przepisów ustawy, szczególnie art. 192 ust. 2 Pzp, a więc przede
wszystkim jako wybór najkorzystniejszej oferty i udzielenie zamówienia. Wpływ na wynik
postępowania mogą więc mieć jedynie naruszenia przepisów, które sprowadzają się do
eliminacji z postępowania wykonawców i ofert, które do zamówienia winny być dopuszczone
(a nawet zamówienie uzyskać), albo dopuszczenia i udzielenia zamówienia wykonawcom i
ofertom niespełniającym warunków przetargu. Tylko tego typu przypadki naruszeń cechuje
obiektywizacja i określoność wpływu na wynik postępowania, oderwane od hipostazowania na
temat ewentualnych możliwości wykonawców, podejmowanych przez nich działań i ich
motywów.
Dla przykładu: naruszenie przepisów przez wybór jako najkorzystniejszej oferty
podlegającej odrzuceniu miało wpływ na wynik postępowania; zaniechanie odrzucenia oferty,
która powinna być odrzucona, a która nie została uznana za najkorzystniejszą – nie miało
wpływu na wynik postępowania; niezgodne z przepisami zaniechanie wykluczenia wykonawcy
w przetargu ograniczonym i dopuszczenie go do składania ofert, kosztem kwalifikacji do
składania ofert innych wykonawców spełniających warunku udziału w postępowaniu – mogło
mieć wpływ na wynik postępowania, nawet jeżeli wykonawca ten zamówienia nie uzyskał.
Możliwość w ostatnim z przykładów nie sprowadza się do deliberacji nad
prawdopodobieństwem zdarzeń, mnożeniem okresów warunkowych i stawiania hipotez, ale
jest obiektywna i łatwa do stwierdzenia – po prostu do złożenia ofert nie został dopuszczony
wykonawca, który składając swoją ofertę mógł zmienić jego wynik (zamiast niego bezprawnie
na tzw. krótką listę został zakwalifikowany wykonawca inny). Bezprzedmiotowe w tym
przypadku jest sprawdzanie i dowodzenie czy wykonawca niedopuszczony do przetargu
rzeczywiście ofertę by złożył oraz czy mógł realnie konkurować z ofertą wybraną, w jaki
sposób jego obecność w przetargu wpłynęłoby to na decyzje innych wykonawców oraz jakie
było prawdopodobieństwo tych zdarzeń.
Tak samo bezprzedmiotowe są czynione w tym przypadku przez Zamawiającego
dywagacje na temat ekonomicznych wyborów wykonawców, na które wpływać miała/mogła
obecność stosownych klauzul waloryzacyjnych. Formalna eliminacja określonego kręgu
wykonawców z postępowania byłaby faktem, który miał lub mógł mieć uchwytny i obiektywny
wpływ na wynik postepowania związany z niemożnością złożenia oferty. Natomiast obecność
lub nieobecność w SIWZ postanowień, które nie stoją na przeszkodzie złożeniu jakiejkolwiek
oferty, które znane były wszystkim wykonawcom, i które wreszcie wszyscy wykonawcy według
własnego uznania mogli uwzględnić przygotowując swoje oferty – wpływu w powyższym
rozumieniu nie miały, a tym samym mieć nie mogły. Rozważania tego typu należy uznać za
poznawczo jałowe i nie wnoszące niczego do sprawy. Są jedynie hipostazowaniem na temat

możliwości wystąpienia bliżej nieokreślonego wpływu określonego naruszenia na decyzje
wykonawców, co do udziału w postępowaniu czy wyceny ich ofert. Innymi słowy: w tym
przypadku w ogóle nie występuje żaden konkretny i obiektywny wpływ na wynik
postępowania, tym samym dywagowanie na temat tego, że ów wpływ mógł mieć w przeszłości
miejsce, jest bezprzedmiotowe.
Jak już wskazano, powyższe jest jedynie hipostazowaniem typu: może wpływ był,
może go nie było, może polegał na zawyżeniu cen ofertowych, może na ich obniżeniu, może
wykonawcy wzięli pod uwagę brak rzeczonych klauzul umownych, a może było im to zupełnie
obojętne (na co zresztą wskazywał brak jakichkolwiek postulatów ze strony wykonawców w
tym zakresie)… Tego typu lematy można mnożyć, a co gorsza odnosić je do każdego, nawet
najdrobniejszego naruszenia przepisów postępowania i na tej zasadzie wywodzić jego wpływ
na wynik postępowania. Dla przykładu: brak w SIWZ pouczenia o wnoszeniu środków ochrony
prawnej – nie jest wykluczone, że istnieją wykonawcy, którzy wobec braku takiego pouczenia
ze środków ochrony prawnej nie skorzystali, natomiast gdyby z nich skorzystali to może
doprowadziliby w ten sposób do zmiany warunków przetargu, co z kolei mogło mieć wpływ na
jego wynik… etc.
Tymczasem Izba w powyższych wywodach wykazuje lub usiłuje wykazać, że dla
stwierdzenia możności wypływu naruszenia na wynik postępowania, konieczne jest konkretne
stwierdzenie i obiektywne ustalenie samego wpływu – jaki to jest wpływ, czym skutkuje i na
czym polega. Tak jak w przypadku wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty w
zależności od etapu i przebiegu postępowania, gdzie wpływ na wynik postępowania jest
określony i jasny. Nie może natomiast przy jego definiowaniu polegać na piętrowych okresach
warunkowych, hipotezach i założeniach, a zwłaszcza, sprowadzać go do sfery psychologii
wykonawców.
Z uwagi na powyższe uwzględniono zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy oraz nakazano Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania.

Izba uwzględniła zarzuty odwołania przyznane przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie, stwierdzając w tym zakresie, że przyznanie nie budzi wątpliwości i odpowiada
prawu. W związku z tym nakazano Zamawiającemu powtórzenie oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego. Przy czym sam zarzut unieważnienia postępowania w
związku z brakiem ważnych ofert w postępowaniu jest oczywiście wtórny w stosunku do
zarzutów dotyczących eliminacji tych ofert.
Nie nakazano natomiast wyboru oferty Odwołującego i wykonania czynności zgodnie z
żądaniami odwołania uwzględnionego uprzednio przez Zamawiającego – tego typu nakazy nie

mieszczą się w kognicji Izby i mogłyby prowadzić do nakazywania egzekwowalnym wyrokiem
Izby dokonania czynności niezgodnych z przepisami.

Izba oddaliła natomiast zarzut braku uzasadnienia faktycznego i prawnego
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. W treści pisma
Zamawiającego z dnia 29 października 2015 r. znalazły się wszystkie niezbędne elementy, o
których mowa w art. 93 ust. 3 Pzp. Zamawiający podał przepis, którego naruszenie stwierdził
(art. 142 ust. 5 ustawy), a także fakty, które o naruszeniu przepisu stanowią (brak w SIWZ
postanowień przepisem wymaganych). Wskazał również podstawę prawną czynności
unieważnienia postępowania, która w jego ocenie znajdowała zastosowanie do opisanej
sytuacji. Niezasadne jest więc stanowisko Odwołującego, które zdaje się zmierza do żądania
od Zamawiającego uzasadnienia odnoszącego się do wszystkich prawnych aspektów sprawy.
W szczególności wywodu prawnego dlaczego stwierdzoną wadę postępowania kwalifikuje
jako wadę, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Izba w pełni podziela w tym zakresie
stanowisko Odwołującego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie cytowanej w części
historycznej uzasadnienia.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


…………………………..