Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 maja 2016 r.

Sąd Okręgowy w Rzeszowie VI Wydział Gospodarczy

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Anna Harmata

Protokolant: Małgorzata Florek

po rozpoznaniu w dniu 18 maja 2016 r. w Rzeszowie

na posiedzeniu niejawnym

sprawy z powództwa: A. S.

przeciwko : D. D.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego od pkt I, III, IV, V wyroku Sądu Rejonowego
w T. V Wydziału Gospodarczego z dnia 9 lutego 2016r., sygn. akt V GC 394/14 upr

I.  oddala apelację,

II.  zasądza od pozwanego D. D. na rzecz powoda A. S. kwotę 600 zł (sześćset złotych) tytułem kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Z:

1.  odpis wyroku doręczyć pełnomocnikom stron

2.  kal: tydzień

Sygn. akt VI Ga 124/16

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 18 maja 2016r.

Powód A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą F.U. (...) w F. wniósł o zasądzenie od pozwanego D. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą (...) – (...) w J. kwoty 5 137, 04 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty oraz kosztami procesu.

W uzasadnieniu pozwu podał, że w dniu 18 października 2013r. zawarł z pozwanym umowę o roboty budowlane polegające na wykonaniu ułożenia krawężników, kostki brukowej i obrzeży. Wynagrodzenie umowne ustalono na kwotę 10 zł netto za sztukę w przypadku krawężnika, 8 zł za metr bieżący obrzeża oraz 8 zł za metr kwadratowy kostki brukowej. Wynagrodzenie za wykonane prace wyniosło 8 648 zł netto (10 637, 04 zł brutto). Ponieważ wcześniej pozwany zapłacił powodowi 5 500 zł, do zapłaty pozostawała kwota 5 137, 04 zł brutto.

W sprzeciwie od wydanego w sprawie nakazu zapłaty pozwany D. D. wniósł o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powoda kosztów procesu według norm przepisanych.

W uzasadnieniu zarzucił niezasadne policzenie w pkt 1 faktury kosztów za roboty budowlane podbudowy, zakwestionował prawidłowość wyliczenia przez powoda kwoty 10 637 zł jako należnej wobec niewykazania jaka ilość robót została wykonana oraz brak wykazania, że wszystkie roboty budowlane rzeczywiście zostały przez niego wykonane, a to w kontekście wezwania pozwanego przez inwestora do zakończenia prac z dnia 5 grudnia 2013r. Zarzucił, iż powód policzył koszty wykonania robót przez niego nie wykonanych, a które wykonał pozwany. Zakwestionował wystawienie faktury podczas gdy strony w umowie ustaliły, że prace będą rozliczane gotówkowo, bez faktury, kwestionując również prawidłowość wystawienia faktury w związku z wpłatą uprzednio dwóch zaliczek oraz ostatnią wpłatą pozwanego tytułem rozliczenia za wykonanie parkingu z dnia 30 grudnia 2013r.

W ustosunkowaniu się do powyższego powód pismem z dnia 19 luty 2015r. zarzucił, iż ryczałt nie obejmował prac wykonanych i ujętych w pkt 1 faktury, podbudowa bowiem miała być wykonana przez pozwanego. Prace poprawkowe wykonane przez pozwanego dotyczyły zakresu robót przez pozwanego wykonywanych, powód nie został wezwany do wykonania prac poprawkowych. Powód zobowiązany był wystawić faktury, należność jest dochodem firmy, dla niniejszego bez znaczenia pozostaje wpłata wcześniejszych zaliczek, które zresztą ujęte zostały co do wartości w fakturze.

W dalszym toku sprawy strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Wyrokiem z dnia 9 lutego 2016r. Sąd Rejonowy zasądził od pozwanego D. D. na rzecz powoda A. F. kwotę 4.044,80 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 26 maja 2014 r. (I), oddalił powództwo w pozostałym zakresie (II), zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 672 zł tytułem zwrotu kosztów procesu (III), nakazał ściągnąć od powoda A. S. na rzecz Skarbu Państwa – Sąd Rejonowy w T. kwotę 22.32 zł tytułem pokrycia wydatków związanych ze stawiennictwem świadków(IV), nakazał ściągnąć od pozwanego D. D. na rzecz Skarbu Państwa – Sąd Rejonowy w T. kwotę 79,12 zł tytułem pokrycia wydatków związanych ze stawiennictwem świadków (V).

W uzasadnieniu powyższego poczynił następujące ustalenia faktyczne: (...) Sp. z o.o. w S. był generalnym wykonawcą budynku nr (...) przy ul. (...) w R.. Inwestorem była firma (...) z/s w R., która z D. D. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą (...).H. D. – (...) D. D. w J. podpisała umowę na wykonanie nawierzchni dróg dojazdowych oraz parkingu z kostki burkowej i eko płyty. W dniu 18 października 2013r. A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa (...) – B. A. S. w F. i D. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą(...) H. D. – (...) D. D.
w J. zawarli umowę na roboty budowlane, na podstawie której A. S. zobowiązał się wykonać roboty budowlane obejmujące ułożenie krawężników, obrzeży i kostki brukowej na parkingu i odbojówki na terenie budynku nr (...) przy ul. (...) w R. w ilości ok. 1000 m ^{( 2 )} w okresie od 18 października do 10 listopada 2013r. W paragrafie 6 umowy, strony ustaliły, że obowiązującą ich formą wynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe za ułożenie krawężników, obrzeży według metrów bieżących,
w przypadku kostki brukowej oraz płyty J. metrów kwadratowych, powiększone o podatek VAT według stawki określonej w obowiązujących przepisach. W paragrafie 8 umowy, strony ustaliły, że rozliczenie za wykonanie przedmiotu umowy będzie się odbywało poprzez faktury, wystawiane zgodnie z umową. Podstawę do wystawienia faktury stanowi potwierdzony przez zleceniodawcę protokół odbioru wykonanych robót. Zleceniodawca dokona zapłaty faktury gotówkowo w trakcie dostarczania faktur wraz
z dokumentami rozliczeniowymi. W paragrafie 9 umowy, strony ustaliły, że przedmiotem odbioru końcowego będzie przedmiot umowy. Z czynności odbioru spisany będzie protokół zawierający wszelkie ustalenia dokonane w trakcie odbioru. Za datę zakończenia przedmiotu umowy uważa się datę podpisania protokołu odbioru końcowego. Jeżeli w toku czynności odbioru robót zostaną stwierdzone wady, zostaną one wyszczególnione w protokole odbioru wraz z ustalonym przez strony terminem ich usunięcia. W przypadku, jeżeli stwierdzone wady nie nadają się do usunięcia, a jednocześnie uniemożliwiają one użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, podpisanie protokołu odbioru robót nie oznacza wykonania umowy przez zleceniobiorcę. W takim przypadku strony ustalają nowy termin wykonania umowy. Z czynności odbioru będzie spisany protokół zawierający wszelkie ustalenia dokonane w toku odbioru. W umowie A. S. ręcznie dopisał, że ewentualne zaliczki wypłacane mogą być do 50 % wykonanych prac Prace będą rozliczane gotówkowo bez faktury. Na poczet wynagrodzenia za wykonane prace D. D. wpłacił A. S. w dniu 13 listopada 2013r. kwotę 3 000 zł, w dniu 10 grudnia 2013r. kwotę 1 000 zł, w dniu 30 grudnia 2013r. kwotę 1 500 zł. A. S. wykonał prace objęte umową z D. D. w okresie październik – listopad 2013r. Jego pracownicy układali kostkę brukową, krawężniki, jumby. Podbudowa była już wówczas gotowa. Podczas, gdy powód wykonywał prace, na budowie pojawiał się kierownik budowy M. P. i kazał poprawiać roboty tj. układać krawężniki i jumby wyżej. Prace te były wykonywane na bieżąco. Na złą jakości wykonanych prac zwracał kierownikowi budowy uwagę Inspektor, który zapowiadał że nie przyjmie prac bez poprawek. Pismem z daty 5 grudnia 2013r. (...) Sp. z o.o. w S. wezwał D. D. do niezwłocznego i całkowitego zakończenia robót budowlanych na terenie budynku nr (...) przy ul. (...) w R. w terminie 4 dni roboczych od dnia otrzymania wezwania po rygorem naliczenia kar umownych zgodnie z treścią łączącej inwestora z wykonawcą umowy o roboty budowlane z dnia 6 września 2013r. W dniu 6 grudnia 2013r. miał miejsce odbiór robót wykonanych przez A. S. z udziałem D. D. i kierownika budowy M. P.. W protokole stwierdzono niezgodności w robotach, wymagające poprawy z terminem do 10 grudnia 2013r. D. D. telefonicznie wzywał A. S. do usunięcia poprawek, nie informując go na czym polegają usterki, które należy usunąć. A. S. odmówił, mówiąc że nie ma na paliwo. D. D. pytał się telefonicznie A. S. kiedy przyjedzie poprawić roboty. Poprawki w pracach wykonanych przez A. S., D. D. wykonał ze swoimi pracownikami samodzielnie. Na polecenie D. D. czterech jego pracowników wymieniło jumby, które były popękane i połamane na nowe. Oprócz jumbów poprawiali kostkę brukową, która się zapadła. Najpierw ściągnęli kostkę, przygotowali podłoże i położyli nową kostkę. W obecności D. D. i kierownika budowy M. P. miał miejsce odbiór prac poprawkowych na parkingu na terenie budynku nr (...) przy ul. (...) w R.:

W protokole wskazano, że wykonano następujące roboty poprawkowe: - demontaż płyt betonowych typu J. oraz ponowny montaż w ilości 67, 60 m2,- demontaż ekokraty wraz z ponownym ułożeniem w ilości 38, 40 m2- demontaż kostki brukowej typu B. wraz z ponownym ułożeniem w ilości 30 m2 , demontaż i ponowne ułożenie krawężników 8 x30x100 w ilości 8 sztuk,- zakup nowych płyt betonowych typu J. w ilości 40 sztuk, które zostały uszkodzone przez wykonawcę. W protokole wskazano, że koszt wykonanych poprawek wynosi 1 800 zł, koszt zakupu nowych płyt betonowych wraz z dostawą 480 zł – łącznie 2 280 zł. Pod protokołem wykonanych robót poprawkowych podpisał się kierownik budowy mgr inż. M. P.. Kwotę 2 280 zł tytułem należności za prace poprawkowe D. D. wyliczył sugerując się cenami jakie wiązały go z A. S.. W dniu 19 grudnia 2013r. z udziałem W. K. ze strony generalnego wykonawcy (...) sp. z o.o. oraz z udziałem D. D. podwykonawcy miał miejsce odbiór wykonanych robót na terenie budowy nr 6 przy ul. (...) w R. w ramach łączącej ich umowy. Wykonanie prac oceniono na dobre, a ich wartość na kwotę 15 038, 10 zł. W dniu 8 stycznia 2014r. A. S. wystawił D. D. fakturę VAT nr (...) na kwotę 8 648 zł netto – 10 637, 04 zł brutto w tym: - 888 zł netto – 1 092, 24 brutto (wg wyliczenia: 74m2 x 12 zł) tytułem za roboty budowlane podbudowy, - 1 260 zł netto – 1 549, 80 zł brutto (wg wyliczenia: 126 mb x 10 zł) tytułem za położenie krawężników, - 880 zł netto – 1 082, 40 zł brutto (wg wyliczenia: 110 mb x 8 zł) tytułem za położenie obrzeży, - 2 300 zł netto – 2 829 zł brutto (wg wyliczenia: 288 m2 x 8 zł) tytułem położenia jumb parking, - 3 320 zł netto – 4 086, 36 zł brutto (wg wyliczenia: 416 m2 x 8 zł) tytułem za położenie kostki brukowej. Ilość metrów podana w fakturze była wynikiem obmiaru przeprowadzonego przez kierownika budowy oraz inspektora nadzoru. Faktura została wystawiona przez A. S. zgodnie z obowiązującą umową. Wyjątkiem było wynagrodzenie za wykonanie podbudowy. Telefonicznie A. S. informował D. D., że zakończył prace.

Ustalając powyższy stan faktyczny Sąd Rejonowy powołał zeznania świadków D. T., P. W., M. G., A. A., którym dał wiarę jako spójnym i logicznym , pozwalającym ustalić że prace objęte umową stron powód wykonał oraz że w trakcie ich wykonywania na bieżąco roboty poprawiano zgodnie z sugestiami kierownika budowy. Sąd powołał również zeznania świadków M. P., W. K., G. K. także ocenionych jako spójne i logiczne, a pozwalające ustalić, iż powód prace objęte umową stron wykonał, w trakcie ich wykonywania powód poprawiał na bieżąco uchybienia, w trakcie odbioru tych prac przez kierownika, co miało miejsce bez udziału powoda, stwierdzono uchybienia, które pozwany następnie na polecenie inwestora poprawił, a kosztów tych poprawek nie zwrócił mu inwestor. Sąd uznał, iż z zeznań świadka G. K., wynikało, że pozwany pytał się powoda telefonicznie kiedy usunie poprawki. Zeznaniom przesłuchanego w sprawie powoda A. S. Sąd odmówił wiary w zakresie zaprzeczenia, iż był wzywany do poprawek wykonanych robót po ich odbiorze przez kierownika budowy w dniu 6 grudnia 2013r., jako rozbieżnym z zeznaniami pozwanego i świadka G. K., którym Sąd dał wiarę w tej mierze. Zeznaniom przesłuchanego w sprawie pozwanego D. D. Sąd dał wiarę w zakresie w którym potwierdziły, że pozwany wykonał prace poprawkowe, gdy chodzi o roboty wykonane przez powoda w ramach łączącej go z powodem umowy i poniósł koszty tych poprawek. Sąd odmówił zeznaniom pozwanego wiary na okoliczność, że dokonał potrącenia należności tytułem kosztów poniesionych za wykonane prace poprawkowe na kwotę 2 280 zł z wartością należności netto z faktury wystawionej przez powoda, albowiem faktu skutecznego potrącenia pozwany nie wykazał w procesie.

W oparciu o powyższe Sąd Rejonowy uznał za chybiony zarzut pozwanego co do braku umownych podstaw dla wystawienia przez powoda za wykonane roboty– faktury VAT, w świetle zapisów paragrafów 6 i 8 umowy łączącej strony. Zapisek na końcu umowy, na który wskazywał pozwany odpowiada rezygnacji z wystawiana faktur zaliczkowych, a nie faktury końcowej.

W ocenie Sądu Rejonowego pozwany wykazał, że prace wykonane przez powoda wymagały poprawek, a wad w wykonawstwie powód nie usunął, pomimo telefonicznego wezwania przez pozwanego. Jednocześnie Sąd uznał, iż oba podmioty wykazały się brakiem profesjonalizmu, albowiem nie sporządziły protokołu odbioru robót objętych łączącą je umową, zawierającego opis prac wykonanych i stwierdzonych usterek i pozwany nie powiadomił na piśmie powoda o stwierdzonych wadach w wykonawstwie i nie wezwał go do ich usunięcia w zakreślonym terminie. Pozwany wykazał jednak innymi dowodami, że prace wykonane przez powoda wymagały poprawek i poprawki te zostały przez pozwanego wykonane, a później roboty budowlane odebrane od pozwanego przez generalnego wykonawcę.

Wbrew jednak twierdzeniom pozwanego, Sąd Rejonowy wskazał, iż kwota 2 280 zł tytułem należności za prace poprawkowe pozwanego - wyliczona według cen jakie wiązały go z powodem, nie została skutecznie potrącona z należnością powoda z faktury VAT nr (...) bowiem od potrącenia jako czynności materialnoprawnej, odróżnić trzeba zarzut potrącenia będący czynnością procesową. W ocenie Sądu Rejonowego pozwany nie przedstawił żadnego dokumentu z którego wynikałby, że przysługuje mu przeciwko powodowi wymagalna wierzytelność, co do której mógłby skutecznie złożyć oświadczenie w zakresie jej potrącenia z wierzytelnością powoda. Pozwany nie przedstawił chociażby wezwania do zapłaty w którym wyznacza powodowi termin do zapłaty z upływem którego wierzytelność pozwanego stałaby się wymagalna, a tym samym spełniona została przesłanka do jej skutecznego potrącenia z wierzytelnością powoda. Oznacza to, że pozwany w chwili składania oświadczenia o potrąceniu nie dysponował wymagalną wierzytelnością wobec powoda, którą mógłby przedstawić do potrącenia, składając stosowne w tym zakresie oświadczenie. W toku procesu w jednym z pism procesowych reprezentujący w procesie pozwanego pełnomocnik oświadczył, że potrąca koszt poprawek w wysokości 2 280 zł z należnością powoda, ale nie przedstawił dokumentu pełnomocnictwa z którego wynikałoby jego umocowanie do składania tego rodzaju oświadczeń woli w imieniu pozwanego. Poza tym w procesie pozwany reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika nie zgłosił formalnie zarzutu potrącenia. Stąd Sąd Rejonowy wywiódł, iż do potrącenia przez pozwanego kwoty 2 280 zł z należnością powoda dochodzoną pozwem nie doszło, a tym samym nie doszło również przed sądem pierwszej instancji do zgłoszenia skutecznego zarzutu potrącenia.

Dlatego też Sąd uznając częściowo zasadność żądania pozwu na podstawie art. 647 kc i art. 481 § 1 i 2 zdanie 1 kc zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 4 044, 80 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 26 maja 2014r. (data wniesienia pozwu do Sądu), oddalając powództwo w pozostałym zakresie jako bezzasadne, z przyczyn o których wyżej.

Apelację od powyższego wyroku co do pkt I, III, IV, V złożył pozwany, zarzucając:

1.  naruszenie art. 316 § 1 kpc w związku z akt 233 § 1 kpc poprzez uwzględnienie powództwa w sytuacji gdy wiążąca strony umowa o roboty w § 9 nakładała na powoda obowiązek zgłoszenia prac do odbioru, czego powód nie uczynił, nie dokonano odbioru końcowego prac dającego powodowi prawo wystawienia faktury, niezasadne uwzględnienie powództwa wobec braku zgłoszenia prac do odbioru tym samym wobec braku deklaracji po stronie powoda że roboty zostały wykonane zgodnie z umową,

2.  naruszenie art. 316 § 1 kpc przez uwzględnienie powództwa w sytuacji, gdy powierzone powodowi roboty nie zostały przez niego wykonane prawidłowo nawet po uprzednim telefonicznym wezwaniu go do ich wykonania, wówczas powód uchylił się od poprawek,

3.  naruszenie art.647 kc przez uwzględnienie powództwa mimo braku odbioru, który otwierał wykonawcy prawo do żądania wynagrodzenia, nietrafne przyjęcie, że roboty budowlane zlecone A. S. zostały przez niego wykonane należycie, podczas gdy pozwany zgłaszał powodowi wadliwość wykonanych robót, wzywał go do poprawek, a powód tego nie wykonał,

4.  obrazę art. 316 kpc w związku z art 328 § 2 kpc na skutek zobowiązania pozwanego do zapłaty należności z faktury (...) przy jednoczesnym stwierdzeniu przez Sąd Rejonowy , że :

- prace wykonane przez powoda wymagały poprawek, a które wykonał pozwany i poniósł ich koszty,

- generalny wykonawca nie zapłacił pozwanemu za wykonane przez niego poprawki w robotach powoda,

- nie sporządzono protokołu odbioru, który wg § 9 pkt 3 umowy stanowił o zakończeniu umowy, a wg § 8 pkt 2 umowy dawał powodowi prawo do wystawienia faktury po uprzednim zatwierdzeniu go przez pozwanego;

wobec czego pozwany zarzucił sprzeczność ustaleń sądu między ustalonym stanem faktycznym, a wydanym rozstrzygnięciem

5.  obrazę art. 636 § 1 kc w związku z art. 658 kc poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy pozwany D. D. wykonał poprawki w robotach powoda, stwierdzonych protokołem wykonanych robót poprawkowych, a następnie obniżył / potrącił powodowi z wynagrodzenia łączny koszt stwierdzonych tam poprawek.

Zważywszy na powyższe pozwany wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa w całości wraz z zasądzeniem kosztów procesu.

W odpowiedzi na apelacją powód wniósł o oddalenie apelacji w całości oraz zasądzenie od pozwanego kosztów postępowania.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Apelacja pozwanego w zakresie wniosku o zmianę wyroku Sądu Rejonowego i oddalenia powództwa w całości nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd Rejonowy istotnie przyjął, że materiał dowodowy zebrany w sprawie pozwalał na ustalenie, że powód wykonał przedmiot umowy z usterkami, pozwany wzywał powoda do usunięcia usterek, powód usterek tych nie usunął i w związku z tym usunął je pozwany, a wartość tych prac ustalona przy stawkach analogicznych jak wynagrodzenie powoda na podstawie umowy wyniosła 2280 zł. Mimo to Sąd ten przyjął, iż brak jest podstaw dla uwzględnienia zarzutu pozwanego, w tym zakresie skutkującego oddaleniem powództwa.

W ocenie Sądu Rejonowego bowiem żądanie oddalenia powództwa w tej mierze pozwany oparł na zgłoszonym, ale noszącym charakter wyłącznie procesowy - zarzucie potrącenia - bez wykazania, iż pozwany złożył w tym zakresie oświadczenie o potrąceniu o charakterze materialnoprawnym skutecznie, to jest po pierwsze, iż zostało ono złożone przez osobę ku temu uprawnioną – tj. pozwanego lub pełnomocnika dysponującego w tym zakresie pełnomocnictwa; po drugie, iż zostało ono złożone właściwej osobie to jest powodowi bądź pełnomocnikowi dysponującemu w tym zakresie pełnomocnictwem; po trzecie, iż obejmowało ono wierzytelność wymagalną.

W ocenie Sądu Okręgowego istotnie oświadczeniu o potrąceniu o charakterze materialnoprawnym należy odróżnić od zarzutu procesowego - powołania się na złożone oświadczenia o potrąceniu w sensie materialnoprawnym. Niemniej jednak brak podstaw do jednoznacznego wykluczenia możliwości złożenia materialnego oświadczenia o potrąceniu w toku procesu. I w takim przypadku dopuszczalnym jest przyjęcie, iż skoro pozostaje to w zakresie środków obrony również procesowej uprawnienie w tej mierze przysługuje również pełnomocnikowi procesowemu ustanowionemu w procesie ( wyrok SN z dnia 22 stycznia 2015r. II CNP 7/14, z dnia 4 lutego 2004r. I CK 181/93). Trzeba jednak wskazać, iż oświadczenie w tym zakresie winno spełniać przymiot jasności i precyzyjności. Niniejszego nie zawierał sprzeciw, powołujący jedynie okoliczności wykonania poprawek przez pozwanego na kwotę 2280 zł , dopiero pismo procesowe datowane 19.02.2015r. zawierało w swej treści twierdzenie, iż pozwany od łącznej kwoty potrąca koszty poprawek wykonanych na własny koszt to jest na kwotę 2280 zł, przy czym niniejsze pismo zostaje już doręczone nie pozwanemu, ale jego pełnomocnikowi procesowemu. I jakkolwiek dopuszczalnym jest przyjęcie, kierując się również względami celowościowymi i racjonalności, iż złożenie zarzutu potrącenia pozostaje w ramach powierzonej pełnomocnikowi obrony przez pozwanego ( jako czynności korzystnej dla mocodawcy) tak brak podstaw dla stwierdzenia, iż pełnomocnictwa procesowe zawiera jednocześnie umocowanie do odbioru imieniem mocodawcy oświadczenia w powyższym zakresie ( wyrok SN z dnia 7 marca 2013r. II CSK 476/12).

Niezależnie od powyższego Sąd Okręgowy podziela również stanowisko Sądu Rejonowego w zakresie ustalenia braku wymagalności wierzytelności objętej zarzutem potrącenia.

Skoro pozwany żądanie oddalenia powództwa opierał na potrąceniu kosztu poprawek w robotach powoda, to winien był z tej wartości uczynić wierzytelność z określonego tytułu, a następnie postawić ją w stan wymagalności. Tymczasem jak słusznie wskazał Sąd Rejonowy brak w katach sprawy wezwania w tym zakresie, tj. które przekształcało by tą wierzytelność

( bezterminową) w wierzytelność o charakterze terminowym. Niniejsze umożliwiało by stwierdzenie czy termin do jej zapłaty minął i czy wierzytelność jest wymagalna, a tym samym czy może być przedmiotem potrącenia w rozumieniu art. 498 § 1 kc. Brak podstaw, aby przyjąć, iż w dacie pisma procesowego z dnia 19 luty 2015r. przedmiotowa wierzytelność była już wymagalna. Ustalenia poczynione w tej mierze przez Sąd Rejonowy i wywiedzione zeń wnioski są prawidłowe.

Niniejsze uzasadnia dlaczego pomimo, iż Sąd Rejonowy przyjął, iż pozwany usunął usterki, a wartość tych robót wynosiła 2280 zł, nie uwzględnił niniejszego w treści rozstrzygnięcia.

Trzeba zresztą dodać, iż Sąd Okręgowy, będący również sądem merytorycznym, obowiązanym do analizy całości materiału dowodowego nie znalazł podstaw dla tak jednoznacznego ustalenia, iż istotnie powód wykonał przedmiot umowy z usterkami, pozwany wezwał powoda do usunięcia tych usterek, ten odmówił, niniejsze upoważniało pozwanego do przystąpienia do usuwania usterek, a koszt ich usuwania wyniósł 2280 zł.

W tym zakresie Sąd Rejonowy oparł w istotnej części swoje ustalenia na zeznaniach samego pozwanego, a zeznania stron z natury rzeczy noszą charakter jedynie posiłkowy i winny znajdować odzwierciedlenie w pozostałym materiale dowodowym. Tymczasem protokół z dnia 6 grudnia 2013r. (k- 67) zawnioskowany na okoliczność wadliwego wykonania umowy przez powoda wskazuje pewne niezgodności, ale nie jednoznacznie wady i nie wskazuje, iż wady te dotyczą zakresu robót powierzonych powodowi. Ponadto z niniejszym pozostaje w sprzeczności protokół z tożsamej daty 6 grudnia 2013r. (k- 45) z którego wynika, iż w dacie tej usterki miały być już usunięte przez pozwanego. Świadek P., po okazaniu mu protokołu (k- 67), stwierdza, iż jedynie z tego co pamięta usterki stwierdzone w tym protokole usuwał pozwany, ale nie pamięta szczegółów, odnosząc się natomiast do protokołu wykonanych robót poprawkowych (k- 45) wyraźnie stwierdza, iż nie pamięta w jaki sposób został wyliczony koszt wykonanych poprawek na kwotę 1800 zł odnosząc się natomiast do kosztów zakupu nowych płyt betonowych odnosi się on do innych dokumentów, dokumenty te jednak nie zostały w procesie przedstawione. Tak więc autor właściwie podstawowego dowodu dla wykazania okoliczności wartości robót pozwanego w zakresie usuwania usterek, nie wyjaśnia podstaw jego sporządzenia, sposobu wyliczenia wartości robót, a jego zeznania w tym zakresie są nieprecyzyjne. Niewystarczające dla przyjęcia wykonania pełnego zakresu usunięcia usterek są zeznania W. K., który zeznaje, iż tylko część prac wykonanych wadliwie przez powoda poprawił pozwany, nie określając jednak konkretnie jaka to część. Tezy pozwanego nie potwierdzają zeznania Dla potwierdzenia tezy pozwanego niewystarczające są również zeznania świadków A. A., D. T., P. W. oraz M. G.. Okoliczność prowadzenia robót poprawkowych potwierdził świadek G. K., jednakże wskazany przez niego rodzaj i zakres wykonanych robót nie pokrywał się z protokołem z dnia 6 grudnia 2013r. (k- 45). Również jego zeznania w zakresie wezwania powoda do usunięcia usterek niezależnie od braku ich precyzyjności i braku potwierdzenia wyznaczenia przez pozwanego powodowi terminu dla usunięcia tych usterek - wbrew treści art. 636 kc - nie są wystarczające, świadek zasłaniał się bowiem dla odtworzenia przeprowadzonej rozmowy niepamięcią, stwierdzając, że szczegółów nie pamięta. Z materiału dowodowego nie wynikały również jednoznaczne podstawy dla przyjęcia, iż istotnie stawki przyjęte przez pozwanego w protokole z dnia 6.12.2013r. (k- 45) były tożsamymi jak przewidziane umową między stronami.

Tak więc również zważywszy na powyższe w ocenie Sądu Okręgowego brak było podstaw do stwierdzenia, iż wierzytelność zgłoszona do potrącenia została wykazana co do swej zasadności.

Należy stwierdzić, iż w toku postępowania pierwszoinstancyjnego w piśmie datowanym 19 luty 2015r. pełnomocnik pozwanego wyraźnie z faktu poniesienia kosztu usunięcia usterek wywiódł zarzut potrącenia wierzytelności z tego tytułu, nie powołując się na zarzut obniżenia wynagrodzenia. Również powoływany przez niego już w apelacji art. 636 kc przewiduje możliwość bądź odstąpienia od umowy bądź powierzenia poprawienia lub dalszego wykonywania innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zamówienie. I nie przewiduje on uprawnienia do obniżenia wynagrodzenia. Trzeba też wskazać, iż żądanie obniżenia wynagrodzenia zostało sformułowane po raz pierwszy na etapie postępowania apelacyjnego i brak wskazania i wykazania rodzaju uprawnienia oraz spełnienia przesłanek w tym zakresie. Jest to istotne tym bardziej istotne, iż apelujący w treści apelacji utożsamia obniżenie i potrącenie mimo ich prawnej odrębności.

Sąd Okręgowy nie podzielił również argumentacji w zakresie zwolnienia od odpowiedzialności za zapłatę po stronie pozwanego wobec braku przeprowadzenia odbioru. W realiach niniejszej sprawy wyraźnie z materiału dowodowego wynika, iż roboty również w zakresie wykonywanym przez powoda zostały odebrane przez inwestora, a inwestycja oddana do użytkowania. Tym samym na obecnym etapie stawiany powodowi wymóg zgłoszenia prac do odbioru i przeprowadzenia odbioru nosiłby charakter czysto formalny. Trzeba też dodać, iż pozwany w swych zeznaniach na ostatniej rozprawie stwierdził wyraźnie, iż poza pozycją podbudowy pozostałych pozycji wymienionych w przedmiotowej fakturze nie kwestionuje ani co do ilości ani co do ceny. Wystawienie faktury przez powoda stanowiło w tych warunkach jego obowiązek ustawowy i realizację zobowiązań publicznoprawnych.

Zważywszy na powyższe Sąd Okręgowy orzekł jak w sentencji w pkt I na zasadzie art. 385 kpc, w punkcie II orzekając o kosztach postępowania II instancyjnego na zasadzie art. 98 kpc i 108 par. 1 kpc.