Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 31 lipca 2014 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w składzie:

Przewodniczący:	SSO Małgorzata Perdion-Kalicka
Protokolant:	sekretarz sądowy Jadwiga Skrzyńska

po rozpoznaniu w dniu 31 lipca 2014 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z odwołania M. G. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług (...) w N.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję i nałożenie kary pieniężnej

oraz sprawy z odwołania M. B. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna (...) w M. (poprzednio: w G. D.)

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję i nałożenie kary pieniężnej

na skutek odwołań od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 21 grudnia 2011 r. Nr (...)

I.  oddala odwołania M. G. (1) i M. B. (1);

II.  zasądza od M. G. (1) i M. B. (1) na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwoty po 360 zł (trzysta sześćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

SSO Małgorzata Perdion-Kalicka

Sygn. akt XVII AmA 11/12

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 21 grudnia 2011 r. Prezes Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes UOKiK) uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz określony w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm. – dalej jako uokik) zawarcie porozumienia pomiędzy M. G. (1) prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług (...) w N. ( (...)) i M. B. (1) prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowo - Produkcyjna (...) w M. (poprzednio: w G. D.) na lokalnym rynku wykonywania usług leśnych na terenie Nadleśnictwa G., w związku z przetargiem na realizację zadań gospodarczych z zakresu leśnictwa i pozyskania drewna w 2011 r. organizowanym przez Nadleśnictwo G. w K., polegającego na uzgodnieniu warunków składanych ofert, w szczególności ceny, stwierdzając jej zaniechanie z dniem 4 stycznia 2011 r.

Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik Prezes UOKiK nałożył za naruszenie zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kary pieniężne na przedsiębiorców:

1.  M. G. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług (...) w N. - karę pieniężną w wysokości 35.271 zł;

2.  M. B. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowo - Produkcyjna (...) w M. - karę pieniężną w wysokości 13.210 zł, płatne do budżetu państwa.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Prezes UOKiK wskazał, że w niniejszej sprawie, która dotyczy zarzutu zawarcia zmowy przetargowej został naruszony interes publicznoprawny, polegający na naruszeniu zasad konkurencji w postępowaniu przetargowym. Zawarcie przez M. G. (1) i M. B. (1) porozumienia dotyczącego ustalenia warunków składanych ofert, ceny w przetargu na wykonywanie usług leśnych na terenie Nadleśnictwa G. ogranicza, zdaniem Prezesa UOKiK, konkurencję cenową między poszczególnymi zakładami usług leśnych. W interesie publicznym leży natomiast istnienie i rozwój konkurencji na wszystkich rynkach właściwych, zaś działania ograniczające powstanie lub rozwój konkurencji naruszają interes publiczny. Jak wskazał, porozumienia cenowe należą do najcięższych naruszeń konkurencji, gdyż naruszają w ostateczności interes ogólnospołeczny. Rynkiem właściwym produktowo na którym doszło do naruszenia reguł konkurencji jest w ocenie organu, rynek usług leśnych związanych z gospodarką leśną, tj. hodowlą lasu, ochroną lasu p.poż., pozyskaniem i zrywką drewna oraz utrzymania obiektów leśnych. Powyższe prace wymagają zaangażowania wyspecjalizowanej kadry oraz specjalistycznego sprzętu. Rynkiem właściwym w ujęciu geograficznym jest natomiast w ocenie Prezesa UOKiK rynek lokalny obejmujący teren Nadleśnictwa G., zaś porozumienie zawarto na lokalnym rynku wykonywania usług leśnych obejmujących teren Nadleśnictwa G.. Porozumienie to objęło w dodatku znaczną część lokalnego rynku wykonywania usług leśnych. Organ przyjął, że zawarte porozumienie ograniczające konkurencję co do warunków składanych ofert, w szczególności ceny oraz zachowania w toku organizowanego przetargu przez Nadleśnictwo G. miało charakter umowy ustnej. O powyższym świadczyć miały fakty: zbieg działań lub zaniechań stron postępowania, brak adekwatnego wyjaśnienia dla tych zachowań, innego niż uczestnictwo w porozumieniu ograniczającym konkurencję oraz kontakt stron postępowania. Prezes UOKiK stwierdził bowiem, że działanie (...) i B.-M. polegało na tym, że w tych pakietach, które wygrywała jedna z tych firm, a druga złożyła najkorzystniejsza ofertę z pozostałych, firma wygrywająca uchylała się od zawarcia umowy. Obie firmy razem brały udział w przetargach na pięć pakietów i taka sytuacja powtórzyła się trzy razy. W innych przypadkach, w których zwyciężył (...) lub B.-M., a drugą najkorzystniejszą ofertą była oferta innych firm, wówczas nie dochodziło do uchylania się od zawarcia umowy. Ustalił również, iż same strony swoje działania określiły jako niezależne i wynikające z przyczyn ekonomicznych. Jednakże jak wykazał Prezes, w styczniu 2010 r. M. G. (1) zdecydował się na powierzenie koordynacji prac na terenie Nadleśnictwa G. jednemu z podwykonawców, którym został M. B. (1), w każdej ofercie złożonej przez (...) na przetarg dotyzacy robót leśnych w 2011r występuje pełnomocnictwo wystawione w dniu 7 grudnia 2010 r. na M. B. (1) do reprezentowania (...) obejmujące m.in. koordynowanie prac z podwykonawcami, wystawianie faktur i podpisywanie zleceń. Wykazał ponadto Prezes UOKiK, iż w każdej ofercie złożonej przez (...) widnieje jako jeden z podwykonawców B.-M., zaś w każdej ofercie B.-M. występuje jako jeden z podwykonawców (...). Organ stwierdził, że praktyka zaniechana została z dniem 4 stycznia 2011 r., tj. z kolejnym organizowanym przetargiem i złożeniem oświadczenia M. G. (1) o rezygnacji z podpisania umowy. Prezes UOKiK uznał powyższe naruszenia jako przejaw szczególnie szkodliwych horyzontalnych ograniczeń konkurencji, jakimi są zmowy przetargowe, uznając je za naruszenia bardzo poważne. Stwierdził, że przedmiotowa praktyka ograniczająca konkurencję stosowana przez strony postępowania nie wywierała wpływu na rynek właściwy po jej zaniechaniu. Okolicznością obciążającą było w ocenie Prezesa UOKiK przyjęcie w trakcie przetargów odpowiedniej taktyki działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, przy jednoczesnym stwierdzeniu braku okoliczności łagodzących w sprawie. Ustalone kary pieniężne spełnią zdaniem Prezesa UOKiK wobec obu przedsiębiorców rolę zarówno represyjną, jak i prewencyjną w celu zapobieżenia stosowania podobnych naruszeń, w połączeniu z funkcją edukacyjna i wychowawczą.

Od powyższej decyzji odwołania złożyli obaj przedsiębiorcy.

M. G. (1) w sprawie o sygn. akt XVII AmA 11/12 zaskarżył decyzję w całości i zarzucił:

1. błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na ustaleniu, że M. G. (1) brał udział w przetargu na pakiet nr (...), podczas gdy M. G. (1) nie składał oferty w tym przetargu,

2.  naruszenie art. 231 k.p.c., w zw. z art. 84 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez jego dowolne zastosowanie, polegające na uznaniu przez Prezesa UOKiK za ustalony fakt porozumienia stron w zakresie składania ofert, wyłącznie na podstawie ustalenia, że strony wcześniej miały ze sobą kontakt dotyczący podwykonawstwa, udzielenia pełnomocnictwa M. G. (1) przez M. B. (1) oraz że strona wygrywająca przetarg zrezygnowała z podpisania umowy w sytuacji, gdy kontroferentem była druga strona,

3.  błędną ocenę zebranego materiału dowodowego, przejawiającą się w wywnioskowaniu, że M. G. (1) i M. B. (1), prowadząc działalność gospodarczą, w związku z przetargiem na realizację zadań z zakresu leśnictwa i pozyskania drewna w 2011 r. organizowanym przez Nadleśnictwo G., stosował praktykę ograniczającą konkurencję, polegającą na uzgodnieniu warunków składanych ofert z innym oferentem, co w ocenie Prezesa UOKiK prowadziło do naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,

4.  brak odniesienia w uzasadnieniu zaskarżanej decyzji do zeznań świadków, T. A. (1) i M. G. (2), jak również do wyjaśnień skarżącego w zakresie specyfiki pracy w szkółce leśnej i braku opłacalności tej pracy w sytuacji wygrania mniejszej liczby pakietów,

5.  błędną ocenę zebranego materiału dowodowego, poprzez uznanie za nielogiczne wyjaśnień M. G. (1) i M. B. (1) w przedmiocie przyczyn odstąpienia od przetargów, podczas gdy Prezes UOKiK odniósł się tylko do wyrywkowych części wyjaśnień, ignorując wyjaśnienia, które nie pasowały do koncepcji organu,

6.  błędną ocenę zebranego materiału dowodowego poprzez ustalenie, że działania M. G. (1) i M. B. (1) miały na celu wyeliminowanie konkurencji w określonych pakietach, podczas gdy w pakietach, w których M. G. (1) zarzuca się stosowanie praktyk ograniczających konkurencję, nie było innych, poza M. B. (1), kontroferentów, natomiast późniejsze działania Nadleśnictwa G. - unieważnienie przetargu i rozpisanie nowego doprowadziły do tego, że faktycznie zadania określone w tych przetargach wykonują inne podmioty,

7.  błędną ocenę, że przyczyny wycofania oferty z pakietu nr (...) przez M. G. (1) były inne niż wyłącznie natury ekonomicznej i miały swoje podłoże w charakterystyce prac w szkółce leśnej.

Z ostrożności procesowej zarzucił nieprawidłowość nałożenia kary na M. G. (1). Jak wskazał, Prezes UOKiK w zaskarżanej decyzji podał jako podstawę faktyczną naruszenia ustawy antymonopolowej uzgodnienie warunków składanych ofert, natomiast uzasadniając wymiar kary podał jako podstawę faktyczną zmowę przetargową, polegającą na rezygnacji z podpisania umowy celem zawarcia umowy przez inny podmiot, oferujący wyższą cenę.

W związku z powyższym, wniósł o:

1.  uchylenie zaskarżanej decyzji w całości,

2.  zasądzenie od strony przeciwnej na rzecz M. G. (1) zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych,

3.  przeprowadzenie dowodu z załączonych umów, na okoliczność ustalenia, że zakres działalności M. G. (1) nie ogranicza się do terenu Nadleśnictwa G. i M. G. (1) miał możliwość wyboru i oceny ekonomicznej umów, które chce zawrzeć,

4.  przeprowadzenie dowodu z zeznań M. B. (1) na okoliczność ustalenia: zakresu obowiązywania pełnomocnictwa udzielonego M. B. (1); charakteru wzajemnych kontaktów stron; zakresu działalności przedsiębiorstwa (...); przyczyn korzystania z usług podwykonawców, praktyk mających miejsce w przetargach w Nadleśnictwie G.,

5.przeprowadzenie dowodu z zeznań M. G. (2), na okoliczność ustalenia
zakresu działalności przedsiębiorstwa skarżącego, charakteru kontaktów skarżącego
z M. B. (1), relacji skarżącego z władzami Nadleśnictwa G.-
D., przyczyn wycofania oferty przez skarżącego,

6.  przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka, T. A. (1), na okoliczność ustalenia praktyk mających miejsce w przetargach w Nadleśnictwie G., relacji skarżącego z władzami Nadleśnictwa G.,

7.  przeprowadzenie dowodu z zeznań M. G. (1), na okoliczność: ustalenia zakresu działalności przedsiębiorstwa skarżącego, charakteru kontaktów skarżącego z M. B. (1), przyczyn korzystania z usług podwykonawców, relacji skarżącego z władzami Nadleśnictwa G., przyczyn wycofania oferty przez skarżącego,

8.  zobowiązanie Nadleśnictwa G. w K., (...)-(...) G. do przedłożenia dokumentacji przetargowej związanej z powtórnym przetargiem na pakiety nr (...), (...), (...), na okoliczność ustalenia, jakie podmioty i za jaką cenę realizują prace określone w przetargach,

9. z ostrożności procesowej, wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu gospodarki leśnej, na okoliczność ustalenia różnic pomiędzy charakterystyką i kosztami prac dotyczących poszczególnych pakietów przetargu, w których oferty złożył M. G. (1) oraz dokonania kalkulacji kosztów realizacji oferty w pakiecie nr (...).

M. B. (1) w sprawie o sygn. akt XVII AmA 12/12 zaskarżył decyzję w całości i zarzucił:

1.  nieprawidłowość nałożenia kary na M. B. (1), przejawiającą się w różnorakim określeniu w uzasadnieniu zaskarżanej decyzji podstawy faktycznej naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - w części uzasadnienia Prezes UOKiK wskazuje, że strony postępowania dokonały uzgodnień ceny składanych ofert, natomiast w uzasadnieniu wysokości nałożonej kary Prezes UOKiK wskazuje na zupełnie inną podstawę faktyczną - rezygnację z podpisania umowy celem umożliwienia zawarcia umowy innemu podmiotowi.

2.  naruszenie art. 231 k.p.c., w zw. z art. 84 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez jego dowolne zastosowanie, polegające na uznaniu przez Prezesa UOKiK za ustalony fakt porozumienia stron w zakresie składania ofert, wyłącznie na podstawie ustalenia, że strony wcześniej miały ze sobą kontakt dotyczący podwykonawstwa, udzielenia pełnomocnictwa M. B. (1) przez M. G. (1) oraz że strona wygrywająca przetarg zrezygnowała z podpisania umowy w sytuacji, gdy kontroferentem była druga strona.

3.  błędną ocenę zebranego materiału dowodowego, przejawiającą się w wywnioskowaniu, że M. G. (1) i M. B. (1), prowadząc działalność gospodarczą, w związku z przetargiem na realizację zadań z zakresu leśnictwa i pozyskania drewna w 2011 r. organizowanym przez Nadleśnictwo G., stosowali praktykę ograniczającą konkurencję, polegającą na uzgodnieniu warunków składanych ofert z innym oferentem, co w ocenie Prezesa UOKiK prowadziło do naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

4.  brak odniesienia w uzasadnieniu zaskarżanej decyzji do zeznań świadków, T. A. (1) i M. G. (2), jak również do wyjaśnień składanych przez M. G. (1) w zakresie specyfiki pracy w szkółce leśnej.

5.  błędną ocenę zebranego materiału dowodowego, poprzez uznanie za nielogiczne wyjaśnień M. G. (1) i M. B. (1) w przedmiocie przyczyn odstąpienia od przetargów, podczas gdy Prezes UOKiK odniósł się tylko do wyrywkowych części wyjaśnień, ignorując wyjaśnienia, które nie pasowały do koncepcji organu, jak również uznanie wyjaśnień M. B. (1) w przedmiocie odstąpienia potencjalnych podwykonawców od zadeklarowanej współpracy za nieprawdziwe, przy jednoczesnym braku przesłuchania tychże podwykonawców w charakterze świadków.

6.  błędną ocenę zebranego materiału dowodowego poprzez ustalenie, że działania M. G. (1) i M. B. (1) miały na celu wyeliminowanie konkurencji w określonych pakietach, podczas gdy w pakietach, w których M. G. (1) zarzuca się stosowanie praktyk ograniczających konkurencję, nie było innych, poza M. B. (1), kontroferentów, natomiast późniejsze działania Nadleśnictwa G., unieważnienie przetargu i rozpisanie nowego doprowadziły do tego, że faktycznie zadania określone w tych przetargach wykonały inne podmioty.

Odwołujący wskazał również, że przyczyny wycofania oferty z pakietów nr (...) i (...) przez M. B. (1) były wyłącznie natury ekonomicznej i miały swoje podłoże w odmowie wykonania prac przez podwykonawców za zaproponowane przez skarżącego stawki.

Ze względu na powyższe, wniósł o:

1.  uchylenie zaskarżanej decyzji w całości, ewentualnie w razie uznania odwołania za merytorycznie uzasadnione, o zmianę zaskarżonej decyzji i orzeczenie, że dana czynności dokonane przez skarżącego nie stanowi praktyki ograniczającej konkurencję, ewentualnie, z ostrożności procesowej, w razie uznania, że zaskarżana decyzja w pkt I jest zasadna, zmianę zaskarżanej decyzji w pkt II i odstąpienie od wymierzenia kary, względnie obniżenie wymierzonej kary,

2.  zasądzenie od strony przeciwnej na rzecz M. G. (1) zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych,

3.  przeprowadzenie dowodu z oświadczenia skarżącego w przedmiocie dochodu skarżącego za 2011 r. (przedłożona zostanie po rozliczeniu podatkowym 2011 r.) celem ustalenia, że wpływ na odstąpienie od podpisania umów na wygrane pakiety miał charakter ekonomiczny,

4.  przeprowadzenie dowodu z zeznań M. B. (1) na okoliczność ustalenia: zakresu obowiązywania pełnomocnictwa udzielonego M. B. (1), charakteru wzajemnych kontaktów stron, zakresu działalności przedsiębiorstwa (...), przyczyn korzystania z usług podwykonawców, praktyk mających miejsce w przetargach w Nadleśnictwie G.,

5.  przeprowadzenie dowodu z zeznań M. G. (1), celem ustalenia zakresu działalności przedsiębiorstwa skarżącego, charakteru kontaktów z M. B. (1), przyczyn korzystania z usług podwykonawców, relacji z władzami Nadleśnictwa G., przyczyn wycofania oferty

6.  przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków T. A. (1), R. H., P. S., J. K., K. D., G. G. (1) celem ustalenia, że w/w odmówili wykonania prac jako podwykonawcy na rzecz skarżącego, przyczyn odmowy, praktyk mających miejsce w przetargach organizowanych przez Nadleśnictwo G.,

7.  zobowiązanie Nadleśnictwa G. w K., (...)-(...) G. do
przedłożenia dokumentacji przetargowej związanej z powtórnym przetargiem na pakiety nr (...), (...), (...), na okoliczność ustalenia, jakie podmioty i za jaką cenę zrealizowały prace określone w przetargach,

8.  z ostrożności procesowej, wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu gospodarki leśnej, na okoliczność ustalenia różnic pomiędzy charakterystyką i kosztami prac dotyczących poszczególnych pakietów przetargu, w których oferty złożył M. B. (1) oraz dokonania kalkulacji kosztów realizacji oferty w pakietach nr (...) i (...).

W odpowiedzi na oba odwołania Prezes Urzędu Konkurencji i Konsumentów wniósł o ich oddalenie, a także o oddalenie zgłoszonych przez odwołujących wniosków dowodowych oraz zasądzenie od powodów na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Sąd połączył sprawę z odwołania M. G. i sprawę z odwołania M. B. do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

M. G. (1) prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług (...) w N. ( (...)) w zakresie usług związanych z leśnictwem, gospodarki leśnej, pozyskiwania drewna oraz dziko rosnących produktów leśnych. Wykonywanie usług leśnych na rzecz Lasów Państwowych M. G. (1) rozpoczął w 1994 r. od wykonywania zleceń w Nadleśnictwie Ż.. Przedsiębiorca posiada specjalistyczny sprzęt do prac leśnych tj. frez leśny, rozdrabniacz do pozostałości pozrębowych, przyczepę do zrywki nasiębiernej, H., F. i zatrudnia 8 osób na umowę o pracę oraz kolejne 3 osoby na umowę zlecenia. (...) współpracował z Nadleśnictwem Ż. do końca 2008 r. Po przegraniu przetargu na 2009 r. przedsiębiorca posiadając zaplecze sprzętowe i wykwalifikowaną kadrę rozpoczął poszukiwanie zamówień na terenie kraju, uzyskując zlecenia od Nadleśnictwa Ł., przy budowie autostrady (...), czy na terenie Zakładów (...) S.A. w B.. W 2009 r. przedsiębiorca wygrał przetarg na wykonywanie usług leśnych w 3 leśnictwach w Nadleśnictwie O. oraz przetarg na 6 leśnictw w Nadleśnictwie G.. Pierwszy raz wykonywał pracę w G.-D. dla M. B. (1) jako podwykonawca w październiku/listopadzie 2008 r.

Nadleśnictwo G. odpowiadało charakterystyce jego przedsiębiorstwa ze względu na dużą liczbę leśnictw oraz rozmiar prac, tj. pozyskiwania i zrywki drewna. M. G. (1) uczestniczył w przetargu organizowanym przez Nadleśnictwo G. w grudniu 2009 r. na wykonywanie prac leśnych w 2010 r. (...) złożył ofertę na 7 leśnictw, wygrywając i podpisując umowy na 6 pakietów - leśnictwa C., M., T., P., P., Szkółka L.. Oferta złożona na leśnictwo R. przegrała z ofertą T. A. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi (...) w C.. Wykonując prace związane z wygranymi pakietami w Nadleśnictwie G. M. G. korzystał z usług 7 podwykonawców: M., K., D., G., C., A., B.. Z uwagi na odległość od miejsca zamieszkania oraz wymogi częstych kontaktów ze strony Nadleśnictwa G., w styczniu 2010 r. (...) zdecydował się na powierzenie koordynacji prac na tym terenie jednemu ze swoich podwykonawców, którym został M. B. (1).

M. B. (1) prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowo - Produkcyjna (...) w M.. Poprzednie miejsce prowadzenia działalności gospodarczej wskazanego przedsiębiorcy znajdowało się w G.-D.. B.-M. prowadzi działalność gospodarczą m.in. w zakresie działalności usługowej związanej z leśnictwem od 1995 r. Od tego czasu, co roku B.-M. podpisywał umowę o współpracy z Nadleśnictwem G. na wykonywanie usług leśnych, początkowo w drodze negocjacji, a następnie w wyniku przetargów. W 2010 r. M. B. (1) nie podpisał żadnej umowy z uwagi na pojawienie się na rynku z korzystniejszą ofertą M. G. (1). Startując w przetargach na poszczególne pakiety, M. B. (1) każdorazowo proponował podwykonawców, z uwagi na to, że pakiety, na które dzielił się przetarg organizowany przez Nadleśnictwo G. są typowo obszarowe, a nie zadaniowe, gdzie zaangażowanie różnego sprzętu posiadanego przez różne firmy jest koniecznością. Sam był również podwykonawca M. G. (1), który udzielił mu pełnomocnictwa w zakresie kontaktów z Nadleśnictwem.

Nadleśnictwo G. położone jest w województwie (...), na terenie starostw: G., R., B., T., G. i W. oraz gmin: B., C., C., D., G., K., L., Ł., O., P., R., R., W., W., miasto G..

Gospodarka leśna obejmuje użytkowanie lasu, głównie produkcję drewna oraz działania związane z utrzymaniem trwałości drzewostanów w warunkach ich eksploatacji: hodowlę, ochronę, utrzymanie i powiększanie zasobów leśnych, a także gospodarowanie zwierzyną leśną. Dodatkowymi elementami gospodarki leśnej są: pozyskiwanie płodów runa leśnego, choinek, roślin leczniczych oraz realizacja pozaprodukcyjnych funkcji lasu, związanych z ochroną powietrza, wód i gleby. Gospodarkę leśną prowadzi się według zasad: powszechnej ochrony lasów, trwałości utrzymania lasów, ciągłości i zrównoważonego wykorzystania wszystkich funkcji lasów, powiększania zasobów leśnych.

Roboty na terenie Nadleśnictwa G. związane z wykonywaniem usług leśnych w 2011 r., dotyczyły prac z pozyskania drewna, hodowli lasu, ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, selekcji nasiennictwa zlecana były na zewnątrz w drodze przetargów organizowanych w oparciu o ustawę Prawo o zamówieniach publicznych.

Przetarg pod nazwą „Realizacja zadań gospodarczych z zakresu leśnictwa i pozyskania drewna przewidzianych do wykonania w 2011 r. w Nadleśnictwie G." został ogłoszony w dniu 16 listopada 2010 r. Przedmiot zamówienia związany z przetargiem został podzielony na 16 pakietów:

Pakiet nr (...) - prace z zakresu gospodarki leśnej w leśnictwie C.;

Pakiet nr (...) - prace z zakresu gospodarki leśnej w leśnictwie M.;

Pakiet nr (...) - prace z zakresu gospodarki leśnej w leśnictwie P.;

Pakiet nr (...) - prace z zakresu gospodarki leśnej w leśnictwie P.;

Pakiet nr (...) - prace z zakresu gospodarki leśnej w leśnictwie R.;

Pakiet nr (...) - prace z zakresu gospodarki leśnej w leśnictwie T.;

Pakiet nr (...) - prace z zakresu gospodarki leśnej w leśnictwie C.;

Pakiet nr (...) - prace z zakresu gospodarki leśnej w leśnictwie G.;

Pakiet nr (...) - prace z zakresu gospodarki leśnej w leśnictwie K.;

Pakiet nr (...) - prace z zakresu gospodarki leśnej w leśnictwie L.;

Pakiet nr (...) - prace z zakresu gospodarki leśnej w leśnictwie Ł.;

Pakiet nr (...) - prace z zakresu gospodarki leśnej w leśnictwie N.;

Pakiet nr (...) - prace z zakresu gospodarki leśnej w leśnictwie W.;

Pakiet nr (...) - prace z zakresu szkółkarstwa i nasiennictwa w Szkółce Zespolonej P.;

Pakiet nr (...) - prace z zakresu dyżurów p.poż. w Nadleśnictwie G.;

Pakiet nr (...) - prace z zakresu ochrony gatunkowej roślin w leśnictwie W..

Otwarcie ofert wyznaczono na 8 grudnia 2010 r., pół godziny po upływie terminu na ich składanie. Jedynym kryterium wyboru ofert była cena. Otwarcie ofert było jawne. /okoliczność bezsporna/

W dniu otwarcia ofert M. B. (1), korzystał z prawa do przeglądania ofert konkurentów w pakiecie nr (...) i przeglądał ofertę Zakładu (...), A. R.. Oferta ta została wykluczona z postępowania z uwagi na niespełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu tj. nie załączenie dokumentów potwierdzających niezbędną wiedzę i doświadczenie w postaci wykonania zadań z zakresu usług leśnych w ostatnich trzech latach w ciągu jednego roku o wartości przekraczającej 200.000,00 zł. /k. 70-73, k. 319-333, k. 259-269 akt adm./

Wartość wykonania w 2011 r. usług z zakresu gospodarki leśnej: hodowli lasu, ochrony lasu ochrony p.poż., pozyskania i zrywki drewna oraz utrzymania obiektów leśnych w Nadleśnictwie G. ustalona została na kwotę 7.782.165,78 zł. /okoliczność bezsporna/

Zamawiający umożliwił składanie ofert częściowych na jedną lub większą liczbę wymienionych w specyfikacji części zamówienia w pakietach od (...) do (...). /k. 75-81akt adm./

M. G. (1) złożył oferty na pakiety nr (...), (...), (...), (...), (...), (...). (...) w każdej złożonej ofercie udzielił pełnomocnictwa dla M. B. (1) wystawionego w dniu 7 grudnia 2010 r. do reprezentowania firmy (...). Pełnomocnictwo swym zakresem obejmowało podpisywanie protokołu odbioru robót, podpisywanie zleceń i wystawianie faktur, koordynowanie prac z podwykonawcami. Ponadto, w każdej ofercie złożonej przez (...) widniał jako jeden z podwykonawców B.-M. (w jednym przypadku jako 95% podwykonawca – pakiet 14).

M. B. (1) złożył oferty na pakiety nr (...), (...), (...), (...) i (...), kierując się przekonaniem, że startował w pakietach na leśnictwa, które zna z uwagi na długość współpracy z Nadleśnictwem. W każdej przez niego złożonej ofercie jako jeden z podwykonawców występował (...). /k. 17 – 31, k. 38 – 61, k. 253 – 258a, k. 319 – 333 akt adm./

Na pakiet nr 1 startowało pięciu przedsiębiorców, z których żaden nie został wykluczony. Najkorzystniejszą ofertę złożył B. M. B. (371,090,95 zł). M. G. (1) złożył z pięciu ofert najmniej korzystną (416.698,63 zł). /okoliczność bezsporna/

Na pakiet nr 2 startowało trzech wykonawców, z tym że nie startowali na niego M. G. (1) i M. B. (1). /okoliczność bezsporna/

Na pakiet nr 3 startowało dwóch przedsiębiorców: M. G. (1) i M. B. (1). Najkorzystniejszą ofertę przedstawił B. M. B. (457.421,18 zł). Jego podwykonawca miał być m.in. M. G. (1). Zakład Usług (...) ( (...)) M. G. (1) złożył ofertę na kwotę 513.356,70 zł, przy czym kwota przeznaczona przez Nadleśnictwo na finansowanie zamówienia wynosiła 520.114,86 zł. Następnie M. B. (1) zrezygnował z wygranego pakietu. Podwykonawcą M. G. (1) był m.in. M. B. (1). /okoliczność bezsporna/

Na pakiet nr 4 ubiegało się 3 przedsiębiorców, przy czym wymagane warunki spełniało dwóch: M. B. (1) i M. G. (1). M. B. (1) zapoznawał się wcześniej ze złożonymi ofertami innych przedsiębiorców. Najkorzystniejszą ofertę przedstawił B. M. B. (228.705,61 zł) i następnie zrezygnował z podpisania umowy na ten pakiet. Jego podwykonawca miał być m.in. M. G. (1). M. G. (1) przedstawił ofertę w wysokości 256.847,46 zł. Podwykonawcą M. G. (1) był m.in. M. B. (1). /okoliczność bezsporna/

Na pakiet nr 5 M. B. (1) i M. G. (1) nie startowali, wygrała go K. W.. /okoliczność bezsporna/

Na pakiet nr 6 startowało trzech wykonawców. Najkorzystniejszą ofertę złożył (...) M. G. (1), zaś M. B. (1) przedstawił najdroższą ofertę. Wcześniej ten ostatni skorzystał z uprawnienia wglądu do złożonych ofert. /okoliczność bezsporna/

Na pakiet nr 7 starowała jedyny wykonawca (...) P. M.. M. G. (1) i M. B. (1) nie ubiegali się o ten pakiet. /okoliczność bezsporna/

Na pakiet nr 8 zarówno M. G. (1) i M. B. (1) nie startowali. Przetarg na ten pakiet wygrał jedyny stawający przedsiębiorca J. O.. /okoliczność bezsporna/

Na pakiet nr 9 M. G. (1) i M. B. (1) nie startowali. Przetarg wygrał Zakład (...). /okoliczność bezsporna/

Na pakiet nr 10 startowało dwóch przedsiębiorców M. G. (1) i S. P.. Najkorzystniejszą ofertę przedstawił M. G. (1) (510.477,21 zł) i on też podpisał umowę z Nadleśnictwem G.. /okoliczność bezsporna/

Na pakiet nr 11 startował i wygrał przetarg jedyny wykonawca (...) W. S.. /okoliczność bezsporna/

Na pakiet nr 12 i pakiet nr 13 startował jedyny przedsiębiorca, który wygrał oba przetargi - M. D.. /okoliczność bezsporna/

Na pakiet nr 14 startowało trzech przedsiębiorców: M. G. (1), M. B. (1) oraz T. A. (1). Najkorzystniejszą ofertę przedstawił M. G. (1) (282.278,54 zł) i wygrał tym samym przetarg na ten pakiet. Jednym z podwykonawców M. G. (1) był M. B. (1). Drugą korzystną ofertę złożył M. B. (1) (328.839,43 zł). M. G. (1) zrezygnował z podpisania umowy na tym pakiecie. /okoliczność bezsporna/

Na pakiet nr 15 i pakiet nr 16 M. G. i M. B. (1) nie stawali. /okoliczność bezsporna/

W dniu 23 grudnia 2010 r. ogłoszono rozstrzygnięcie przetargu, które zostało zamieszczone na stronie internetowej nadleśnictwa i przesłane wszystkim oferentom. Rozstrzygnięcie zostało przesyłane faksem i pocztą elektroniczną, zaś po 10 dniach od rozstrzygnięcia Nadleśnictw G. zamknęło przetarg. Ze względu na brak odwołań w dniu 3 stycznia 2011 r. rozpoczęła się procedura podpisywania umów. W przypadku rezygnacji z umów przepadało wpłacone wadium odpowiednio w wysokości pakiet nr (...) - 5.000,00 zł, (...) - 2.500,00 zł, (...) - 3.000,00 zł. /okoliczność bezsporna/

M. G. (1) w dniu 4 stycznia 2011 r. podpisał umowę na pakiet nr (...) i (...) i jednocześnie zrezygnował z podpisania umowy na pakiet nr (...). /k. 36, k. 270-276 i k. 280-286 akt adm./

M. B. (1) w dniu 3 stycznia 2011 r. podpisał umowę na pakiet nr (...) i jednocześnie zrezygnował z pakietu nr (...) i (...) , /k. 37, k. 290 – 296 akt adm./

Nadleśnictwo w konsekwencji nie podpisało umów z kolejnymi oferentami w przetargach, które w jego ocenie zostały „ustawione". Nadleśnictwo G. ostatecznie nie podpisało umów z kolejnym oferentem i unieważniło przetarg na 3 pakiety tj. (...), (...) i (...). Na pozostałe 3 przetargi, w których uczestniczyli M. B. (1) i M. G. (1) nie było podstaw do unieważnienia i w związku z tym umowy zostały podpisane. /okoliczność bezsporna/

Nowy przetarg ogłoszono w dniu 17 stycznia 2011 r. Oferty zostały złożone 10 lutego 2011 r. Rozstrzygnięcie przetargu nastąpiło 16 lutego 2011 r. W tym przetargu startował jedynie M. B. (1). M. G. (1) nie startował już na pakiet dotyczący umowy na Szkółce Leśnej, z którego wcześniej zrezygnował. B.-M. przegrał wszystkie przetargi oferując mniej korzystną cenę. /k. 70-73, k. 319-333 akt adm./

Powyższy stan faktyczny został ustalony w oparciu o dokumenty zgromadzone w aktach sprawy administracyjnej, jak również w oparciu o dokumenty oraz zeznania świadków i stron przeprowadzone w toku postępowania przed sądem. Dowodom tym Sąd dał wiarę, za wyjątkiem tych twierdzeń M. G. i M. B. oraz M. G., żony powoda, w których wskazywali oni na inne niż porozumienie powody wycofania się z przetargu.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób na rynku właściwym konkurencji, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Sąd co do zasady przychyla się do poglądów prawnych zawartych w decyzji pozwanego, że dla oceny danego zachowania pod kątem jego sprzeczności z regułami konkurencji konieczna jest analiza rzeczywistych działań przedsiębiorców, które muszą być nieadekwatne do istniejących warunków rynkowych, niewytłumaczalne w sposób racjonalny bez założenia wcześniejszej koordynacji działań bądź muszą zawierać elementy nieformalnej współpracy pomiędzy niezależnymi przedsiębiorcami.

Praktyka, którą pozwany uznał jako ograniczającą konkurencję, polegała na zawarciu porozumienia przez przedsiębiorców M. B. i M. G. przystępujących do przetargów publicznych prowadzonych przez Nadleśnictwo G. na wykonywanie robót leśnych, w zakresie warunków składanych ofert oraz uzgadnianiu zachowania w toku tych przetargów poprzez rezygnację z zawarcia umowy co zmierzało do wyboru drugiego spośród powyższych przedsiębiorców, tego który oferował wyższą cenę niż pierwszy z nich, przy założeniu, że nikt inny nie oferował ceny niższej od tego z powodów który wygrał przetarg.

Przedsiębiorcy będący konkurentami, co do zasady nie mogą koordynować swoich rynkowych zachowań - prawo konkurencji surowo traktuje większość form ograniczania rywalizacji takich przedsiębiorców i jej zastępowanie współpracą. Konkurentami w rozumieniu art. 4 pkt 11 ustawy okik są przedsiębiorcy, którzy w tym samym czasie występują z ofertą zakupu lub sprzedaży towarów/usług na rynku właściwym. W ustalonym stanie faktycznym bezsporne było, że zarówno powód M. B. jak i powód M. G. są odrębnymi przedsiębiorcami prowadzącymi działalność gospodarczą we własnym imieniu i na własne ryzyko, oferty przetargowe składali w tym samym czasie na te same ogłoszenia przetargowe - tym samym konkurując ze sobą o wygranie przetargów do których odrębnie przystępowali. Przetarg jako obszar walki konkurencyjnej jest objęty szczególną ochroną na tle ustawy okik ze względu na pozytywne efekty tego sposobu zawarcia umowy (art. 70 ¹ § 1 k.c.) przez wyłonienie oferty najkorzystniejszej dla zamawiającego. Stąd też, zmowa przetargowa nie podlega ustawowemu wyłączeniu w trybie art. 7 ust. 1 ustawy okik, spod zakazu o którym mowa w art. 6 ust. 1 ustawy okik (bagatelność na rynku właściwym) które to wyłączenie jest przewidziana dla innych form antykonkurencyjnego porozumienia. Jest to jeden z najbardziej szkodliwych typów niedozwolonych porozumień występujących w obrocie gospodarczym.

Ocenie prawnej podlegają zatem fakty, którym co do zasady żaden z powodów nie zaprzeczył a jedynie zakwestionował ich ocenę, oraz czy fakty te ujęte w całość mogą stanowić, wobec braku innego spójnego wytłumaczenia zachowania polegającego na rezygnacji z zawarcia umowy, dowód naruszenia zakazu o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7. ustawy okik.

Dokonując oceny zachowania obu przedsiębiorców Sąd zważył, że z całą pewnością M. B. i M. G. pozostawali ze sobą w dobrych relacjach co najmniej biznesowych, gdyż ich interesy, w szczególności usługi leśne świadczone na rzecz nadleśnictwa G. tego wymagały. W szczególności M. G. umożliwiał M. B. wykonywanie prac w nadleśnictwie w 2010r (przetarg z 2009r) w formie zlecania mu podwykonawstwa robót, gdy ten pierwszy wygrał większość przetargów na ten rok. Jednocześnie z racji potrzeby osobistych i nagłych kontaktów M. G. z nadleśnictwem, co było znacznie utrudnione z racji dużej odległości od jego miejsca zamieszkania od siedziby nadleśnictwa, M. B. reprezentował M. G. w tych kontaktach będąc jego pełnomocnikiem i koordynatorem. Powyższe zdaniem Sądu wskazuje na duże wzajemne zaufanie przedsiębiorców względem siebie. Nie bez znaczenia dla ustalenia powiązań między przedsiębiorcami jest również okoliczność, że w roku 2009r gdy M. G. wygrał szereg przetargów w nadleśnictwie G. M. B. był jego podwykonawcą w zadaniu odnoszącym się do szkółki. Przy czym pomimo tego, że w trakcie prac objętych przetargiem M. G. miał 6 innych podwykonawców, to jednak pełnomocnictwa udzielił M. B..

Rezygnacja M. B. z wygranych przetargów na prace w roku 2011 oznaczonych jako zadanie nr 3 i 4 oraz rezygnacja M. G. z wygranego przetargu oznaczonego jako zadanie 14, nie jest wytłumaczalna w żaden inny sposób jak tylko zamiarem wpłynięcia na ostateczny wynik przetargu. Zdaniem Sądu wskazuje na to między innymi okoliczność, że rezygnacja z udziału w przetargu została złożona dopiero po ogłoszeniu wyniku przetargu, gdy kolejność ofert pod względem cenowym stała się jawna dla uczestników przetargu. Ponadto fakt, że przedsiębiorcy nie zrezygnowali z innych wygranych przetargów (pakiety 1 i 6) niż tylko z tych, w których kolejną najniższą ofertą cenową była oferta jednego z nich - nie pozwalał w zgodzie z logiką i zdrowym rozsądkiem przyjąć żadnego innego wytłumaczenia ich zachowania. W szczególności nie jest dla Sądu przekonywująca argumentacja M. G., wskazująca na przyczyny ekonomiczne jako powód rezygnacji z zawarcia umowy, w szczególności położenie i znaczna odległość szkółki leśnej od obszarów leśnictw na które M. G. wygrał przetargi (w tym fakt, że na pozostałe nadleśnictwa na które składał oferty nie wygrał przetargu). Jeśli dokona się analizy obszaru którego dotyczyły oferty złożone przez M. G., to odnosiły się one wszystkie do leśnictw położonych w południowo wschodniej części nadleśnictwa G. (fakt powszechnie znany wynikający z map geograficznych). Były to leśnictwa: C., P., P., T., L. oraz właśnie szkółka leśna P.. Przy czym szkółka znajdowała się w tym samym kwartale leśnictw między leśnictwem P., M., P. i L. i T.. Zważywszy więc, że M. G. wygrał przetarg na prace w nadleśnictwie L. i T. to argument, że była to zbyt znaczna odległość od pozostałych obszarów na których miał wykonywać prace ma się nijak do faktycznych odległości. Podobnie nie sposób przyjąć za logiczną argumentację M. G. odnoszącą się do ekonomicznego aspektu rezygnacji. Trudno sobie bowiem wyobrazić, że powód przystępując do przetargu na dane leśnictwo widział w tym uzasadnienie ekonomiczne, zaś po ogłoszeniu przetargu oferta, którą sam złożył, przestawała być dla niego intratna. Trudno dać wiarę twierdzeniom, że cena ofertowa dotycząca pakietu 14 (szkółki leśnej) mogła być skalkulowana na tyle niskim poziomie, że tylko wygrana wszystkich przetargów, w których uczestniczył M. G. dawała mu szansę zysku, gdyż doświadczenie życiowe i zawodowe nie pozwala przyjąć za prawdziwe, że możliwe jest kalkulowanie przez doświadczonego przedsiębiorcę ceny z założeniem wygrania wszystkich przetargów w których uczestniczy, gdyż przy dużej konkurencji na rynku (też przy konkurencji przy przetargu) wygranie wszystkich jest bardzo mało prawdopodobne. Nawet jeśli przyjąć, że cena ofertowa skalkulowana była przy niskim pułapie zysku, to nie sposób już znaleźć wytłumaczenia dlaczego powód tylko cenę za ten pakiet ustalił na zbyt niskim poziomie a nie za inne pakiety. Poza tym, gdyby faktycznie taka była polityka powoda M. G., że startuje nawet do nieopłacalnych dla niego przetargów, to dlaczego nie startował na wszystkie możliwe pakiety od 1 do 16, skoro i tak zakładał możliwość rezygnacji. Znamienne jest również, że pomimo startowania w przetargach od 2005r powód M. G. zasadniczo nie rezygnował dotychczas z wygranych przetargów.

Również nie sposób uznać za wiarygodne wyjaśnienia M. B., że zrezygnował on z tej przyczyny, że pakiet obejmujący leśnictwo na którym wygrał przetarg a z którego zrezygnował, obejmował trudny teren. Jak zeznał sam powód działalnością w zakresie robót leśnych zajmował się od 1995r, co pozwala z całą pewnością przyjąć, że miał on bardzo duże doświadczenie w tej dziedzinie. Jeśli się weźmie to pod uwagę oraz fakt, że w nadleśnictwie G. pracował także od wielu lat, niedorzecznym jest argument, że zrezygnował z pakietu 3 i 4 (P. i P.) z tej przyczyny, że był to „trudny” teren z powodu ukształtowania terenu, z dużą ilością podszytu. Skoro więc tereny były tak trudne, a powód znał je wcześniej, to dlaczego startował w przetargu właśnie w odniesieniu do tych pakietów a nie innych łatwiejszych? Jest to tym bardziej nieprawdopodobne, że M. B. wystartował do powtórnego przetargu na ten sam obszar, gdy pierwszy przetarg na skutek jego rezygnacji został unieważniony. Zatem także nie nadmiar wygranych przetargów (zbyt duży dla niego zakres prac do wykonania) był powodem rezygnacji przez M. B. z wygranych przetargów nr 3 i 4.

Nie zostały także zdaniem Sądu udowodnione przez M. B. jego twierdzenia, że powodem rezygnacji z pakietu 3 i 4 były kwestie ekonomiczne tj wzrost cen paliwa oraz brak chętnych podwykonawców do pracy, gdyż okoliczności te nie znalazły potwierdzenia w żadnych innych dowodach przedstawionych Sądowi.

Istotne zdaniem Sądu dla rozstrzygnięcia sprawy niniejszej są jeszcze dwa fakty ustalone przez Sąd, a mianowicie, że powód nigdy wcześniej nie rezygnował z wygranych przetargów, oraz, że było powszechnie wiadomo, że w razie rezygnacji wygrywającego oferenta z najniższą ceną, umowa zostanie podpisana z 2 oferentem oferującym najniższą cenę. Ta druga teza została potwierdzona w zeznaniach świadka Z. J. (1), członka komisji przetargowej oraz wynikała pośrednio z zeznań świadka T. A. (2), który przyznał, że mechanizm był taki, że jeśli zrezygnuje się z zawarcia umowy z nadleśnictwem, to można zarobić więcej na podwykonawstwie u oferenta, który z wyższą ceną podpisze umowę z nadleśnictwem. O tym, że praktyka taka miała miejsce wiedział także powód M. B., gdyż w odniesieniu do pakietu R. i M. nadleśnictwo G. zawarło umowy z drugim oferentem pod względem atrakcyjności ceny, wobec rezygnacji pierwszego oferenta. Decyzja o tym, że wobec rezygnacji M. B. i M. G. z wygranych przetargów nie zostaną podpisane umowy z kolejnym oferentem została podjęta ze wskazania radców prawnych i zaskoczyła nawet członków komisji przetargowej (zeznania Z. J.), dlatego należy przyjąć, że obaj powodowie mogli mieć uzasadnione okolicznościami przekonanie, że rezygnacja wygrywającego przetarg oferenta spowoduje podpisanie umowy z kolejnym oferentem z najniższą ceną. Nawet więc poinformowanie M. B. przez Z. J. (1) o tym, że nie będą podpisane umowy z drugim oferentem w razie rezygnacji pierwszego nie musiała być dla niego na tyle wiarygodna aby powodowie wycofali się z decyzji o rezygnacji z przetargu.

Powyższa analiza pozwala zdaniem Sądu uznać, że jedyną bezpośrednią i logiczną przyczyną złożenia rezygnacji z zawarcia umowy po ogłoszeniu wyników przetargu przez każdego z powodów odpowiednio do pakietów 3 i 4 oraz 14 był zamiar wpłynięcia na wynik przetargu i doprowadzenie do wygrania przetargu przez tego z powodów, który oferował cenę wyższą. Na marginesie warto wskazać, że różnica ceny oferowanej przez obu powodów w pakiecie 3 wynosiła 55.953 zł, w pakiecie 4 – 28.141 zł a w pakiecie 14 - 46.560 zł.

Działania powodów nie można niczym innym wytłumaczyć jak tylko porozumieniem w celu doprowadzenia do wygrania oferty tego z nich którego oferta była wyższa. Jest to forma działania niepożądana w realiach rynkowych, ponieważ w tych realiach (przetarg) winna wygrywać oferta z najkorzystniejszą ceną. Analizując przyczyny dla których nie wygrywała najkorzystniejsza oferta (rezygnował oferent oferującą najkorzystniejsza ofertę) należało uznać, że z całą pewnością nie były to te racje na które wskazywali przedsiębiorcy rezygnujący z wygranych przetargów, gdyż powody te były nieracjonalne i nielogiczne w okolicznościach niniejszej sprawy. Tym samym brak jakichkolwiek rzeczywistych powodów dla rezygnacji z zawarcia umowy mógł być tylko w jeden sposób wytłumaczalny tj, że przedsiębiorcy porozumieli się co do swoich działań, umożliwiając swoim zachowaniem wygranie mniej korzystnej oferty jednej z umawiających się stron porozumienia, co miało doprowadzić do zawarcia umowy z oferentem, który oferował cenę wyższą. Taka synchronizacja działań dwóch przedsiębiorców, których łączą co najmniej dobre relacje biznesowe, w której dochodzi do rezygnacji z zawarcia umów tylko w tych wygranych przetargach, w których drugą najlepszą ofertę ma jeden z nich, nie może być zwykłym zbiegiem okoliczności, gdyż przypadkowość aż w takim zakresie jest nieprawdopodobna. Powyższe okoliczności pozwalają Sądowi na ustalenie z pełnym przekonaniem, że doszło do naruszenia przez powodów art 6 ust. 1 pkt 7 ustawy okik. Przy czym należy zgodzić się z Prezesem UOKiK, że w świetle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest już samo zawarcie (istnienie) porozumienia ukierunkowanego na ograniczenie konkurencji. Nie jest więc konieczne aby porozumienie wywarło skutek polegający na wyeliminowaniu, ograniczeniu lub naruszeniu w inny sposób konkurencji.

W tych okolicznościach Sąd doszedł do przekonania, że strony zawarły porozumienie o jakim mowa w decyzji, ograniczając tym samym konkurencję.

Sąd zważył, że orzeczona wobec każdego z przedsiębiorców kara jest karą odpowiednią i podzielił stanowisko Prezesa UOKiK dotyczące przesłanek wymiaru nałożonej kary uznając je za prawidłowe. W szczególności Sąd podziela pogląd, że kara, której podstawę wymierzenia stanowi art. 106 ust 1 pkt 1 uokik ma spełniać funkcje prewencyjno-wychowawcze, co oznacza, że powinna ona stanowić taką dolegliwość dla strony, aby jej nałożenie skutkowało w przyszłości zapobieżeniem zaistnienia podobnych sytuacji. Kara ta w myśl powołanego wyżej przepisu może zostać nałożona w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeśli przedsiębiorca choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6 uokik.

Uwzględniając okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, jak tego wymaga art. 111 uokik, Sąd doszedł do przekonania, że właściwe było przyjęcie przez Prezesa UOKiK, że porozumienie obu powodów należy do szczególnie szkodliwych horyzontalnych ograniczeń konkurencji, chociaż nie eliminowało ono konkurencji, gdyż na rynku na którym zostało zawarte nie występują znaczące bariery wejścia na rynek (na rynku wykonywania usług leśnych działa wielu przedsiębiorców). Jednocześnie porozumienie nie wywarło skutku na rynku właściwym, gdyż wobec zaniechania praktyki nie doszło do zawarcia umowy a tym samym zamawiający nie doznał uszczerbku ekonomicznego (okoliczność łagodząca). Prawidłowe także było zakwalifikowanie działania każdego z powodów jako działania umyślnego, gdyż wobec wyeliminowania przypadkowości w działaniach powodów, oczywistym było, że porozumienie miało charakter umyślny, gdyż wymagało skoordynowanych działań każdego ze zmawiających się przedsiębiorców a powodowie uzgodnili taki sposób działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowych.

Sąd, podobnie jak Prezes UOKiK, nie dopatrzył się żadnych okoliczności, które mogły wpłynąć na obniżenie wymiaru kary.

Dlatego ustalenie kary dla powoda M. G. na poziomie 35.271 zł oraz dla powoda M. B. na poziomie 13.210 zł, co stanowi dla każdego z nich (...) przychodów uzyskanych w roku 2010 ((...) maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy okik) należało uznać za adekwatne do znacznego stopnia naruszenia reguł konkurencji.

Wobec powyższego, Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił odwołanie powoda w całości w oparciu o art. 479 ^{31 a} § 1 k.p.c., wobec braku podstaw do jego uwzględnienia.

O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 108 § 1 k.p.c. obciążając nimi w całości powodów stosownie do wyniku sporu na podstawie 98 § 3 k.p.c i Zgodnie z art. 98 § 3 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c. do kosztów tych zaliczono koszty zastępstwa procesowego w wysokości 360 zł określonej w § 14 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2002 r. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).

SSO Małgorzata Perdion-Kalicka