KIO 1114/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1114/16
WYROK
z dnia 6 lipca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2016 r. przez wykonawcę: MKM
Trans sp. z o.o., Aleja Stanów Zjednoczonych 53, 04-028 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 Im. Norberta Barlickiego, ul. Kopcińskiego 22, 90-
153 Łódź, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wykonawca: GREGOR-TRANS G.C., ul. Mickiewicza 9A, 83-200
Starogard Gdański
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Samodzielnemu Publicznemu
Zakładowi Opieki Zdrowotnej Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 Im. Norberta
Barlickiego, ul. Kopcińskiego 22, 90-153 Łódź ponowienie procedury przetargowej od
powzięcia czynności unieważnienia przetargu wraz z powiadomieniem wykonawców o
przyczynach unieważnienia postępowania ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 01.04.2016 r. pod nr 2016/S 064-110488 - z podaniem dokładnego
uzasadnienia tej czynności - w razie jej podtrzymania.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 Im. Norberta Barlickiego, ul.
Kopcińskiego 22, 90-153 Łódź,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego MKM
Trans sp. z o.o., Aleja Stanów Zjednoczonych 53, 04-028 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 Im. Norberta Barlickiego, ul.
Kopcińskiego 22, 90-153 Łódź na rzecz odwołującego MKM Trans sp. z o.o., Aleja
Stanów Zjednoczonych 53, 04-028 Warszawa, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu kosztów zastępstwa
przez pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
…………………….
Sygn. akt KIO 1114/16
Uzasadnienie:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego pn. „Zakup usług transportowych- transport pacjentów
dializowanych” (Dz. Urz. z dnia 01.04.2016 r. pod nr 2016/S 064-110488) w dniu 24 czerwca
2016 r. zostało złożone w formie pisemnej odwołanie przez wykonawcę: MKM Trans sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło wobec powiadomienia wykonawców drogą
elektroniczną w dniu 14 czerwca 2016 r. o unieważnieniu przetargu.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 27 czerwca 2016 r. przekazane drogą
elektroniczną zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, złożył
dnia 30 czerwca 2016 r. wykonawca: GREGOR-TRANS G.C. z siedzibą w Starogardzie
Gdańskim - w formie elektronicznej (bez bezpiecznego podpisu elektronicznego) oraz za
pośrednictwem faksu, który uznał odwołanie za bezpodstawne i wnosił o jego oddalenie. W
dniu 4 lipca 2016 r. do Prezesa KIO wpłynęło ww. przystąpienie w formie pisemnej.
Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy: GREGOR-TRANS G.C. z siedzibą w
Starogardzie Gdańskim do udziału w postępowaniu odwoławczym, gdyż przesłanki
wymienione w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie zostały spełnione. Zgodnie z art. 185 ust. 2
ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w
terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę do której przystępuje, i
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie
przystąpienia doręcza Prezesowi Izby w formie pisemnej, albo elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy
wnoszącemu odwołanie. Wykonawca: GREGOR-TRANS G.C. z siedzibą w Starogardzie
Gdańskim złożył przystąpienie po stronie zamawiającego w formie elektronicznej (bez
bezpiecznego podpisu elektronicznego) oraz za pośrednictwem faksu, zatem nie stał się
uczestnikiem postępowania odwoławczego, gdyż przystąpienie nie nastąpiło w wymaganej
formie. Natomiast ww. przystąpienie, które w dniu 4 lipca 2016 r., które wpłynęło w formie
pisemnej. do Prezesa KIO, zostało złożone po upływie terminu wyznaczonego w ustawie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki
Zdrowotnej Uniwersyteckiemu Szpitalowi Klinicznemu nr 1 Im. Norberta Barlickiego w Łodzi
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) dalej zwaną „ustawą Pzp,” tj.:
1. Art. 93 ust 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 oraz art. 146 ust. 6 (z ostrożności) ustawy
Pzp poprzez unieważnienie postępowania z powołaniem się na okoliczność obarczenia
postępowania niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego, która to czynność w sposób bezpośredni pozbawiła
odwołującego możliwości uzyskania zamówienia;
2. Art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak w piśmie informującym o unieważnieniu
postępowania uzasadnienia faktycznego i prawnego dla stwierdzenia przesłanki obarczenia
postępowania wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy;
3. Art 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Z uwagi na powyższe, odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2. dokonania czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. uznania oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powoływał się na interes
w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż złożona przez niego
oferta jest najkorzystniejsza w świetle przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert (cena
90%, termin płatności 10%), co oznacza, że unieważnienie postępowania w sposób
bezpośredni pozbawiło odwołującego możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołujący podnosił, że pismem z dnia 14 czerwca 2016 r. został poinformowany o
unieważnieniu postępowania. Jako podstawę prawną unieważnienia zamawiający wskazał
przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający podał następujące
okoliczności, które jego zdaniem, w świetle zastosowanego art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
świadczą o obarczeniu postępowania wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy:
- „Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w sposób odbiegający od
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego";
- Zamawiający „wskazał w załączniku do SIWZ (wzór umowy) w paragrafie 4 - wymóg
posiadania przez Wykonawców zezwolenia na wykonywanie krajowego drogowego
przewozu osób wydanego przez właściwe władze województwa łódzkiego; co nie wynika
wprost z ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (tekst jedn. Dz.U. z 2013
r. poz. 1414 ze zm.)";
- Zamawiający „nałożył obowiązek stosowania przez Wykonawców postanowień kontraktu
zawartego przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w Łodzi na rok 2013".
Odwołujący argumentował, że wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, tj. przez publikację ogłoszenia o
zamówieniu skierowanego do nieograniczonego kręgu wykonawców rodzi po stronie
zamawiającego określone obowiązki, w tym w zakresie ścisłego postępowania według
warunków przetargu określonych w dokumentacji przetargowej (ogłoszenie i SIWZ) oraz
przepisach prawa. Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest udzielenie zamówienia
wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, a w tej sytuacji unieważnienie
postępowania możliwe jest wyłącznie w enumeratywnie określonych w ustawie Pzp
okolicznościach. Przywołał wyrok z dnia 10 lipca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 805/09), w
którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż: „celem postępowania o udzielenie
zamówienia jest zawarcie umowy przez wybór najkorzystniejszej oferty, zatem postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego to swoiste przyrzeczenie zawarcia umowy, od którego
Zamawiający może zostać zwolniony tylko na podstawie przesłanek wymienionych w art. 93
ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.”
W opinii odwołującego, wyłącznie w przypadku zaistnienia wskazanych w art. 93 ust.
1 ustawy Pzp przesłanek możliwe jest unieważnienie postępowania. Zamawiający nie jest
uprawniony do samodzielnego ich kształtowania, ani do podawania za podstawę prawną
unieważnienia innych okoliczności niż wskazanych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp (por. wyr. KIO
z 8.4.2008 r., KIO/UZP 343/10; post. KIO z 12.4.2010 r., KIO 387/10; wyr. KIO z 16.1.2013r.,
KIO 2926/12). Przytoczył pogląd wyrażony w komentarzu do ustawy Pzp pod red. Pawła
Graneckiego (wyd. C.H. Beck), w którym wskazano: „Interpretacja przesłanek unieważnienia
postępowania powinna być dokonywana w sposób ścisły, przy zachowaniu prymatu wykładni
gramatycznej a udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego było prawidłowe, spoczywa zawsze na Zamawiającym)".
Odwołujący podnosił, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, że
zamawiający unieważnienia postępowanie, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Przesłanki w świetle, których zawarta umowa podlega
unieważnieniu wymienione zostały w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. Wyłącznie w świetle
okoliczności wymienionych w tym przepisie możliwe jest zatem unieważnienie postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W opinii odwołującego unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
ustawy Pzp wymaga, zatem po stronie zamawiającego wykazania, że w stosunku do
postępowania zaszła jedna z okoliczności wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący odsyłając do treść pisma informującego o unieważnieniu postępowania,
zaznaczał że zamawiający nie powołał się w jego treści na żadną z okoliczności
wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. W sposób lakoniczny wskazał jedynie, że
wymienione przez niego okoliczności stanowią podstawą do unieważnienia postępowania
stosownie do art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że brak powołania się i
wykazania zaistnienia jednej z okoliczności wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp jest
wystarczającą podstawą do uwzględnienia odwołania tj. wykazania, że unieważnienie
postępowania nastąpiło z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Z ostrożności, dokonując analizy zaistnienia w stosunku do wskazanych przez
zamawiającego trzech „wad" postępowania i przesłanek unieważnienia umowy
wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podnosił, że w okolicznościach
wskazanych przez zamawiającego brak jest podstaw do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, co poczytał za wystarczające do stwierdzenia, że
unieważnienie postępowania nastąpiło z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący odnosząc się do treści art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, który stanowi, iż
Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania
przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem
przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, wywodził że
podstawą do unieważnienia postępowania może być również stwierdzenie, że w jego toku
doszło do dokonania czynności z naruszeniem ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania. Zaznaczył jednak, że wyłącznym podmiotem uprawnionym
do wykazania zaistnienia ww. przesłanki jest Prezes Urzędu Zamówień Publicznych.
Z ostrożności, na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że
dopuszczalne jest unieważnienie przez zamawiającego postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, odwołujący uznał, że
okoliczności przywołane przez zamawiającego nie kwalifikują się, jako te z art. 146 ust. 6
ustawy Pzp.
Przytoczył kolejne poglądy piśmiennictwa i orzecznictwa, gdzie w komentarzu do
ustawy Pzp pod red. J. Pieroga wskazano: „Natomiast w ust. 6 nie wystarczy naruszenie
prawa. Konieczne jest jeszcze uznanie, że naruszenie to miało wpływ na wynik
postępowania". Z kolei, w wyroku KIO z dnia 24.11.2015 r. sygn. akt KIO 2451/15 wskazano:
„Zgodnie z zasadami wykładni pojęcie "wynik postępowania” należy rozumieć tak samo jak
na gruncie innych przepisów ustawy; szczególnie art. 192 ust. 2 Pzp, a więc przede
wszystkim jako wybór najkorzystniejszej oferty i udzielenie zamówienia. Wpływ na wynik
postępowania mogą więc mieć jedynie naruszenia przepisów; które sprowadzają się do
eliminacji z postępowania wykonawców i ofert, które do zamówienia winny być dopuszczone
(a nawet zamówienie uzyskać), albo dopuszczenia i udzielenia zamówienia wykonawcom i
ofertom niespełniającym warunków przetargu. Tylko tego typu przypadki naruszeń cechuje
obiektywizacja i określoność wpływu na wynik postępowania, oderwane od hipostazowania
na temat ewentualnych możliwości wykonawców, podejmowanych przez nich działań i ich
motywów”.
Odwołujący ponownie wskazał, że w odniesieniu do trzech wad postępowania
wskazanych przez zamawiającego w piśmie informującym o unieważnieniu postępowania
nie tylko nie powołano się na żadną z podstaw unieważnienia umowy, jak również
zamawiający nawet nie próbował wykazać, że „wady" te mają wpływ na wynik postępowania.
Z ostrożności, odnosząc się do wad przywoływanych przez zamawiającego wskazał, co
następuje:
- „Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w sposób odbiegający od
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego",
Odwołujący stwierdził, że analiza wpływu ww. okoliczności na wynik postępowania,
jak też analiza tego, które przepisy ustawy Pzp zostały w tym przypadku naruszone jest
bezprzedmiotowa. Zamawiający nie tylko nie wskazał przepisu, który został naruszony, ale
również nie wyjaśnił, w jaki sposób okoliczność ta mogła mieć wpływ na wynik
postępowania,
- „Zamawiający„wskazał w załączniku do SIWZ (wzór umowy) w paragrafie 4 - wymóg
posiadania przez Wykonawców zezwolenia na wykonywanie krajowego drogowego
przewozu osób wydanego przez właściwe władze województwa łódzkiego, co nie wynika
wprost z ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (tekst jedn. Dz. U. z
2013r. poz. 1414 ze zm.)".
W ocenie odwołującego skazana powyżej okoliczność jest niezrozumiała. Zauważył,
że sam Zamawiający, używając określenia „co nie wynika wprost", wydaje się nie mieć
pewności co do dokonanej przez siebie kwalifikacji „naruszenia".
Ponadto zaznaczał, że analiza przeprowadzonych przez tego samego
zamawiającego analogicznych postępowań w poprzednich latach wskazuje, że sam
zamawiający dotychczas przyjmował, że żądanie przedmiotowego zezwolenia jest konieczne
i zgodne z przepisami prawa. Przykładowo, w postępowaniu z 2013 roku w pkt VII.1.1.1
zamawiający żądał przedmiotowego dokumentu. Niezrozumiałym było dla odwołującego,
dlaczego jedynie w niniejszym postępowaniu, w którym oferta odwołującego jest
najkorzystniejsza, zamawiający powołuje się na rzekomą wadę postępowania związaną z
żądaniem przedmiotowego dokumentu, jak też powołuje się na tę okoliczność dopiero po
złożeniu ofert.
Odwołujący przywołał art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 roku o transporcie
drogowym (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 1414 z późn. zm.) - podjęcie i wykonywanie
transportu drogowego, z zastrzeżeniem art. 5b ust. 1 i 2, wymaga uzyskania zezwolenia na
wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego, na zasadach określonych w rozporządzeniu
Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1071/2009 z dnia 21 października 2009 r.
ustanawiającym wspólne zasady dotyczące warunków wykonywania zawodu przewoźnika
drogowego i uchylającym dyrektywę Rady 96/26/WE, zwanym dalej „rozporządzeniem (WE)
nr 1071/2009". Zdaniem odwołującego żądanie przedmiotowego dokumentu nie jest
sprzeczne z ustawą o transporcie drogowym, co oznacza, że brak jest przepisu ustawy Pzp,
który zostałby naruszony w toku postępowania, nie wspominając już o wykazaniu, że
rzekome naruszenie miało wpływ na wynik postępowania.
- Zamawiający „nałożył obowiązek stosowania przez Wykonawców postanowień kontraktu
zawartego przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w Łodzi na rok 2013".
Odwołujący stwierdził, że z uwagi na lakoniczność wskazanej okoliczności nie sposób
się do niej odnieść. Za całkowicie niezrozumiałe przyjął - dlaczego powołanie się w
warunkach przetargu na ww. kontakt miałoby świadczyć o obarczeniu postępowania wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Nie wiadomo jaki przepis ustawy Pzp miałby
zostać w tym przypadku naruszony, jak też jaki miałby być wpływ tego „naruszenia" na wynik
postępowania.
W świetle wskazanych powyżej okoliczności za zasadne uznał w konsekwencji
zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 oraz 93 ust. 3 ustawy Pzp (brak w informacji o
unieważnieniu postępowania uzasadnienia faktycznego i prawnego - co jest samodzielną
podstawą do uwzględnienia odwołania).
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu Izby, i do
protokołu rozprawy zajął następujące stanowisko.
Zamawiający odnosząc się do argumentacji, że z powodu nieprzedstawienia żądanej
licencji, wydanej przez miejscowego starostę nie odrzucił żadnej oferty, stwierdził że nie
mógł tak postąpić, bo wina nie znalazła się po stronie wykonawców, a po stronie
zamawiającego. Podnosił, że wzór umowy miał charakter wiążący, gdyż wykonawcy składali
oświadczenie w formularzu oferty, że pozostają związani postanowieniami SIWZ i wzoru
umowy, który jest integralną częścią SIWZ. Zamawiający zorientował się, że dokumentacja
jest wadliwa dopiero po otwarciu ofert, gdyż charakter postępowania nie upoważniał
zamawiającego do żądania dokumentu licencji z ograniczeniem w obrębie danego
województwa. W ocenie zamawiającego postępowanie jest dotknięte istotną wadą, która po
złożeniu ofert nie mogła być w żaden sposób konwalidowana, nawet gdyby zamawiający
chciał postępować z korzyścią dla wykonawców. Katalog przesłanek unieważnienia
postępowania z art. 146 jest katalogiem otwartym. Nie tylko Prezes UZP ma prawo wystąpić
z wnioskiem o unieważnienie umowy, ale zamawiający w trakcie prowadzonej procedury
przetargowej jeżeli stwierdzi jej uchybienia ma prawo i obowiązek unieważnić postępowanie
w trybie samokontroli.
Odnosząc się do lakoniczności przedstawionego uzasadnienia unieważnienia
postępowania - zdaniem zamawiającego argumentacja odwołującego jest chybiona,
ponieważ uzasadnienie odwołania świadczy, że odwołujący podjął polemikę merytoryczną
na tle dokonanej przez zamawiającego czynności unieważnienia postępowania, a z
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że o tej okoliczności można mówić
wówczas gdy odwołujący pozbawieni są prawa merytorycznej obrony. Zaznaczał, że
wykonawcy są związani postanowieniami wzoru umowy i w takim przypadku gdyby doszło
do wyboru oferty - nie można by zawrzeć ważnej umowy. Zwracał uwagę, że wykonawca
GREGOR-TRANS G.C. złożył ofertę, która byłaby sklasyfikowana na 4-tej pozycji, w związku
z tym nie wygrałby tego postępowania. Zdaniem zamawiającego odwołujący również
podnosił nowe okoliczności, które nie były zawarte w odwołaniu.
W związku z wiążącym charakterem wzoru umowy zamawiający zaznaczał, że gdyby
wybrał wykonawcę w tym postępowaniu, to wówczas również byłyby dla niego obowiązujące
postanowienia umowy miedzy zamawiającym, a NFZ z 2013 r., która to umowa nie została
załączona do dokumentów przetargowych.
Odnośnie akapitu uzasadnienia unieważnienia postępowania: „zamawiający określił
warunki udziału w postępowaniu w sposób odbiegający od uzasadnionych potrzeb
zamawiającego” zamawiający wyjaśniał, że chodziło tutaj zamawiającemu o zawężenie
przedstawienia licencji na przewóz osób do wydanej przez uprawniony organ województwa
Łódzkiego. Dokumentację przetargową na ten sam przedmiot zamówienia z 2013 r.-
wnioskowaną jako dowód przez odwołującego, uznał za pozbawioną znaczenia w tym
przypadku. Zamawiający podkreślał, że wykonawcy w odniesieniu do postanowień SIWZ,
które legły u podstaw unieważnienia postępowania nie zadawali pytań, a zamawiający
zauważył wadę postępowania dopiero po upływie terminu składania ofert, wobec czego nie
była już możliwa modyfikacja SIWZ, a wady, które ujawnił obligowały go do unieważnienia
postępowania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z postanowień SIWZ z załącznikami, z
protokołu postępowania z załącznikami, z zawiadomienia o unieważnieniu przetargu.
Izba uznała dowód zgłoszony przez odwołującego - z dokumentów odnoszących się
do postępowania na ten sam przedmiot zamówienia z 2013 r. - za niemający znaczenia w
przedmiotowej sprawie.
Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron, przedstawione w złożonych pismach oraz
do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Z akt postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego na
wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - wynika następujący stan faktyczny.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia
II. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA
1. Przedmiotem zamówienia USK nr 1 im N. Barlickiego w Łodzi, Gm. M. Łódź, pow. m.
łódzki, województwo łódzkie są usługi transportowe - transport pacjentów dializowanych na
terenie całego kraju, stosownie do miejsca zamieszkania pacjenta od poniedziałku do
soboty, oraz według potrzeb - również w niedziele - załącznik 1A do specyfikacji
stanowiącym jednocześnie formularz ofertowy.
6. Szczególne wymagania Zamawiającego:
6.1 Transport chorych musi spełniać wymogi transportu sanitarnego, a w szczególności
wymagane jest: a. przewidziane prawem oznakowanie pojazdu wskazujące na przewóz
chorych,(…)
III. TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA
Zamówienie będzie realizowane w okresie 48 miesięcy od zawarcia umowy przetargowej.
IV. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
1. W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy:
1.1. posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,
1.2. posiadają wiedzę i doświadczenie: (…)
1.3. dysponują odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia;
1.4. spełniają warunki co do sytuacji ekonomicznej i finansowej.
V. OPIS SPOSOBU DOKONANIA OCENY SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU
1. Zamawiający dokona oceny spełnienia warunków na podstawie złożonych oświadczeń i
dokumentów opisanych w rozdziale VI SIWZ. Wykonawca musi spełnić wymagania
określone przez Zamawiającego w niniejszej SIWZ i wymagania wynikające z przepisów
ustawy PZP. Niespełnienie wymagań powoduje wykluczenie Wykonawcy z postępowania.
Ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. (…)
4. Zamawiający dokona oceny spełniania przez Wykonawców warunków udziału w
postępowaniu na podstawie załączonych dokumentów i oświadczeń, zgodnie z formułą
spełnia - nie spełnia. Z treści załączonych dokumentów musi wynikać jednoznacznie, że ww.
warunki Wykonawca spełnił.
VI. WYKAZ OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY
W CELU POTWIERDZENIA OCENY SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU.
1. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu do oferty należy
załączyć:
1.1. oświadczenie Wykonawcy o spełnianiu wymogów określonych w art. 22 ust. 1 ustawy
PZP (Załącznik Nr 2) (….)
VII. WYKAZ INNYCH OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ
WYKONAWCY WRAZ Z OFERTĄ
1. W celu potwierdzenia, że oferowana usługa będąca przedmiotem zamówienia odpowiada
wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda:
1.1 aktualne zezwolenie na wykonywanie krajowego drogowego przewozu osób wydane
przez właściwy organ. Ustawa z dnia 6 września 2001r. o transporcie drogowym (Dz. U. z
2004 r. Nr 204, poz. 2088 z późn. zm.)
Wymóg ww. został również podany w sekcji III punkt VII ogłoszenia o zamówieniu
XIV. KRYTERIA WYBORU I ZASADY DOKONANIA OCENY OFERT
1.Przy wyborze oferty Zamawiający będzie kierował się kryterium:
CENA - 90 pkt
TERMIN PŁATNOŚCI -10 pkt
XVI. WZÓR PRZYSZŁEJ UMOWY
Umowa, która będzie podpisana w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia, będzie zawierała wszystkie zapisy podane we wzorze umowy
stanowiącej Załącznik Nr 5 do SIWZ.
Załączniki do SIWZ:
Załącznik nr 1 - strona tytułowa oferty.
Załącznik nr 1B - arkusz cenowy oferty
Pkt 2. Akceptujemy w całości i bez zastrzeżeń obowiązujący wzór umowy zamieszczony w
załączniku nr 5 do specyfikacji - w przypadku wyboru naszej oferty zobowiązujemy się do
zawarcia umowy w taki kształcie.
Załącznik nr 5 - wzór umowy;
§ 1
1.Przedmiotem niniejszej umowy jest świadczenie usług transportowych w zakresie
przewozu niepełnosprawnych pacjentów Szpitala, wymagających przeprowadzenia dializ w
ilościach i cenach wyszczególnionych w załączniku nr 1A, stanowiącym integralną część
niniejszej umowy, za łączną kwotę ........ złotych (słownie .........), zgodnie z ofertą
przetargową złożoną w przetargu nieograniczonym nr 13/ZP/2016.
§ 3
Wykonawca będzie zobowiązany do poddania się kontroli NFZ zgodnie z warunkami
konkursu ofert na rok ….., jeżeli NFZ zechce taką kontrolę przeprowadzić
§ 4
Wykonawca zobowiązuje się świadczyć usługi stosownie do i na podstawie przepisów
ustawy z dn. 15.04.2011 r. o działalności leczniczej (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz.
618), Statutu Szpitala nadanego przez organ założycielski, oraz w oparciu o zezwolenie na
wykonywanie krajowego drogowego przewozu osób wydanego przez właściwe władze
województwa łódzkiego, zgodnie z ustawą z dn. 6 wrześnie 2001 r. o transporcie drogowym (
tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 1414 ze zm.), a ponadto stosownie do postanowień
kontraktu zawartego przez Szpital z Narodowym Funduszem Zdrowia w Łodzi na rok 2013 i
postanowień niniejszej umowy.
Oferty w postępowaniu złożyli wykonawcy:
1) GREGOR-TRANS G.C., ul. Mickiewicza 9a, S3-20G Starogard Gdański; cena
3 805 342,68 zł, termin płatności 60 dni
2) Kolumna Transportu Sanitarnego "TRIOMED" Sp. z o.o., ul. Diamentowa 4,
20-447 Lublin; cena 3 723 768,00 zł; termin płatności 60 dni
3) LUXURY MEDICAL CARE Sp. z o.o., Sp. K., ul. Słomińskiego 17/47, 00-195
Warszawa; 3 724 968,00 zł; termin płatności 60 dni
4) MKM TRANS Sp. z o.o., AL Stanów Zjednoczonych 53 lok. 510, 04-028
Warszawa; cena 3 536 058,24; termin płatności 60 dni.
Wykonawcy w dokumentach oferty przedstawili licencje na wykonywanie krajowego
transportu drogowego osób - wydane przez organy właściwe dla siedziby firm, za wyjątkiem
wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego "TRIOMED" Sp. z o.o., który działa na innych
zasadach.
Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania przetargowego z dnia 14 czerwca 2016 r.
podaje: „Dotyczy: przetargu nieograniczonego 13/2P/2016 na zakup usług
transportowych pacjentów dializowanych”. Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Uniwersytecki Szpital Kliniczny Nr i im. N, Barlickiego UM w Łodzi, działając w trybie art. 93
ust 1 pkt 7 ustawy z dn. 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r.,
poz. 2164) uprzejmie zawiadamia o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zakup usług transportowych - transport
pacjentów dializowanych. Uzasadnienie: Zamawiający określił warunki udziału w
postępowaniu w sposób odbiegający od uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, a także
wskazał w załączniku do SIWZ (wzór umowy) w paragrafie nr 4 - wymogu posiadania przez
Wykonawców zezwolenia na wykonywanie krajowego drogowego przewozu osób wydanego
przez właściwe władze województwa łódzkiego, co nie wynika wprost z ustawy z dn. 6
września 2001 r. o transporcie drogowym (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 1414 ze zm.),
a ponadto nałożył obowiązek stosowania przez Wykonawców postanowień kontraktu
zawartego przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w Łodzi na rok 2013 - w
związku z powyższym Zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust 7
ustawy PZP.”
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację do korzystanie ze środków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jest bowiem wykonawcą, który złożył ofertę z
najniższą ceną, a ponadto spełnił pozostałe kryterium oceny ofert. Potwierdzenie się
zarzutów naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie
postępowania - mogłoby pozbawić odwołującego możliwości uzyskania zamówienie, a w
następstwie prowadzić do spowodowania szkody majątkowej po jego stronie.
Przechodząc do rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, Izba miała na uwadze, że
odwołujący kwestionując zasadność unieważnienia postępowania, wskazywał jednocześnie
na niedostateczne uzasadnienie tej czynności. Odwołujący zarzucał, że przedstawione
wykonawcom uzasadnienie miało charakter zdawkowych i niezrozumiałych stwierdzeń, i nie
wyczerpywało definicji uzasadnienia faktycznego i prawnego, które wskazywałoby na
upoważnienie zamawiającego do unieważnienia przedmiotowego przetargu. W odniesieniu
do powyższego zarzutu, należało uwzględnić treść przepisu art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp
nakazującego powiadomienie o unieważnieniu postępowania wszystkich wykonawców,
którzy złożyli oferty - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Czynność unieważnienia postępowania art. 93 ust. 1 ustawy Pzp, może podlegać
weryfikacji - w przypadku skorzystania przez wykonawcę z prawa do wniesienia środków
ochrony prawnej. Na zamawiającego został więc nałożony obowiązek zawiadomienia
wykonawców o podjętej czynności. W zawiadomieniu tym nie wystarczy podać tylko
podstawy prawnej z ograniczeniem do przytoczenia dyspozycji normy prawnej, wraz z
informację o niezasadnych wymaganiach w SIWZ, czy odwołać się do „określenia warunków
udziału w postępowaniu w sposób odbiegający od uzasadnionych potrzeb Zamawiającego,”
w żaden sposób nie sprecyzowanych. Niezbędne jest dokładne poinformowanie o
okolicznościach faktycznych, wyczerpujących przesłankę zawartą w przywoływanym jako
podstawa unieważnienia przetargu przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Izba brała pod uwagę treść podanego przez zamawiającego uzasadnienia czynności
unieważnienia postępowania - podaną w piśmie z dnia 14 czerwca 2016 r., gdyż zarzuty
odwołania odnosiły się do przytaczanych podstaw faktycznych i prawnych, które stały się
przyczyną kwestionowanej czynności zamawiającego, tj.:
„Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w sposób odbiegający od
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego";
Zamawiający „wskazał w załączniku do SIWZ (wzór umowy) w paragrafie 4 - wymóg
posiadania przez Wykonawców zezwolenia na wykonywanie krajowego drogowego
przewozu osób wydanego przez właściwe władze województwa łódzkiego; co nie wynika
wprost z ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (tekst jedn. Dz. U. z
2013r. poz. 1414 ze zm.)";
Zamawiający „nałożył obowiązek stosowania przez Wykonawców postanowień kontraktu
zawartego przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w Łodzi na rok 2013".
Nie można było pominąć, że dopiero w pisemnej odpowiedzi na odwołanie złożonej
na posiedzeniu Izby i do protokołu rozprawy - zamawiający próbował poddać szczegółowej
analizie zaistniałe okoliczności faktyczne - w kontekście podstaw do unieważnienia
postępowania, i przedstawił nowe okoliczności wykazując zasadność zajętego stanowiska,
do których odwołanie, ani się nie odnosiło, ani nie mogło się odnosić.
W ocenie Izby, w żadnej mierze zamawiający nie był upoważniony, ażeby w
postępowaniu odwoławczym przed Izbą uzupełniać uzasadnienie faktyczne podjętej w
przebiegu prowadzonego postępowania czynności - unieważnienia przetargu.
Jak stanowi art. 190 ust. 1 Pzp, nawiązujący do art. 6 K.c. w związku z art. 14
ustawy Pzp, dowód zaistnienia przesłanek obligujących do unieważnienia postępowania
spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek prawny. Na gruncie
rozpoznawanej sprawy zaistnienie okoliczności uzasadniających unieważnienie przetargu
- powinno zatem zostać wykazane przez zamawiającego. Zamawiający jest zobowiązany
już w toku prowadzonych czynności ustalić, że powołana przez niego przesłanka
unieważnienia postępowania nastąpiła, a następnie poinformować o ustaleniach i
podjętych czynnościach oraz ich konsekwencjach wykonawców podając - stosownie do
normy wyrażonej w art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp - nie tylko uzasadnienie prawne
(prawidłową podstawę prawną swojej czynności), ale także pełne uzasadnienie faktyczne.
W realiach niniejszej sprawy, bez najmniejszych wątpliwości, zamawiający w
kontekście powołanej podstawy prawnej art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i podnoszonych
argumentów - wadliwie dokonał poinformowania odwołującego o przyczynach
unieważnienia postępowania, bowiem - wbrew dyspozycji przepisu art. 93 ust. 3 pkt 2 Pzp
- zaniechał podania pełnego i zrozumiałego uzasadnienia faktycznego dokonanej
czynności.
Sformułowania użyte przez zamawiającego w piśmie z dnia 14 czerwca 2016 r., jako
podstawy unieważnienia postępowania, że „Zamawiający określił warunki udziału w
postępowaniu w sposób odbiegający od uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, a także
wskazał w załączniku do SIWZ (wzór umowy) w paragrafie nr 4 - wymogu posiadania przez
Wykonawców zezwolenia na wykonywanie krajowego drogowego przewozu osób wydanego
przez właściwe władze województwa łódzkiego, co nie wynika wprost z ustawy z dn. 6
września 2001 r. o transporcie drogowym (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 1414 ze zm.),
a ponadto nałożył obowiązek stosowania przez Wykonawców postanowień kontraktu
zawartego przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w Łodzi na rok 2013 - w
związku z powyższym Zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust 7
ustawy PZP” - zaświadczają ich ogólnikowy charakter i są niewystarczające aby uznać je za
dostateczne uzasadnienie dla unieważnienia postępowania, jak również nie uzasadniono, że
powyższe stanowi wadę postępowania, z której to przyczyny zawarta umowa w sprawie
realizacji zamówienia publicznego - podlegałby unieważnieniu.
Z przedstawionego uzasadnienia faktycznego nie sposób było wywieść, z czego
wynikało, że zamawiający uznał, że zachodzą wady proceduralne, uniemożliwiające zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy. W konsekwencji Izba podzieliła stanowisko
odwołującego, że uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego zawarte w piśmie z 14
czerwca 2016 r., ograniczające się do przytaczanych wyżej ogólnikowych stwierdzeń o
nieodpowiedniości wymagań stawianych wykonawcom w tym postępowaniu, nie może być
uznane za prawidłowe uzasadnienie faktyczne i prawne, realizujące cel normy art. 93 ust. 3
pkt 2 Pzp.
Zasadnym jest podkreślenie, iż przyczyny podane w informacji o unieważnieniu
przetargu - warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich uzasadnienie. Treść
zawiadomienia, z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia środków ochrony prawnej
ma bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom realizacji swoich praw w
postępowaniu (tak też podają wyroki: KIO z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO 522/11; z
dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1066/10). Z tego względu brak precyzyjnego
wskazania z czego wynika czynność unieważnienia postępowania, prowadzi do wniosku, iż
zamawiający w istocie nie poinformował odwołującego o przyczynie unieważnienia przetargu.
Na zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia uzasadnienia faktycznego swoich decyzji
w taki sposób, aby wykonawca miał pełną wiedzę na temat przyczyn podjętych czynności,
które rzutują na uprawnienia wykonawcy, wynikające z faktu złożenia oferty. Wykonawca nie
ma obowiązku domyślać się, jakie to ustalenia legły u podstaw wnioskowania, że
postępowanie obarczone jest niemożliwą do wyeliminowania wadą. Nie stanowi wypełnienia
dyspozycji normy art. 93 ust. 3 pkt 2 Pzp podawanie przez zamawiającego dopiero na
rozprawie uzasadnienia faktycznego podjętych czynności (tak też wyrok KIO z dnia 11
sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1620/11 oraz sygn. akt KIO 1625/11).
Obowiązek zawiadamiania wykonawców o podejmowanych w postępowaniu
czynnościach określony w art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, czy w oparciu o art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy
Pzp stanowi realizację wyrażonej w art. 8 ust. 1 tej ustawy zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 ustawy - zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Izba uznała, że w okolicznościach rozpatrywanej sprawy, zamawiający uzasadniając w
sposób lakoniczny i ogólnikowy - podjęte czynności unieważnienia postępowania - pozbawił
odwołującego możliwości oceny poprawności prowadzonych działań i ewentualnego ich
rzeczowego i adekwatnego zakwestionowania przez wniesienie odwołania i jego
uzasadnienia, uchybiając tym samym regułom, rządzącym postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego. W świetle powołanych wyżej zasad, niedopuszczalnym jest aby
wykonawca kwestionujący zasadność podjętych przez zamawiającego czynności w
postępowaniu, samodzielne zidentyfikował przyczyny unieważnienia przetargu, a następnie
w oparciu o poczynione założenia, przedstawiał w odwołaniu argumenty przemawiające za
nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego. Zamawiający jest
zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności, tak aby zagwarantować
wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególności
uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o unieważnieniu przetargu - powinno wyczerpująco
obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy
oceny zamawiającego nie podziela - mógł do wskazanych przez zamawiającego okoliczności
w pełni ustosunkować się wnosząc odwołanie.
Zdaniem Izby, brak prawidłowego uzasadnienia czynności unieważnienia
postępowania, może mieć istotny wpływ na jego wynik w rozumieniu postanowień art. 192 ust.
2 ustawy Pzp, stanowiącego, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący nie był bowiem w stanie sformułować w złożonym odwołaniu - wyczerpujących
zarzutów kwestionujących prawidłowość unieważnienia procedury przetargowej - z przyczyn
podawanych przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i do protokołu rozprawy.
Możliwość efektywnego korzystania ze środków ochrony prawnej, należy do
podstawowych gwarantowanych praw wykonawcy uczestniczącego w przetargu publicznym.
Aby skutecznie korzystać z prawa do wyboru własnej oferty, wykonawca musi poznać pełne
przyczyny unieważnienia przetargu. W tym aspekcie Izba uznała, że okoliczność wadliwego
uzasadnienia kwestionowanej czynności mogła mieć wpływ na wynik postępowania,
pozbawiając odwołującego możliwości wyboru jego oferty, która była najkorzystniejsza w
świetle ustalonych kryteriów oceny ofert. Odwołujący wprost podnosił, że „W świetle
wskazanych powyżej okoliczności zasadne są w konsekwencji zarzuty naruszenia art. (…)
93 ust. 3 ustawy Pzp (brak w informacji o unieważnieniu postępowania uzasadnienia
faktycznego i prawnego jest samodzielną przesłanką do uwzględnienia odwołania.”
Brak wystarczającego uzasadnienia kwestionowanej czynności przesądził o
uwzględnieniu odwołania - bez możliwości rozpatrzenia zarzutów merytorycznych -
dotyczących oceny podstaw do unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Należało uwzględnić, że rozprawa przed Krajową Izbą Odwoławczą, nie jest
miejscem dla przedstawiania uzasadnienia uprzednio podejmowanych czynności
zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Odwołanie bowiem jest wnoszone od
czynności, czy też zaniechania czynności zamawiającego, podejmowanych w toku
postępowania o zamówienie publiczne. Rozprawa przed Krajową Izbą Odwoławczą nie jest
też składnikiem postępowania przetargowego, lecz podlega odrębnym regułom organu
zewnętrznego. Pisma oświadczenia i stanowiska stron składane przed Izbą w danej sprawie,
nie są zatem równoznaczne z podejmowaniem czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Dlatego też, uzupełniające uzasadnianie w pismach składanych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, czy na rozprawie - podjętych uprzednio czynności, w
odniesieniu do których w zawiadomieniu wykonawcy podano wręcz lakoniczne uzasadnienie
faktyczne, nie mogło odnieść zamierzonego skutku. Izba bowiem weryfikuje działania
zamawiającego, pod względem przestrzegania wzorca ustawowego, w takim kształcie w
jakim zostały one podjęte w trakcie postępowania przetargowego. W żadnym wypadku nie
zastępuje zamawiającego w jakichkolwiek czynnościach, i nie dokonuje za zamawiającego
czynności. Może poddawać ocenie czynności, w takim kształcie, jak zostały faktycznie przez
zamawiającego dokonane i stanowiły podstawę do zaskarżenia, a nie w formie szerokiej
interpretacji w odpowiedzi na odwołanie.
Całokształt okoliczności sprawy prowadzi do wniosków, że zamawiający uznawał, że
to Izba w uzasadnieniu wyroku dokona za zamawiającego oceny podnoszonych odwołaniem
poszczególnych argumentów, przy tym w kontekście stanowiska zamawiającego w
udzielonej odpowiedzi na odwołanie.
Przepis art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp upoważnia Izbę jedynie do nakazania
unieważnienia czynności i do nakazania wykonania, powtórzenia czynności zamawiającego
podjętej w postępowaniu. Skoro zamawiający zaniechał rzetelnego, wszechstronnego i
wyczerpującego podania uzasadnienia skarżonej decyzji - w przebiegu postępowania
przetargowego - na co wskazuje treść przedstawionego uzasadnienia przesłana
wykonawcom w zakresie unieważnienia przetargu - nie miał podstaw oczekiwać, iż to Izba w
toku postępowania odwoławczego ustali przesłanki upoważniające go zastosowania art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że brak w informacji o unieważnieniu
postępowania wystarczającego uzasadnienia faktycznego i prawnego, stanowi samodzielną
podstawą do uwzględnienia odwołania.
Bieg terminu na wniesienie odwołania, jako środka ochrony prawnej rozpoczyna się z
chwilą otrzymania prawidłowo sporządzonej informacji o wyniku postępowania, w tym o jego
unieważnieniu. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, należało stwierdzić, że termin na
zaskarżenie merytorycznej czynności zamawiającego, jeżeli czynność unieważnienia
przetargu zostanie przez zamawiającego podtrzymana, zacznie biec, gdy zamawiający w
wyniku powtórzenia procedury, z uwzględnieniem poprawnie zastosowanego art. 93 ust. 3
pkt 2 ustawy Pzp - poinformuje wykonawców o podjętej decyzji.
Szczegółowe okoliczności unieważnienia przetargu, podawane w pismach w toku
postępowania odwoławczego - nie podlegały rozpatrzeniu przez Izbę w niniejszej sprawie. W
przypadku, gdy zamawiający w wyniku ponownej czynności - podtrzyma decyzję
unieważnienia postępowania i ją na nowo uzasadnieni - wykonawcy będą przysługiwały nowe
środki zaskarżenia.
Izba w tej sprawie, a priori nie mogła zająć stanowiska, że zachodzą podstawy do
unieważnienia przetargu, ani tego niniejszym wyrokiem nie przesądza. Wyrok ma ten skutek,
że zamawiający jest zobowiązany powtórzyć swoje działania, od powzięcia czynności o
unieważnieniu postępowania. W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie o czym
orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Izba zaliczyła uiszczony przez odwołującego wpis na poczet kosztów
postępowania odwoławczego na podstawie § 3 pkt 1 oraz na podstawie § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238), Izba zasądziła od
zamawiającego na rzecz odwołującego żądane koszty z tytułu zwrotu poniesionego wpisu i
zastępstwa przez pełnomocnika - na podstawie złożonego do akt sprawy rachunku.
Przewodniczący:
.......…………………..
WYROK
z dnia 6 lipca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2016 r. przez wykonawcę: MKM
Trans sp. z o.o., Aleja Stanów Zjednoczonych 53, 04-028 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 Im. Norberta Barlickiego, ul. Kopcińskiego 22, 90-
153 Łódź, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wykonawca: GREGOR-TRANS G.C., ul. Mickiewicza 9A, 83-200
Starogard Gdański
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Samodzielnemu Publicznemu
Zakładowi Opieki Zdrowotnej Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 Im. Norberta
Barlickiego, ul. Kopcińskiego 22, 90-153 Łódź ponowienie procedury przetargowej od
powzięcia czynności unieważnienia przetargu wraz z powiadomieniem wykonawców o
przyczynach unieważnienia postępowania ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 01.04.2016 r. pod nr 2016/S 064-110488 - z podaniem dokładnego
uzasadnienia tej czynności - w razie jej podtrzymania.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 Im. Norberta Barlickiego, ul.
Kopcińskiego 22, 90-153 Łódź,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego MKM
Trans sp. z o.o., Aleja Stanów Zjednoczonych 53, 04-028 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 Im. Norberta Barlickiego, ul.
Kopcińskiego 22, 90-153 Łódź na rzecz odwołującego MKM Trans sp. z o.o., Aleja
Stanów Zjednoczonych 53, 04-028 Warszawa, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu kosztów zastępstwa
przez pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
…………………….
Sygn. akt KIO 1114/16
Uzasadnienie:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego pn. „Zakup usług transportowych- transport pacjentów
dializowanych” (Dz. Urz. z dnia 01.04.2016 r. pod nr 2016/S 064-110488) w dniu 24 czerwca
2016 r. zostało złożone w formie pisemnej odwołanie przez wykonawcę: MKM Trans sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło wobec powiadomienia wykonawców drogą
elektroniczną w dniu 14 czerwca 2016 r. o unieważnieniu przetargu.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 27 czerwca 2016 r. przekazane drogą
elektroniczną zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, złożył
dnia 30 czerwca 2016 r. wykonawca: GREGOR-TRANS G.C. z siedzibą w Starogardzie
Gdańskim - w formie elektronicznej (bez bezpiecznego podpisu elektronicznego) oraz za
pośrednictwem faksu, który uznał odwołanie za bezpodstawne i wnosił o jego oddalenie. W
dniu 4 lipca 2016 r. do Prezesa KIO wpłynęło ww. przystąpienie w formie pisemnej.
Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy: GREGOR-TRANS G.C. z siedzibą w
Starogardzie Gdańskim do udziału w postępowaniu odwoławczym, gdyż przesłanki
wymienione w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie zostały spełnione. Zgodnie z art. 185 ust. 2
ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w
terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę do której przystępuje, i
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie
przystąpienia doręcza Prezesowi Izby w formie pisemnej, albo elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy
wnoszącemu odwołanie. Wykonawca: GREGOR-TRANS G.C. z siedzibą w Starogardzie
Gdańskim złożył przystąpienie po stronie zamawiającego w formie elektronicznej (bez
bezpiecznego podpisu elektronicznego) oraz za pośrednictwem faksu, zatem nie stał się
uczestnikiem postępowania odwoławczego, gdyż przystąpienie nie nastąpiło w wymaganej
formie. Natomiast ww. przystąpienie, które w dniu 4 lipca 2016 r., które wpłynęło w formie
pisemnej. do Prezesa KIO, zostało złożone po upływie terminu wyznaczonego w ustawie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki
Zdrowotnej Uniwersyteckiemu Szpitalowi Klinicznemu nr 1 Im. Norberta Barlickiego w Łodzi
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) dalej zwaną „ustawą Pzp,” tj.:
1. Art. 93 ust 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 oraz art. 146 ust. 6 (z ostrożności) ustawy
Pzp poprzez unieważnienie postępowania z powołaniem się na okoliczność obarczenia
postępowania niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego, która to czynność w sposób bezpośredni pozbawiła
odwołującego możliwości uzyskania zamówienia;
2. Art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak w piśmie informującym o unieważnieniu
postępowania uzasadnienia faktycznego i prawnego dla stwierdzenia przesłanki obarczenia
postępowania wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy;
3. Art 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Z uwagi na powyższe, odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2. dokonania czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. uznania oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powoływał się na interes
w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż złożona przez niego
oferta jest najkorzystniejsza w świetle przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert (cena
90%, termin płatności 10%), co oznacza, że unieważnienie postępowania w sposób
bezpośredni pozbawiło odwołującego możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołujący podnosił, że pismem z dnia 14 czerwca 2016 r. został poinformowany o
unieważnieniu postępowania. Jako podstawę prawną unieważnienia zamawiający wskazał
przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający podał następujące
okoliczności, które jego zdaniem, w świetle zastosowanego art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
świadczą o obarczeniu postępowania wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy:
- „Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w sposób odbiegający od
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego";
- Zamawiający „wskazał w załączniku do SIWZ (wzór umowy) w paragrafie 4 - wymóg
posiadania przez Wykonawców zezwolenia na wykonywanie krajowego drogowego
przewozu osób wydanego przez właściwe władze województwa łódzkiego; co nie wynika
wprost z ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (tekst jedn. Dz.U. z 2013
r. poz. 1414 ze zm.)";
- Zamawiający „nałożył obowiązek stosowania przez Wykonawców postanowień kontraktu
zawartego przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w Łodzi na rok 2013".
Odwołujący argumentował, że wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, tj. przez publikację ogłoszenia o
zamówieniu skierowanego do nieograniczonego kręgu wykonawców rodzi po stronie
zamawiającego określone obowiązki, w tym w zakresie ścisłego postępowania według
warunków przetargu określonych w dokumentacji przetargowej (ogłoszenie i SIWZ) oraz
przepisach prawa. Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest udzielenie zamówienia
wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, a w tej sytuacji unieważnienie
postępowania możliwe jest wyłącznie w enumeratywnie określonych w ustawie Pzp
okolicznościach. Przywołał wyrok z dnia 10 lipca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 805/09), w
którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż: „celem postępowania o udzielenie
zamówienia jest zawarcie umowy przez wybór najkorzystniejszej oferty, zatem postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego to swoiste przyrzeczenie zawarcia umowy, od którego
Zamawiający może zostać zwolniony tylko na podstawie przesłanek wymienionych w art. 93
ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.”
W opinii odwołującego, wyłącznie w przypadku zaistnienia wskazanych w art. 93 ust.
1 ustawy Pzp przesłanek możliwe jest unieważnienie postępowania. Zamawiający nie jest
uprawniony do samodzielnego ich kształtowania, ani do podawania za podstawę prawną
unieważnienia innych okoliczności niż wskazanych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp (por. wyr. KIO
z 8.4.2008 r., KIO/UZP 343/10; post. KIO z 12.4.2010 r., KIO 387/10; wyr. KIO z 16.1.2013r.,
KIO 2926/12). Przytoczył pogląd wyrażony w komentarzu do ustawy Pzp pod red. Pawła
Graneckiego (wyd. C.H. Beck), w którym wskazano: „Interpretacja przesłanek unieważnienia
postępowania powinna być dokonywana w sposób ścisły, przy zachowaniu prymatu wykładni
gramatycznej a udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego było prawidłowe, spoczywa zawsze na Zamawiającym)".
Odwołujący podnosił, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, że
zamawiający unieważnienia postępowanie, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Przesłanki w świetle, których zawarta umowa podlega
unieważnieniu wymienione zostały w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. Wyłącznie w świetle
okoliczności wymienionych w tym przepisie możliwe jest zatem unieważnienie postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W opinii odwołującego unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
ustawy Pzp wymaga, zatem po stronie zamawiającego wykazania, że w stosunku do
postępowania zaszła jedna z okoliczności wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący odsyłając do treść pisma informującego o unieważnieniu postępowania,
zaznaczał że zamawiający nie powołał się w jego treści na żadną z okoliczności
wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. W sposób lakoniczny wskazał jedynie, że
wymienione przez niego okoliczności stanowią podstawą do unieważnienia postępowania
stosownie do art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że brak powołania się i
wykazania zaistnienia jednej z okoliczności wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp jest
wystarczającą podstawą do uwzględnienia odwołania tj. wykazania, że unieważnienie
postępowania nastąpiło z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Z ostrożności, dokonując analizy zaistnienia w stosunku do wskazanych przez
zamawiającego trzech „wad" postępowania i przesłanek unieważnienia umowy
wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podnosił, że w okolicznościach
wskazanych przez zamawiającego brak jest podstaw do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, co poczytał za wystarczające do stwierdzenia, że
unieważnienie postępowania nastąpiło z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący odnosząc się do treści art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, który stanowi, iż
Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania
przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem
przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, wywodził że
podstawą do unieważnienia postępowania może być również stwierdzenie, że w jego toku
doszło do dokonania czynności z naruszeniem ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania. Zaznaczył jednak, że wyłącznym podmiotem uprawnionym
do wykazania zaistnienia ww. przesłanki jest Prezes Urzędu Zamówień Publicznych.
Z ostrożności, na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że
dopuszczalne jest unieważnienie przez zamawiającego postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, odwołujący uznał, że
okoliczności przywołane przez zamawiającego nie kwalifikują się, jako te z art. 146 ust. 6
ustawy Pzp.
Przytoczył kolejne poglądy piśmiennictwa i orzecznictwa, gdzie w komentarzu do
ustawy Pzp pod red. J. Pieroga wskazano: „Natomiast w ust. 6 nie wystarczy naruszenie
prawa. Konieczne jest jeszcze uznanie, że naruszenie to miało wpływ na wynik
postępowania". Z kolei, w wyroku KIO z dnia 24.11.2015 r. sygn. akt KIO 2451/15 wskazano:
„Zgodnie z zasadami wykładni pojęcie "wynik postępowania” należy rozumieć tak samo jak
na gruncie innych przepisów ustawy; szczególnie art. 192 ust. 2 Pzp, a więc przede
wszystkim jako wybór najkorzystniejszej oferty i udzielenie zamówienia. Wpływ na wynik
postępowania mogą więc mieć jedynie naruszenia przepisów; które sprowadzają się do
eliminacji z postępowania wykonawców i ofert, które do zamówienia winny być dopuszczone
(a nawet zamówienie uzyskać), albo dopuszczenia i udzielenia zamówienia wykonawcom i
ofertom niespełniającym warunków przetargu. Tylko tego typu przypadki naruszeń cechuje
obiektywizacja i określoność wpływu na wynik postępowania, oderwane od hipostazowania
na temat ewentualnych możliwości wykonawców, podejmowanych przez nich działań i ich
motywów”.
Odwołujący ponownie wskazał, że w odniesieniu do trzech wad postępowania
wskazanych przez zamawiającego w piśmie informującym o unieważnieniu postępowania
nie tylko nie powołano się na żadną z podstaw unieważnienia umowy, jak również
zamawiający nawet nie próbował wykazać, że „wady" te mają wpływ na wynik postępowania.
Z ostrożności, odnosząc się do wad przywoływanych przez zamawiającego wskazał, co
następuje:
- „Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w sposób odbiegający od
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego",
Odwołujący stwierdził, że analiza wpływu ww. okoliczności na wynik postępowania,
jak też analiza tego, które przepisy ustawy Pzp zostały w tym przypadku naruszone jest
bezprzedmiotowa. Zamawiający nie tylko nie wskazał przepisu, który został naruszony, ale
również nie wyjaśnił, w jaki sposób okoliczność ta mogła mieć wpływ na wynik
postępowania,
- „Zamawiający„wskazał w załączniku do SIWZ (wzór umowy) w paragrafie 4 - wymóg
posiadania przez Wykonawców zezwolenia na wykonywanie krajowego drogowego
przewozu osób wydanego przez właściwe władze województwa łódzkiego, co nie wynika
wprost z ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (tekst jedn. Dz. U. z
2013r. poz. 1414 ze zm.)".
W ocenie odwołującego skazana powyżej okoliczność jest niezrozumiała. Zauważył,
że sam Zamawiający, używając określenia „co nie wynika wprost", wydaje się nie mieć
pewności co do dokonanej przez siebie kwalifikacji „naruszenia".
Ponadto zaznaczał, że analiza przeprowadzonych przez tego samego
zamawiającego analogicznych postępowań w poprzednich latach wskazuje, że sam
zamawiający dotychczas przyjmował, że żądanie przedmiotowego zezwolenia jest konieczne
i zgodne z przepisami prawa. Przykładowo, w postępowaniu z 2013 roku w pkt VII.1.1.1
zamawiający żądał przedmiotowego dokumentu. Niezrozumiałym było dla odwołującego,
dlaczego jedynie w niniejszym postępowaniu, w którym oferta odwołującego jest
najkorzystniejsza, zamawiający powołuje się na rzekomą wadę postępowania związaną z
żądaniem przedmiotowego dokumentu, jak też powołuje się na tę okoliczność dopiero po
złożeniu ofert.
Odwołujący przywołał art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 roku o transporcie
drogowym (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 1414 z późn. zm.) - podjęcie i wykonywanie
transportu drogowego, z zastrzeżeniem art. 5b ust. 1 i 2, wymaga uzyskania zezwolenia na
wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego, na zasadach określonych w rozporządzeniu
Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1071/2009 z dnia 21 października 2009 r.
ustanawiającym wspólne zasady dotyczące warunków wykonywania zawodu przewoźnika
drogowego i uchylającym dyrektywę Rady 96/26/WE, zwanym dalej „rozporządzeniem (WE)
nr 1071/2009". Zdaniem odwołującego żądanie przedmiotowego dokumentu nie jest
sprzeczne z ustawą o transporcie drogowym, co oznacza, że brak jest przepisu ustawy Pzp,
który zostałby naruszony w toku postępowania, nie wspominając już o wykazaniu, że
rzekome naruszenie miało wpływ na wynik postępowania.
- Zamawiający „nałożył obowiązek stosowania przez Wykonawców postanowień kontraktu
zawartego przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w Łodzi na rok 2013".
Odwołujący stwierdził, że z uwagi na lakoniczność wskazanej okoliczności nie sposób
się do niej odnieść. Za całkowicie niezrozumiałe przyjął - dlaczego powołanie się w
warunkach przetargu na ww. kontakt miałoby świadczyć o obarczeniu postępowania wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Nie wiadomo jaki przepis ustawy Pzp miałby
zostać w tym przypadku naruszony, jak też jaki miałby być wpływ tego „naruszenia" na wynik
postępowania.
W świetle wskazanych powyżej okoliczności za zasadne uznał w konsekwencji
zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 oraz 93 ust. 3 ustawy Pzp (brak w informacji o
unieważnieniu postępowania uzasadnienia faktycznego i prawnego - co jest samodzielną
podstawą do uwzględnienia odwołania).
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu Izby, i do
protokołu rozprawy zajął następujące stanowisko.
Zamawiający odnosząc się do argumentacji, że z powodu nieprzedstawienia żądanej
licencji, wydanej przez miejscowego starostę nie odrzucił żadnej oferty, stwierdził że nie
mógł tak postąpić, bo wina nie znalazła się po stronie wykonawców, a po stronie
zamawiającego. Podnosił, że wzór umowy miał charakter wiążący, gdyż wykonawcy składali
oświadczenie w formularzu oferty, że pozostają związani postanowieniami SIWZ i wzoru
umowy, który jest integralną częścią SIWZ. Zamawiający zorientował się, że dokumentacja
jest wadliwa dopiero po otwarciu ofert, gdyż charakter postępowania nie upoważniał
zamawiającego do żądania dokumentu licencji z ograniczeniem w obrębie danego
województwa. W ocenie zamawiającego postępowanie jest dotknięte istotną wadą, która po
złożeniu ofert nie mogła być w żaden sposób konwalidowana, nawet gdyby zamawiający
chciał postępować z korzyścią dla wykonawców. Katalog przesłanek unieważnienia
postępowania z art. 146 jest katalogiem otwartym. Nie tylko Prezes UZP ma prawo wystąpić
z wnioskiem o unieważnienie umowy, ale zamawiający w trakcie prowadzonej procedury
przetargowej jeżeli stwierdzi jej uchybienia ma prawo i obowiązek unieważnić postępowanie
w trybie samokontroli.
Odnosząc się do lakoniczności przedstawionego uzasadnienia unieważnienia
postępowania - zdaniem zamawiającego argumentacja odwołującego jest chybiona,
ponieważ uzasadnienie odwołania świadczy, że odwołujący podjął polemikę merytoryczną
na tle dokonanej przez zamawiającego czynności unieważnienia postępowania, a z
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że o tej okoliczności można mówić
wówczas gdy odwołujący pozbawieni są prawa merytorycznej obrony. Zaznaczał, że
wykonawcy są związani postanowieniami wzoru umowy i w takim przypadku gdyby doszło
do wyboru oferty - nie można by zawrzeć ważnej umowy. Zwracał uwagę, że wykonawca
GREGOR-TRANS G.C. złożył ofertę, która byłaby sklasyfikowana na 4-tej pozycji, w związku
z tym nie wygrałby tego postępowania. Zdaniem zamawiającego odwołujący również
podnosił nowe okoliczności, które nie były zawarte w odwołaniu.
W związku z wiążącym charakterem wzoru umowy zamawiający zaznaczał, że gdyby
wybrał wykonawcę w tym postępowaniu, to wówczas również byłyby dla niego obowiązujące
postanowienia umowy miedzy zamawiającym, a NFZ z 2013 r., która to umowa nie została
załączona do dokumentów przetargowych.
Odnośnie akapitu uzasadnienia unieważnienia postępowania: „zamawiający określił
warunki udziału w postępowaniu w sposób odbiegający od uzasadnionych potrzeb
zamawiającego” zamawiający wyjaśniał, że chodziło tutaj zamawiającemu o zawężenie
przedstawienia licencji na przewóz osób do wydanej przez uprawniony organ województwa
Łódzkiego. Dokumentację przetargową na ten sam przedmiot zamówienia z 2013 r.-
wnioskowaną jako dowód przez odwołującego, uznał za pozbawioną znaczenia w tym
przypadku. Zamawiający podkreślał, że wykonawcy w odniesieniu do postanowień SIWZ,
które legły u podstaw unieważnienia postępowania nie zadawali pytań, a zamawiający
zauważył wadę postępowania dopiero po upływie terminu składania ofert, wobec czego nie
była już możliwa modyfikacja SIWZ, a wady, które ujawnił obligowały go do unieważnienia
postępowania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z postanowień SIWZ z załącznikami, z
protokołu postępowania z załącznikami, z zawiadomienia o unieważnieniu przetargu.
Izba uznała dowód zgłoszony przez odwołującego - z dokumentów odnoszących się
do postępowania na ten sam przedmiot zamówienia z 2013 r. - za niemający znaczenia w
przedmiotowej sprawie.
Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron, przedstawione w złożonych pismach oraz
do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Z akt postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego na
wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - wynika następujący stan faktyczny.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia
II. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA
1. Przedmiotem zamówienia USK nr 1 im N. Barlickiego w Łodzi, Gm. M. Łódź, pow. m.
łódzki, województwo łódzkie są usługi transportowe - transport pacjentów dializowanych na
terenie całego kraju, stosownie do miejsca zamieszkania pacjenta od poniedziałku do
soboty, oraz według potrzeb - również w niedziele - załącznik 1A do specyfikacji
stanowiącym jednocześnie formularz ofertowy.
6. Szczególne wymagania Zamawiającego:
6.1 Transport chorych musi spełniać wymogi transportu sanitarnego, a w szczególności
wymagane jest: a. przewidziane prawem oznakowanie pojazdu wskazujące na przewóz
chorych,(…)
III. TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA
Zamówienie będzie realizowane w okresie 48 miesięcy od zawarcia umowy przetargowej.
IV. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
1. W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy:
1.1. posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,
1.2. posiadają wiedzę i doświadczenie: (…)
1.3. dysponują odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia;
1.4. spełniają warunki co do sytuacji ekonomicznej i finansowej.
V. OPIS SPOSOBU DOKONANIA OCENY SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU
1. Zamawiający dokona oceny spełnienia warunków na podstawie złożonych oświadczeń i
dokumentów opisanych w rozdziale VI SIWZ. Wykonawca musi spełnić wymagania
określone przez Zamawiającego w niniejszej SIWZ i wymagania wynikające z przepisów
ustawy PZP. Niespełnienie wymagań powoduje wykluczenie Wykonawcy z postępowania.
Ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. (…)
4. Zamawiający dokona oceny spełniania przez Wykonawców warunków udziału w
postępowaniu na podstawie załączonych dokumentów i oświadczeń, zgodnie z formułą
spełnia - nie spełnia. Z treści załączonych dokumentów musi wynikać jednoznacznie, że ww.
warunki Wykonawca spełnił.
VI. WYKAZ OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY
W CELU POTWIERDZENIA OCENY SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU.
1. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu do oferty należy
załączyć:
1.1. oświadczenie Wykonawcy o spełnianiu wymogów określonych w art. 22 ust. 1 ustawy
PZP (Załącznik Nr 2) (….)
VII. WYKAZ INNYCH OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ
WYKONAWCY WRAZ Z OFERTĄ
1. W celu potwierdzenia, że oferowana usługa będąca przedmiotem zamówienia odpowiada
wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda:
1.1 aktualne zezwolenie na wykonywanie krajowego drogowego przewozu osób wydane
przez właściwy organ. Ustawa z dnia 6 września 2001r. o transporcie drogowym (Dz. U. z
2004 r. Nr 204, poz. 2088 z późn. zm.)
Wymóg ww. został również podany w sekcji III punkt VII ogłoszenia o zamówieniu
XIV. KRYTERIA WYBORU I ZASADY DOKONANIA OCENY OFERT
1.Przy wyborze oferty Zamawiający będzie kierował się kryterium:
CENA - 90 pkt
TERMIN PŁATNOŚCI -10 pkt
XVI. WZÓR PRZYSZŁEJ UMOWY
Umowa, która będzie podpisana w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia, będzie zawierała wszystkie zapisy podane we wzorze umowy
stanowiącej Załącznik Nr 5 do SIWZ.
Załączniki do SIWZ:
Załącznik nr 1 - strona tytułowa oferty.
Załącznik nr 1B - arkusz cenowy oferty
Pkt 2. Akceptujemy w całości i bez zastrzeżeń obowiązujący wzór umowy zamieszczony w
załączniku nr 5 do specyfikacji - w przypadku wyboru naszej oferty zobowiązujemy się do
zawarcia umowy w taki kształcie.
Załącznik nr 5 - wzór umowy;
§ 1
1.Przedmiotem niniejszej umowy jest świadczenie usług transportowych w zakresie
przewozu niepełnosprawnych pacjentów Szpitala, wymagających przeprowadzenia dializ w
ilościach i cenach wyszczególnionych w załączniku nr 1A, stanowiącym integralną część
niniejszej umowy, za łączną kwotę ........ złotych (słownie .........), zgodnie z ofertą
przetargową złożoną w przetargu nieograniczonym nr 13/ZP/2016.
§ 3
Wykonawca będzie zobowiązany do poddania się kontroli NFZ zgodnie z warunkami
konkursu ofert na rok ….., jeżeli NFZ zechce taką kontrolę przeprowadzić
§ 4
Wykonawca zobowiązuje się świadczyć usługi stosownie do i na podstawie przepisów
ustawy z dn. 15.04.2011 r. o działalności leczniczej (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz.
618), Statutu Szpitala nadanego przez organ założycielski, oraz w oparciu o zezwolenie na
wykonywanie krajowego drogowego przewozu osób wydanego przez właściwe władze
województwa łódzkiego, zgodnie z ustawą z dn. 6 wrześnie 2001 r. o transporcie drogowym (
tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 1414 ze zm.), a ponadto stosownie do postanowień
kontraktu zawartego przez Szpital z Narodowym Funduszem Zdrowia w Łodzi na rok 2013 i
postanowień niniejszej umowy.
Oferty w postępowaniu złożyli wykonawcy:
1) GREGOR-TRANS G.C., ul. Mickiewicza 9a, S3-20G Starogard Gdański; cena
3 805 342,68 zł, termin płatności 60 dni
2) Kolumna Transportu Sanitarnego "TRIOMED" Sp. z o.o., ul. Diamentowa 4,
20-447 Lublin; cena 3 723 768,00 zł; termin płatności 60 dni
3) LUXURY MEDICAL CARE Sp. z o.o., Sp. K., ul. Słomińskiego 17/47, 00-195
Warszawa; 3 724 968,00 zł; termin płatności 60 dni
4) MKM TRANS Sp. z o.o., AL Stanów Zjednoczonych 53 lok. 510, 04-028
Warszawa; cena 3 536 058,24; termin płatności 60 dni.
Wykonawcy w dokumentach oferty przedstawili licencje na wykonywanie krajowego
transportu drogowego osób - wydane przez organy właściwe dla siedziby firm, za wyjątkiem
wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego "TRIOMED" Sp. z o.o., który działa na innych
zasadach.
Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania przetargowego z dnia 14 czerwca 2016 r.
podaje: „Dotyczy: przetargu nieograniczonego 13/2P/2016 na zakup usług
transportowych pacjentów dializowanych”. Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Uniwersytecki Szpital Kliniczny Nr i im. N, Barlickiego UM w Łodzi, działając w trybie art. 93
ust 1 pkt 7 ustawy z dn. 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r.,
poz. 2164) uprzejmie zawiadamia o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zakup usług transportowych - transport
pacjentów dializowanych. Uzasadnienie: Zamawiający określił warunki udziału w
postępowaniu w sposób odbiegający od uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, a także
wskazał w załączniku do SIWZ (wzór umowy) w paragrafie nr 4 - wymogu posiadania przez
Wykonawców zezwolenia na wykonywanie krajowego drogowego przewozu osób wydanego
przez właściwe władze województwa łódzkiego, co nie wynika wprost z ustawy z dn. 6
września 2001 r. o transporcie drogowym (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 1414 ze zm.),
a ponadto nałożył obowiązek stosowania przez Wykonawców postanowień kontraktu
zawartego przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w Łodzi na rok 2013 - w
związku z powyższym Zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust 7
ustawy PZP.”
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację do korzystanie ze środków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jest bowiem wykonawcą, który złożył ofertę z
najniższą ceną, a ponadto spełnił pozostałe kryterium oceny ofert. Potwierdzenie się
zarzutów naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie
postępowania - mogłoby pozbawić odwołującego możliwości uzyskania zamówienie, a w
następstwie prowadzić do spowodowania szkody majątkowej po jego stronie.
Przechodząc do rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, Izba miała na uwadze, że
odwołujący kwestionując zasadność unieważnienia postępowania, wskazywał jednocześnie
na niedostateczne uzasadnienie tej czynności. Odwołujący zarzucał, że przedstawione
wykonawcom uzasadnienie miało charakter zdawkowych i niezrozumiałych stwierdzeń, i nie
wyczerpywało definicji uzasadnienia faktycznego i prawnego, które wskazywałoby na
upoważnienie zamawiającego do unieważnienia przedmiotowego przetargu. W odniesieniu
do powyższego zarzutu, należało uwzględnić treść przepisu art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp
nakazującego powiadomienie o unieważnieniu postępowania wszystkich wykonawców,
którzy złożyli oferty - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Czynność unieważnienia postępowania art. 93 ust. 1 ustawy Pzp, może podlegać
weryfikacji - w przypadku skorzystania przez wykonawcę z prawa do wniesienia środków
ochrony prawnej. Na zamawiającego został więc nałożony obowiązek zawiadomienia
wykonawców o podjętej czynności. W zawiadomieniu tym nie wystarczy podać tylko
podstawy prawnej z ograniczeniem do przytoczenia dyspozycji normy prawnej, wraz z
informację o niezasadnych wymaganiach w SIWZ, czy odwołać się do „określenia warunków
udziału w postępowaniu w sposób odbiegający od uzasadnionych potrzeb Zamawiającego,”
w żaden sposób nie sprecyzowanych. Niezbędne jest dokładne poinformowanie o
okolicznościach faktycznych, wyczerpujących przesłankę zawartą w przywoływanym jako
podstawa unieważnienia przetargu przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Izba brała pod uwagę treść podanego przez zamawiającego uzasadnienia czynności
unieważnienia postępowania - podaną w piśmie z dnia 14 czerwca 2016 r., gdyż zarzuty
odwołania odnosiły się do przytaczanych podstaw faktycznych i prawnych, które stały się
przyczyną kwestionowanej czynności zamawiającego, tj.:
„Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w sposób odbiegający od
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego";
Zamawiający „wskazał w załączniku do SIWZ (wzór umowy) w paragrafie 4 - wymóg
posiadania przez Wykonawców zezwolenia na wykonywanie krajowego drogowego
przewozu osób wydanego przez właściwe władze województwa łódzkiego; co nie wynika
wprost z ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (tekst jedn. Dz. U. z
2013r. poz. 1414 ze zm.)";
Zamawiający „nałożył obowiązek stosowania przez Wykonawców postanowień kontraktu
zawartego przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w Łodzi na rok 2013".
Nie można było pominąć, że dopiero w pisemnej odpowiedzi na odwołanie złożonej
na posiedzeniu Izby i do protokołu rozprawy - zamawiający próbował poddać szczegółowej
analizie zaistniałe okoliczności faktyczne - w kontekście podstaw do unieważnienia
postępowania, i przedstawił nowe okoliczności wykazując zasadność zajętego stanowiska,
do których odwołanie, ani się nie odnosiło, ani nie mogło się odnosić.
W ocenie Izby, w żadnej mierze zamawiający nie był upoważniony, ażeby w
postępowaniu odwoławczym przed Izbą uzupełniać uzasadnienie faktyczne podjętej w
przebiegu prowadzonego postępowania czynności - unieważnienia przetargu.
Jak stanowi art. 190 ust. 1 Pzp, nawiązujący do art. 6 K.c. w związku z art. 14
ustawy Pzp, dowód zaistnienia przesłanek obligujących do unieważnienia postępowania
spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek prawny. Na gruncie
rozpoznawanej sprawy zaistnienie okoliczności uzasadniających unieważnienie przetargu
- powinno zatem zostać wykazane przez zamawiającego. Zamawiający jest zobowiązany
już w toku prowadzonych czynności ustalić, że powołana przez niego przesłanka
unieważnienia postępowania nastąpiła, a następnie poinformować o ustaleniach i
podjętych czynnościach oraz ich konsekwencjach wykonawców podając - stosownie do
normy wyrażonej w art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp - nie tylko uzasadnienie prawne
(prawidłową podstawę prawną swojej czynności), ale także pełne uzasadnienie faktyczne.
W realiach niniejszej sprawy, bez najmniejszych wątpliwości, zamawiający w
kontekście powołanej podstawy prawnej art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i podnoszonych
argumentów - wadliwie dokonał poinformowania odwołującego o przyczynach
unieważnienia postępowania, bowiem - wbrew dyspozycji przepisu art. 93 ust. 3 pkt 2 Pzp
- zaniechał podania pełnego i zrozumiałego uzasadnienia faktycznego dokonanej
czynności.
Sformułowania użyte przez zamawiającego w piśmie z dnia 14 czerwca 2016 r., jako
podstawy unieważnienia postępowania, że „Zamawiający określił warunki udziału w
postępowaniu w sposób odbiegający od uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, a także
wskazał w załączniku do SIWZ (wzór umowy) w paragrafie nr 4 - wymogu posiadania przez
Wykonawców zezwolenia na wykonywanie krajowego drogowego przewozu osób wydanego
przez właściwe władze województwa łódzkiego, co nie wynika wprost z ustawy z dn. 6
września 2001 r. o transporcie drogowym (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 1414 ze zm.),
a ponadto nałożył obowiązek stosowania przez Wykonawców postanowień kontraktu
zawartego przez Zamawiającego z Narodowym Funduszem Zdrowia w Łodzi na rok 2013 - w
związku z powyższym Zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust 7
ustawy PZP” - zaświadczają ich ogólnikowy charakter i są niewystarczające aby uznać je za
dostateczne uzasadnienie dla unieważnienia postępowania, jak również nie uzasadniono, że
powyższe stanowi wadę postępowania, z której to przyczyny zawarta umowa w sprawie
realizacji zamówienia publicznego - podlegałby unieważnieniu.
Z przedstawionego uzasadnienia faktycznego nie sposób było wywieść, z czego
wynikało, że zamawiający uznał, że zachodzą wady proceduralne, uniemożliwiające zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy. W konsekwencji Izba podzieliła stanowisko
odwołującego, że uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego zawarte w piśmie z 14
czerwca 2016 r., ograniczające się do przytaczanych wyżej ogólnikowych stwierdzeń o
nieodpowiedniości wymagań stawianych wykonawcom w tym postępowaniu, nie może być
uznane za prawidłowe uzasadnienie faktyczne i prawne, realizujące cel normy art. 93 ust. 3
pkt 2 Pzp.
Zasadnym jest podkreślenie, iż przyczyny podane w informacji o unieważnieniu
przetargu - warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich uzasadnienie. Treść
zawiadomienia, z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia środków ochrony prawnej
ma bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom realizacji swoich praw w
postępowaniu (tak też podają wyroki: KIO z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO 522/11; z
dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1066/10). Z tego względu brak precyzyjnego
wskazania z czego wynika czynność unieważnienia postępowania, prowadzi do wniosku, iż
zamawiający w istocie nie poinformował odwołującego o przyczynie unieważnienia przetargu.
Na zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia uzasadnienia faktycznego swoich decyzji
w taki sposób, aby wykonawca miał pełną wiedzę na temat przyczyn podjętych czynności,
które rzutują na uprawnienia wykonawcy, wynikające z faktu złożenia oferty. Wykonawca nie
ma obowiązku domyślać się, jakie to ustalenia legły u podstaw wnioskowania, że
postępowanie obarczone jest niemożliwą do wyeliminowania wadą. Nie stanowi wypełnienia
dyspozycji normy art. 93 ust. 3 pkt 2 Pzp podawanie przez zamawiającego dopiero na
rozprawie uzasadnienia faktycznego podjętych czynności (tak też wyrok KIO z dnia 11
sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1620/11 oraz sygn. akt KIO 1625/11).
Obowiązek zawiadamiania wykonawców o podejmowanych w postępowaniu
czynnościach określony w art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, czy w oparciu o art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy
Pzp stanowi realizację wyrażonej w art. 8 ust. 1 tej ustawy zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 ustawy - zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Izba uznała, że w okolicznościach rozpatrywanej sprawy, zamawiający uzasadniając w
sposób lakoniczny i ogólnikowy - podjęte czynności unieważnienia postępowania - pozbawił
odwołującego możliwości oceny poprawności prowadzonych działań i ewentualnego ich
rzeczowego i adekwatnego zakwestionowania przez wniesienie odwołania i jego
uzasadnienia, uchybiając tym samym regułom, rządzącym postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego. W świetle powołanych wyżej zasad, niedopuszczalnym jest aby
wykonawca kwestionujący zasadność podjętych przez zamawiającego czynności w
postępowaniu, samodzielne zidentyfikował przyczyny unieważnienia przetargu, a następnie
w oparciu o poczynione założenia, przedstawiał w odwołaniu argumenty przemawiające za
nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego. Zamawiający jest
zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności, tak aby zagwarantować
wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególności
uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o unieważnieniu przetargu - powinno wyczerpująco
obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy
oceny zamawiającego nie podziela - mógł do wskazanych przez zamawiającego okoliczności
w pełni ustosunkować się wnosząc odwołanie.
Zdaniem Izby, brak prawidłowego uzasadnienia czynności unieważnienia
postępowania, może mieć istotny wpływ na jego wynik w rozumieniu postanowień art. 192 ust.
2 ustawy Pzp, stanowiącego, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący nie był bowiem w stanie sformułować w złożonym odwołaniu - wyczerpujących
zarzutów kwestionujących prawidłowość unieważnienia procedury przetargowej - z przyczyn
podawanych przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i do protokołu rozprawy.
Możliwość efektywnego korzystania ze środków ochrony prawnej, należy do
podstawowych gwarantowanych praw wykonawcy uczestniczącego w przetargu publicznym.
Aby skutecznie korzystać z prawa do wyboru własnej oferty, wykonawca musi poznać pełne
przyczyny unieważnienia przetargu. W tym aspekcie Izba uznała, że okoliczność wadliwego
uzasadnienia kwestionowanej czynności mogła mieć wpływ na wynik postępowania,
pozbawiając odwołującego możliwości wyboru jego oferty, która była najkorzystniejsza w
świetle ustalonych kryteriów oceny ofert. Odwołujący wprost podnosił, że „W świetle
wskazanych powyżej okoliczności zasadne są w konsekwencji zarzuty naruszenia art. (…)
93 ust. 3 ustawy Pzp (brak w informacji o unieważnieniu postępowania uzasadnienia
faktycznego i prawnego jest samodzielną przesłanką do uwzględnienia odwołania.”
Brak wystarczającego uzasadnienia kwestionowanej czynności przesądził o
uwzględnieniu odwołania - bez możliwości rozpatrzenia zarzutów merytorycznych -
dotyczących oceny podstaw do unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Należało uwzględnić, że rozprawa przed Krajową Izbą Odwoławczą, nie jest
miejscem dla przedstawiania uzasadnienia uprzednio podejmowanych czynności
zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Odwołanie bowiem jest wnoszone od
czynności, czy też zaniechania czynności zamawiającego, podejmowanych w toku
postępowania o zamówienie publiczne. Rozprawa przed Krajową Izbą Odwoławczą nie jest
też składnikiem postępowania przetargowego, lecz podlega odrębnym regułom organu
zewnętrznego. Pisma oświadczenia i stanowiska stron składane przed Izbą w danej sprawie,
nie są zatem równoznaczne z podejmowaniem czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Dlatego też, uzupełniające uzasadnianie w pismach składanych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, czy na rozprawie - podjętych uprzednio czynności, w
odniesieniu do których w zawiadomieniu wykonawcy podano wręcz lakoniczne uzasadnienie
faktyczne, nie mogło odnieść zamierzonego skutku. Izba bowiem weryfikuje działania
zamawiającego, pod względem przestrzegania wzorca ustawowego, w takim kształcie w
jakim zostały one podjęte w trakcie postępowania przetargowego. W żadnym wypadku nie
zastępuje zamawiającego w jakichkolwiek czynnościach, i nie dokonuje za zamawiającego
czynności. Może poddawać ocenie czynności, w takim kształcie, jak zostały faktycznie przez
zamawiającego dokonane i stanowiły podstawę do zaskarżenia, a nie w formie szerokiej
interpretacji w odpowiedzi na odwołanie.
Całokształt okoliczności sprawy prowadzi do wniosków, że zamawiający uznawał, że
to Izba w uzasadnieniu wyroku dokona za zamawiającego oceny podnoszonych odwołaniem
poszczególnych argumentów, przy tym w kontekście stanowiska zamawiającego w
udzielonej odpowiedzi na odwołanie.
Przepis art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp upoważnia Izbę jedynie do nakazania
unieważnienia czynności i do nakazania wykonania, powtórzenia czynności zamawiającego
podjętej w postępowaniu. Skoro zamawiający zaniechał rzetelnego, wszechstronnego i
wyczerpującego podania uzasadnienia skarżonej decyzji - w przebiegu postępowania
przetargowego - na co wskazuje treść przedstawionego uzasadnienia przesłana
wykonawcom w zakresie unieważnienia przetargu - nie miał podstaw oczekiwać, iż to Izba w
toku postępowania odwoławczego ustali przesłanki upoważniające go zastosowania art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że brak w informacji o unieważnieniu
postępowania wystarczającego uzasadnienia faktycznego i prawnego, stanowi samodzielną
podstawą do uwzględnienia odwołania.
Bieg terminu na wniesienie odwołania, jako środka ochrony prawnej rozpoczyna się z
chwilą otrzymania prawidłowo sporządzonej informacji o wyniku postępowania, w tym o jego
unieważnieniu. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, należało stwierdzić, że termin na
zaskarżenie merytorycznej czynności zamawiającego, jeżeli czynność unieważnienia
przetargu zostanie przez zamawiającego podtrzymana, zacznie biec, gdy zamawiający w
wyniku powtórzenia procedury, z uwzględnieniem poprawnie zastosowanego art. 93 ust. 3
pkt 2 ustawy Pzp - poinformuje wykonawców o podjętej decyzji.
Szczegółowe okoliczności unieważnienia przetargu, podawane w pismach w toku
postępowania odwoławczego - nie podlegały rozpatrzeniu przez Izbę w niniejszej sprawie. W
przypadku, gdy zamawiający w wyniku ponownej czynności - podtrzyma decyzję
unieważnienia postępowania i ją na nowo uzasadnieni - wykonawcy będą przysługiwały nowe
środki zaskarżenia.
Izba w tej sprawie, a priori nie mogła zająć stanowiska, że zachodzą podstawy do
unieważnienia przetargu, ani tego niniejszym wyrokiem nie przesądza. Wyrok ma ten skutek,
że zamawiający jest zobowiązany powtórzyć swoje działania, od powzięcia czynności o
unieważnieniu postępowania. W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie o czym
orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Izba zaliczyła uiszczony przez odwołującego wpis na poczet kosztów
postępowania odwoławczego na podstawie § 3 pkt 1 oraz na podstawie § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238), Izba zasądziła od
zamawiającego na rzecz odwołującego żądane koszty z tytułu zwrotu poniesionego wpisu i
zastępstwa przez pełnomocnika - na podstawie złożonego do akt sprawy rachunku.
Przewodniczący:
.......…………………..