Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1294/16
KIO 1299/16


WYROK
z dnia 19 września 2016 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 26 lipca 2016 roku oraz 13 września 2016 roku,
w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 15 lipca 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia SPC Europe Sp. z o.o., Beijing SPC Environment Protection Tech
Co. Ltd, ul. Flory 5/5, 00-586 Warszawa,
B. w dniu 15 lipca 2016 r. przez wykonawcę GE Power Sp. z o.o., al. Jana Pawła II 12,
00-124 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.,
ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów,

przy udziale:
A. wykonawcy GE Power Sp. z o.o., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1294/16 po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SPC Europe Sp. z
o.o., Beijing SPC Enviroment Protection Tech Co. Ltd, ul. Flory 5/5, 00-586
Warszawa, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 1299/16 po stronie zamawiającego,
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ERBUD S.A.,
YARA ENVIRONMENTAL TECHNOLOGIES Gmbh, ul. Klimczaka 1, 02-797
Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 1294/16 i KIO 1299/16 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołania.

2. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisu od
odwołania.
2.2. Zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia SPC Europe Sp. z o.o., Beijing SPC Environment Protection Tech Co.
Ltd, ul. Flory 5/5, 00-586 Warszawa na rzecz zamawiającego PGE Górnictwo
i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów, kwotę 650 zł
70 groszy (sześćset pięćdziesiąt złotych siedemdziesiąt groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu noclegu,
2.3. Zasądza od odwołującego GE Power Sp. z o.o., al. Jana Pawła II 12, 00-124
Warszawa na rzecz zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna
S.A., ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów, kwotę 650 zł 70 groszy (sześćset pięćdziesiąt
złotych siedemdziesiąt groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu noclegu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.



Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt: KIO 1294/16
KIO 1299/16
Uzasadnienie

Zamawiający – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa
instalacji katalitycznego odazotowania spalin dla dwóch kotłów Benson OP-206 wraz
z modernizacją podgrzewaczy wody, wentylatorów spalin i obrotowych podgrzewaczy
powietrza” w Elektrowni Pomorzany”.
Dnia 6 lipca 2016 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego
postępowania.

KIO 1294/16

Dnia 15 lipca 2016 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
SPC Europe Sp. z o.o., Beijing SPC Environment Protection Tech Co. Ltd, ul. Flory 5/5,
00-586 Warszawa (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od czynności zamawiającego polegających na: wykluczeniu odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
i uznania oferty odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez ich niewłaściwe
zastosowanie i wykluczenie odwołującego z postępowania oraz uznania oferty
odwołującego za odrzuconą ze względu na niewniesienie wadium (niezłożenie oryginału
dokumentu gwarancji bankowej na zabezpieczenie wadium, a złożenie kopii ww.
dokumentu) w postępowaniu, podczas gdy odwołujący złożył oryginał gwarancji bankowej
na zabezpieczenie wadium w postępowaniu zgodnie z wymaganiami s.i.w.z., to jest
w oddzielnej kopercie i doręczył oryginalny dokument do zamawiającego.
2. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
i odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezgodne z s.i.w.z. wypełnienie pozycji nr 4
w kolumnie 4 w Załączniku nr 3 do oferty odwołującego - Harmonogram Rzeczowo-
Finansowy, to jest wpisanie tam kwoty równej 6% ceny ofertowej, zamiast zgodnej
z wymaganiami s.i.w.z. kwoty równej 2% ceny ofertowej netto podczas, gdy taka
niezgodność z s.i.w.z. stanowi „inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści
oferty", o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i jako taka powinna zostać

poprawiona przez zamawiającego, gdyż poprawienie ww. omyłki nie powodowałoby
żadnych trudności po stronie zamawiającego, ani nie wprowadzałoby istotnych zmian
w treści oferty, gdyż jedyną zmianą byłoby opóźnienie płatności wskazanych
4% wynagrodzenia.
3. Naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
i nierówne traktowanie wykonawców poprzez zaniechanie poprawienia omyłki
odwołującego opisanej w zarzucie nr 2, podczas gdy zamawiający dokonał poprawek
podobnych omyłek w ofercie konsorcjum Erbud S.A. i Yara Environmental Technologies
GmbH oraz ofercie GE Power sp. z o.o. podczas, gdy równo traktując wykonawców
i poprawiając omyłki w innych ofertach zamawiający powinien poprawić również omyłkę
w ofercie odwołującego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) Unieważnienia czynności dokonanej przez zamawiającego w dniu 6 lipca 2016 roku:
oceny ofert w postępowaniu oraz wyboru oferty Konsorcjum Erbud S.A. i Yara
Environmental Technologies GmbH jako najkorzystniejszej,
2) Unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i uznania jego oferty za odrzuconą
z uwagi na niewniesienie wadium,
3) Unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego ze względu na niezgodność
Harmonogramu Rzeczowo Finansowego z s.i.w.z.,
4) Dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu.
Jednocześnie odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
zwrotu kosztów postępowania.

Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w przypadku uwzględnienia odwołania i unieważnieniu czynności
wykluczenia odwołującego i uznania jego oferty za odrzuconą oraz unieważnieniu czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonania ponownej oceny ofert, oferta odwołującego
stanowić będzie ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu ze względu na najniższą spośród
zaoferowanych cenę i koszt eksploatacji. Ponadto, jeśli przy ponownej ocenie ofert
pozostaną nieodrzucone, co najmniej 3 oferty, zamawiający będzie prowadził aukcję
elektroniczną, zatem ceny ofertowe mogą ulec zmianie.

Odwołujący wskazał, iż złożył oryginał gwarancji bankowej na zabezpieczenie wadium
w postępowaniu zgodnie z wymaganiami s.i.w.z., to jest w oddzielnej kopercie i doręczył
oryginalny dokument do zamawiającego. Potwierdzenie złożenia wadium zostało wydane
przez zamawiającego. Odwołujący stoi na stanowisku, że:

a) Oryginalna gwarancja bankowa na zabezpieczenie wadium nr LG30701B600001
złożona przez odwołującego znajduje się w aktach postępowania,
b) Gdyby na skutek wniosków dowodowych zgłaszanych przez zamawiającego (np.
biegłego grafologa), Izba ustaliła, że w aktach postępowania znajduje się kopia
gwarancji bankowej a nie oryginał, odwołujący podkreśla, że w dniu 31 marca 2016
roku w oddzielnej kopercie, wraz z ofertą odwołującego, odwołujący złożył oryginał
gwarancji bankowej i nie są mu znane przyczyny, z jakich obecnie w aktach znajduje
się kopia przedmiotowej gwarancji.
Odwołujący wskazał, iż wypełniając Harmonogram Rzeczowo-Finansowy, w każdym
przypadku podawał wartość graniczną wymaganą przez zamawiającego. Zamawiający
wykluczył odwołującego za błędne wypełnienie wiersza 4 w kolumnie nr 4, ponieważ
odwołujący wskazał w tej pozycji kwotę 2.760.163,20 złotych, co stanowiło 6% ceny
ofertowej netto. Przy uwzględnieniu wartości poprzednich pozycji (które nie mogły być
wypełnione wyższymi kwotami niż wskazane przez zamawiającego), celem spełnienia wyżej
wskazanego wymogu, że „suma kwot podana w pozycji 1-4 nie może przekroczyć 4%> ceny
ofertowej”, pozycja wiersza 4 w kolumnie nr 4 powinna być poprawiona z 6% ceny ofertowej
do 2% ceny ofertowej, to jest do kwoty 920.054,40 złotych, a pozostała wartość 1.840.108.80
złotych (4% wynagrodzenia ofertowego netto, powinna zostać przeniesiona do innej/ych
pozycji, w której/ych możliwe było zwiększenie kwoty płatności.
Zdaniem odwołującego, omyłka mogła być łatwo poprawiona przez zamawiającego, na
dwa sposoby. Pierwszy najbardziej korzystny dla zamawiającego to jest przeniesienie
przedmiotowych 4% wynagrodzenia do płatności, jako ostatnia rata. Zgodnie natomiast
z zamiarem odwołującego wyrażonym w ofercie (odwołujący chciał otrzymać jak największe
płatności jak najszybciej), zamawiający powinien przenieść 4% do pierwszej płatności, która
nie była obwarowana wymaganiami, co do wysokości płatności. Niezmiennie logiczne jest,
że odwołujący przyjąłby każdy sposób poprawienia omyłki, gdyż składając ofertę dał wyraz
swojemu zamiarowi realizacji zamówienia. Zmiana zatem terminu płatności 4%
wynagrodzenia nie byłaby dla odwołującego istotna jeśli chodzi o zmianę zamiaru realizacji
zamówienia. Zatem poprawienie omyłki w zakresie ustalenia rat płatności mogło nastąpić
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, i działając na korzyść odwołującego (korzyścią
odwołującego byłoby wcześniejsze otrzymanie płatności), zamawiający powinien przenieść
płatność 4% wynagrodzenia ofertowego netto do pozycji 6.7 w kolumnie 4 Harmonogramu
Rzeczowo Finansowego tj. w pozycji 6.7 w kolumnie 4 tabeli i wskazanie tam kwoty
2.300.136 złotych (5% wynagrodzenia ofertowego netto), zamiast wpisanej w ofercie
odwołującego kwoty 460.027,20 zł (1% wynagrodzenia ofertowego netto). Ten sposób
poprawienia omyłki najbardziej odpowiada wyrażonemu w ofercie zamiarowi odwołującego,
aby otrzymać płatność w pierwszej kolejności, jak najszybciej i zgodnie z wymogami s.i.w.z.

Analogicznie, najkorzystniejsze dla zamawiającego byłoby powiększenie ostatniej raty
wynagrodzenia o wspomniane 4%. Zatem, poprawienie omyłki w zakresie ustalenia rat
płatności mogło nastąpić zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i mogło również polegać
na dodaniu 4% wynagrodzenia ofertowego netto w ostatniej pozycji Harmonogramu
Rzeczowo Finansowego, tj. w pozycji 6.10 w kolumnie 4 tabeli i wskazanie tam kwoty
4.140.244.80 złotych (9% wynagrodzenia ofertowego netto), zamiast wpisanej w ofercie
odwołującego kwoty 2.300.136 zł (5% wynagrodzenia ofertowego netto).
W następstwie poprawienia dwóch pozycji w kolumnie 4, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 lub
3 ustawy Pzp, zamawiający powinien poprawić również pozycje w kolumnie 5
Harmonogramu Rzeczowo Finansowego.
W przypadku poprawienia omyłki poprzez przeniesienie 4% wynagrodzenia z pozycji 4 do
pozycji 6.7., zamawiający w tych pozycjach powinien poprawić wartość zaliczki, w pozycji 4
kolumnie 5 wpisując 10% wartości pozycji 4 w kolumnie 4, a w pozycji 6.7. w kolumnie 5
aktualizując wartość zaliczki pozostałej do rozliczenia.
W przypadku poprawienia omyłki poprzez przeniesienie 4% wynagrodzenia z pozycji 4 do
pozycji 6.10., z uwagi na fakt, że pozycja 4 w kolumnie 5 stanowiła 10% wartości wskazanej
w poz. 4 w kolumnie 4. Zamawiający powinien jak powyżej poprawić wartości kolumny 5
w pozycjach 4 i 6.7.
Takie zmiany powodują, że wszystkie pozostałe pozycje są zgodne z wymaganiami
zamawiającego, a poprawienie omyłek nie nastręcza żadnych trudności. Odwołujący
wskazał, że poprawienie omyłki stanowi bardzo prostą czynność niebudzącą żadnych
wątpliwości ani niewymagającą żadnych konsultacji z odwołującym, poza wymaganym
poinformowaniem odwołującego o dokonanej poprawce.
Omyłka w harmonogramie nie zmieniała wartości ceny ofertowej (suma pozycji
harmonogramu stanowiła równowartość ceny ofertowej), a ponadto zamawiający sam
przewidując aukcję elektroniczną przewidywał przecież wykonywanie działań
matematycznych na harmonogramie płatności. Gdyby zatem była przeprowadzona aukcja
elektroniczna to zamawiający i tak wykonywałby działania matematyczne na Harmonogramie
Rzeczowo-Finansowym. Z tego względu należy przyjąć, że uwzględnienie w kolumnie 5
konsekwencji poprawienia omyłki w kolumnie 4 nie powinno powodować żadnych trudności
po stronie zamawiającego.
Zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez
nierówne traktowanie odwołującego i innych wykonawców w związku z zaniechaniem
poprawienia omyłki opisanej w zarzucie nr 2 odwołania.
Zamawiający poprawił omyłki w dwóch ofertach: konsorcjum Erbud S.A. i Yara
Environmental Technologies GmbH oraz GE Power sp. z o.o.

Omyłka w ofercie konsorcjum Erbud S.A. i Yara Environmental Technologies GmbH
również dotyczyła niepoprawnego wypełnienia pozycji Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego. Zarzut jest zasadny, mimo, iż omyłka poprawiona przez zamawiającego
dotyczyła innej pozycji (dotyczyła pozycji 5.8.). Poprawiona omyłka powinna być traktowana
na równi z omyłką odwołującego opisaną powyżej w zarzucie nr 2 i podobnie poprawiona.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający podniósł, iż odwołujący powołuje się na rzekomo wadliwe
wykluczenie odwołującego z postępowania z uwagi na niezłożenie oryginału dokumentu
gwarancji bankowej na zabezpieczenie wadium w postępowaniu. Odwołujący nie
kwestionuje przy tym tego, iż obowiązkiem wykonawców wnoszących wadium w formie
gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej w przedmiotowym postępowaniu było wniesienie
takich dokumentów w oryginale; podnosi natomiast, że składając zamawiającemu ofertę,
doręczył zamawiającemu również (w odrębnej kopercie) oryginał gwarancji wadialnej.
Potwierdzeniem ww. okoliczności ma być - według odwołującego - dokument z dnia
31 marca 2016 r. podpisany przez pracownika zamawiającego i wydany przedstawicielowi
wykonawcy w momencie złożenia przez tego ostatniego w dniu 31.03.2016 r. o godz. 9:55
w miejscu wskazanym w s.i.w.z., koperty z ofertą oraz koperty z wadium. Zamawiający
podniósł, że nie kwestionuje ww. dokumentu, jednak wskazał, że przywołany dokument nie
może stanowić dowodu na to, że odwołujący składając zamawiającemu kopertę opisaną jako
„oferta”, jak też kopertę opisaną jako „wadium”, umieścił w nich oryginały tychże
dokumentów. Zarówno oferta jak i wadium wnoszone przez wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu składane były w odrębnych kopertach, a ich otwarcie następowało jawnie,
publicznie, równocześnie, w terminie i miejscu wskazanym w s.i.w.z. Tak też się stało
z kopertami złożonymi przez odwołującego. Zarówno koperta złożona przez odwołującego,
a opisana jako „oferta”, jak też złożona przez niego koperta opisana jako „wadium” otwarte
zostały równocześnie w czasie wyznaczonym dla otwarcia ofert. Jednocześnie, przy otwarciu
ofert, również nie dokonywano ani formalnej, ani tym bardziej merytorycznej, oceny
prawidłowości złożonych dokumentów. Tym samym moment otwarcia ofert nie był czasem,
w którym zamawiający powinien był dokonywać weryfikacji otrzymanych w kopertach
dokumentów. Takiej też weryfikacji wówczas nie dokonywano. Po otwarciu ofert i odczytaniu
zgodnie z wymogami ustawy wymaganych elementów ofert, oferty zostały zabezpieczone
i były przechowywane w zamkniętych pomieszczeniach. Dokumenty potwierdzające złożenie
wadiów zostały przekazane przez sekretarza komisji przetargowej - osobie odpowiedzialnej
za rejestrowanie i zabezpieczenie wadiów. Zamawiający podkreślił, że żaden inny pracownik
zamawiającego nie wykonywał kolorowych kopii dokumentów wadialnych złożonych w tym
postępowaniu. Dopiero w momencie dokonywania rejestracji dokumentów wadialnych,

pracownik zamawiającego zwróciła uwagę, iż dokument gwarancji wadialnej otrzymany
przez nią nie jest dokumentem oryginalnym, lecz stanowi kolorową kserokopię. O fakcie tym
poinformowała sekretarza komisji przetargowej, który po oględzinach dokumentu, sprawdził
zawartość złożonej w odrębnej kopercie oferty SPC, aby upewnić się czy omyłkowo oryginał
gwarancji wadialnej nie został załączony wraz z ofertą. W ofercie odwołującego nie było
jednak ani oryginału, ani też innej kopii gwarancji wadialnej. W związku z poczynionymi
ustaleniami, dokument gwarancji wadialnej przedłożony przez odwołującego okazano
(w pomieszczeniu, w którym gwarancja ta przez cały czas była przechowywana) pozostałym
członkom komisji przetargowej, którzy zgodnie stwierdzili, że jest to kopia dokumentu, a nie
wymagany postanowieniami s.i.w.z. oryginał.
Zamawiający podkreślił, że badając dokument przedłożony przez odwołującego, jako
gwarancja wadialna analizie poddano nie tylko formę, ale również treść tegoż „dokumentu”
gwarancji wadialnej, zwracając uwagę, że wynika z niej, iż zwrot oryginału gwarancji
wystawcy powoduje wygaśnięcie zobowiązania gwarancyjnego. Niezależnie więc od faktu, iż
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w przedmiotowym postępowaniu
wyraźnie zaznaczono, że wykonawca ma obowiązek przedłożenia oryginału gwarancji
wadialnej, to również z uwagi na jej treść zawierającą postanowienia wskazujące na
doniosłość skutków wynikających z posiadania oryginalnego dokumentu, nie mógł
zamawiający uznać, że złożenie przez wykonawcę kopii gwarancji wadialnej zabezpiecza
jego interesy i zapewnia osiągnięcie celu, dla którego domagał się wniesienia wadium.
Zamawiający wskazał, iż odwołujący uzasadniając swoje stanowisko podniósł,
iż zamawiający mógł poprawić harmonogram zawarty w ofercie wykonawcy i to na dwa
różne sposoby. Powyższa argumentacja, w ocenie zamawiającego, potwierdza
jednoznacznie, iż sprzeczność treści oferty (harmonogramu) z s.i.w.z. jest tego rodzaju,
że nie jest możliwe poprawienie tej oferty (harmonogramu) w jeden tylko sposób
dostosowujący jej treść do wymogów s.i.w.z., ale też potwierdza, że aby zamawiający mógł
poprawić treść tej oferty musi de facto przeprowadzić z wykonawcą negocjacje w tym
zakresie i dowiedzieć się, w jaki sposób (z możliwych różnych wariantów) na aktualnym
etapie postępowania (już po otwarciu ofert) wykonawca chciałby zmodyfikować swoje
oświadczenie zawarte w ofercie. Negocjacje takie nie sprowadzałyby się zatem do działań,
mających na celu uzyskanie potwierdzenia przez zamawiającego (choćby w drodze
wyjaśnień) złożenia przez wykonawcę określonej, zakładanej przez zamawiającego treści
oświadczenia woli, ale nieodzowne byłyby takie działania, które miałyby doprowadzić dopiero
do poznania przez zamawiającego, jakie to oświadczenie woli wykonawcy (spośród różnych
możliwych, wariantów) miałoby w istocie stanowić treść jego oferty, co jednocześnie
dawałoby wykonawcy możliwość arbitralnego decydowania (już po terminie składania ofert)
o kształcie złożonego przez niego w ofercie oświadczenia woli, odnośnie którego możliwość

zmiany czy też poddawania negocjacjom została ustawowo wykluczona. Z tego też względu,
wykazywanie przez odwołującego odmiennych możliwych modyfikacji złożonego przez niego
w ofercie oświadczenia woli w zakresie tak istotnym (zarówno dla zamawiającego, jak i dla
wykonawcy), jak wysokości poszczególnych płatności na rzecz wykonawcy, wykazując
w istocie konieczność przeprowadzenia przez zamawiającego negocjacji z wykonawcą
w zakresie treści złożonej przez niego oferty, (a czego wyraźnie zabrania ustawodawca
w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp), po to by wyeliminować niezgodność oferty z s.i.w.z., nie może
być argumentem za powinnością zamawiającego poprawienia oferty tego wykonawcy
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz
uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też
podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wskazał, iż wymaga wniesienia wadium m.in. w postaci złożenia oryginału
gwarancji bankowej.
W związku z wątpliwościami wynikającymi z faktu, iż zamawiający stwierdził, w trakcie
badania oferty, że dokument gwarancji bankowej nie jest dokumentem oryginalnym, Izba
dopuściła i przeprowadziła dowód z opinii biegłego z dziedziny kryminalistyki wpisanego na
listę biegłych sądowych prowadzoną przez Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie w celu
wydania opinii w przedmiocie: „Czy złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: SPC Europe Sp. z o.o., Beijing SPC Environment Protection Tech
Co. Ltd znajdująca się w aktach postępowania gwarancja bankowa zapłaty wadium

LG30701B600001 z dnia 21 marca 2016 r. jest dokumentem oryginalnym czy też kopią tego
dokumentu”.
Zgodnie z art. 81 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (t.j. Dz. U.
z 2015 poz. 128 ze zm.), (1) Gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-
gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych
warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu
dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania
zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji -
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. (2) Udzielenie i potwierdzenie gwarancji
bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności.
Zasadę pisemności natomiast regulują przepisy ustawy kodeks cywilny, gdzie w art. 78
§ 1 ustawodawca wskazał, że do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza
złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Do
zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów obejmujących treść oświadczeń woli,
z których każdy jest podpisany przez jedną ze stron, lub dokumentów, z których każdy
obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez nią podpisany.
Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia z dnia 29 kwietnia 2015 r., w sprawie o sygn. akt
IV CSK 527/14, wyraźnie wskazał, iż „Skuteczne potwierdzenie podpisu może dotyczyć tylko
oryginału dokumentu, a nie jego kopii (kserokopii). Przesądza o tym brzmienie art. 78 § 1
k.c., w którym jest mowa o własnoręcznym podpisie złożonym na dokumencie obejmującym
treść oświadczeń woli. Ze względu na bezpieczeństwo obrotu, rozszerzanie takiej możliwości
na kserokopie dokumentów jest niedopuszczalne.”. Jak utrwaliło się w doktrynie „Forma
pisemna czynności prawnej jest zachowana wówczas, gdy osoba, która składa oświadczenie
woli, składa zarazem własnoręczny podpis na dokumencie obejmującym treść tego
oświadczenia. Ustawodawca nie określił przy tym cech, które musi wykazywać podpis, co
wiąże się z licznymi problemami praktycznymi. Należy przyjąć, że podstawowymi funkcjami
podpisu są identyfikacja osoby składającej oświadczenie woli oraz potwierdzenie faktu
złożenia oświadczenia określonej treści, a nie tylko zamiaru jego złożenia. Sąd Najwyższy
wskazał, że art. 78 pozostaje w związku z art. 245 k.p.c., z którego wynika, że dokument
prywatny stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte
w tym dokumencie (wyrok SN z dnia 8 maja 1997 r., II CKN 153/97, LEX nr 55391).
Podpisanie dokumentu wskazuje także na to, że oświadczenie woli zostało zakończone, nie
zaś przerwane (na temat funkcji podpisu por. K. Knoppek, Dokument w procesie..., s. 39–40,
oraz Z. Radwański (w:) System Prawa Prywatnego, t. 2, s. 125). Podpis musi być złożony
własnoręcznie w taki sposób, aby można było ustalić na podstawie badania pisma, kto jest
autorem podpisu (por. wyżej wyrok SN z dnia 8 maja 1997, II CKN 153/97). Nie jest
podpisem wydruk nazwiska czy też obraz podpisu odciśnięty sposobem mechanicznym (tzw.

faksymile). Trzeba jednak zaznaczyć, że przepisy szczególne mogą wprowadzać wyjątki
dopuszczające złożenie podpisu przez odbicie go sposobem mechanicznym (por. art. 92110
§ 2 k.c., art. 328 § 2 k.s.h., art. 5 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r.
o obligacjach, tekst jedn.: Dz. U. z 2001 r. Nr 120, poz. 1300 z późn. zm.; por.
W. Robaczyński, Podpis własnoręczny..., s. 124). Faksymile nie spełnia wymogu
własnoręczności także na gruncie prawa procesowego (por. K. Lubiński, O problemie
dopuszczalności dokonywania czynności sądowego postępowania egzekucyjnego
w sprawach cywilnych na nośnikach danych albo za pośrednictwem środków komunikacji
elektronicznej, Palestra 2009, nr 9–10, s. 21–22; autor powołuje się przy tym na dawno już
wyrażone stanowisko orzecznictwa, że nie ma powodu, by różnicować wymagania
dotyczące podpisu na tle prawa materialnego i prawa procesowego), [Wojciech
Robaczyński, Komentarz do art.78 Kodeksu cywilnego, LEX 2014].
W opinii z dnia 29 sierpnia 2016 roku, biegły jednoznacznie stwierdził, że przedstawiony
do badań dokument jest w całości kopią innego dokumentu, bowiem poszczególne,
składające się na niego elementy w postaci nagłówków firmowych, zapisu tekstowego,
podpisów oraz odwzorowania pieczątki firmowej zawierają cechy kserograficznego
powielenia. Jedynie odbitki pieczęci o treści „Oryginał” zostały naniesione bezpośrednio na
podłoże już po sporządzeniu kopii dokumentu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że odwołujący nie przedłożył oryginału
dokumentu, którego żądał zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, brak
wymaganej pisemności gwarancji, dlatego też uznać należało, iż odwołujący nie
zabezpieczył swojej oferty w wadium, dlatego też podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Odnośnie zarzutu odwołującego dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezgodne z s.i.w.z. wypełnienie pozycji
nr 4 w kolumnie 4 w Załączniku nr 3 do oferty odwołującego, Harmonogram Rzeczowo-
Finansowy, to jest wpisanie tam kwoty równej 6% ceny ofertowej, Izba stwierdziła, co
następuje.
Zgodnie z instrukcją wypełniania załącznika nr 3 do formularza oferty - Harmonogramu
Rzeczowo Finansowego: „w kolumnie 4 Wykonawca poda kwoty płatności w zł za Etap
Realizacji, przy czym kwoty te nie mogą przekroczyć wartości procentowych wpisanych do
tabeli kursywą oraz suma kwot podana w pozycji 1-4 nie może przekroczyć 4% ceny
ofertowej, suma kwot podanych w pozycji od 5.1 do 5.11 nie może przekroczyć 51% ceny
ofertowej. Suma płatności za wszystkie Etapy Realizacji musi być równa 100% ceny
ofertowej; ”.

Ponadto, w poszczególnych wierszach kolumny 4 zamawiający zamieścił bardzo
szczegółowe wymagania dotyczące wysokości poszczególnych płatności na zasadzie „nie
więcej niż....% ceny ofertowej netto” lub „nie mniej niż....% ceny ofertowej netto”.
Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty podał, że zgodnie ze stanowiącym
integralną część specyfikacji istotnych warunków zamówienia załącznikiem 3 do umowy
Harmonogram Rzeczowo-Finansowy w uwadze dla wykonawcy punktor 3 zamawiający
wymagał, aby: w kolumnie 4 wykonawca poda kwoty płatności [zł] za Etap Realizacji, przy
czym kwoty te nie mogę przekroczyć wartości procentowych wpisanych do tabeli kursywę
oraz suma kwot podana w pozycji 1-4 nie może przekroczyć 4% ceny ofertowej, suma kwot
podanych w pozycji od 5.1 do 5.11 nie może przekroczyć 51% ceny ofertowej. Suma
płatności za wszystkie Etapy Realizacji musi być równa 100% ceny ofertowej. Odwołujący
w ofercie na stronie 0010 Załącznika nr 3 do oferty Harmonogram Rzeczowo- Finansowy
w kolumnie 4 tabeli dla pozycji 1-4 podał wartości płatności za Etapy Realizacji, których
suma wynosi 8% wartości ceny ofertowej netto.
Zamawiający podniósł, iż przedstawiony przez odwołującego Harmonogram Rzeczowo-
Finansowy stanowi integralną część oferty złożonej przez Wykonawcę, a tym samym
wskazanie w jego kolumnie 4 tabeli dla pozycji 1-4 wartości płatności za Etapy Realizacji,
wynoszących w sumie 8% wartości ceny ofertowej netto powoduje, że w tym zakresie treść
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednocześnie
opisana niezgodność nie może być zakwalifikowana, jako inna omyłka polegająca na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodująca
istotnych zmian w treści oferty.
Zdaniem Izby, zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty
odwołującego, poprzez stwierdzenie, iż omyłka występująca w ofercie odwołującego, nie jest
omyłką w rozumieniu przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a zatem omyłkę (błąd)
w ofercie odwołującego należało zakwalifikować z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
tj. jako niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wskazał, że dopuszczalne było zmodyfikowanie harmonogramu na dwa
alternatywne sposoby, co de facto, w ocenie Izby oznaczałoby, że dokonaną zmianę
w istocie cechowałaby zbyt daleko idąca dowolność zamawiającego w ukształtowaniu
oświadczenia woli odwołującego. Co więcej, wprowadzenie zmiany w jednej rubryce
Harmonogramu oznaczałoby konieczność modyfikacji kolejnych. Szereg operacji
arytmetycznych, jakich powinien wówczas dokonać zamawiający, w istocie potwierdza, jak
daleko idącą ingerencją w treść oferty byłoby dokonanie tych obliczeń i ich wprowadzenie
przez zamawiającego do Harmonogramu odwołującego. Izba wskazuje, że odwołujący
całkowicie pomija, że w przypadku jakichkolwiek błędów w ofercie niedopuszczalne jest
odgadywanie rzeczywistej intencji wykonawcy: albo omyłka jest nieistotna i w oczywisty

sposób łatwa do skorygowania, albo też oferta jest niezgodna z s.i.w.z. W przypadku, gdy
nie jest możliwe jednoznaczne zdekodowanie rzeczywistego zamiaru wykonawcy,
występującego w postępowaniu, jako profesjonalista, zamawiający nie może domyślać się,
jaka powinna być treść oferty, lecz bezwzględnie powinien ją odrzucić, albowiem każda
próba dokonania ewentualnej poprawy takich omyłek prowadzić musi do niedozwolonej
przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, negocjacji treści oferty. Nadto, w ocenie Izby, przedmiot
omyłek ma istotne znaczenie dla treści oferty, albowiem de facto ich poprawienie
doprowadziłoby do wykreowania nowej, dotychczas nieznanej treści oferty, co wyłącza
możliwość uznania, że popełnione w ofercie odwołującego omyłki, w przypadku ich
poprawienia, nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Zdaniem Izby poprawienie omyłek
w ofercie odwołującego nie było możliwe z uwagi na ich istotność, nie były to albowiem
drobne (nieistotne), łatwo zauważalne omyłki, a wręcz przeciwnie - istotnie zmieniające
oświadczenie odwołującego, co do sposobu wynagrodzenia za wykonanie przedmiotowego
zamówienia.
Tym samym, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego
związane z noclegiem. Izba nie uwzględniła kosztów poniesionych przez zamawiającego,
związanych z noclegiem powoływanych świadków, gdyż zamawiający zrezygnował
z przeprowadzenia tego dowodu.

KIO 1299/16

Dnia 15 lipca 2016 roku wykonawca GE Power Sp. z o.o., al. Jana Pawła II 12, 00-124
Warszawa, (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
od czynności podjętej przez zamawiającego, tj. niedopuszczalnej zmianie treści
Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego stanowiącego załącznik do oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - ERBUD S.A. oraz YARA
ENVIRONMENTAL TECHNOLOGIES GmbH oraz zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum
Erbud.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez błędne uznanie,
że wskazanie w Harmonogramie Rzeczowo-Cenowym - załącznika do Formularza
Ofertowego konsorcjum ERBUD w pkt 5.8 kwoty 3.195.000 zł oraz w pkt 5.9 kwoty

2.875.000 zł, stanowiło oczywistą omyłkę, którą należało poprawić poprzez wskazanie
w pkt 5.8 kwoty 2.875.000 zł, zaś w pkt 5.9 - kwoty 3.195.000 zł i poprawienie treści
Harmonogramu w wyżej opisany sposób, podczas gdy wskazanie kwot w pkt 5.8 i 5.9
nie może być uznane za omyłkę, której poprawienie nie powoduje istotnej zmiany treści
oferty konsorcjum,
2. art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez podejmowanie czynności w postępowaniu w sposób
naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
przedsiębiorców, w szczególności poprzez stosowanie odmiennej wykładni art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, w stosunku do poszczególnych ofert złożonych w postępowaniu,
polegające na uznaniu przez zamawiającego błędów w ofercie konsorcjum za omyłki
podlegające poprawieniu, jakkolwiek w stosunku do dwóch innych ofert tego samego
rodzaju błędy w harmonogramach rzeczowo-finansowych zakwalifikował za omyłki
niepodlegające poprawieniu i oferty te odrzucił,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
ERBUD, jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
4. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie uznania oferty
odwołującego za najkorzystniejszą ze wszystkich złożonych w postępowaniu ofert
niepodlegających odrzuceniu i w konsekwencji nieudzielenie zamówienia odwołującemu,
podczas gdy oferta odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt.1 Pzp:
1. unieważnienie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
2. odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum ERBUD;
3. przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu w celu
uznania, że oferta odwołującego jest najkorzystniejszą spośród niepodlegających ofert
złożonych w postępowaniu.
Ponadto odwołujący wniósł o:
4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania
(na okoliczności wskazane w odwołaniu);
5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych
wyżej przepisów Pzp, bowiem wskutek dokonania zaskarżonych niniejszym odwołaniem
czynności oferta odwołującego - obecnie sklasyfikowana na drugim miejscu, po ofercie

konsorcjum - nie została uznana za najkorzystniejszą, co też bezpośrednio prowadzi do
utraty możliwości uzyskania zamówienia publicznego w ramach postępowania.

Odwołujący wskazał, co następuje.
Zdaniem odwołującego, zamawiający nieprawidłowo uznał błąd w Harmonogramie
konsorcjum ERBUD za omyłkę polegającą na niezgodności oferty z s.i.w.z., której
poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Jak wynika z „Uwag dla
Wykonawców" docelowo będzie on stanowił integralną część umowy, rozstrzygającą
o prawach i obowiązkach stron (terminy oddania etapów, terminy i wysokość
poszczególnych płatności). Powyższe przesądza zatem, że informacje podane
w Harmonogramie mają wagę równą parametrom podawanym w Formularzu Ofertowym -
cenie i parametrom technicznym, gdyż składają się na jednoznaczne i wiążące oświadczenie
woli wykonawcy, określające treść przyszłej umowy z zamawiającym. Skoro zatem dane
wskazane w Harmonogramie zawierają tak istotne elementy, jak zakres i terminy wykonania
świadczeń obu stron umowy, to możliwość ich późniejszej modyfikacji na etapie badania
i oceny ofert w żadnym wypadku nie może być uznana za dopuszczalną na gruncie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który to przepis zezwala wyłącznie na nieistotne zmiany treści
oferty.
Kolejnym aspektem, który należy uwzględnić przy ocenie dopuszczalności stosowania art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jest oczywistość sposobu, w jaki sprostowanie powinno być
dokonane. Jakkolwiek przywołany przepis nie wskazuje wprost, że ta tzw. „inna omyłka”
musi mieć charakter oczywistej, to nie można mieć wątpliwości, że sprostowanie może tylko
nastąpić w sposób oczywisty, tj. jedyny możliwy i dający się wydedukować w oparciu
o pozostałą treść oferty. Przyjęcie bowiem przeciwnej koncepcji otworzyłoby furtkę do niemal
nieograniczonej swobody w modyfikacjach ofert po upływie terminu ich składania, co byłoby
nie do pogodzenia z przywołaną zasadą niezmienności oferty i prowadziło do naruszenia
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Konsekwentnie zatem
należy przyjąć, iż zmiany w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie może cechować
dowolność, lecz powinny być dokonane tylko w wyjątkowych przypadkach, gdy nie ma mowy
o oczywistej omyłce pisarskiej lub rachunkowej, lecz o błędzie nieistotnym, tj. nie mającym
znaczenia na rzeczywisty zakres zobowiązania wykonawcy. Jednocześnie sposób, w jaki
omyłka jest rektyfikowana, powinien być jasny i nie budzący wątpliwości - w przeciwnym
bowiem wypadku poprawka taka zawsze będzie stanowić niedozwolną zmianę oferty.
Odnosząc powyższe uwagi do oferty konsorcjum, a w szczególności istotności
poczynionych w niej zmian, tudzież sposobu, w jaki zamawiający dokonał sprostowania
Harmonogramu, odwołujący nie ma wątpliwości, co do naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Przede wszystkim jest niezrozumiałe, dlaczego zamawiający w sposób arbitralny przyjął

akurat taki, a nie inny sposób poprawienia omyłki. Przyjęty sposób wypełnienia
Harmonogramu nie powinien budzić wątpliwości, czego z całą pewnością nie można
powiedzieć o poprawce wykonanej przez zamawiającego, która była jedną z kilku możliwych.
Nie sposób również wykluczyć, że błąd w sposobie wypełnienia Harmonogramu był celowy,
a miał za zadanie zapewnić konsorcjum możliwość manipulowania ceną, gdyby oferta nie
okazała się najkorzystniejsza. Warto też zauważyć, że w przypadku dwóch innych
odrzuconych ofert zamawiający przyjął zupełnie inną wykładnię art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, a niemal tożsame błędy potraktował jako niedającą się usunąć niezgodność ofert
z treścią s.i.w.z.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający podniósł, iż w przypadku oferty ERBUD/YARA - podobnie jak
w przypadku oferty SPC - wystąpiła niezgodność treści harmonogramu z s.i.w.z., jednak
sytuacja tu była zgoła odmienna, aniżeli w przypadku oferty SPC. O ile bowiem wykonawca
Erbud/Yara również uzupełnił niektóre rubryki harmonogramu nieprawidłowo, to jednak
z analizy treści całej oferty ewidentnie wynikało, że owo nieprawidłowe uzupełnienie było
wynikiem niezamierzonej omyłki, ale też jednocześnie istniały podstawy by przyjąć, jaka była
intencja oferenta a tym samym, w jaki sposób tę ofertę zmodyfikować. Niezgodność
w ofercie Erbud/Yara wyrażała się przede wszystkim w tym, iż w pozycji 5.9, kolumna 4,
wskazano wartość płatności za ten etap na poziomie „2.875.500 zł", przy czym tuż pod tą
kwotą znajdowała się adnotacja z s.i.w.z. o treści „(nie mniej niż 5% ceny ofertowej netto)".
Cena ofertowa netto w ofercie Konsorcjum Erbud/Yara wynosiła 63.900.000 zł netto a tym
samym wartości 5 % ceny ofertowej netto odpowiadała kwota 3.195.000 zł. Jednocześnie
kwota taka wpisana była w poprzedzającej rubrykę 5.9. rubryce 5.8, w której nie było
żadnych adnotacji, co do minimalnej czy maksymalnej jej wartości. Już samo to zestawienie
wpisanej kwoty z pozostawioną adnotacją wymogu zamawiającego skłaniało do przyjęcia,
że takie uzupełnienie rubryki było uzupełnieniem omyłkowym.
Jak wynikało z treści s.i.w.z., zamawiający wymagał, aby suma kwot podanych w pozycji
1-4 nie mogła przekroczyć 4% ceny ofertowej netto, zaś suma kwot podanych w pozycji od
5.1. do 5. 11 nie mogła przekroczyć 51% ceny ofertowej netto. Jednocześnie suma płatności
za wszystkie etapy realizacji musiała być równa 100 % ceny ofertowej netto.
Jak wynika to już z treści pisma z dnia 18 maja 2016 r. kierowanego przez
zamawiającego do konsorcjum ERBUD/YARA, zamawiający dokonał całościowej analizy
treści oferty (w tym zwłaszcza Harmonogramu) tego wykonawcy i odnotował, że wykonawca
ten - stosownie do wymogów s.i.w.z. kierował się tym, by suma kwot podanych w pozycji 1-4
maksymalnej dopuszczalnej wartości (4% ceny ofertowej netto - czyli kwocie 1.278.000 zł),
suma kwot podanych w pozycji od 5.1. do 5. 11 maksymalnej dopuszczalnej wartości (51%

ceny ofertowej netto - czyli kwocie 32.589.000 zł), a przy tym - co oczywiste - by suma
płatności za wszystkie etapy realizacji była równa 100 % ceny ofertowej netto.
W związku z powyższym, jasnym było, że ewentualne poprawienie omyłki z punktu 5.9
Harmonogramu, nie mogło polegać na samym podwyższeniu tej kwoty, (bez pomniejszenia
kwot z innych rubryk 5.1-5.9, gdyż skutkowałoby to naruszeniem wymogu dotrzymania sumy
51%. Równocześnie, analiza Harmonogramu sporządzonego przez wykonawcę Erbud/Yara
wskazywała, że (poza rubryką 5.9) we wszystkich rubrykach kolumny 4, w których
znajdowało się zastrzeżenie dotyczące minimalnej lub maksymalnej procentowej wysokości
kwoty liczonej od wartości ceny ofertowej netto, wykonawca, w każdym przypadku wpisywał
wartości odpowiadające dokładnie wielkościom procentowym wskazywanym (odpowiednio
jako maksymalne lub minimalne) w podanych przez zamawiającego wytycznych.
Tym samym niezasadne byłoby uznanie, że wolą wykonawcy sporządzającego ofertę
było, by podwyższenie kwoty z rubryki 5.9 nastąpiło „kosztem" kwot z rubryk 5.1-5.4, 5.5
(zawierających maksymalne dopuszczalne stawki), lub też „kosztem" kwot z rubryk 5.10-5.11
(zawierających minimalne dopuszczalne stawki).

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz
uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też
podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.

Zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, integralną
częścią składanych w postępowaniu ofert stanowić miał uzupełniony przez wykonawców
Harmonogram Rzeczowo-Finansowy (załącznik nr 3 do Projektu Umowy - załącznika nr 2 do
s.i.w.z.). O ile w Formularzu Ofertowym wykonawcy powinni wskazać parametry podlegające

ocenie w ramach kryteriów „Cena” oraz „Koszty eksploatacji’, to w Harmonogramie
zobowiązani zostali do podania terminów zakończenia poszczególnych etapów realizacji
zamówienia, wynagrodzenia za każdy etap oraz zaliczki na poczet tego wynagrodzenia.
Zamawiający znacznie ograniczył swobodę w wypełnieniu Harmonogramu, wskazując
w przypadku każdego etapu limity w zakresie wynagrodzenia (w zależności od etapu -
określając maksymalny lub minimalny stosunek tego wynagrodzenia wobec ceny oferty), jak
również ramy czasowe, w których dany etap miał być zrealizowany. Dodatkowe ograniczenia
w sposobie uzupełnienia Harmonogramu wynikały z „Uwag dla Wykonawców”, w których
zawarto dalsze instrukcje odnośnie podania kwot wynagrodzenia za poszczególne etapy.
Tym samym wykonawcy otrzymali jednoznaczne wskazówki, co do sposobu uzupełnienia
Harmonogramu.
W Harmonogramie konsorcjum Erbud, w pkt 5.8 podało kwotę 3.195.000 zł, natomiast
w pkt 5.9 - kwotę 2.875.500 zł, przy czym kwota wskazana w pkt 5.9 stanowiła 4,5% ceny
całkowitej, zamawiający oczekiwał, aby wyniosła nie mniej niż 5% ceny.
Pismem z dnia 18 maja 2016 r., zamawiający poinformował konsorcjum, że uznaje wyżej
opisany błąd za „wynik niezamierzonej omyłki Wykonawcy”, wobec czego przyjmuje, że
kwota 3.195.000 zł powinna znaleźć się w pkt 5.9, natomiast 2.875.500 zł - w pkt 5.8
Harmonogramu.
Obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jest poprawa
omyłek innych niż oczywiste pisarskie lub rachunkowe, które spełniają łącznie dwa określone
w przepisie warunki:
1) polegają na niezgodności oferty z s.i.w.z.,
2) nie powodują istotnych zmian w treści oferty.
Spełnieniem warunku pierwszego, tj. niezgodności oferty z s.i.w.z., przy literalnej wykładni
przepisu, będzie niezgodność zarówno, co do treści, jak i co do formy. Jednocześnie zgodnie
z warunkiem drugim niezgodność, co do formy nie wywołuje żadnych, a nie tylko istotnych,
zmian w treści oferty. Wykładnia językowa nakazywałaby więc poprawianie omyłek w formie
oferty w stosunku do żądań zamawiającego wyrażonych w s.i.w.z. Wykładnia ta nie może
jednak być uznana za prawidłową. Omyłki w formie, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, nie wywołują żadnych skutków dla prawidłowości oferty. Ich poprawianie nie może więc
być istotą przepisu. Ponadto poprawianie omyłek w formie oferty grozi złamaniem art. 97 ust.
1 ustawy Pzp, nakazującym przestrzeganie nienaruszalności ofert, jako załącznika do
protokołu. W związku z tym poprawieniu winny ulegać wyłącznie omyłki w treści oferty
polegające na niezgodności z s.i.w.z. Zakazane jest poprawianie omyłek, które wykonawca
popełnił w ofercie, zamierzając zaoferować inne świadczenie, inne parametry, inny sposób
wykonania przedmiotu zamówienia, jeśli zaproponowane omyłkowo nie powodują
niezgodności z treścią s.i.w.z., lecz np. jedynie pogorszenie pozycji konkurencyjnej

wykonawcy (atrakcyjności oferty). Przepis jednoznacznie dopuszcza wyłącznie poprawę
omyłek, których popełnienie spowodowało niezgodność oferty z s.i.w.z.
Niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oznacza niezgodność
z każdym elementem specyfikacji wymienianym w art. 36 ustawy Pzp. W szczególności będą
to niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia, w tym z dokumentacją projektową
stanowiącą opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane zgodnie z art. 31 ustawy Pzp,
wzorem umowy (istotnymi postanowieniami umowy), wymaganiami, co do terminów,
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, posługiwania się
podwykonawcami. Jednakże niezgodność ta może występować wyłącznie w ofercie. (…).
Poprawieniu ulegają wyłącznie niezgodności niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty. Ustawodawca przyjął więc a priori, że usuwanie omyłek doprowadzi do zmiany treści
oświadczenia woli. Dozwolony został jednak tylko taki zakres zmian, których marginalność
nie naruszy istoty zobowiązania wynikającego z oferty. Posłużenie się przez ustawę
pojęciem niedookreślonym przy nakładaniu obowiązku poprawiania omyłek ("niepowodujące
istotnych zmian") sprawia, że to do zamawiającego należy w pierwszej kolejności ocena, czy
w danej sytuacji musi poprawić omyłki. Istotność omyłki winna być przez zamawiającego
oceniona z uwzględnieniem jej znaczenia dla osiągnięcia celu, jaki przyświecał wszczęciu
postępowania. Jeśli oferta, mimo omyłki, spełniłaby oczekiwania zamawiającego, gdyby w tej
treści miała być przyjęta - można rozważyć nieistotność omyłki. Jeśli jednak treść oferty
wskutek omyłki staje się całkowicie rozbieżna z oczekiwaniami zamawiającego, trudno
mówić o nieistotności. Warto też zwrócić uwagę, że za nieistotne łatwiej będzie uznawać
omyłki, które nie dotyczą podstawowego aspektu oferowanego świadczenia, lecz świadczeń
obocznych lub wręcz akcesoryjnych. Ocena istotności omyłek, a tym samym ocena zakresu
stosowania normy z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, musi być także dokonywana
z uwzględnieniem skali popełnionych omyłek. Suma wielu pojedynczo nieistotnych omyłek
może powodować takie zmiany w treści oferty, że łącznie te nieistotne omyłki wprowadzą
w treści oferty zmiany istotne. Tym samym nie będą mogły być poprawione.
Poprawienie omyłek może polegać także na usunięciu sprzeczności w ofercie. Zgodnie
z zasadą argumentum a maiori ad minus - "co wolno więcej, to tym bardziej wolno mniej" -
jeśli możliwe jest poprawienie oferty w merytorycznym zakresie, to tym bardziej możliwe jest
przyjęcie, że wskazane prawidłowo w jednym miejscu oferty informacje lub zobowiązania
pozwalają na usunięcie sprzecznych z nimi informacji. Z okoliczności sprawy musi jednak
wynikać, które ze sprzecznych informacji powinny być uznane za złożone zgodnie z wolą
wykonawcy, a które stanowią omyłkę. Prawa do poprawiania omyłek nie można także
rozszerzać na sytuacje, w których wykonawca, proponując sprzeczne (dwa lub więcej)
rozwiązania, składa dwie oferty dotyczące dwóch różnych świadczeń. Wówczas poprawienie
omyłki jest nie tylko niemożliwe, ale i nieskuteczne, gdyż oferta podlega odrzuceniu nie na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, lecz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art.
82 ust. 1 ustawy Pzp. Omyłka może polegać zarówno na niewłaściwym ujęciu w ofercie
określonej informacji lub zobowiązania, jak i ich pominięciu (wyrok KIO z dnia 16 czerwca
2011 r., KIO 1147/11, LEX nr 84718). Niezbędne jest jednak wykazanie, iż jest to skutek
niezamierzony. Opierając się na słownikowym znaczeniu słowa "omyłka", należy uznać,
że nie można poprawić na podstawie komentowanego przepisu żadnych rozbieżności
pomiędzy ofertą a s.i.w.z., jeśli są one skutkiem celowego działania wykonawcy, również
wtedy, gdy działanie celowe opierało się na złym rozumieniu s.i.w.z. i doprowadziło do
niezgodności oferty ze specyfikacją. Świadome zamieszczenie czegoś w ofercie wyklucza
bowiem uznanie rezultatu za omyłkę. Od powyższego (tj. od działania świadomego)
prowadzącego do złożenia oferty odmiennej od wymaganej w specyfikacji należy jednak
odróżnić działanie niestaranne. Jeśli wskutek takich działań wykonawca popełni omyłkę,
która jednak może być poprawiona ze względu na swą nieistotność, to stopień zawinienia
(przyczynienia się) wykonawcy do powstania takiej omyłki nie jest przedmiotem badania
zamawiającego, a przepis nie uzależnia poprawienia omyłki od tego, czy wykonawca jest,
czy nie jest winien jej powstania.
Mimo, iż z treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wynika, że dokonywanie poprawek jest
samodzielną czynnością zamawiającego (bez udziału wykonawcy), to jednak poprawianie
omyłek może być poprzedzone wyjaśnieniami treści oferty dokonywanymi na podstawie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp. Jednak wyjaśnienia te nie mogą wskazywać, w jaki sposób zdaniem
wykonawcy omyłki winny być poprawione, o ile wskazanie takie wykracza poza dokonywaną
zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego wykładnię oświadczenia woli. Dalej idące
wyjaśnienia wykonawcy mogą być uznane za zmianę treści oferty lub prowadzenie
negocjacji dotyczących jej treści (W. Dzierżanowski, Komentarz do art. 87 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, LEX 2014).
Zdaniem Izby, zamawiający prawidłowo zidentyfikował, a następnie poprawił omyłkę
poczynioną w ofercie konsorcjum Erbud. W powyższym zakresie Izba w pełni podziela
stanowisko prezentowane przez zamawiającego i przystępującego konsorcjum Erbud,
uznając je za własne.
Biorąc pod ocenę charakter omyłki popełnionej przez przystępującego konsorcjum Erbud,
należy wziąć pod uwagę argumentację Izby zaprezentowaną, jak w sprawie KIO 1294/16.
Wskazać bowiem należy, iż odmiennie niż to jest w sprawie konsorcjum SPC, omyłka
występująca w ofercie konsorcjum Erbud, nie jest omyłką, której nie dało się poprawić
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Analiza Harmonogramu sporządzonego przez konsorcjum Erbud wykazała, że (poza
rubryką 5.9) we wszystkich rubrykach kolumny 4, w których znajdowało się zastrzeżenie
dotyczące minimalnej lub maksymalnej procentowej wysokości kwoty liczonej od wartości

ceny ofertowej netto, konsorcjum Erbud, w każdym przypadku wpisywał wartości
odpowiadające dokładnie wielkościom procentowym wskazywanym (odpowiednio jako
maksymalne lub minimalne) w podanych przez zamawiającego wytycznych. Biorąc pod
uwagę zasady, jakimi kierował się wykonawca sporządzając ofertę (Harmonogram), jak też
dostrzegając, iż w rubryce 5.8 poprzedzającej bezpośrednio rubrykę 5.9 znajdowała się
(nieopatrzona ograniczającymi adnotacjami) kwota 3.195.000 zł, w ocenie Izby zamawiający
prawidłowo uznał, iż wskazanie w rubryce 5.9 kolumna 4, kwoty 2.875.500 zł było wynikiem
niezamierzonej omyłki konsorcjum Erbud i że kwota ta winna być wpisana w bezpośrednio
poprzedzającej ją rubryce 5.8 kolumna 4, w której nie było zastrzeżenia o wymaganej
wysokości procentowej liczonej od wartości ceny ofertowej, zaś wpisana w rubryce 5.8
kolumna 4, kwota 3.195.000 zł (odpowiadająca wartości 5% ceny ofertowej netto) winna być
wpisana w rubryce 5.9, kolumna 4.
Izba wskazuje, iż konsorcjum Erbud oświadczyło, że w pozycji 5.8. w kolumnie 4
harmonogramu rzeczowo- finansowego błędnie wpisało zamiast kwoty 2.875.500 zł kwotę
3.195.000 zł i na odwrót, w pozycji 5.9. w kolumnie 4 błędnie wpisał zamiast kwoty 3.195.000
zł kwotę 2.875.500 zł. Zdaniem Izby, jest to niezamierzona omyłka i wynika z pomylenia ww.
pozycji przez osobę sporządzającą ofertę, a jej poprawienie przez zamawiającego pozostało
bez wpływu na spełnienie pozostałych warunków dotyczących płatności przez konsorcjum
Erbud. Wobec powyższego, w ocenie Izby, ww. omyłka nadawała się do poprawienia
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego
związane z noclegiem.


Przewodniczący: …………………………