KIO 1625/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Aneta Górniak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1625/16
WYROK
z dnia 15 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Firm: 1) Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o. (lider), ul. Jutrzenki 137, 02-231 Warszawa; 2) TiMSI
Sp. z o.o. (członek konsorcjum), ul. Pory 78, 02-757 Warszawa z adresem dla siedziby
lidera konsorcjum: ul. Jutrzenki 137, 02-231 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Ośrodek Rozwoju Edukacji, al. Ujazdowskie 28 pokój 103, 00-478 Warszawa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
z 24.08.2016 r. wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz
nakazuje Zamawiającemu zaproszenie Odwołującego do złożenia oferty
w postępowaniu z uwagi na potwierdzenie się wszystkich zarzutów zawartych
w odwołaniu.
2. kosztami postępowania obciąża Ośrodek Rozwoju Edukacji, al. Ujazdowskie 28 pokój
103, 00-478 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Konsorcjum
Firm: 1) Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. (lider), ul. Jutrzenki 137,
02-231 Warszawa; 2) TiMSI Sp. z o.o. (członek konsorcjum), ul. Pory 78,
02-757 Warszawa z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Jutrzenki
137, 02-231 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Ośrodka Rozwoju Edukacji, al. Ujazdowskie 28 pokój 103, 00-
478 Warszawa na rzecz Konsorcjum Firm: 1) Fujitsu Technology Solutions
Sp. z o.o. (lider), ul. Jutrzenki 137, 02-231 Warszawa; 2) TiMSI Sp. z o.o.
(członek konsorcjum), ul. Pory 78, 02-757 Warszawa z adresem dla siedziby
lidera konsorcjum: ul. Jutrzenki 137, 02-231 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero grosze) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1625/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na: „Wdrożenie, utrzymanie i rozwój platformy do przygotowania
i upowszechniania e-podręczników” - Nr 9/ORE/PO/2016, zostało wszczęte ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S
137 - 248723 z 19.07.2016 r., przez Ośrodek Rozwoju Edukacji, al. Ujazdowskie 28 pokój
103, 00-478 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 24.08.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o dokonaniu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i oceny kryterium wyboru, gdzie wskazał, że
wyklucza na podstawie art. 51 ust. 2 Pzp Konsorcjum Firm: 1) Fujitsu Technology Solutions
Sp. z o.o. (lider), ul. Jutrzenki 137, 02-231 Warszawa; 2) TiMSI Sp. z o.o. (członek
konsorcjum), ul. Pory 78, 02-757 Warszawa z adresem dla siedziby lidera konsorcjum:
ul. Jutrzenki 137, 02-231 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Fujitsu” albo „Odwołującym”
i Bezpieczne.it sp. z o.o. oraz w tym dniu oddzielnym pismem zaprosił do złożenia ofert
6 podmiotów, w tym Qumak S.A. Stwierdził, że: „Art. 51 ust. 2 ustawy stanowi, iż jeżeli liczba
wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu jest większa niż określona
w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców wyłonionych w sposób
obiektywny i niedyskryminujący. Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert traktuje się
jak wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia”. „Wykonawcy (Konsorcjum
Fujitsu i bezpieczne.it) w złożonych wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
nie przedstawili usług do oceny punktowej w kryterium wyboru, w związku z powyższym
Wykonawcy uzyskali 0 punktów”.
W dniu 02.09.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Fujitsu
wniosło odwołanie na w/w czynności z 24.08.2016 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 02.09.2016 r. (e-mailem). Zaskarżył:
1) zaniechanie zaproszenia Konsorcjum Fujitsu do złożenia oferty choć jego oferta spełnia
warunki udziału w postępowaniu i znajduje się na 7 miejscu w rankingu punktacji przyznanej
wykonawcom w kryterium kwalifikacji (Zamawiający przewidział w ogłoszeniu, że zaprosi
siedmiu wykonawców);
2) bezpodstawne wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Fujitsu z postępowania na podstawie
art. 51 ust. 2 Pzp choć zgodnie z ustalonymi przez zamawiającego zasadami wyłonienia
w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny wykonawców zaproszonych do złożenia oferty
Konsorcjum Fujitsu powinno zostać zaproszone do złożenia oferty;
3) nieprawidłowe zastosowanie zasady z art. 7 ust. 1 Pzp, tj. naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców poprzez niezaproszenie Konsorcjum
Fujitsu do złożenia oferty, choć wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i ma
prawo przedstawić ofertę konkurencyjną w stosunku do ofert innych wykonawców
w kolejnym etapie postępowania oraz w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7
ust. 3 Pzp w ten sposób, że zamówienie może zostać udzielone wykonawcy wybranemu
z naruszeniem przepisów Pzp, tj. przy konkurencyjności ograniczonej w sposób nie dający
się uzasadnić treścią przepisów ustawy i treścią ogłoszenia o zamówieniu;
z ostrożności procesowej. w razie gdyby Izba nie uznała za bezpodstawne w/w czynności
4) zaniechanie zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania z uwagi na niemożliwą na tym etapie do usunięcia wadę uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy polegającą na tym, iż w świetle treści ogłoszenia nie jest możliwe
ustalenie, który z wykonawców zajmie samodzielnie pozycję nr 7 w rankingu wykonawców,
którzy powinni zostać zaproszeni do złożenia ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 51 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia wykonawcy Konsorcjum Fujitsu do
złożenia oferty;
2) art. 51 ust. 2 Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie wykonawcy Konsorcjum Fujitsu
z postępowania;
3) art. 7 ust. 1 i ust 3 Pzp poprzez niezaproszenie Konsorcjum Fujitsu do złożenia oferty,
choć wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu;
z ostrożności procesowej, w razie gdyby Izba nie uznała za zasadne w/w zarzutów
4) art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na
niemożliwą na tym etapie do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy
polegającą na tym, iż w świetle treści ogłoszenia nie jest możliwe ustalenie, który
z wykonawców zajmie samodzielnie pozycję nr 7 w rankingu wykonawców, którzy powinni
zostać zaproszeni do złożenia ofert.
Wskazując na powyższe, wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2) zaproszenie Odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu; ewentualnie;
3) unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja IV: Procedura) w pkt IV.1.2) wskazał, że
Zamawiający zaprosi do składania ofert maksymalnie 7 wykonawców. Brak jest podstawy
prawnej dla czynności wykluczenia Konsorcjum Fujitsu. Zamawiający zgodnie z cytowanym
przez siebie przepisem ma obowiązek zaprosić do składania ofert wykonawców wyłonionych
w sposób obiektywny i niedyskryminujący. Wykonawcy nie mieli obowiązku uzyskać punktów
dodatkowych w kryterium wyboru ograniczonej liczby kandydatów (o którym mowa w sekcji
IV ogłoszenia o zamówieniu). Oferta każdego wykonawcy spełniającego warunki udziału
w postępowaniu jest ważna. Skoro wykonawca Konsorcjum Fujitsu i wykonawca
bezpieczne.it znajdują się ex aequo na pozycji siódmej (7) do obie te firmy powinny zostać
zaproszone do złożenia ofert w postępowaniu. W przeciwnym razie dochodzi do
dyskryminacji obu tych wykonawców w postępowaniu i naruszeniu przepisu art. 51 ust. 1
i ust. 2 Pzp. Zamawiający nie ustalił w ogłoszeniu zasad kwalifikacji w przypadku gdy dwaj
lub więcej wykonawcy mają taką samą liczbę punktów w kryterium wyboru i jednocześnie nie
przedstawiali oni listy usług dodatkowych których wartość można by porównać. W takiej
sytuacji obie firmy nie mają punktów dodatkowych i znajdują się jednocześnie na 7 miejscu
w rankingu. Skoro nie ma sposobu aby w sposób niedyskryminacyjny tylko jedna z tych firm
zajmowała miejsce siódme to zamawiający ma obowiązek zaprosić obu wykonawców do
złożenia oferty. W przeciwnym razie zamawiający dokonuje interpretacji własnych zapisów
z ogłoszenia o zamówieniu po jego opublikowaniu. Innymi słowy odpowiedzialność za
niedopatrzenie zamawiającego przy sporządzaniu ogłoszenia jest przenoszona na
wykonawców. Jest to niedopuszczalne, tym bardziej że z powszechnie ustalonej linii
orzeczniczej KIO wynika, że wszelkie wątpliwości SIWZ/Ogłoszenia należy tłumaczyć na
korzyść wykonawców, gdyż to zamawiający jest odpowiedzialny.za jasne i zrozumiałe
sporządzenie dokumentów w postępowaniu. Wskazał na odpowiednie zapisy ogłoszenia
relewantne dla sprawy. Sekcja IV: Procedura. Przewidywana liczba wykonawców: 7
Zamawiający zaprosi do składania ofert maksymalnie 7 Wykonawców, którzy spełnia
warunki udziału w postępowaniu. 2. Jeżeli liczba Wykonawców, którzy złożyli Wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu nie
przekroczy 7, Zamawiający zaprosi do składania ofert wszystkich Wykonawców, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu. 3. Jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż 7, Zamawiający zaprosi do składania
ofert 7 Wykonawców, którzy otrzymali najwyższa liczbę punktów w kryterium doświadczenie.
4. Ocena spełnienia niniejszego kryterium wyboru zostanie dokonana na podstawie:
a. wypełnionego Załącznika nr 6 do Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Wykaz usług - ocena punktowa [...]
7. Zamawiający informuje, iż usługi wskazane przez Wykonawcę do oceny punktowej
(Załącznik nr 6), muszą być innymi usługami, niż te wskazane w celu spełnienia warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia (Załącznik nr 4) - nie mogą się powtarzać. [...]
9. W przypadku gdy Wykonawca do Wniosku nie załączy Załącznika nr 6 do Wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - Wykaz usług - ocena punktowa, wraz
z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie lub wykonywanie usług. Zamawiający
przyzna Wykonawcy 0 punktów. 10. W przypadku gdy dwóch lub wiec Wykonawców otrzyma
taka sama liczbę punktów obliczonych na podstawie powyższych kryteriów, Zamawiający
dokona zsumowania wartości 5 największych co do wartości usług dotyczących utrzymania
systemów teleinformatycznych ujętych w złożonych przez Wykonawców Wykazach usług -
ocena punktowa. O kolejności Wykonawców będzie decydowała większa suma kwot
wykonanych lub wykonywanych usług.
Zamawiający przewidział, że zaprosi do złożenia ofert 7 wykonawców, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu. W postępowaniu warunki spełniło 8 wykonawców.
Zamawiający ustalił w ogłoszeniu o zamówieniu, że jeżeli liczba Wykonawców, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż 7, Zamawiający zaprosi do
składania ofert 7 Wykonawców, którzy otrzymali najwyższą liczbę punktów w kryterium
doświadczenie. Dla tego celu przewidziano odrębny załącznik (Załącznik nr 6 Wykaz usług -
ocena punktowa). Wykonawcy wskazywali tam usługi INNE niż te które wskazali na
potwierdzenie spełnienia warunku (Załącznik nr 4 - wykaz usług). Odwołujący oraz
wykonawca bezpieczne.it nie wypełnili załącznika nr 6 (wykaz usług - ocena punktowa).
Jedyna konsekwencją jaka przewidział z tego tytułu zamawiający jest brak dodatkowych
punktów. W konsekwencji obaj wykonawcy (Konsorcjum Fujitsu i bezpieczne.it) otrzymali po
0 punktów). Biorąc pod uwagę, że wykonawcy Ci nie przedstawili dodatkowych usług do
oceny punktowej (co nie było obowiązkowe) nie jest możliwe zsumowania wartości 5
największych (jak przewiduje ogłoszenie) z nich i ustalenie, która z tych firm zajmie
samodzielnie 7 miejsce w rankingu. Z tego względu oferta Odwołującego i bezpieczne.it
znajdują się razem na miejscu 7. Zamawiający zgodnie z treścią ustawy i Ogłoszenia
o zamówieniu powinien zatem zaprosić obie te firmy do złożenia oferty. Okoliczność, że de
facto będzie to oznaczało zaproszenie ośmiu wykonawców (tj. o jednego więcej niż
wskazano w ogłoszeniu) nie ma znaczenia, skoro zamawiający nie jest w stanie na
podstawie ustalonych przez siebie zasad wskazać jednego z tych wykonawców jako
zajmującego samodzielnie siódme miejsce. Z całą pewnością rozwiązaniem nie jest
wykluczenie obu wykonawców z postępowania. W żaden sposób nie można bowiem tego
uznać za obiektywne i jednocześnie niedyskryminujące. Takie postępowanie może
prowadzić w konsekwencji do ograniczenia konkurencyjności w przetargu i nieefektywnego
wydatkowania środków publicznych. Gdyby Zamawiający przykładowo wskazał
w Ogłoszeniu, że przy braku wypełnionego załącznika nr 6 o pozycji w rankingu będzie
decydować wartość usług z Załącznika nr 4 (warunki udziału w postępowaniu) to wówczas
ustalenie, który wykonawca samodzielnie zajmie pozycję nr 7 byłoby możliwe. Są to
jednakże rozważania czysto teoretyczne. Zamawiający nie uregulował zasad postępowania
na taką okoliczność, co nie uprawnia go do automatycznego wykluczenia z postępowania
wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu i jednocześnie zajmują
siódme miejsce w rankingu. Byłoby to bowiem dokonywanie interpretacji ogłoszenia po
terminie składania wniosków co jest nie dozwolone. W takiej sytuacji zamawiający ma
obowiązek zaprosić oba podmioty do złożenia ofert. Zapraszając większą liczbę
wykonawców, zamawiający nie tylko nie ograniczy konkurencji, ale ją zwiększy. Zaproszenie
do złożenia oferty jednego wykonawcę więcej niż przewiduje ogłoszenie w tym wypadku,
zdaniem Odwołującego, w żaden sposób nie może być odebrane negatywnie jako
naruszenie przepisów ustawy Pzp. W okolicznościach stanu faktycznego jest to jedyny
sposób postąpienia fair wobec oferentów i jednocześnie zachowanie zasady z art. 7 Pzp.
W przeciwnym razie Zamawiający bezpodstawnie, w sposób nie określony w ustawie oraz
ogłoszeniu o zamówieniu, dopuści się dyskryminacji wykonawców, którzy zajęli siódme
miejsce w rankingu ofert.
Alternatywą dla Zamawiającego jest unieważnienie postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt. 7 Pzp - postępowanie obarczone jest bowiem niemożliwą na tym etapie do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy polegającą na tym, iż w świetle
treści ogłoszenia nié jest możliwe ustalenie, który z wykonawców zajmie samodzielnie
pozycję nr 7 w rankingu wykonawców, którzy powinni zostać zaproszeni do złożenia ofert.
W konsekwencji, Zamawiający formalnie nie jest w stanie zakończyć preselekcii w sposób
wskazany w ogłoszeniu.
Zamawiający w dniu 02.09.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 05.09.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Bezpieczne.it sp. z o.o.,
ul. Poleczki 20A, 02-822 Warszawa zwana dalej: „Bezpieczne.it sp. z o.o.” albo
„Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego zostało podpisane przez dyrektora K.P. oraz
prokurenta S.K.. Nie załączono dokumentu potwierdzającego umocowanie wskazanych
osób. Izba nie uznała skuteczności zgłoszonego przystąpienia - Bezpieczne.it sp. z o.o.,
uzasadnienie poniżej.
W dniu 05.09.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Qumak S.A.,
Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa zwana dalej: „Qumak S.A.” albo „Przystępującym”
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego: Qumak S.A. oddalając opozycje sformułowaną na posiedzeniu przez
Odwołującego., uzasadnienie poniżej.
W dniu 14.09.2016 r. (a-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym przed
rozprawą, a odpisy na posiedzeniu. Istota zarzutów Odwołującego, jak stwierdził
Zamawiajacy, sprowadza się do twierdzeń, iż Odwołujący winien zostać zaproszony do
złożenia oferty, albowiem w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego
spełnił warunki udziału w postępowaniu oraz zmieścił się w liczbie 7 Wykonawców, których
oferta została oceniona najwyżej (ex aeąuo z Wykonawcą bezpieczne.it. sp. z o.o. zajął 7
miejsce). W ocenie Zamawiającego, zarzuty Odwołującego są z oczywistych przyczyn
nieuzasadnione. Wskazał, iż Zamawiający w ogłoszeniu o przetargu ograniczonym zawarł
jasne, obiektywne i niedyskryminujące zasady wyboru Wykonawców, których zaprosi do
składania ofert. Stosowne zapisy znajdują się w rozdz. VIII ogłoszenia. Zamawiający
przyznał, iż Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu. Należy jednak odróżnić
czynność oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu od czynności oceny
punktowej złożonej przez Odwołującego oferty. Wykonawca usiłuje przeforsować pogląd,
zgodnie z którym po przyznaniu mu zerowej (0) liczby punktów w ramach punktowej oceny
ofert winien zostać zaproszony do składania ofert. Zdaniem Wykonawcy nawet legitymując
się nie uzyskaniem ani jednego punktu, wobec faktu, iż brak było więcej niż 7 ofert, które
uzyskały większą liczbę punktów, jego oferta powinna zostać sklasyfikowana na 7 pozycji.
W ocenie Zamawiającego, wobec jasno sformułowanych zapisów ogłoszenia, na podstawie
dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty Odwołującego (jak i oceny oferty Wykonawcy
bezpieczne.it. sp. z o.o., który to Wykonawca w ogóle nie złożył załącznika nr 6) należy
uznać, iż brak jest podstaw do zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty, jak
i Wykonawcy który przystąpił do niego w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z ust. 3 rozdz.
VIII ogłoszenia Zamawiający miał zaprosić do składania ofert 7 Wykonawców, którzy
otrzymali najwyższą liczbę punktów w kryterium doświadczenie. Zgodnie z ust. 3 liczba
punktów miała być przyznawana na podstawie wypełnionego załącznika nr 6 do ogłoszenia.
Składając niewypełniony załącznik nr 6 do ogłoszenia Wykonawca pozbawił się możliwości
otrzymania jakiegokolwiek punktu w kryterium doświadczenie. Wskazać należy, iż
Odwołujący tak naprawdę nie otrzymał żadnego punktu tzn. nie uzyskał liczby punktów
posiadającej jakąkolwiek wartość. Liczba zero nie niesie ze sobą jakiejkolwiek wartości. Nie
można w sposób logiczny oraz zgodny z zasadami języka polskiego twierdzić, iż ktoś
otrzymał zero czegoś lub nic czegoś. Tym samym wskazując, iż do złożenia ofert
Zamawiający dopuści Wykonawców którzy otrzymali „najwyższą liczbę punktów" w sposób
niepoddający się krytyce stwierdzić należy, iż Zamawiający wskazał, iż zaproszeni zostaną
tylko Ci Wykonawcy, którzy otrzymali jakiekolwiek punkty, tzn. otrzymali co najmniej 1 punkt.
Ponadto wskazać należy, iż zgodnie z zapisem ogłoszenia ocena punktowa złożonych ofert
odbywać się miała na podstawie wypełnionego Załącznika nr 6 do wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu - Wykaz usług - ocena punktowa. Wymaga podkreślenia, iż
składający odwołanie Wykonawca nie złożył wypełnionego załącznika nr 6 - Wykaz usług -
ocena punktowa lecz ograniczył się jedynie do złożenia podpisanego dokumentu.
(Wykonawca bezpieczne.it. sp. z o.o. w ogóle nie złożył przedmiotowego dokumentu.)
Zdaniem Zamawiającego należy odróżnić czynność złożenia dokumentu od czynności
złożenia wypełnionego dokumentu, czyli złożenia dokumentu zawierającego pożądaną
przez Zamawiającego treść tj. wykazu usług mających podlegać ocenie. Wobec faktu, iż
odwołujący się Wykonawca nie wypełnił załącznika nr 6, w związku z czym jego oferta nie
mogła zostać poddana ocenie punktowej co z kolei musiało skutkować przyznaniem
Wykonawcy 0 punktów i w konsekwencji brakiem możliwości zaproszenia go do złożenia
oferty. Mając na względzie powyższe w sposób zgodny z ustawą, jak i w sposób zgodny
z treścią ogłoszenia Zamawiający nie zaprosił Odwołującego do złożenia oferty i wykluczył
go z postępowania. Odwołujący nie otrzymał bowiem żadnego punktu. Tym samym brak
było możliwości uznania, iż oferta Odwołującego (jak i wykonawcy bezpieczne.it. sp. z o.o.)
może zostać zakwalifikowana jako jedna z 7 ofert, która otrzymała najwyższą liczbę
punktów. Specyfika przetargu ograniczonego wskazuje, iż zaproszenie Wykonawców do
składania ofert nie jest obwarowane wyłącznie spełnieniem przez danego Wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu. Jest to jeden z obligatoryjnych elementów, obok kryteriów
selekcji przez które w pierwszym etapie przetargu ograniczonego musi przejść Wykonawca.
Na gruncie niniejszej sprawy Odwołujący przeszedł jedynie przez etap spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Wykonawca nie sprostał natomiast postawionemu przez
Zamawiającego kryterium selekcji, w którym Wykonawca mógł zdobyć maksymalnie 30
punktów. Odwołujący się nie wypełniając załącznika nr 6 (którego Wykonawca
przystępujący do postępowania w ogóle nie załączył) pozbawił się z własnej inicjatywy
możliwości pozytywnego przejścia przez zakreślone przez Zamawiającego kryteria selekcji.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego sam fakt spełnienia przez danego. Wykonawcę warunku
udziału w postępowaniu przeczyłby istocie przedmiotowego postępowania, którego cechą
charakterystyczną jest właśnie ograniczenie, w oparciu o określone przez Zamawiającego
kryteria selekcji kręgu Wykonawców, których Zamawiający zaprosi do składania ofert. Do
grona Wykonawców zaproszonych do składania ofert Zamawiający zakwalifikował
w związku z tym Wykonawców którzy zdobyli najwyższą (dodatnią) liczbę punktów
w kryterium selekcji nie zaś, tych którzy w zakresie określonego przez Zamawiającego
kryterium nie dostali żadnych punktów. Brak jest zatem podstaw by przypisać podjętej przez
Zamawiającego czynności, tj. niezaproszenia Odwołującego oraz Wykonawcy
przystępującego do postępowania, po stronie odwołującego się Wykonawcy braku
obiektywnego i niedyskryminującego działania.
Zgodnie z wyrokiem KIO z 09.11.2013 r., sygn. akt: KIO 1533/13) „(...)Dostrzeżenia
wymaga, że w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, inną sprawą jest
spełnienie warunków udziału w postępowaniu (tego dotyczą regulacje zawarte w art. 22, 25
oraz 26 ustawy Prawo zamówień publicznych), inną zaś ocena w celu wyłonienia grupy
wykonawców, których zamawiający zaprosi do składania ofert (co wynika z art. 51 ust. 1—3
ustawy w odniesieniu do przetargu ograniczonego (...) Przepis art. 51 ust. 2 ustawy służy
natomiast zawężeniu kręgu Wykonawców, z których każdy posiada przesądzoną już
zdolność wykonania zamówienia; w stosunku do których ustalono już spełnienie warunków
udziału w postępowaniu w celu prowadzenia postępowania o zamówienie w ramach
procedury ograniczonej. (...) Niewątpliwie inny jest cel tego przepisu aniżeli sfera spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Przepis ten pozwala bowiem dokonać oceny - w celu
dopuszczalnego, przewidzianego treścią ogłoszenia zawężenia listy Wykonawców
spełniających warunki udziału w postępowaniu na podstawie pewnego kryterium, którym
będzie jeden lub więcej warunków udziału w postępowaniu.”. Zamawiający kierując się
zatem wyrażoną w przytoczonym wyroku zasadą ograniczył, w sposób obiektywny
i niedyskryminujący krąg Wykonawców, których Zamawiający zaprosił do składania ofert.
Wobec przytoczonych wyżej argumentów za bezpodstawny należy uznać stawiany przez
Odwołującego zarzut, iż nie dopuszczając Odwołującego do złożenia oferty Zamawiający
dokonał przedmiotowej czynności z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i zasady
równego traktowania Wykonawców. Powodem niedopuszczenia Odwołującego do składania
ofert była okoliczność nieotrzymania przez niego jakiegokolwiek punktu w kryterium oceny
doświadczenie. Przedmiotowej kryterium jest obiektywne i niedyskryminujące. Zamawiający
nie naruszył więc zasady uczciwej konkurencji (z naruszeniem tej zasady doszłoby, gdyby
Zamawiający dopuścili Odwołującego jak i Wykonawcę który przystąpił do odwołania po
stronie Odwołującego i do złożenia ofert). Zamawiający wskazuje ponadto, iż nie dopuścił się
także naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców. Zamawiający w identyczny
sposób potraktowali Wykonawców, którzy nie otrzymali nawet jednego punku - nie zaprosił
ich do złożenia; oferty. Z kolei Zamawiający zaprosił do złożenia ofert Wykonawców, którzy
otrzymali najwyższą liczbę punktów. Wobec faktu, iż jedynie 6 Wykonawców otrzymało
jakiekolwiek) punkty Zamawiający zaprosił do składania ofert jedynie tych Wykonawców.
Przy czym należy zaznaczyć, iż zgodnie z ust. 1 rozdz. VIII ogłoszenia Zamawiający
zaznaczył, iż do złożenia ofert zaprosi maksymalnie 7 Wykonawców. Zamawiający wskazał,
iż nie widzi żadnych przesłanek do unieważnienia postępowania. Treść ogłoszenia zawiera
zapisy dotyczące sposobu wyboru Wykonawcy w sytuacji: otrzymania przez nich równej
ilości punktów. W takiej sytuacji, zgodnie z ust. 10 rozdz. VIII ogłoszenia decydować miała
wartość 5 największych co do wartości usług. Ponadto, zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem KIO np. sygn. akt: KIO 493/14 liczba Wykonawców, jaką Zamawiający
zaprosi do złożenia oferty odnosi się do liczby pozycji przewidzianych w ogłoszeniu,
niezależnie od tego, ilu Wykonawców, którzy uzyskali taką samą ilość punktów, ją zajmuje.
Zamawiający podkreśla, iż powodem niezaproszenia; Odwołującego do złożenia oferty był
fakt, iż Odwołujący wraz z Wykonawcą bezpieczne.it. sp. z o.o. nie otrzymali liczby punktów
posiadających jakąkolwiek wartość.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego wniosek uplasował się na ex aeąuo z innym Wykonawcą 7
miejscu, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia, gdyż jako
spełniający warunki udziału w postępowaniu oraz Wykonawca który uplasował się w ramach
tzw. „krótkiej listy” zostanie zaproszony do złożenia oferty w ramach drugiego etapu.
Izba nie uznała skuteczności zgłoszonego przystąpienia - Bezpieczne.it sp. z o.o.,
z uwagi na brak wykazania w terminie na zgłoszenie przystąpienia umocowania do
reprezentacji dla w/w osoby. Izba ustaliła, że w terminie wymaganym na zgłoszenie
przystąpienia nie zostało wykazane umocowanie dla osób podpisujących zgłoszenie,
w związku z tym Izba uznała zgłoszone przystąpienie za nieskuteczne. Należy zauważyć, że
w odróżnieniu od odwołania, przystąpienie nie podlega uzupełnieniu. Podobnie w wyroku
KIO z dnia 08.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1286/14, wyroku KIO z dnia 15.04.2014 r., sygn. akt:
KIO 518/14, wyroku KIO z dnia 10.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2716/13, postanowienie z dnia
05.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2703/13, czy też wyroku KIO z dnia 08.11.2013 r., sygn. akt:
KIO 2525/13. (za wyrokiem KIO z 15.10.2014 r., sygn. akt: 2013/14), jak i w wyroku KIO
27.04.2015 r., sygn. akt: 721/15, sygn. akt: KIO 741/15. W konsekwencji, Izba postanowiła
nie dopuścić zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego do postępowania
odwoławczego - Bezpieczne.it sp. z o.o.
Izba uznała skuteczności zgłoszonego przystąpienia - Qumak S.A., oddalając
opozycję Odwołującego, gdyż wskazany podmiot miał interes w rozstrzygnięciu na korzyść
Zamawiającego, albowiem ograniczenie kręgu Wykonawców którzy złożą ofertę w ramach
drugiego etapu było działaniem zgodnym z jego interesem.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu SIWZ, wniosku Odwołującego, jak
i informacji o dokonaniu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i oceny
kryterium wyboru z 24.08.2016 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie (Przystępujący Qumak S.A. – nieobecny na posiedzeniu
i rozprawie), odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W tym zakresie, Izba przywołuje w pierwszej kolejności treść ogłoszenia
o zamówieniu - Sekcja IV: Procedura, IV. 1.2) Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do składania ofert lub do udziału: „Przewidywana liczba wykonawców: 7. Obiektywne
kryteria wyboru ograniczonej liczby kandydatów: 1. Zamawiający zaprosi do składania ofert
maksymalnie 7 Wykonawców, którzy spełnią warunki udziału w postępowaniu. 2. Jeżeli liczba
Wykonawców, którzy złożyli Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i spełniają
warunki udziału w postępowaniu nie przekroczy 7, Zamawiający zaprosi do składania ofert
wszystkich Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. 3. Jeżeli liczba
Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż 7,
Zamawiający zaprosi do składania ofert 7 Wykonawców, którzy otrzymali najwyższą liczbę
punktów w kryterium doświadczenie. 4. Ocena spełnienia niniejszego kryterium wyboru zostanie
dokonana na podstawie: a. wypełnionego Załącznika nr 6 do Wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu Wykaz usług - ocena punktowa, wraz z dowodami potwierdzającymi
należyte wykonanie lub wykonywanie usług, według przedstawionej zasady 2 pkt - za każdą
należycie wykonaną usługę wskazaną przez Wykonawcę do oceny punktowej, odpowiadającą
przedmiotowi zamówienia przez co należy rozumieć: wykonanie lub wykonywanie usług
wdrożenia i utrzymania systemu teleinformatycznego udostępnionego w sieci Internet przy czym
każda usługa trwała co najmniej 1 rok, składała się z minimum 5 instancji serwerów wirtualnych
oraz obsługiwała co najmniej 200 000 wizyt miesięcznie. Maksymalnie Wykonawca może
otrzymać w 20 punktów w powyższym kryterium, b. wypełnionego Załącznika nr 6 do Wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykaz usług - ocena punktowa, wraz z dowodami
potwierdzającymi należyte wykonanie lub wykonywanie usług, według przedstawionej zasady
1 pkt - za każdą należycie wykonaną usługę wskazaną przez Wykonawcę do oceny punktowej,
odpowiadającą przedmiotowi umowy: i. wykonania usługi implementacji systemu
teleinformatycznego udostępnionego w sieci Internet o wartości 150 000 PLN brutto każda,
z wykorzystaniem technologii: Python/Django lub C#/APS.NET oraz MS SQL Server lub
JavaEE. ii. wykonania usługi implementacji aplikacji mobilnej o wartości 50 000 PLN brutto dla
co najmniej jednej z platform: Android lub Apple iOS lub Windows Phone. Wykonawca
maksymalnie może otrzymać 10 punktów powyższym kryterium 5. Do wykazu usług - ocena
punktowa należy załączyć dowody potwierdzające należyte wykonanie lub wykonywanie usług
w nim ujętych. 6. Wykonawca w kryterium wyboru „doświadczenie w zakresie realizacji usług
odpowiadających przedmiotowi zamówienia" może wskazać wyłącznie usługi wykonane przez
siebie. 7. Zamawiający informuje, iż usługi wskazane przez Wykonawcę do oceny punktowej
(Załącznik nr 6), muszą być innymi usługami, niż te wskazane w celu spełnienia warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia (Załącznik nr 4) - nie mogą się powtarzać. 8. Dodatkowe
usługi wskazane w wykazie usług - ocena punktowa stanowiący załącznik nr 6 i 7 do Wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wskazane przez Wykonawcę nie mogą być
uzupełnione lub zmienione, po terminie składania Wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Wykonawca nie może również uzupełnić dowodów potwierdzających należyte
wykonanie lub wykonywanie usług podanych ocenie punktowej. 9. W przypadku gdy
Wykonawca do Wniosku nie załączy Załącznika nr 6 do Wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu - Wykaz usług - ocena punktowa, wraz z dowodami potwierdzającymi należyte
wykonanie lub wykonywanie usług, Zamawiający przyzna Wykonawcy 0 punktów. 10.
W przypadku gdy dwóch lub więc Wykonawców otrzyma taką samą liczbę punktów obliczonych
na podstawie powyższych kryteriów, Zamawiający dokona zsumowania wartości 5 największych
co do wartości usług dotyczących utrzymania systemów teleinformatycznych ujętych
w złożonych przez Wykonawców Wykazach usług -ocena punktowa. O kolejności Wykonawców
będzie decydowała większa suma kwot wykonanych lub wykonywanych usług.”.
Następnie wskazując na stan faktyczny przywołany w odwołaniu oraz w odpowiedzi na
odwołanie, jak i wynikający informacji o dokonaniu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu i oceny kryterium wyboru z 24.08.2016 r.
Odnosząc się do poszczególnych zagadnień w ramach rozpatrywania zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego – art. 51 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
zaproszenia wykonawcy Konsorcjum Fujitsu do złożenia oferty; art. 51 ust. 2 Pzp poprzez
bezpodstawne wykluczenie wykonawcy Konsorcjum Fujitsu z postępowania; jak i art. 7 ust. 1
i ust 3 Pzp poprzez niezaproszenie Konsorcjum Fujitsu do złożenia oferty, choć wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu, Izba uwzględniła – uzasadnienie poniżej.
Z uwagi na charakter zarzutów i okoliczności wynikające ze stanu faktycznego, Izba
odniesie się do wskazanych zarzutów łącznie.
W przedmiotowym stanie faktycznym kluczowa kwestią jest ocena treści ogłoszenia –
Sekcji IV - w kontekście wniosku Odwołującego.
W tym zakresie, Izba podnosi, że z jednej strony Zamawiający określił, że - zaprosi do
składania ofert maksymalnie 7 Wykonawców, którzy spełnią warunki udziału w postępowaniu –
czyli maksymalnie (a więc równie dobrze mniej), z drugiej stwierdził, że gdy ich liczba - będzie
większa niż 7, Zamawiający zaprosi do składania ofert 7 Wykonawców, którzy otrzymali
najwyższą liczbę punktów w kryterium doświadczenie.
Z kolei z jednej strony stwierdził, że - Ocena spełnienia niniejszego kryterium wyboru
zostanie dokonana na podstawie: a. wypełnionego Załącznika nr 6 do Wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu Wykaz usług - ocena punktowa – czyli wypełnionego Załącznika nr
6 do Wniosku, z drugiej jego nie załączenie będzie i tak skutkowało sklasyfikowaniem
złożonego wniosku i przyznaniem Wykonawcy 0 punktów - W przypadku gdy Wykonawca do
Wniosku nie załączy Załącznika nr 6 (…), Zamawiający przyzna Wykonawcy 0 punktów. Ten
skutek, czyli sklasyfikowanie w rankingu, w ocenie Izby, rodzi określone konsekwencje.
Niewątpliwie Zamawiający określił tok postępowania na wypadek zaistnienia określonej
sytuacji - W przypadku gdy dwóch lub więc Wykonawców otrzyma taką samą liczbę punktów -
jednakże nie określił toku działania w zakresie sytuacji w której znalazł się Odwołujący.
Izba zmuszona jest niniejszy brak, jak i inne przywołane wyżej sprzeczności treści
ogłoszenia rozstrzygnąć na korzyść Odwołującego, który złożył środek ochrony prawnej. Tym
bardziej, że Odwołujący został sklasyfikowanie w rankingu, a brak jest jakiejkolwiek treści
ogłoszenia, która regulowałaby tak negatywny skutek dla Wykonawcy, czyli określałaby, że
uzyskanie 0 punktów w kryterium selekcji doświadczenie będzie powodowało nie zaproszenie
podmiotu do drugiego etapu mimo, że spełnia dany podmiot warunki udziału w postępowaniu.
Z tej przyczyny zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, wszelkie niejasności należy
interpretować na korzyść Wykonawców, w tym wypadku Odwołującego. Tak też
w wyroku KIO z 15.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1343/14: "Izba za orzecznictwem wskazuje,
czego nie dostrzegł Zamawiający, że wszelkie niejasności w postanowieniach SIWZ działają
każdorazowo na korzyść Wykonawców. W konsekwencji, Izba nie może przejść do porządku
dziennego nad zaistniałą sytuacją. (…)". Jak i w wyroku KIO z 18.06.2015 r., sygn. akt: KIO
1148/15: "Ponadto - co zostało już potwierdzone w orzecznictwie - jakiekolwiek wątpliwości
w interpretacji warunków i wymagań Zamawiającego postawionych w tym zakresie w SIWZ
nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy, zatem nie mogą przesądzać
o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.".
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Z uwagi na potwierdzenie się wskazanych wyżej zarzutów, zarzut zaniechania
zastosowania przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, jako alternatywny stał się
bezprzedmiotowy.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 15 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Firm: 1) Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o. (lider), ul. Jutrzenki 137, 02-231 Warszawa; 2) TiMSI
Sp. z o.o. (członek konsorcjum), ul. Pory 78, 02-757 Warszawa z adresem dla siedziby
lidera konsorcjum: ul. Jutrzenki 137, 02-231 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Ośrodek Rozwoju Edukacji, al. Ujazdowskie 28 pokój 103, 00-478 Warszawa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
z 24.08.2016 r. wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz
nakazuje Zamawiającemu zaproszenie Odwołującego do złożenia oferty
w postępowaniu z uwagi na potwierdzenie się wszystkich zarzutów zawartych
w odwołaniu.
2. kosztami postępowania obciąża Ośrodek Rozwoju Edukacji, al. Ujazdowskie 28 pokój
103, 00-478 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Konsorcjum
Firm: 1) Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. (lider), ul. Jutrzenki 137,
02-231 Warszawa; 2) TiMSI Sp. z o.o. (członek konsorcjum), ul. Pory 78,
02-757 Warszawa z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Jutrzenki
137, 02-231 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Ośrodka Rozwoju Edukacji, al. Ujazdowskie 28 pokój 103, 00-
478 Warszawa na rzecz Konsorcjum Firm: 1) Fujitsu Technology Solutions
Sp. z o.o. (lider), ul. Jutrzenki 137, 02-231 Warszawa; 2) TiMSI Sp. z o.o.
(członek konsorcjum), ul. Pory 78, 02-757 Warszawa z adresem dla siedziby
lidera konsorcjum: ul. Jutrzenki 137, 02-231 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero grosze) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1625/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na: „Wdrożenie, utrzymanie i rozwój platformy do przygotowania
i upowszechniania e-podręczników” - Nr 9/ORE/PO/2016, zostało wszczęte ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S
137 - 248723 z 19.07.2016 r., przez Ośrodek Rozwoju Edukacji, al. Ujazdowskie 28 pokój
103, 00-478 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 24.08.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o dokonaniu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i oceny kryterium wyboru, gdzie wskazał, że
wyklucza na podstawie art. 51 ust. 2 Pzp Konsorcjum Firm: 1) Fujitsu Technology Solutions
Sp. z o.o. (lider), ul. Jutrzenki 137, 02-231 Warszawa; 2) TiMSI Sp. z o.o. (członek
konsorcjum), ul. Pory 78, 02-757 Warszawa z adresem dla siedziby lidera konsorcjum:
ul. Jutrzenki 137, 02-231 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Fujitsu” albo „Odwołującym”
i Bezpieczne.it sp. z o.o. oraz w tym dniu oddzielnym pismem zaprosił do złożenia ofert
6 podmiotów, w tym Qumak S.A. Stwierdził, że: „Art. 51 ust. 2 ustawy stanowi, iż jeżeli liczba
wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu jest większa niż określona
w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców wyłonionych w sposób
obiektywny i niedyskryminujący. Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert traktuje się
jak wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia”. „Wykonawcy (Konsorcjum
Fujitsu i bezpieczne.it) w złożonych wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
nie przedstawili usług do oceny punktowej w kryterium wyboru, w związku z powyższym
Wykonawcy uzyskali 0 punktów”.
W dniu 02.09.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Fujitsu
wniosło odwołanie na w/w czynności z 24.08.2016 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 02.09.2016 r. (e-mailem). Zaskarżył:
1) zaniechanie zaproszenia Konsorcjum Fujitsu do złożenia oferty choć jego oferta spełnia
warunki udziału w postępowaniu i znajduje się na 7 miejscu w rankingu punktacji przyznanej
wykonawcom w kryterium kwalifikacji (Zamawiający przewidział w ogłoszeniu, że zaprosi
siedmiu wykonawców);
2) bezpodstawne wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Fujitsu z postępowania na podstawie
art. 51 ust. 2 Pzp choć zgodnie z ustalonymi przez zamawiającego zasadami wyłonienia
w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny wykonawców zaproszonych do złożenia oferty
Konsorcjum Fujitsu powinno zostać zaproszone do złożenia oferty;
3) nieprawidłowe zastosowanie zasady z art. 7 ust. 1 Pzp, tj. naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców poprzez niezaproszenie Konsorcjum
Fujitsu do złożenia oferty, choć wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i ma
prawo przedstawić ofertę konkurencyjną w stosunku do ofert innych wykonawców
w kolejnym etapie postępowania oraz w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7
ust. 3 Pzp w ten sposób, że zamówienie może zostać udzielone wykonawcy wybranemu
z naruszeniem przepisów Pzp, tj. przy konkurencyjności ograniczonej w sposób nie dający
się uzasadnić treścią przepisów ustawy i treścią ogłoszenia o zamówieniu;
z ostrożności procesowej. w razie gdyby Izba nie uznała za bezpodstawne w/w czynności
4) zaniechanie zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania z uwagi na niemożliwą na tym etapie do usunięcia wadę uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy polegającą na tym, iż w świetle treści ogłoszenia nie jest możliwe
ustalenie, który z wykonawców zajmie samodzielnie pozycję nr 7 w rankingu wykonawców,
którzy powinni zostać zaproszeni do złożenia ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 51 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia wykonawcy Konsorcjum Fujitsu do
złożenia oferty;
2) art. 51 ust. 2 Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie wykonawcy Konsorcjum Fujitsu
z postępowania;
3) art. 7 ust. 1 i ust 3 Pzp poprzez niezaproszenie Konsorcjum Fujitsu do złożenia oferty,
choć wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu;
z ostrożności procesowej, w razie gdyby Izba nie uznała za zasadne w/w zarzutów
4) art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na
niemożliwą na tym etapie do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy
polegającą na tym, iż w świetle treści ogłoszenia nie jest możliwe ustalenie, który
z wykonawców zajmie samodzielnie pozycję nr 7 w rankingu wykonawców, którzy powinni
zostać zaproszeni do złożenia ofert.
Wskazując na powyższe, wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2) zaproszenie Odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu; ewentualnie;
3) unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja IV: Procedura) w pkt IV.1.2) wskazał, że
Zamawiający zaprosi do składania ofert maksymalnie 7 wykonawców. Brak jest podstawy
prawnej dla czynności wykluczenia Konsorcjum Fujitsu. Zamawiający zgodnie z cytowanym
przez siebie przepisem ma obowiązek zaprosić do składania ofert wykonawców wyłonionych
w sposób obiektywny i niedyskryminujący. Wykonawcy nie mieli obowiązku uzyskać punktów
dodatkowych w kryterium wyboru ograniczonej liczby kandydatów (o którym mowa w sekcji
IV ogłoszenia o zamówieniu). Oferta każdego wykonawcy spełniającego warunki udziału
w postępowaniu jest ważna. Skoro wykonawca Konsorcjum Fujitsu i wykonawca
bezpieczne.it znajdują się ex aequo na pozycji siódmej (7) do obie te firmy powinny zostać
zaproszone do złożenia ofert w postępowaniu. W przeciwnym razie dochodzi do
dyskryminacji obu tych wykonawców w postępowaniu i naruszeniu przepisu art. 51 ust. 1
i ust. 2 Pzp. Zamawiający nie ustalił w ogłoszeniu zasad kwalifikacji w przypadku gdy dwaj
lub więcej wykonawcy mają taką samą liczbę punktów w kryterium wyboru i jednocześnie nie
przedstawiali oni listy usług dodatkowych których wartość można by porównać. W takiej
sytuacji obie firmy nie mają punktów dodatkowych i znajdują się jednocześnie na 7 miejscu
w rankingu. Skoro nie ma sposobu aby w sposób niedyskryminacyjny tylko jedna z tych firm
zajmowała miejsce siódme to zamawiający ma obowiązek zaprosić obu wykonawców do
złożenia oferty. W przeciwnym razie zamawiający dokonuje interpretacji własnych zapisów
z ogłoszenia o zamówieniu po jego opublikowaniu. Innymi słowy odpowiedzialność za
niedopatrzenie zamawiającego przy sporządzaniu ogłoszenia jest przenoszona na
wykonawców. Jest to niedopuszczalne, tym bardziej że z powszechnie ustalonej linii
orzeczniczej KIO wynika, że wszelkie wątpliwości SIWZ/Ogłoszenia należy tłumaczyć na
korzyść wykonawców, gdyż to zamawiający jest odpowiedzialny.za jasne i zrozumiałe
sporządzenie dokumentów w postępowaniu. Wskazał na odpowiednie zapisy ogłoszenia
relewantne dla sprawy. Sekcja IV: Procedura. Przewidywana liczba wykonawców: 7
Zamawiający zaprosi do składania ofert maksymalnie 7 Wykonawców, którzy spełnia
warunki udziału w postępowaniu. 2. Jeżeli liczba Wykonawców, którzy złożyli Wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu nie
przekroczy 7, Zamawiający zaprosi do składania ofert wszystkich Wykonawców, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu. 3. Jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż 7, Zamawiający zaprosi do składania
ofert 7 Wykonawców, którzy otrzymali najwyższa liczbę punktów w kryterium doświadczenie.
4. Ocena spełnienia niniejszego kryterium wyboru zostanie dokonana na podstawie:
a. wypełnionego Załącznika nr 6 do Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Wykaz usług - ocena punktowa [...]
7. Zamawiający informuje, iż usługi wskazane przez Wykonawcę do oceny punktowej
(Załącznik nr 6), muszą być innymi usługami, niż te wskazane w celu spełnienia warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia (Załącznik nr 4) - nie mogą się powtarzać. [...]
9. W przypadku gdy Wykonawca do Wniosku nie załączy Załącznika nr 6 do Wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - Wykaz usług - ocena punktowa, wraz
z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie lub wykonywanie usług. Zamawiający
przyzna Wykonawcy 0 punktów. 10. W przypadku gdy dwóch lub wiec Wykonawców otrzyma
taka sama liczbę punktów obliczonych na podstawie powyższych kryteriów, Zamawiający
dokona zsumowania wartości 5 największych co do wartości usług dotyczących utrzymania
systemów teleinformatycznych ujętych w złożonych przez Wykonawców Wykazach usług -
ocena punktowa. O kolejności Wykonawców będzie decydowała większa suma kwot
wykonanych lub wykonywanych usług.
Zamawiający przewidział, że zaprosi do złożenia ofert 7 wykonawców, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu. W postępowaniu warunki spełniło 8 wykonawców.
Zamawiający ustalił w ogłoszeniu o zamówieniu, że jeżeli liczba Wykonawców, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż 7, Zamawiający zaprosi do
składania ofert 7 Wykonawców, którzy otrzymali najwyższą liczbę punktów w kryterium
doświadczenie. Dla tego celu przewidziano odrębny załącznik (Załącznik nr 6 Wykaz usług -
ocena punktowa). Wykonawcy wskazywali tam usługi INNE niż te które wskazali na
potwierdzenie spełnienia warunku (Załącznik nr 4 - wykaz usług). Odwołujący oraz
wykonawca bezpieczne.it nie wypełnili załącznika nr 6 (wykaz usług - ocena punktowa).
Jedyna konsekwencją jaka przewidział z tego tytułu zamawiający jest brak dodatkowych
punktów. W konsekwencji obaj wykonawcy (Konsorcjum Fujitsu i bezpieczne.it) otrzymali po
0 punktów). Biorąc pod uwagę, że wykonawcy Ci nie przedstawili dodatkowych usług do
oceny punktowej (co nie było obowiązkowe) nie jest możliwe zsumowania wartości 5
największych (jak przewiduje ogłoszenie) z nich i ustalenie, która z tych firm zajmie
samodzielnie 7 miejsce w rankingu. Z tego względu oferta Odwołującego i bezpieczne.it
znajdują się razem na miejscu 7. Zamawiający zgodnie z treścią ustawy i Ogłoszenia
o zamówieniu powinien zatem zaprosić obie te firmy do złożenia oferty. Okoliczność, że de
facto będzie to oznaczało zaproszenie ośmiu wykonawców (tj. o jednego więcej niż
wskazano w ogłoszeniu) nie ma znaczenia, skoro zamawiający nie jest w stanie na
podstawie ustalonych przez siebie zasad wskazać jednego z tych wykonawców jako
zajmującego samodzielnie siódme miejsce. Z całą pewnością rozwiązaniem nie jest
wykluczenie obu wykonawców z postępowania. W żaden sposób nie można bowiem tego
uznać za obiektywne i jednocześnie niedyskryminujące. Takie postępowanie może
prowadzić w konsekwencji do ograniczenia konkurencyjności w przetargu i nieefektywnego
wydatkowania środków publicznych. Gdyby Zamawiający przykładowo wskazał
w Ogłoszeniu, że przy braku wypełnionego załącznika nr 6 o pozycji w rankingu będzie
decydować wartość usług z Załącznika nr 4 (warunki udziału w postępowaniu) to wówczas
ustalenie, który wykonawca samodzielnie zajmie pozycję nr 7 byłoby możliwe. Są to
jednakże rozważania czysto teoretyczne. Zamawiający nie uregulował zasad postępowania
na taką okoliczność, co nie uprawnia go do automatycznego wykluczenia z postępowania
wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu i jednocześnie zajmują
siódme miejsce w rankingu. Byłoby to bowiem dokonywanie interpretacji ogłoszenia po
terminie składania wniosków co jest nie dozwolone. W takiej sytuacji zamawiający ma
obowiązek zaprosić oba podmioty do złożenia ofert. Zapraszając większą liczbę
wykonawców, zamawiający nie tylko nie ograniczy konkurencji, ale ją zwiększy. Zaproszenie
do złożenia oferty jednego wykonawcę więcej niż przewiduje ogłoszenie w tym wypadku,
zdaniem Odwołującego, w żaden sposób nie może być odebrane negatywnie jako
naruszenie przepisów ustawy Pzp. W okolicznościach stanu faktycznego jest to jedyny
sposób postąpienia fair wobec oferentów i jednocześnie zachowanie zasady z art. 7 Pzp.
W przeciwnym razie Zamawiający bezpodstawnie, w sposób nie określony w ustawie oraz
ogłoszeniu o zamówieniu, dopuści się dyskryminacji wykonawców, którzy zajęli siódme
miejsce w rankingu ofert.
Alternatywą dla Zamawiającego jest unieważnienie postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt. 7 Pzp - postępowanie obarczone jest bowiem niemożliwą na tym etapie do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy polegającą na tym, iż w świetle
treści ogłoszenia nié jest możliwe ustalenie, który z wykonawców zajmie samodzielnie
pozycję nr 7 w rankingu wykonawców, którzy powinni zostać zaproszeni do złożenia ofert.
W konsekwencji, Zamawiający formalnie nie jest w stanie zakończyć preselekcii w sposób
wskazany w ogłoszeniu.
Zamawiający w dniu 02.09.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 05.09.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Bezpieczne.it sp. z o.o.,
ul. Poleczki 20A, 02-822 Warszawa zwana dalej: „Bezpieczne.it sp. z o.o.” albo
„Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego zostało podpisane przez dyrektora K.P. oraz
prokurenta S.K.. Nie załączono dokumentu potwierdzającego umocowanie wskazanych
osób. Izba nie uznała skuteczności zgłoszonego przystąpienia - Bezpieczne.it sp. z o.o.,
uzasadnienie poniżej.
W dniu 05.09.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Qumak S.A.,
Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa zwana dalej: „Qumak S.A.” albo „Przystępującym”
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego: Qumak S.A. oddalając opozycje sformułowaną na posiedzeniu przez
Odwołującego., uzasadnienie poniżej.
W dniu 14.09.2016 r. (a-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym przed
rozprawą, a odpisy na posiedzeniu. Istota zarzutów Odwołującego, jak stwierdził
Zamawiajacy, sprowadza się do twierdzeń, iż Odwołujący winien zostać zaproszony do
złożenia oferty, albowiem w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego
spełnił warunki udziału w postępowaniu oraz zmieścił się w liczbie 7 Wykonawców, których
oferta została oceniona najwyżej (ex aeąuo z Wykonawcą bezpieczne.it. sp. z o.o. zajął 7
miejsce). W ocenie Zamawiającego, zarzuty Odwołującego są z oczywistych przyczyn
nieuzasadnione. Wskazał, iż Zamawiający w ogłoszeniu o przetargu ograniczonym zawarł
jasne, obiektywne i niedyskryminujące zasady wyboru Wykonawców, których zaprosi do
składania ofert. Stosowne zapisy znajdują się w rozdz. VIII ogłoszenia. Zamawiający
przyznał, iż Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu. Należy jednak odróżnić
czynność oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu od czynności oceny
punktowej złożonej przez Odwołującego oferty. Wykonawca usiłuje przeforsować pogląd,
zgodnie z którym po przyznaniu mu zerowej (0) liczby punktów w ramach punktowej oceny
ofert winien zostać zaproszony do składania ofert. Zdaniem Wykonawcy nawet legitymując
się nie uzyskaniem ani jednego punktu, wobec faktu, iż brak było więcej niż 7 ofert, które
uzyskały większą liczbę punktów, jego oferta powinna zostać sklasyfikowana na 7 pozycji.
W ocenie Zamawiającego, wobec jasno sformułowanych zapisów ogłoszenia, na podstawie
dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty Odwołującego (jak i oceny oferty Wykonawcy
bezpieczne.it. sp. z o.o., który to Wykonawca w ogóle nie złożył załącznika nr 6) należy
uznać, iż brak jest podstaw do zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty, jak
i Wykonawcy który przystąpił do niego w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z ust. 3 rozdz.
VIII ogłoszenia Zamawiający miał zaprosić do składania ofert 7 Wykonawców, którzy
otrzymali najwyższą liczbę punktów w kryterium doświadczenie. Zgodnie z ust. 3 liczba
punktów miała być przyznawana na podstawie wypełnionego załącznika nr 6 do ogłoszenia.
Składając niewypełniony załącznik nr 6 do ogłoszenia Wykonawca pozbawił się możliwości
otrzymania jakiegokolwiek punktu w kryterium doświadczenie. Wskazać należy, iż
Odwołujący tak naprawdę nie otrzymał żadnego punktu tzn. nie uzyskał liczby punktów
posiadającej jakąkolwiek wartość. Liczba zero nie niesie ze sobą jakiejkolwiek wartości. Nie
można w sposób logiczny oraz zgodny z zasadami języka polskiego twierdzić, iż ktoś
otrzymał zero czegoś lub nic czegoś. Tym samym wskazując, iż do złożenia ofert
Zamawiający dopuści Wykonawców którzy otrzymali „najwyższą liczbę punktów" w sposób
niepoddający się krytyce stwierdzić należy, iż Zamawiający wskazał, iż zaproszeni zostaną
tylko Ci Wykonawcy, którzy otrzymali jakiekolwiek punkty, tzn. otrzymali co najmniej 1 punkt.
Ponadto wskazać należy, iż zgodnie z zapisem ogłoszenia ocena punktowa złożonych ofert
odbywać się miała na podstawie wypełnionego Załącznika nr 6 do wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu - Wykaz usług - ocena punktowa. Wymaga podkreślenia, iż
składający odwołanie Wykonawca nie złożył wypełnionego załącznika nr 6 - Wykaz usług -
ocena punktowa lecz ograniczył się jedynie do złożenia podpisanego dokumentu.
(Wykonawca bezpieczne.it. sp. z o.o. w ogóle nie złożył przedmiotowego dokumentu.)
Zdaniem Zamawiającego należy odróżnić czynność złożenia dokumentu od czynności
złożenia wypełnionego dokumentu, czyli złożenia dokumentu zawierającego pożądaną
przez Zamawiającego treść tj. wykazu usług mających podlegać ocenie. Wobec faktu, iż
odwołujący się Wykonawca nie wypełnił załącznika nr 6, w związku z czym jego oferta nie
mogła zostać poddana ocenie punktowej co z kolei musiało skutkować przyznaniem
Wykonawcy 0 punktów i w konsekwencji brakiem możliwości zaproszenia go do złożenia
oferty. Mając na względzie powyższe w sposób zgodny z ustawą, jak i w sposób zgodny
z treścią ogłoszenia Zamawiający nie zaprosił Odwołującego do złożenia oferty i wykluczył
go z postępowania. Odwołujący nie otrzymał bowiem żadnego punktu. Tym samym brak
było możliwości uznania, iż oferta Odwołującego (jak i wykonawcy bezpieczne.it. sp. z o.o.)
może zostać zakwalifikowana jako jedna z 7 ofert, która otrzymała najwyższą liczbę
punktów. Specyfika przetargu ograniczonego wskazuje, iż zaproszenie Wykonawców do
składania ofert nie jest obwarowane wyłącznie spełnieniem przez danego Wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu. Jest to jeden z obligatoryjnych elementów, obok kryteriów
selekcji przez które w pierwszym etapie przetargu ograniczonego musi przejść Wykonawca.
Na gruncie niniejszej sprawy Odwołujący przeszedł jedynie przez etap spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Wykonawca nie sprostał natomiast postawionemu przez
Zamawiającego kryterium selekcji, w którym Wykonawca mógł zdobyć maksymalnie 30
punktów. Odwołujący się nie wypełniając załącznika nr 6 (którego Wykonawca
przystępujący do postępowania w ogóle nie załączył) pozbawił się z własnej inicjatywy
możliwości pozytywnego przejścia przez zakreślone przez Zamawiającego kryteria selekcji.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego sam fakt spełnienia przez danego. Wykonawcę warunku
udziału w postępowaniu przeczyłby istocie przedmiotowego postępowania, którego cechą
charakterystyczną jest właśnie ograniczenie, w oparciu o określone przez Zamawiającego
kryteria selekcji kręgu Wykonawców, których Zamawiający zaprosi do składania ofert. Do
grona Wykonawców zaproszonych do składania ofert Zamawiający zakwalifikował
w związku z tym Wykonawców którzy zdobyli najwyższą (dodatnią) liczbę punktów
w kryterium selekcji nie zaś, tych którzy w zakresie określonego przez Zamawiającego
kryterium nie dostali żadnych punktów. Brak jest zatem podstaw by przypisać podjętej przez
Zamawiającego czynności, tj. niezaproszenia Odwołującego oraz Wykonawcy
przystępującego do postępowania, po stronie odwołującego się Wykonawcy braku
obiektywnego i niedyskryminującego działania.
Zgodnie z wyrokiem KIO z 09.11.2013 r., sygn. akt: KIO 1533/13) „(...)Dostrzeżenia
wymaga, że w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, inną sprawą jest
spełnienie warunków udziału w postępowaniu (tego dotyczą regulacje zawarte w art. 22, 25
oraz 26 ustawy Prawo zamówień publicznych), inną zaś ocena w celu wyłonienia grupy
wykonawców, których zamawiający zaprosi do składania ofert (co wynika z art. 51 ust. 1—3
ustawy w odniesieniu do przetargu ograniczonego (...) Przepis art. 51 ust. 2 ustawy służy
natomiast zawężeniu kręgu Wykonawców, z których każdy posiada przesądzoną już
zdolność wykonania zamówienia; w stosunku do których ustalono już spełnienie warunków
udziału w postępowaniu w celu prowadzenia postępowania o zamówienie w ramach
procedury ograniczonej. (...) Niewątpliwie inny jest cel tego przepisu aniżeli sfera spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Przepis ten pozwala bowiem dokonać oceny - w celu
dopuszczalnego, przewidzianego treścią ogłoszenia zawężenia listy Wykonawców
spełniających warunki udziału w postępowaniu na podstawie pewnego kryterium, którym
będzie jeden lub więcej warunków udziału w postępowaniu.”. Zamawiający kierując się
zatem wyrażoną w przytoczonym wyroku zasadą ograniczył, w sposób obiektywny
i niedyskryminujący krąg Wykonawców, których Zamawiający zaprosił do składania ofert.
Wobec przytoczonych wyżej argumentów za bezpodstawny należy uznać stawiany przez
Odwołującego zarzut, iż nie dopuszczając Odwołującego do złożenia oferty Zamawiający
dokonał przedmiotowej czynności z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i zasady
równego traktowania Wykonawców. Powodem niedopuszczenia Odwołującego do składania
ofert była okoliczność nieotrzymania przez niego jakiegokolwiek punktu w kryterium oceny
doświadczenie. Przedmiotowej kryterium jest obiektywne i niedyskryminujące. Zamawiający
nie naruszył więc zasady uczciwej konkurencji (z naruszeniem tej zasady doszłoby, gdyby
Zamawiający dopuścili Odwołującego jak i Wykonawcę który przystąpił do odwołania po
stronie Odwołującego i do złożenia ofert). Zamawiający wskazuje ponadto, iż nie dopuścił się
także naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców. Zamawiający w identyczny
sposób potraktowali Wykonawców, którzy nie otrzymali nawet jednego punku - nie zaprosił
ich do złożenia; oferty. Z kolei Zamawiający zaprosił do złożenia ofert Wykonawców, którzy
otrzymali najwyższą liczbę punktów. Wobec faktu, iż jedynie 6 Wykonawców otrzymało
jakiekolwiek) punkty Zamawiający zaprosił do składania ofert jedynie tych Wykonawców.
Przy czym należy zaznaczyć, iż zgodnie z ust. 1 rozdz. VIII ogłoszenia Zamawiający
zaznaczył, iż do złożenia ofert zaprosi maksymalnie 7 Wykonawców. Zamawiający wskazał,
iż nie widzi żadnych przesłanek do unieważnienia postępowania. Treść ogłoszenia zawiera
zapisy dotyczące sposobu wyboru Wykonawcy w sytuacji: otrzymania przez nich równej
ilości punktów. W takiej sytuacji, zgodnie z ust. 10 rozdz. VIII ogłoszenia decydować miała
wartość 5 największych co do wartości usług. Ponadto, zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem KIO np. sygn. akt: KIO 493/14 liczba Wykonawców, jaką Zamawiający
zaprosi do złożenia oferty odnosi się do liczby pozycji przewidzianych w ogłoszeniu,
niezależnie od tego, ilu Wykonawców, którzy uzyskali taką samą ilość punktów, ją zajmuje.
Zamawiający podkreśla, iż powodem niezaproszenia; Odwołującego do złożenia oferty był
fakt, iż Odwołujący wraz z Wykonawcą bezpieczne.it. sp. z o.o. nie otrzymali liczby punktów
posiadających jakąkolwiek wartość.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego wniosek uplasował się na ex aeąuo z innym Wykonawcą 7
miejscu, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia, gdyż jako
spełniający warunki udziału w postępowaniu oraz Wykonawca który uplasował się w ramach
tzw. „krótkiej listy” zostanie zaproszony do złożenia oferty w ramach drugiego etapu.
Izba nie uznała skuteczności zgłoszonego przystąpienia - Bezpieczne.it sp. z o.o.,
z uwagi na brak wykazania w terminie na zgłoszenie przystąpienia umocowania do
reprezentacji dla w/w osoby. Izba ustaliła, że w terminie wymaganym na zgłoszenie
przystąpienia nie zostało wykazane umocowanie dla osób podpisujących zgłoszenie,
w związku z tym Izba uznała zgłoszone przystąpienie za nieskuteczne. Należy zauważyć, że
w odróżnieniu od odwołania, przystąpienie nie podlega uzupełnieniu. Podobnie w wyroku
KIO z dnia 08.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1286/14, wyroku KIO z dnia 15.04.2014 r., sygn. akt:
KIO 518/14, wyroku KIO z dnia 10.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2716/13, postanowienie z dnia
05.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2703/13, czy też wyroku KIO z dnia 08.11.2013 r., sygn. akt:
KIO 2525/13. (za wyrokiem KIO z 15.10.2014 r., sygn. akt: 2013/14), jak i w wyroku KIO
27.04.2015 r., sygn. akt: 721/15, sygn. akt: KIO 741/15. W konsekwencji, Izba postanowiła
nie dopuścić zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego do postępowania
odwoławczego - Bezpieczne.it sp. z o.o.
Izba uznała skuteczności zgłoszonego przystąpienia - Qumak S.A., oddalając
opozycję Odwołującego, gdyż wskazany podmiot miał interes w rozstrzygnięciu na korzyść
Zamawiającego, albowiem ograniczenie kręgu Wykonawców którzy złożą ofertę w ramach
drugiego etapu było działaniem zgodnym z jego interesem.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu SIWZ, wniosku Odwołującego, jak
i informacji o dokonaniu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i oceny
kryterium wyboru z 24.08.2016 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie (Przystępujący Qumak S.A. – nieobecny na posiedzeniu
i rozprawie), odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W tym zakresie, Izba przywołuje w pierwszej kolejności treść ogłoszenia
o zamówieniu - Sekcja IV: Procedura, IV. 1.2) Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do składania ofert lub do udziału: „Przewidywana liczba wykonawców: 7. Obiektywne
kryteria wyboru ograniczonej liczby kandydatów: 1. Zamawiający zaprosi do składania ofert
maksymalnie 7 Wykonawców, którzy spełnią warunki udziału w postępowaniu. 2. Jeżeli liczba
Wykonawców, którzy złożyli Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i spełniają
warunki udziału w postępowaniu nie przekroczy 7, Zamawiający zaprosi do składania ofert
wszystkich Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. 3. Jeżeli liczba
Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż 7,
Zamawiający zaprosi do składania ofert 7 Wykonawców, którzy otrzymali najwyższą liczbę
punktów w kryterium doświadczenie. 4. Ocena spełnienia niniejszego kryterium wyboru zostanie
dokonana na podstawie: a. wypełnionego Załącznika nr 6 do Wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu Wykaz usług - ocena punktowa, wraz z dowodami potwierdzającymi
należyte wykonanie lub wykonywanie usług, według przedstawionej zasady 2 pkt - za każdą
należycie wykonaną usługę wskazaną przez Wykonawcę do oceny punktowej, odpowiadającą
przedmiotowi zamówienia przez co należy rozumieć: wykonanie lub wykonywanie usług
wdrożenia i utrzymania systemu teleinformatycznego udostępnionego w sieci Internet przy czym
każda usługa trwała co najmniej 1 rok, składała się z minimum 5 instancji serwerów wirtualnych
oraz obsługiwała co najmniej 200 000 wizyt miesięcznie. Maksymalnie Wykonawca może
otrzymać w 20 punktów w powyższym kryterium, b. wypełnionego Załącznika nr 6 do Wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykaz usług - ocena punktowa, wraz z dowodami
potwierdzającymi należyte wykonanie lub wykonywanie usług, według przedstawionej zasady
1 pkt - za każdą należycie wykonaną usługę wskazaną przez Wykonawcę do oceny punktowej,
odpowiadającą przedmiotowi umowy: i. wykonania usługi implementacji systemu
teleinformatycznego udostępnionego w sieci Internet o wartości 150 000 PLN brutto każda,
z wykorzystaniem technologii: Python/Django lub C#/APS.NET oraz MS SQL Server lub
JavaEE. ii. wykonania usługi implementacji aplikacji mobilnej o wartości 50 000 PLN brutto dla
co najmniej jednej z platform: Android lub Apple iOS lub Windows Phone. Wykonawca
maksymalnie może otrzymać 10 punktów powyższym kryterium 5. Do wykazu usług - ocena
punktowa należy załączyć dowody potwierdzające należyte wykonanie lub wykonywanie usług
w nim ujętych. 6. Wykonawca w kryterium wyboru „doświadczenie w zakresie realizacji usług
odpowiadających przedmiotowi zamówienia" może wskazać wyłącznie usługi wykonane przez
siebie. 7. Zamawiający informuje, iż usługi wskazane przez Wykonawcę do oceny punktowej
(Załącznik nr 6), muszą być innymi usługami, niż te wskazane w celu spełnienia warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia (Załącznik nr 4) - nie mogą się powtarzać. 8. Dodatkowe
usługi wskazane w wykazie usług - ocena punktowa stanowiący załącznik nr 6 i 7 do Wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wskazane przez Wykonawcę nie mogą być
uzupełnione lub zmienione, po terminie składania Wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Wykonawca nie może również uzupełnić dowodów potwierdzających należyte
wykonanie lub wykonywanie usług podanych ocenie punktowej. 9. W przypadku gdy
Wykonawca do Wniosku nie załączy Załącznika nr 6 do Wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu - Wykaz usług - ocena punktowa, wraz z dowodami potwierdzającymi należyte
wykonanie lub wykonywanie usług, Zamawiający przyzna Wykonawcy 0 punktów. 10.
W przypadku gdy dwóch lub więc Wykonawców otrzyma taką samą liczbę punktów obliczonych
na podstawie powyższych kryteriów, Zamawiający dokona zsumowania wartości 5 największych
co do wartości usług dotyczących utrzymania systemów teleinformatycznych ujętych
w złożonych przez Wykonawców Wykazach usług -ocena punktowa. O kolejności Wykonawców
będzie decydowała większa suma kwot wykonanych lub wykonywanych usług.”.
Następnie wskazując na stan faktyczny przywołany w odwołaniu oraz w odpowiedzi na
odwołanie, jak i wynikający informacji o dokonaniu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu i oceny kryterium wyboru z 24.08.2016 r.
Odnosząc się do poszczególnych zagadnień w ramach rozpatrywania zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego – art. 51 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
zaproszenia wykonawcy Konsorcjum Fujitsu do złożenia oferty; art. 51 ust. 2 Pzp poprzez
bezpodstawne wykluczenie wykonawcy Konsorcjum Fujitsu z postępowania; jak i art. 7 ust. 1
i ust 3 Pzp poprzez niezaproszenie Konsorcjum Fujitsu do złożenia oferty, choć wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu, Izba uwzględniła – uzasadnienie poniżej.
Z uwagi na charakter zarzutów i okoliczności wynikające ze stanu faktycznego, Izba
odniesie się do wskazanych zarzutów łącznie.
W przedmiotowym stanie faktycznym kluczowa kwestią jest ocena treści ogłoszenia –
Sekcji IV - w kontekście wniosku Odwołującego.
W tym zakresie, Izba podnosi, że z jednej strony Zamawiający określił, że - zaprosi do
składania ofert maksymalnie 7 Wykonawców, którzy spełnią warunki udziału w postępowaniu –
czyli maksymalnie (a więc równie dobrze mniej), z drugiej stwierdził, że gdy ich liczba - będzie
większa niż 7, Zamawiający zaprosi do składania ofert 7 Wykonawców, którzy otrzymali
najwyższą liczbę punktów w kryterium doświadczenie.
Z kolei z jednej strony stwierdził, że - Ocena spełnienia niniejszego kryterium wyboru
zostanie dokonana na podstawie: a. wypełnionego Załącznika nr 6 do Wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu Wykaz usług - ocena punktowa – czyli wypełnionego Załącznika nr
6 do Wniosku, z drugiej jego nie załączenie będzie i tak skutkowało sklasyfikowaniem
złożonego wniosku i przyznaniem Wykonawcy 0 punktów - W przypadku gdy Wykonawca do
Wniosku nie załączy Załącznika nr 6 (…), Zamawiający przyzna Wykonawcy 0 punktów. Ten
skutek, czyli sklasyfikowanie w rankingu, w ocenie Izby, rodzi określone konsekwencje.
Niewątpliwie Zamawiający określił tok postępowania na wypadek zaistnienia określonej
sytuacji - W przypadku gdy dwóch lub więc Wykonawców otrzyma taką samą liczbę punktów -
jednakże nie określił toku działania w zakresie sytuacji w której znalazł się Odwołujący.
Izba zmuszona jest niniejszy brak, jak i inne przywołane wyżej sprzeczności treści
ogłoszenia rozstrzygnąć na korzyść Odwołującego, który złożył środek ochrony prawnej. Tym
bardziej, że Odwołujący został sklasyfikowanie w rankingu, a brak jest jakiejkolwiek treści
ogłoszenia, która regulowałaby tak negatywny skutek dla Wykonawcy, czyli określałaby, że
uzyskanie 0 punktów w kryterium selekcji doświadczenie będzie powodowało nie zaproszenie
podmiotu do drugiego etapu mimo, że spełnia dany podmiot warunki udziału w postępowaniu.
Z tej przyczyny zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, wszelkie niejasności należy
interpretować na korzyść Wykonawców, w tym wypadku Odwołującego. Tak też
w wyroku KIO z 15.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1343/14: "Izba za orzecznictwem wskazuje,
czego nie dostrzegł Zamawiający, że wszelkie niejasności w postanowieniach SIWZ działają
każdorazowo na korzyść Wykonawców. W konsekwencji, Izba nie może przejść do porządku
dziennego nad zaistniałą sytuacją. (…)". Jak i w wyroku KIO z 18.06.2015 r., sygn. akt: KIO
1148/15: "Ponadto - co zostało już potwierdzone w orzecznictwie - jakiekolwiek wątpliwości
w interpretacji warunków i wymagań Zamawiającego postawionych w tym zakresie w SIWZ
nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy, zatem nie mogą przesądzać
o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.".
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Z uwagi na potwierdzenie się wskazanych wyżej zarzutów, zarzut zaniechania
zastosowania przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, jako alternatywny stał się
bezprzedmiotowy.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………