Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1343/14
WYROK
z dnia 15 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2014 r. przez J. a W. a
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ogólnobudowlany - J. W. ,
Koniusza 136, 33-326 Mogilno w postępowaniu prowadzonym przez Komendę
Wojewódzką Policji w Krakowie, ul. Mogilska 109, 31-571 Kraków

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „ELBUD” J. S. Sp. Jawna, ul.
Towarowe 7 E, 28-200 Staszów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty,
a w konsekwencji jako skutek powyższego unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Krakowie,
ul. Mogilska 109, 31-571 Kraków i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez J. a W. a
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Ogólnobudowlany - J. W. , Koniusza 136, 33-326 Mogilno tytułem wpisu od
odwołania;

2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez Komendę Wojewódzką Policji w Krakowie,
ul. Mogilska 109, 31-571 Kraków na rzecz J. a W. a prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ogólnobudowlany - J. W. ,
Koniusza 136, 33-326 Mogilno która to kwota stanowi koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu wliczonego w poczet
kosztów postępowania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 1343/14

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą: „KPP Limanowa - remont etap II, termomodernizacja", numer
postępowania: ZP-75/2014, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych Nr 111671 - 2014, data zamieszczenia 23.05.2014 r., przez Komendę
Wojewódzką Policji w Krakowie, ul. Mogilska 109, 31-571 Kraków zwaną dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 25.06.2014 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej Przedsiębiorstwo Budowlane „ELBUD” J. S. Sp. Jawna,
ul. Towarowe 7 E, 28-200 Staszów zwany dalej: „Przedsiębiorstwo Budowlane „ELBUD”
J. S. Sp. Jawna” albo „Przystępującym” oraz wykluczeniu z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” J. a W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ogólnobudowlany - J. W. ,
Koniusza 136, 33-326 Mogilno zwanego dalej: „Zakład Ogólnobudowlany - J. W. ” albo
„Odwołującym”, a oferta została uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp oraz
odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp. Zamawiający wskazał: „Wykonawcy zostali
wykluczeni na podstawie art. 24 ust. 2 ust. 3) ustawy Pzp stanowiącego: „Z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Wykonawcy w swoich ofertach w wykazie wykonanych robót budowlanych -
doświadczenie wykonawcy (zał. Nr 7 do SIWZ) musieli wykazać co najmniej 1 robotę
polegającą na termomodemizacji budynku (wykonaniu ocieplenia oraz wymiany stolarki) na
kwotę brutto większa lub równą 1 200 000,00 zł, wykonaną maksymalnie w ciągu 6 miesięcy
oraz złożyć dowody dotyczące robót, określające, czy roboty te zostały wykonane w sposób
należyty oraz wskazujące, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone. W związku z wątpliwościami co do wartości i zakresu realizacji
Zamawiający zwrócił się bezpośrednio do podmiotów na rzecz których roboty budowlane,
wykazane przez wykonawców, zostały wykonane. Żaden z podmiotów nie potwierdził
informacji przedstawionych przez wymienionych Wykonawców (wartości robót związanych
z ociepleniem i wymianą stolarki na kwotę 1 200 000 zł). Zamawiający nie wezwał
Wykonawców do uzupełnienia nowego dokumentu pn. wykaz robót, gdyż niemożliwe jest

zastosowanie art. 26 ust. 3 w razie stwierdzenia przez zamawiającego, że wykonawca złożył
w swojej ofercie nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik
postępowania. Zgodnie z art. 26 ust. 3 uzupełnieniu podlega dokument niezłożony lub
wadliwy. Stanowisko takie potwierdza wyrok KIO z dnia 24 października 2008 r„ KIO/UZP
1098/08, w którym Izba orzekła, że złożenie "nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania stanowi wyjątek od generalnego obowiązku wzywania do uzupełnienia
wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji
prawdziwą. W odniesieniu do dokumentu zawierającego informację nieprawdziwą nie można
uznać, iż ma się do czynienia z błędem, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który
można sanować". Podobny pogląd Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła w wyroku z dnia 5
lutego 2009 r., KIO/UZP 99/09.”.
W dniu 30.06.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zakład Ogólnobudowlany
- J. W. wniósł odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 30.06.2014 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego, mimo iż nie złożył
w przedmiotowym postępowaniu nieprawdziwych informacji, a w konsekwencji naruszenie:
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do udzielenia wyjaśnień lub
ewentualnego uzupełnienia dokumentu wykazu robót, mimo iż zaszły przesłanki do
zastosowania przez Zamawiającego procedur opisanych w powołanym przepisie;
2. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenie
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
3. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
4. wezwania Odwołującego do wyjaśnienia i ewentualnego uzupełnienia wykazu robót;
5. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem są roboty
budowlane związane z termomodernizacją KPP Limanowa. Zgodnie z Rozdz. V pkt 2.a)
SIWZ za spełniającego warunek wiedzy i doświadczenia zostanie uznany wykonawca, który
„wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył w ciosu ostatnich 5
lat (...) co najmniej jedną robotę budowlaną w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia. Za robotę budowlaną (...) Zamawiający uzna robotę:
- wykonaną w ciągu maksymalnie 6 miesięcy,

- polegającą na termomodernizacji budynku (wykonaniu ocieplenia oraz wymiany stolarki)
na kwotę brutto większą lub równą 1 200 000,00 zł. Uwaga: w przypadku, gdy wykonawca
wykonał robotę budowlaną o większe; wartości i dłuższym terminie realizacji, Zamawiający
dokona proporcjonalnego przeliczenia danej roboty w celu uznania sprawdzenia spełniania
warunku. ”. Odwołujący do oferty załączył, zgodnie z Zał. nr 7 do SIWZ, wykaz robót wraz
z dowodami potwierdzającymi ich wykonanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz
prawidłowe ukończenie. W treści wykazu, Odwołujący błędnie wypełnił wykaz, podając
wartości nie odnoszące się tylko do części robót związanych z termomodernizacją, ale
obejmujące całość robót. W dniu 25.06.2014 r. Zamawiający przesłał zawiadomienie
o wyborze oferty najkorzystniejszej, w którym zawarto informację, że Zamawiający na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wykluczył Odwołującego z przedmiotowego postępowania.
W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w związku z wątpliwościami, co do wartości i zakresu
realizacji, Zamawiający zwrócił się do podmiotów, na rzecz których roboty byty wykonywane.
Żaden z tych podmiotów nie potwierdził informacji przedstawionych przez Odwołującego - tj.
wartości robót dotyczących wykonania ocieplenia i wymiany stolarki na kwotę 1 200 000 zł.
W ocenie Zamawiającego, Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące
mieć wpływ na wynik postępowania. W związku z tym, Zamawiający uznał, że nie zachodzi
podstawa do wzywania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentu.
Czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania za
złożenie nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania jest bezpodstawna. Brak było jakichkolwiek przesłanek do zastosowania art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp w niniejszej sprawie, ponieważ Odwołujący nie złożył nieprawdziwych
informacji. Zamawiający w sposób arbitralny i błędny utożsamił brak wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu z podaniem informacji niezgodnych ze stanem
rzeczywistym. Żadna z informacji podanych w wykazie robót nie jest informacją
nieprawdziwa.
Złożenie nieprawdziwych informacji. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Stosownie do wyroku
z 12.06.2013 r., sygn. akt: KIO 1247/13: „Dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wymagane jest kumulatywne zaistnienie
opisanych w następujący sposób okoliczności: 1) wykonawca ma złożyć nieprawdziwe
informacje, 2) podanie takich informacji miało tub może mieć wpływ na wynik postępowania.
Przepis wymaga więc materialnego ustalenia czy podane przez wykonawcę informacje
rzeczywiście i obiektywnie nie są prawdziwe. Zdefiniowanie pojęcia nieprawdziwych
informacji, przy wykorzystaniu klasycznej definicji prawdy, nie nastręcza trudności.
Nieprawdziwymi informacjami będą więc jakiekolwiek opisowe zdania (a więc zdania

orzekające o faktach), które są niezgodne z rzeczywistością. W kwestii ustalenia
nieprawdziwości rzeczonych informacji wskazać należy, iż dowód zaistnienia przesłanek
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na tym, kto ze
swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się wykluczenia
wykonawcy z postępowania.”. W wyroku z dnia 20.12.2010 r., sygn. akt: KIO 2649/10 KIO
stwierdziła, że: „przesłanka nieprawdziwości informacji, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp zachodzi wówczas, gdy złożone przez wykonawcę informacje nie znajdują
potwierdzenia w rzeczywistym (obiektywnym) stanie faktycznym ustalonym w sposób
pewny, tj. niebudzący żadnych wątpliwości.”. Odwołujący w wykazie robót wskazał trzy
roboty budowlane:
a. Budowa budynku Zespołu Placówek Opiekuńczo - Wychowawczych w Nowym Sączu -
o wartości 3 643 185,10zt;
b. Budowa Sali gimnastycznej przy Zespole Szkolno - Przedszkolnym w Bulowicach -
o wartości 4 943 190,50 zł;
c. Budowa Zespołu Szkolno - Przedszkolnego wraz z salą gimnastyczną w Binarowej -
o wartości 3 841 194,60 zł. Do wykazu zostały załączone dowody wykonania ww. robót
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz prawidłowego ukończenia. Z każdego
z dowodów wynikają wartości prac, które są identyczne z wartościami wskazanymi
w wykazie. Zamawiający w treści warunku udziału w postępowaniu wymagał, aby
wykonawca zrealizował co najmniej jedną robotę polegającą na termomodernizacji budynku
(wykonaniu ocieplenia oraz wymiany stolarki) na kwotę brutto większą niż 1 200 000 zł.
a. Odwołujący w sposób nieprecyzyjny wypełnił wykaz robót, wskazując na roboty
budowlane powyżej 1 200 000 zł brutto, a nie na ich część związaną wyłącznie
z termomodernizacją. Niezależnie jednak od tego, kwoty podane w wykazie są zgodne ze
stanem rzeczywistym, tj. przedstawią faktyczne wartości prac związanych z realizacją umów.
b. Wątpliwości Zamawiającego odnośnie prawdziwości informacji zawartych w wykazie
byłyby uzasadnione w sytuacji, gdy np. Odwołujący wprost wpisał do treści dokumentu, iż
wartość termomodernizacji wynosiła 1 200 000 zł. W przedmiotowej sprawie wystąpiła
natomiast sytuacja całkowicie odmienna - wykonawca w żadnym miejscu wykazu nie
wskazał, że prowadzone roboty były związane jedynie z termomodernizacją, a przeciwnie -
wpisał do wykazu cały zakres prac składających się na realizację inwestycji, podając pod
nim kwoty odnoszące się do ich całkowitej wartości.
c. Zamawiający twierdzi, że wystąpił do podmiotów, na rzecz których roboty byty
wykonywane, a żaden z nich „nie potwierdził” informacji przedstawionych przez
Odwołującego, iż roboty związane z termomodernizacją w rozumieniu Rozdz. V pkt 2 lit. a
SIWZ wynosiły co najmniej 1 200 000 zł. Jednakże, Odwołujący w żadnym miejscu
wykazu nie podał, że termomodernizacją wynosiła co najmniej 1 200 000 zł. Nie może zatem

budzić wątpliwości, iż Zamawiający oparł swoją decyzję o wykluczeniu na błędnych
założeniach co do stanu faktycznego.
d. Zakładając nawet, że podmioty, na rzecz których Odwołujący wykonywał przedmiotowe
roboty budowlane poinformowały, że zakres prac związanych z termomodernizacją nie
wynosił 1 200 000 zł brutto, to okoliczność ta świadczy jedynie o konieczności wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów z uwagi na fakt, że
wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu, a nie o tym, że
złożył nieprawdziwe informacje.
e. Na marginesie wskazał trzeba, że Odwołujący bardzo dokładnie opisał zakres prac
podanych w wykazie - który został również potwierdzony w treści dowodów załączonych do
wykazu. Gdyby intencją Odwołującego było podanie nieprawdziwych informacji, z pewnością
wykaz robót nie zawierałby tak dokładnego opisu przeprowadzonych prac.
Błąd Odwołującego dotyczył jedynie mylnej interpretacji warunku udziału
w postępowaniu, a nie złożenia informacji niezgodnych ze stanem rzeczywistym.
W konsekwencji, Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia. W sytuacji, gdy załączony do oferty wykaz nie
potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający ma obowiązek
wezwać Odwołującego do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. Zgodnie z orzecznictwem
KIO: „Art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest jednoznaczny - w sytuacji
gdy wykonawca złoży nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania, podlega on wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Należy bowiem odróżnić dwie sytuacje - pierwszą, gdy wykonawca złoży nieprawdziwe
informacje, które mają łub mogą mieć wpływ na wynik postępowania - wówczas podlega on
wykluczeniu z postępowania, jak i drugą - gdy przedłoży prawdziwe informacje, które jednak
nie potwierdzają spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu - w takiej sytuacji
zamawiający ma obowiązek wezwać taką osobę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.” (wyrok KIO
z dnia 21.05.2013 r., sygn. akt: KIO 1007/13); „Przesłanka wykluczenia, o której mowa w art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaga uzyskania ponad wszelką wątpliwość pewności,
że wykonawca podał nieprawdziwe informacje. Jest to szczególna przesłanka, wymagająca
każdorazowo jednoznacznego przesądzenia nieprawdziwości zawartych w ofercie
wykonawcy twierdzeń o rzeczywistości. Ustalenie, czy też potwierdzenie nieprawdziwości
informacji musi mieć zatem charakter definitywnego i kategorycznego, nie pozostawiającego
żadnych wątpliwości stwierdzenia. (...) Okoliczność, że usługa wskazana w wykazie nie
spełnia warunku wiedzy i doświadczenia nie przesądza ze swej istoty o uznaniu, iż złożono
nieprawdziwą informację mającą lub mogącą mieć wpływ na wynik postępowania
stanowiącą podstawę do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa

zamówień publicznych. Nawet, jeżeli informacje umieszczone w wykazie usług w ofercie
przystępującego nie potwierdzają spełniania warunków udziału w zakresie, jaki wymagany
był przez zamawiającego postanowieniami SIWZ, to powyższe nie oznacza, że wykonawca
złożył nieprawdziwe informacje.” (wyrok KIO z dnia 22.07.2013 r., sygn. akt: KIO 1649/13);
„Wskazanie w wymaganym wykazie usług, które nie spełniają warunku wiedzy
i doświadczenia zgodnie z wymaganiami ogłoszenia lub SIWZ nie oznacza jeszcze podania
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający wykluczając wykonawcę z postępowania na podstawie tego przepisu, musi
bezspornie łącznie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają
nieprawdziwe informacje, a ich przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego lub na
zamiaru ewentualnego, bądź też wykonawca uświadamiał sobie możliwość przedłożenia
informacji nieprawdziwych, przy jednoczesnym przypuszczeniu, że nie zostanie to
ujawnione, albo wreszcie, wykonawco nie przewidywał możliwości przedłożenia
nieprawdziwych informacji, chociaż powinien i mógł tę możliwość przewidzieć” (za wyrokiem
KIO z dnia 18.04.2011 r., sygn. akt KIO 637/11). „Okoliczność, że usługa wskazana
w wykazie nie spełnia warunku wiedzy i doświadczenia nie przesądza ze swej istoty
o uznaniu, iż złożono nieprawdziwą informację mającą lub mogącą mieć wpływ na wynik
postępowania stanowiącą podstawę do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.” (wyrok KIO z dnia 8.01.2013 r., sygn. akt: KIO 2817/12).
Zgodnie z Rozdz. V pkt 3 SIWZ Zamawiający dokonuje oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w oparciu o informacje zawarte w dokumentach
i oświadczeniach wyszczególnionych w rozdz. VI SIWZ. Zważywszy, że w ofercie
Odwołującego, nie było informacji niezgodnych ze stanem faktycznym, a Odwołujący
popełnił błąd przy interpretacji warunku udziału w postępowaniu i w wypełnianiu wykazu
robót (przez co nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia), zaszły przestanki do zastosowania przez Zamawiającego procedury
określonej w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień
i uzupełnienia dokumentów z jednej strony, a arbitralne wykluczenie z postępowania
z drugiej, stanowi rażące naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów Pzp
Zamawiający w dniu 01.07.2014 r. wezwał (faxem, e-mailem) wraz kopią odwołania,
w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 03.07.2014 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwo
Budowlane „ELBUD” J. S. Sp. Jawna zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Interpretacja art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp, pozwala sformułować dwie przesłanki, których łączne wystąpienie powoduje

konieczność wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawcy, którego one dotyczą. Po pierwsze, wykluczeniu z postępowania podlega
wykonawca, który złożył w toku postępowania nieprawdziwe informacje. Ustawodawca nie
wskazując w przedmiotowym przepisie na umyślność działania wykonawcy, uznaje tym
samym, że złożenie nieprawdziwej informacji może być również spowodowane błędem. Po
drugie, musi zaistnieć związek przyczynowo - skutkowy pomiędzy złożeniem przez
wykonawcę biorącego udział postępowaniu informacji nieprawdziwych a ich
wpływem na wynik postępowania lub prawdopodobieństwem zaistnienia wpływu na wynik
postępowania. Oznacza to, iż dla uprawdopodobnienia zaistnienia przedmiotowej przesłanki
nie jest niezbędne wykazanie wpływu nieprawdziwej informacji na wynik postępowania,
wystarczające jest natomiast udowodnienie prawdopodobieństwa takiego wpływu. Powyższą
interpretację potwierdza wyrok KIO z 6.06.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 1078/11, w którym
Izba wskazała, iż „Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w
postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego potwierdzi się zarzut podania
nieprawdziwych informacji. Za nieprawdziwą informację należy uznać taką, która
przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości." W dalszej części wyroku KIO
podkreśliło, iż: „przyczyny przedstawienia nieprawdziwej informacji pozostają bez
znaczenia dla wywołania skutku wykluczenia wykonawcy z postępowania, określonego w
przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Prawo zamówień publicznych nie określa powodów
złożenia nieprawdziwej informacji. Nie wskazuje, że podanie nieprawdziwej informacji musi
być zawinione przez wykonawcę ani nawet, że musi wynikać „z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy". W tym miejscu należy wskazać, iż przesłanki wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3
pzp nie można interpretować w oderwaniu od art. 45 ust. 2 lit g) dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługo (Dz. U U.E. seria
z 2004 r. Nr 134 poz. 114 ze zm., zwanej „dyrektywą klasyczną"). Zgodnie z treścią art. 45
ust. 2 lit g) dyrektywy klasycznej z udziału w postępowaniu można wykluczyć każdego
z wykonawców, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania
lub nieprzekazania informacji wymaganych przez Zamawiającego. Nie wskazuje, więc że
podanie nieprawdziwych informacji musi być zawinione przez wykonawcę, ani nawet, że
musi wynikać „z przyczyn lezących po stronie wykonawcy". Powyższe oznacza zatem, iż
Zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 Pzp w sytuacji, gdy wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania. Zatem, kiedy w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, zamawiający poweźmie informacje, iż zaistniało prawdopodobieństwo złożenia
przez jednego z wykonawców nieprawdziwego oświadczenia, zobowiązany jest on do

zweryfikowania takiej informacji. Musi on stwierdzić w sposób me budzący żadnych
wątpliwości, iż dany wykonawca złożył nieprawdziwe informacje oraz potwierdzić, że ich
złożenie miało wpływ na wynik postępowania, w przeciwnym wypadku, mogłoby dojść do
sytuacji w której, zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji,
wynikające z art. 7 ust 1 Pzp, nie zostaną zachowane. W ocenie Przystępującego, działania
podjęte przez Zamawiającego pozostają w zgodności z przedstawioną powyżej interpretacją
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Informacje podane przez Odwołującego, zostały przez
Zamawiającego zweryfikowane bezpośrednio u podmiotów na rzecz, których Odwołujący je
realizował. Okoliczności podane przez Odwołującego nie zostały potwierdzone. W tym
miejscu należy podkreślić, iż Odwołujący decydując się na udział w danym postępowaniu
przetargowym, złożył wraz z ofertą informacje będące oświadczeniami wiedzy w sposób
celowy. Podanie takiej, czy innej informacji powinno być rozpatrywane w kategorii
starannego działania profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego. Odwołujący winien
wykazać wysoką staranność przejawiającą się zawodowym charakterem jego działalności,
co przemawia za wymaganiem od niego dokładnego zapoznania się z dokumentami
postępowania, ewentualnego zadawania zapytań wobec niejednoznacznego brzmienia
postanowień specyfikacji. Tym samym Zamawiający miał prawo a nawet obowiązek
wykluczyć Odwołującego z postępowania przetargowego. Podkreślił również fakt, iż zgodnie
z utrwaloną linią orzeczniczą, informacje nieprawdziwe składane w toku prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie podlegają uzupełnieniu na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż jest to wyjątek od obowiązku Zamawiającego,
polegającego na wzywaniu do uzupełnienie dokumentu niezłożonego lub wadliwie
złożonego, ponieważ nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą. W praktyce
oznacza to, że wykonawca, który dopuścił się złożenia oświadczenia lub dokumentu
zawierającego nieprawdziwe informacje, nie może zostać wezwany przez zamawiającego do
jego uzupełnienia. Stanowisko takie potwierdza wyrok KIO z dnia 28.04.2011 r., sygn. akt
KIO/UZP 801/11, w którym Izba orzekła, iż „Artykuł 24 ust. 2 pkt 3 ustawy (...) stanowi
samoistną przesłankę wykluczenia wykonawcy. Tryb uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów stosowany być może jedynie w celu umożliwienia wykonawcom spełniającym
warunki udziału w postępowaniu usunięcia uchybień uniemożliwiających wykazanie, że stan
ten istniał w dniu składania ofert lub wniosków. W żadnym razie art. 26 ust. 3 ustawy nie
stosuje się dla zastąpienia informacji nieprawdziwych mających wpływ na wynik
postępowania oświadczeniami lub dokumentami prawdziwymi." Podobne stanowisko
wyraziła KIO w wyroku z dnia 06.06.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 1078/11, wskazując, iż
„Złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje nie podlega uzupełnieniu
przez umożliwienie wykonawcy przedstawienia w jego miejsce innego dokumentu, który

potwierdziłby spełnienie wymagań udziału w postępowaniu, określonych w ogłoszeniu
o zamówieniu.".
W dniu 14.07.2014 r. (faxem) Przedsiębiorstwo Budowlane „ELBUD” J. S. Sp. Jawna
przesłał pismo, w którym poinformował, że nie stawi się na rozprawie, ale popiera w całości
stanowisko Zamawiającego.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego został wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta
odrzucona i nie podlegała klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. Cena - 100%,
w przypadku potwierdzenia się podnoszonego zarzutu, ma szanse na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, zważywszy że złożył ofertę najkorzystniejszą cenowo.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, treści
postanowień SIWZ, oferty Odwołującego, tj. formularza ofertowego, wykazu usług wraz
z poświadczeniem oraz referencjami, wezwań wystosowanych przez Zamawiającego na
podstawie § 1 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231), uzyskanych
odpowiedzi od wystawców poświadczenia i referencji, informacji z dnia 25.06.2014 r.,
odwołania, zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa z dnia 02.07.2014 r.,
przystąpienia, pisma Przystępującego z dnia 14.07.2014 r. oraz odpowiedzi na odwołanie
wraz z załącznikami.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron (Przystępujący nieobecny mimo prawidłowego
wezwania) złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
Zamawiający określił w pkt V SIWZ, że: „V. Warunki udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków
1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki,
dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem wykonawczym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
2. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków określonych w pkt 1.
Zamawiający odstępuje od opisania warunków w zakresie pkt 1.1) i 1.4). Zamawiający
dokona oceny spełnienia warunków wymienionych w pkt 1.1) i 1.4) na podstawie oświadczeń
Wykonawcy. Za spełniającego Warunki w zakresie pkt 1.2) i 1.3) zostanie uznany
Wykonawca:
a) który wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył w ciągu
ostatnich pięciu lat przed terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną robotę budowlaną w zakresie niezbędnym do
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia.
Za robotę budowlaną w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia Zamawiający uzna robotę:
- wykonaną maksymalnie w ciągu 6 miesięcy.
- polegającą na termomodemizacji budynku (wykonaniu ocieplenia oraz wymiany stolarki)
na kwotę brutto większa lub równa 1 200 000,00 zł;
UWAGA: W przypadku, gdy Wykonawca wykonał robotę budowlaną o większej
wartości i dłuższym terminie realizacji Zamawiający dokona proporcjonalnego
przeliczenia danej roboty w celu uznania sprawdzenia spełniania warunku. (…)”.
Z kolei w pkt VI określił: „Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają
dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu
1. W celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust.
1 ustawy Pzp oraz w Rozdziale V ust. 1 Wykonawca musi przedstawić następujące
dokumenty i oświadczenia: (…)

2) wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem
dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane
w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone; wzór wykazu stanowi załącznik nr 7 do SIWZ (…)”.
Odwołujący w ramach formularza ofertowego oświadczył zgodnie z wzorem:
„Świadomi faktu odpowiedzialności karnej na podstawie art. 297 § 11 ustawy z dnia 6
czerwca 1997 roku – Kodeks karny, oświadczamy, że: (…) 12. Wykonaliśmy zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyliśmy w ciągu ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej jedną robotę budowlaną w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, tj. robotę:
- polegającą na termomodernizacji budynku (wykonaniu ocieplenia oraz wymiany stolarki) na
kwotę brutto większą lub równą 1 2000 000,00 zł;
- wykonaną maksymalnie w ciągu 6 miesięcy.”. Następnie przedłożył wykaz robót (str. od 7
do 9 oferty) ze stwierdzeniem: „Za robotę budowlaną w zakresie niezbędnym do
wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia Zamawiający uzna robotę:
- wykonaną maksymalnie w ciągu 6 miesięcy.
- polegającą na termomodemizacji budynku (wykonaniu ocieplenia oraz wymiany stolarki)
na kwotę brutto większa lub równa 1 200 000,00 zł;” wraz wykazanymi trzema zadaniami.
1- Budowa budynku Zespołu Placówki Opiekuńczo – Wychowawczych w Nowym Sączu przy
ul. Nowowejskiej - Łącznik w ramach zadania inwestycyjnego pn. Zespół Placówek
Opiekuńczo – Wychowawczych w Nowym Sączu przy ul. Lwowskiej 59 – budowa Nowej
siedziby. Nowy Sącz ul. Nowowiejska – Łącznik (w jej zakresie zadanie zawierało m.in.
stolarkę i ślusarkę, elewacje budynku i docieplenie ścian – łączna wartość całego zadania:
3.643.185, 10 PLN), termin realizacji zamówienia: 07.01.2009 r. – 24.05.2010 r.
Poświadczenie z dnia 01.10.2013 r. wystawione przez Urząd Miasta Nowego Sącza (str. 10-
11 oferty).
2 – Budowa Sali gimnastycznej przy Zespole Szkolno – Przedszkolnym w Bułowicach,
Bułowice ul. Bielska 59 (w jej zakresie zadanie zawierało m. in. stolarkę i ślusarkę z PCV,
aluminium i drewniana, elewacje – łączna wartość całego zadania 4.943.190, 50 PLN),
termin realizacji zamówienia: 07.05.2009r. – 30.09.2010 r. Referencja wystawiona przez
Gmine Kęty z dnia 08.11.2010 r. (str.12-13 oferty).
3 – Budowa Zespołu Szkolno – Przedszkolnego wraz z salą gimnastyczną w Binarowej,

Binarowa (w jej zakresie zadanie zawierało m.in. elewacja – docieplenie ścian zewnętrznych
płytami styropianowymi klejonymi do podłoża z wykonaniem wyprawy elewacyjnej, stolarka
okienna i drzwiowa – łączna wartość całego zadania 3.841.194, 63 PLN), termin realizacji
zamówienia: 05.05.2010 r. – 02.12.2010 r. Referencja wystawiona przez Gminę (str.14-15
oferty).
Zamawiający na podstawie § 1 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231)
wezwał wystawców załączonego poświadczenia i referencji o podanie łącznej wartości brutto
oraz okresu realizacji robót ww. zakresie stosownie do przytoczonego powyżej zakresu.
W rezultacie otrzymano informacje, że w pierwszym wypadku (pismo z dnia 12.06.2014 r.) –
jest to wartość brutto: 360.327, 21 (stolarka i ślusarka), 64.084,44 (elewacje budynku),
132.521,29 (docieplenie ścian) – okres realizacji całej inwestycji (07.01.2009 r. –
24.05.2010 r.). W drugim wypadku (pismo z dnia 12.06.2014 r.) - stolarkę i ślusarkę z PCV,
aluminium i drewniana (491.132,31 PLN), elewacje (174.807,08 PLN) – wg. kosztorysu
ofertowego. Okres realizacji zamówienia: 07.05.2009r. – 30.09.2010 r. W trzecim wypadku
(pismo z dnia 17.06.2014 r.) - elewacja – docieplenie ścian zewnętrznych płytami
styropianowymi klejonymi do podłoża z wykonaniem wyprawy elewacyjnej, stolarka okienna i
drzwiowa – łącznie brutto: 288.984,12 PLN, okres realizacji powyższego zakresu:
09.08.2010 r. do 03.09.2010 r. Powyższe informacje zostały powtórzone w ramach
zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa z dnia 02.07.2014 r. W ramach
odpowiedzi na odwołanie złożonej po otwarciu posiedzenia Zamawiający stwierdził:
„Podmioty, na rzecz których Wykonawca wykonywał roboty, wykazały, iż wartość robót
w zakresie termomodernizacji i wymiany stolarki wynosiła:
- budowa budynku Zespołu placówek Opiekuńczo-Wychowawczych w Nowym Sączu przy
ul. Nawojowskiej-Łącznik w ramach zadania inwestycyjnego pn. Zespół Placówek
Opiekuńczo-wychowawczej w Nowym Sączu przy ul. Lwowskiej 59 - budowa nowej siedziby
- 556 932,94 zł brutto;
- budowa Sali gimnastycznej przy Zespole Szkolno-Przedszkolnym w Bulowicach - 665
939,39 zł brutto;
- budowa Zespołu Szkolno-przedszkolnego wraz z salą gimnastyczną w Binarowej - 288
984,12 zł brutto. (…)
Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do uzupełnienia nowego dokumentu pn. wykaz robót,
gdyż niemożliwe jest zastosowanie art. 26 ust. 3 w razie stwierdzenia przez zamawiającego,
że wykonawca złożył w swojej ofercie nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć
wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z art. 26 ust. 3 uzupełnieniu podlega dokument
niezłożony lub wadliwy. Wykonawca dokument złożył, nie mamy więc do czynienia z

pierwszą sytuacją. Dokumentów złożonych przez Wykonawcę nie można również uznać za
wadliwe. Zamawiający jasno określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia cyt. „Za robotę budowlaną w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia Zamawiający uzna robotę:
- wykonaną maksymalnie w ciągu 6 miesięcy.
- polegającą na termomodernizacji budynku (wykonaniu ocieplenia oraz wymiany stolarki)
na kwotę brutto większa lub równą 1 200 000,00 zł. Dowód: kserokopia 2 strony SIWZ
(oryginał do wglądu na rozprawie).
Wykonawca zdawał sobie sprawę, jaką wiedzą i doświadczeniem musi się legitymować,
żeby spełniać ten warunek. Co więcej, zarówno w formularzu „oferta" jak i w załączniku nr 7
do SIWZ nazwanego wykaz wykonanych robót budowlanych - doświadczenie wykonawcy,
zamawiający powielił powyższy warunek - było to więc ułatwienie dla wykonawców
w przygotowaniu oferty. Wykonawcy składając ofertę mieli jasno sprecyzowane zapisy -
wystarczyło tylko odpowiednio wypełnić dokumenty. Zamawiający dodatkowo informuje, iż
Wykonawca oświadczył (w formularzu oferta), a w wykazie wykonanych robót potwierdził, iż
wykonał roboty zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Przy tak precyzyjnym
skonstruowaniu warunku udziału w postępowaniu oraz przygotowaniu dokumentów dla
Wykonawców w szczegółowy sposób, nie można uznać, iż Wykonawca nieprecyzyjnie
wypełnił dokumenty ani, że w żadnym miejscu wykazu nie podał, że termomodernizacja
wynosiła co najmniej 1200 000,00 zł. Wykonawca doskonale sobie zdawał sprawę, iż
wykazane przez niego roboty nie spełniają wymogów zamawiającego, dlatego celowo
w wykazie robót wymienił cały zakres robót o wartości znacznie przekraczającej wymagania
Zamawiającego. Powyższe argumenty odwołującego są więc chybione. Odwołujący w swoim
odwołaniu „zapomniał" wspomnieć, że w przypadku budowy Sali gimnastycznej przy Zespole
Szkolno-Przedszkolnym w Bulowicach osobiście przygotowywał dokument pod nazwą
Kosztorys ofertowy kwoty ryczałtowej - Tabela elementów rozliczeniowych, z którego wynika
kwota 665 939,39 zł brutto za wykonanie elewacji oraz stolarkę i ślusarkę.(…) W związku
z powyższym nie można się zgodzić z kolejnym argumentem Odwołującego, iż w przypadku,
gdy inne podmioty poinformowały, iż wykonawca nie zrealizował wymaganego zakresu
robót, to fakt ten stanowił przesłankę do wezwania do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów.
KIO niejednokrotnie orzekała, iż złożenie "nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania stanowi wyjątek od generalnego obowiązku wzywania do uzupełnienia
wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji
prawdziwą. W odniesieniu do dokumentu zawierającego informację nieprawdziwą nie można
uznać, iż ma się do czynienia z błędem, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który
można sanować". Złożenie przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji jest stanem
faktycznym i polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez

wykonawcę a rzeczywistym stanem rzeczy. Dla uznania, że informacja jest nieprawdziwa,
nie ma znaczenia, czy pochodzi ona od wykonawcy, czy od innego podmiotu, oraz w jakim
celu została złożona w postępowaniu i czy złożenie nieprawdziwej informacji zostało
dokonane celowo, czy nieświadomie oraz czy było to przez wykonawcę zawinione, czy też
nie. Elementem ocennym jest wpływ nieprawdziwej informacji na wynik postępowania.
Wykluczenie, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3, związane ze złożeniem nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, ma miejsce w sytuacji, gdy wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje
oraz informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania (wyrok KIO: z dnia
5 lutego 2103 r., KIO 138/13; z dnia 12 lutego 2013 rv KIO 208/13,) Nieprawdziwe informacje
to takie, które nie są zgodne ze stanem rzeczywistym (KIO 1257/12; KIO 1262/12).
Informacje mają wpływ lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli
ich złożenie przesądza o wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, ocenie
ofert lub możliwości uznania oferty za najkorzystniejszą (KIO 1736/11, KIO 1735/11; KIO
1424/11). Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 wymaga materialnego ustalenia, czy podane przez
wykonawcę informacje rzeczywiście i obiektywnie nie są prawdziwe. Nieprawdziwe
informacje nie polegają na błędnej interpretacji czy kwalifikacji faktów, które są ujawniane lub
znane zamawiającemu. Złożona informacja uznana za nieprawdziwą musi mieć rzeczywisty,
realny wpływ na wynik postępowania i być niezgodna z rzeczywistością w sposób
niebudzący żadnych wątpliwości (KIO 350/11; KIO/UZP 59/10). W tym przypadku sytuacja
taka ma miejsce, oferta Odwołującego jest najtańsza, można wiec uznać, że podanie przez
Odwołującego nieprawdziwych informacji ma wpływ na przebieg postępowania. Biorąc
powyższe pod uwagę Zamawiający odstąpił od wezwania do wyjaśnień i uzupełnień treści
oferty Odwołującego. Stanowisko takie potwierdza wyrok KIO z dnia 24 października 2008 r.,
KIO/UZP 1098/08, w którym Izba orzekła, że złożenie "nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania stanowi wyjątek od generalnego obowiązku wzywania do
uzupełnienia wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej
informacji prawdziwą. W odniesieniu do dokumentu zawierającego informację nieprawdziwą
nie można uznać, iż ma się do czynienia z błędem, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, który można sanować". Podobny pogląd Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła w wyroku
z dnia 5 lutego 2009 r., KIO/UZP 99/09. Nawiązując do powyższego Zamawiający w dniu
02.07.2014 r. złożył w Prokuraturze Rejonowej Kraków Śródmieście Wschód zawiadomienie
o podejrzeniu popełnienia przestępstwa z art. 297 § 1 KK, gdyż dokumenty złożone w toku
przedmiotowego postępowania miały istotne znaczenie w celu uzyskania zamówienia
publicznego. (…)”.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów dotyczących naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z udziału
w postępowaniu oraz odrzuceniu jego oferty, Izba uznał przywołane zarzuty za zasadne
i podlegające uwzględnieniu.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje za orzecznictwem sądów powszechnych na
istotną kwestie winy w ustaleniu złożenia nieprawdziwej informacji, czego nie dostrzegł ani
Zamawiający, ani Przystępujący, tj. za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie
Warszawa-Praga z dniu 19.07.2012 r., sygn. akt: o sygn. akt. IV Ca 683/12 który stwierdza,
że wykluczenie w związku ze złożeniem nieprawdziwych informacji ma: „(…) zastosowanie
w warunkach celowego, zawinionego i -zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego
z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd
i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Przy ocenie przesłanki
wykluczenia na podstawie tego przepisu Zamawiający powinien uzyskać pewność, że złożenie
nieprawdziwych informacji było działaniem wykonawcy skierowanym na wprowadzenie
Zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie skutkiem omyłki. Zdaniem
Sądu złożenie nieprawdziwej informacji, o której mowa w powołanym przepisie, ze skutkiem
w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku
błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert
działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, iż jego celem było wprowadzenie Zamawiającego
w błąd. (…)”. Nadto,: „(…) przy ocenie przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy, nie można pomijać istnienia w obrocie prawnym Dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i usługi (Dz. U. UE L z dnia 30 kwietnia 2004 r.). Nie ulega wątpliwości, że przepisy prawa
krajowego Państwa Członkowskiego muszą uwzględniać przepisy prawa wspólnotowego.
Przepis art. 45 ust. 2 lit. g) w/w Dyrektywy, który stanowi wskazówkę interpretacyjną dla
omawianej podstawy wykluczenia, wskazuje jednoznacznie na element zawinienia
wykonawcy. Stanowi on bowiem, że z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego
wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub
nieprzekazania wymaganych informacji". Ocena, czy błąd ma charakter poważny, czy też
nie, będzie zależała od Zamawiającego, który powinien jej dokonać na podstawie
obiektywnych czynników. Wprowadzenie w błąd musi mieć charakter umyślnego działania ze
strony wykonawcy; nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie

w błąd.(..)”. „(…) celem regulacji zawartej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest
wyeliminowanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego takich
wykonawców, którzy świadomie świadcząc nieprawdę wprowadzają w błąd Zamawiającego
co do informacji mających znaczenie dla wyniku prowadzonego postępowania, nie jest
natomiast takim celem eliminowanie z postępowania wykonawców, którzy omyłkowo czy
nieświadomie podali informacje niezgodne z rzeczywistością - i których zamiarem nie było
wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Nie można zrównywać pozycji wykonawcy, który
złożył nieprawdziwe informacje wskutek błędu lub popełnił omyłkę w złożonej ofercie (jak
wykonawcy w sprawie niniejszej) z pozycją wykonawcy, który świadomie zawarł w ofercie
informacje nieprawdziwe z zamiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Z całą
pewnością nie było celem ustawodawcy wprowadzenie obowiązku automatycznego
wykluczenia z postępowania każdego wykonawcy, który podał nieprawdziwe informacje -
bez względu na przyczyny. (…)”. Nadto, wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15
stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09) podnosi, że: „(…) wykluczenie wykonawcy na
podstawie omawianego przepisu (aktualnie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) wymaga
ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iż wykonawca złożył nieprawdziwe informacje
oraz wykazania, że ich złożenie miało wpływ (aktualnie – także mogło mieć wpływ) na wynik
postępowania.”. Powyższe wynika także z wcześniejszego orzecznictwa sądów
powszechnych (wyroki: Sądu Okręgowego Wrocławiu z dnia 30 października 2008 r., sygn.
akt X Ga 296/08, Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r., sygn. akt XII Ga
420/09 i z dnia 25 sierpnia 2011 r., sygn. akt XII Ga 232/11, czy Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., sygn. akt XXIII Ga 416/11) i jest konsekwentnie
prezentowana w późniejszych orzeczeniach (zob. wyroki: Sądu Okręgowego w Gliwicach
z dnia 24 września 2012 r., sygn. akt X Ga 128/12, Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6
grudnia 2012 r., sygn. akt VI Ga 134/12, czy wreszcie Sądu Okręgowego w Szczecinie
z dnia 25 stycznia 2013 r., sygn. akt II Ca 1285/12) (za wyrokiem KIO z dnia 14.05.2014 r.,
sygn. akt: KIO 859/14). Nadto za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca
2011 r., sygn. akt XXIII Ga 416/11 stwierdzić należy, że zakładanie, iż „każda nieprawdziwa
informacja podana w toku postępowania, niezależnie od jej wagi, ma wpływ na wynik
postępowania jest bezpodstawne, gdyż «w świetle art. 24 ust. 2 pkt 3 P.z.p. przyjęcie
domniemania faktycznego, iż wszelkie informacje składane są przez wykonawcę w celu
uzyskania zamówienia są informacjami, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania, jest
w ogóle niedopuszczalne».(...)".
W przedmiotowym stanie faktycznym, w ocenie Izby, przywołane podczas rozprawy
zastrzeżenie, po słowie (UWAGA:), jest niejednoznaczne w swej treści, gdyż niewątpliwie nie
odnosi się do roboty budowlanej w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku

wiedzy o doświadczenia, ale ogólnie do roboty budowlanej o większej wartości i dłuższym
terminie realizacji. W konsekwencji brak powtórzenia w zastrzeżeniu powyższego
precyzyjnego odniesienia, mogło dać podstawę Odwołującemu do uznania, że nie mamy do
czynienia z tą samą robota budowlaną, a tego typu działanie Zamawiającego nie miało
charakteru przypadkowego. W konsekwencji trudno nie przyznać racji Odwołującemu, co do
kwestii tego rodzaju, że z literalnego brzmienia postanowień SIWZ (tzn. zastrzeżenia), który
ma prymat w odczytywaniu postanowień SIWZ, nie wynika, ze proporcjonalne przeliczenie
dotyczy tylko i wyłącznie robót termomodernizacyjnych pow. 6 miesięcy i większej wartości
niż 1 200 000,00 PLN. Nie wynika z powyższego zastrzeżenia zakaz proporcjonalnego
przeliczenia wartości robót termomodernizacyjnych przez cały okres realizacji roboty
w pełnym zakresie, czyli przez cały okres realizacji całego zadania. Na rozprawie
Zamawiający sam przyznał, że można było wykazać się zadaniami zawierającymi nie tylko
roboty termomodernizacyjne.
W rezultacie nie można uznać, że oświadczenie z pkt 12 formularza ofertowego oraz
z wykazu załączonego do oferty, za złożenie nieprawdziwych informacji, co najwyżej, że nie
potwierdzają one spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia. Izba za orzecznictwem wskazuje, czego nie dostrzegł Zamawiający, że
wszelkie niejasności w postanowieniach SIWZ działają każdorazowo na korzyść
Wykonawców. W konsekwencji, Izba nie może przejść do porządku dziennego nad zaistniałą
sytuacją. Podobnie, Izba wskazał w wyroku z dnia 05.05.2011r., sygn. akt: KIO 809/11: „(…)
Należy w tym miejscu zauważyć, że Zamawiający nie zdefiniował co rozumie przez
„realizacje”, w konsekwencji, biorąc pod uwagę ukształtowaną przez orzecznictwo zasadę,
że niejasne postanowienia SIWZ nie mogą być interpretowane na niekorzyść Wykonawców
(…)”. Identycznie należy odnieść się do kwestii złożenia nieprawdziwej informacji wobec
nieprecyzyjności postanowień SIWZ będących ewentualną podstawą stwierdzenia takiej
nieprawdziwości. W tym zakresie Izby wskazuje na wyrok z dnia 14.04.2011 r., sygn. akt:
KIO 706.11: „Art. 24 ust. 2 pkt 3 stanowi, że zamawiający wyklucza z postępowania
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ
na wynik postępowania. Czynność wykluczenia na podstawie przywołanego przepisu może
być dokonana w razie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: złożenia
nieprawdziwych informacji oraz wpływu informacji na wynik postępowania. Wpływ może mieć
charakter bezpośredni (verba legis „mające wpływ”), gdy wprost rzutuje na wynik
postępowania - wybór najkorzystniejszej oferty lub pośredni (verba legis „mogące mieć
wpływ”), gdy na danym etapie postępowania wybór oferty jeszcze nie nastąpił, lecz
informacje mają znaczenie dla możliwości uzyskania zamówienia przez danego wykonawcę.
Informacja są nieprawdziwe kiedy prezentują stan inny, niż w rzeczywistości.

Niezgodność powinna mieć charakter obiektywny w danych okolicznościach
faktycznych i prawnych. Nie można mówić o nieprawdziwości informacji, w sytuacji, gdy
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszenia mogą być
rozbieżnie interpretowane, a wykonawca działający z należytą starannością rozumie je
inaczej, niż zamawiający.”. Podobnie Izba stwierdziła w wyroku KIO z dnia 28.11.2012 r.,
sygn. akt: KIO 2548/12, czy też w wyroku KIO z dnia 03.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2005/13.
Nadto, Izba podkreśla, że zgadza się ze stanowiskiem sądów powszechnych, że
złożenie nieprawdziwej informacji musi być zawinione, a nie wynikiem błędu, lub też
przeświadczenia, że Wykonawca działał w dobre wierze, gdyż uważał, iż złożył oświadczenie
zgodne z rzeczywistością, bo rozumiał w określony sposób, odmiennie niż Zamawiający
postanowienia SIWZ z pkt V ust. 2 lit. a.
Odnośnie zarzutów dotyczących naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust.3 i 4
Pzp. Izba podkreśla, że niewątpliwie Zamawiający naruszył art. 26 ust.4 Pzp, gdyż jego
stanowisko w żadnym wypadku nie wynika, ani nigdy nie wynikało z orzecznictwa. Jeżeli
bowiem prawdą jest, że przy nieprawdziwej informacji nie ma zastosowania art. 26 ust.3 Pzp,
to z całą pewnością Zamawiający zobowiązany jest do wzywania do wyjaśnień w trybie art.
26 ust.4 Pzp samego Wykonawcę. Wynika to z samej treści przepisu („wzywa”), jak również
z orzecznictwa tak Zespołu Arbitrów, KIO oraz sądów powszechnych. Możliwość
zastosowania § 1 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) nie zwalnia
Zamawiającego z wezwania samego zainteresowanego Wykonawcy. Przed wprowadzeniem
przywołanego przepisu kompetencyjnego, Zamawiający także zwracali się o wyjaśnienia do
wystawców referencji. Należy także podkreślić, że jeśli trzeba, w odróżnieniu od art. 26 ust. 3
Pzp, wzywanie do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp może mieć miejsce więcej niż jeden
raz, także w kontekście nieprawdziwej informacji. Powyższe wynika także z kontekstu
orzeczenia Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt: VI Ga 134/12.
Wobec uwzględnienia wskazanych wyżej zarzutów, Izba uznała także za
potwierdzony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 i 3 Pzp.
Na marginesie Izba ponownie przypomina, że Zamawiający nie mógł zastosować
w przedmiotowym stanie faktycznym art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp, albowiem przepis ten dotyczy
postępowań z prekwalifikacją (np. przetarg ograniczony), nie dotyczy natomiast procedury -
jak przedmiotowe postępowanie - jednoetapowej. Z tych względów Zamawiający dokonał
jego błędnego zastosowania.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uwzględniła odwołanie, jednakże nie nakazując
szczegółowo określonych działań Zamawiającemu, w ramach powtórzonej czynności
badania i oceny ofert, pozostawiając w tym zakresie „decyzje” w gestii Zamawiającego,
z uwzględnieniem istoty sporu wynikającego z odwołania, rozprawy i uzasadnienia wyroku.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia).

Przewodniczący:


………………………………