Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

WYROK
z dnia 31 października 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski


Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2016 r. w Warszawie odwołań
wniesionych 10 października 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez
wykonawców:
A. Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego „ZABERD” S.A. z siedzibą
we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1901/16)
B. „Zakład Usługowo-Transportowy J. B.”, Marcelin (sygn. akt KIO 1903/16)
C. Maldrobud sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Myśliborzu i MDB Utrzymanie sp. z o.o.
z siedzibą w Myśliborzu wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (sygn.
akt 1904/16)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zimowe utrzymanie dróg w latach
2016-2020 / cztery sezony zimowe dla części 1-21 oraz jeden sezon dla części 22-24 / w
administracji GDDKiA Oddział w Szczecinie – 24 części (nr postępowania O/Sz.D-
3.2413.14.2016)
prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Szczecinie
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego:
A. „Saferoad Grawil” sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku – w sprawach o sygn. akt KIO
1901/16 i KIO 1903/16
B. Trans-Masz Przedsiębiorstwo Transportu i Maszyn Drogowych S. A. z siedzibą
w Stargardzie Szczecińskim – w sprawie o sygn. akt KIO 1904/16
C. Usługi Budowalno-Transportowe P. D., Dzwonowo – w sprawie o sygn. akt KIO
1904/16
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1901/16 i nakazuje
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

zamawiającemu – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziałowi
w Szczecinie w zadaniu nr 16: unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
odrzucenia oferty złożonej przez Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego
„ZABERD" S.A. z siedzibą we Wrocławiu, a także powtórzenie badania i oceny
ofert.
2. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1903/16 i nakazuje
zamawiającemu – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziałowi
w Szczecinie w zadaniach nr 17 i 18: unieważnienie wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz odrzucenia oferty złożonej przez „Zakład Usługowo-Transportowy J.
B.” w Marcelinie, a także powtórzenie badania i oceny ofert.
3. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1904/16 i nakazuje
zamawiającemu – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziałowi
w Szczecinie w zadaniach nr 19, 20 i 21: unieważnienie wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz odrzucenia oferty złożonej przez Maldrobud sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w Myśliborzu i MDB Utrzymanie sp. z o.o. z siedzibą w Myśliborzu wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, a także powtórzenie badania i oceny
ofert. Oddala odwołanie w odniesieniu do zadań nr 9, 10, 11 i 12.
4. Kosztami postępowania w sprawach o sygn. akt KIO 1901/16 i KIO 1903/16
w całości, a sprawie o sygn. akt KIO 1904/16 w odniesieniu do zadań nr 19, 20 i 21,
obciąża zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Szczecinie oraz w sprawie o sygn. akt KIO 1904/16 w odniesieniu do zadań nr 9,
10, 11 i 12 obciąża odwołującego – Maldrobud sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w Myśliborzu i MDB Utrzymanie sp. z o.o. z siedzibą w Myśliborzu wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną łącznie przez
odwołujących: Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego „ZABERD" S.A.
z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1901/16), „Zakład Usługowo-
Transportowy J. B. w Marcelinie” (sygn. akt KIO 1903/16) oraz Maldrobud sp.
z o.o. sp. k. z siedzibą w Myśliborzu i MDB Utrzymanie sp. z o.o. z siedzibą w
Myśliborzu wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (sygn. akt
1904/16) – tytułem wpisów od odwołań,
4.2. zasądza w sprawie o sygn. akt KIO 1901/16 od zamawiającego – Generalnej
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Szczecinie na rzecz
odwołującego – Zakładu Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego „ZABERD" S.A.
z siedzibą we Wrocławiu kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów
strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,
4.3. zasądza w sprawie o sygn. akt KIO 1903/16 od zamawiającego – Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Szczecinie na rzecz
odwołującego – „Zakładu Usługowo-Transportowego J. B.” w Marcelinie
kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
– stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika,
4.4. zasądza w sprawie o sygn. akt KIO 1904/16 od zamawiającego – Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Szczecinie na rzecz
odwołującego – Maldrobudu sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Myśliborzu, MDB
Utrzymania sp. z o.o. z siedzibą w Myśliborzu wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia kwotę 8492,28 zł (słownie: osiem tysięcy czterysta
dziewięćdziesiąt dwa złote, dwadzieścia osiem groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów stawienia się na wyznaczone posiedzenie w odniesieniu do liczby zadań,
w których zostało uwzględnione odwołanie.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………………………………


Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

Uzasadnienie
{KIO 1901/16, KIO 1903/16, KIO 1904/16}
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie
{dalej również: „GDDKiA”} – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa
pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na usługi pn. Zimowe utrzymanie dróg w latach 2016-2020 / cztery sezony
zimowe dla części 1-21 oraz jeden sezon dla części 22-24 / w administracji GDDKiA Oddział
w Szczecinie – 24 części (nr postępowania O/Sz.D-3.2413.14.2016).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 20 kwietnia 2016 r. pod nr 2016/S_077-136943, z tym że 15 kwietnia 2016 r.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej, na której również od 20 kwietnia 2016 r. udostępnił specyfikację
istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.}.
Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

30 września 2016 r. Zamawiający przesłał wykonawcom drogą elektroniczną
zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania w częściach zamówienia nr {dalej również;
„zadania nr”} 4-24, w tym m.in. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez:
w zadaniach nr 9 i 12 – Przedsiębiorstwo Transportu i Maszyn Drogowych TRANS-MASZ
S.A. z siedzibą w Starogardzie {dalej również: „Trans-Masz”}, w zadaniach nr 10 i 11 – POL-
DRÓG Drawsko Pomorskie S.A. z siedzibą w Drawsku Pomorskim {dalej również: „Pol-
Dróg}, w zadaniach nr 16 i 17 – „Saferoad Grawil” sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku {dalej
również: „Saferoad”}, w zadaniu nr 18 – Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowe WEKTRA W.
Ł. ze Szczecinka {dalej również: „Wektra”}, w zadaniach nr 19, 20 i 21 – Usługi Budowalno-
Transportowe P. D. z Dzwonowa {dalej również: „Paweł Drab}. Zamawiający poinformował
równocześnie o wykonawcach wykluczonych i ofertach odrzuconych, w tym m.in. o
odrzuceniu ofert złożonych przez: Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego „ZABERD”
S.A. z siedzibą we Wrocławiu {dalej również: „Zaberd”} – w zadaniach nr 16, 17 i 18, Zakład
Usługowo-Transportowy J. B. z Marcelina – w zadaniach nr 17 i 18, Maldrobud sp. z o.o. sp.
k. z siedzibą w Myśliborzu i MDB Utrzymanie sp. z o.o. z siedzibą w Myśliborzu wspólnie
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

ubiegający się o udzielenie zamówienia {dalej również: „Konsorcjum Maldrobud”} – w
zadaniach nr 19, 20 i 21.

{KIO 1901/16}

10 października 2016 r. Odwołujący – Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego
„ZABERD” S.A. z siedzibą we Wrocławiu {dalej również: „Zaberd”) wniósł w formie pisemnej
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie dotyczące części nr 16 zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 7 ust 1 i 3 – zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 i 3 oraz art. 90 ust. 1 – przez dokonanie błędnej oceny
złożonych przez Odwołującego wyjaśnień w związku z podejrzeniem przez
Zamawiającego zaoferowania wykonania przedmiotu zamówienia za rażąco niską cenę,
a w związku z tym odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy zaoferowana przez
niego cena jest wiarygodna, realistyczna w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych
zamówień, co Odwołujący potwierdził wyjaśnieniami oraz załączonymi do wyjaśnień
dowodami, a także niewybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty
na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert, pomimo tego, że oferta Odwołującego
nie podlega odrzuceniu w postępowaniu, spełnia wszystkie wymogi zawarte w SIWZ
oraz jest ofertą najkorzystniejszą w świetle zawartych w niej kryteriów oceny ofert.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
3. Rozstrzygnięcia postępowania oraz dokonania wyboru oferty z uwzględnieniem oferty
Odwołującego oraz zgodnie z zachowaniem zasad określonych w pzp, w szczególności
uczciwej konkurencji.

Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w szczególności podnosząc
następujące okoliczności faktyczne i prawne jako uzasadniające wniesienie odwołania.

Odwołujący zrelacjonował, że pismem z 9 września 2016 r. (znak GDDKiA O.Sz.D-
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

3.2413.14.2016.64.ek) Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, czy w ofercie Odwołującego
nie znajduje się rażąco niska cena. Zamawiający powziął podejrzenie rażącego zaniżenia
ceny ogółem w odniesieniu do ustalonej przez siebie wartości szacunkowej przedmiotu
zamówienia określonego w SIWZ, OPZ i SST. Zamawiający stwierdził, że jego wątpliwości,
wymagające wyjaśnienia, budzi cena oferty, jak i możliwość wykonania zamówienia za
zaoferowaną cenę. Wskazał, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest o 44,55%
niższa od wartości zamówienia.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w piśmie z 15 września 2016 r. (znak:
ZBP/HOan/203/09/16_2) wyjaśnił podstawy zaoferowanej ceny oraz przedstawił dowód,
którym jest szczegółowa kalkulacja – kosztorys (zastrzeżony jako tajemnica
przedsiębiorstwa).
Odwołujący wyjaśnił Zamawiającemu m.in., że:
– jego oferta jest pierwszą w kolejności i chociaż procentowo jej wartość w stosunku do kwot
jakie przeznaczył Zamawiający na realizację zadań w częściach nr 15 i 17 jest zbliżona, to
w tamtych przypadkach byłaby zbyt wysoka, żeby uzyskać analogiczną pierwszą pozycję,
– najniższe ceny ofert złożonych w przetargu w ramach poszczególnych zadań są średnio na
poziomie o ok. 54% niższym niż wartość zamówienia.
Odwołujący podał następnie, że w ramach części nr 16 zamówienia złożono 4 oferty:
najniższą cenę miała oferta Odwołującego – 3.484.259,02 zł, cena najdroższej oferty
wyniosła 6.446.651,16 zł, kwota przeznaczona przez Zamawiającego na realizację
zamówienia to 7.821.007,90 zł. W postępowaniu zaoferowano dwie ceny, które oscylowały
pomiędzy wartościami ok. 3,5 a 3,8 mln zł i dwie o wartościach w przedziale ok. 5,7 a 6,4
mln zł. Średnia arytmetyczna cen ofert wynosi 4.860.889,99 zł. Odejmując od niej 30%
otrzymujemy wartość 3.402.622,90 zł, niższą od ceny oferty Odwołującego, która z kolei jest
niższa od ceny kolejnej oferty o 8,5%, a jednocześnie wyższa od średniej cen o 2,4%. Cena
najdroższej oferty jest niższa o 17,64% od wartości zamówienia. Odwołujący podkreślił, że
na 24 części zamówienia tylko w 4 częściach wartość złożonych ofert jest wyższa niż 70%
wartości zamówienia (ubruttowionej).
Odwołujący wywiódł, że pomimo złożenia przez niego oferty z najniższą ceną, nie jest
ona niższa o ponad 30% od średniej cen zaoferowanych w postępowaniu i jest ceną realną,
za którą można zrealizować zamówienia należycie i zgodnie z wymaganiami SIWZ, a w tym
opisem przedmiotu zamówienia {dalej również: „OPZ”} i szczegółową specyfikacją
techniczną {dalej również: „SST”}. Co więcej, według Odwołującego udowodnił on, że może
za nią zrealizować zamówienie z zyskiem.
Odwołujący zrelacjonował, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

wskazał, że Odwołujący złożył tożsame wyjaśnienia w odniesieniu do 13. części zamówienia
i skupił się na analizie i wskaźnikach swoich cen ofertowych w stosunku do innych ofert
złożonych w postępowaniu. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego ocenione zostały jako
uniwersalne, a nie takie, które przedstawiają szczególnie korzystne warunki dostępne
Odwołującemu w odniesieniu do wykonania zamówienia w części nr 16. Ponadto
Zamawiający powołał się na bliżej nieokreślone, bo – bez żadnego doprecyzowania
i konkretów – różnice terytorialno-klimatyczne występujące pomiędzy rejonami.
Według Odwołującego ten ostatni zarzut nie powinien być w ogóle nie rozpatrywany
przez Izbę, gdyż nie został on wyjaśniony i uzasadniony przez Zamawiającego. Nie możliwe
jest zatem odniesienie się do niego przez Odwołującego (por.: orzeczenie z 28 stycznia
2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex).
Zdaniem Odwołującego nie przedstawił uniwersalnego uzasadnienia dla swoich cen
w 13 częściach zamówienia. W sytuacji, gdy Zamawiający narzucił schemat szczegółowych
wyjaśnień (por.: załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny,), Odwołujący zastosował taki
sam schemat wyjaśnień ogólnych. Wszystkie odpowiedzi różnią się jednak zdecydowanie
liczbami, w szczególności przedstawionymi w kosztorysach.
Odnosząc się do sformułowanego przez Zamawiającego zarzutu braku podania
wysokości stawki roboczogodziny dla poszczególnych pracowników, czy też braku podania
kwoty, jaką Odwołujący przyjął jako koszt personelu biorącego udział w wykonaniu
zamówienia w ciągu 24 godzin odpowiednio dla części 16, Odwołujący stwierdził, że jest on
bezpodstawny gdyż dane te znajdują się w załączonym jako dowód kosztorysie
szczegółowym w pozycjach lp. 37-40. Dodatkowo informacje te zostały zamieszczone
w „Załączniku do wyjaśnień rażąco niskiej ceny” otrzymanym od Zamawiającego wraz
z pismem z 9 września 2016 r. w poz. lp. 1 pkt 2 i lp.5 pkt 3-6.
Co do sformułowanego również przez Zamawiającego zarzutu przyjęcia
w pozostałych przedstawionych stawkach i wyliczeniach zgodnie z OPZ i SST zbyt niskich
kwot, według Odwołującego jest on także trudny do uwzględnienia wobec braku
jakiegokolwiek uzasadnienia. Dodatkowo biorąc pod uwagę swoje doświadczenie
Odwołujący nie może zaakceptować stwierdzenia Zamawiającego, że jako wykonawca nie
może prawidłowo wykonać zamówienia bez ryzyka poniesienia strat. Odwołujący dodał,
że ryzyko poniesienia strat występuję zawsze i jest zwykłym ryzykiem gospodarczym, a nie
uzasadnieniem stwierdzenia niemożliwości wykonania zamówienia i konieczności odrzucenia
oferty.
Odwołujący nie zgodził się również z zarzutem co do kosztów materiału oraz
wynikami dokonanej przez Zamawiającego analizy kwot, którą według Zamawiającego
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

Odwołujący przyjął jako średnią liczbę wyjazdów w Rejonie Szczecinek z 5 lat. Odwołujący
podniósł, że założenie średnio 3 wyjazdów w tym rejonie nie znajduje potwierdzenia w OPZ
i SST, na co powołuje się Zamawiający.
Odwołujący zarzucił, że w swoich wyliczeniach Zamawiający nie uwzględnił
zależności oraz sekwencji i częstotliwości prac wykonywanych w ramach realizacji
zamówienia, określonych wg definicji OPZ, takich jak zawarte w pkt 7.1.1 OPZ, gdzie
Zamawiający wskazał, że :
– Zaliczenie gotowości do ZUD nastąpi w przypadku wprowadzonego przez Zamawiającego
stanu gotowości i nie podejmowania robót w zakresie zimowego utrzymania tj. odśnieżania
lub zwalczania śliskości na drogach przy 100% obsadzie sprzętu i obsługi w miejscu
wskazanym przez Zamawiającego w okresie doby rozliczeniowej oraz wykonywanie
objazdów dróg przez dyżurnych Wykonawcy (załączone do faktury zestawienie pracy sprzętu
z Systemem GPS).
– Zapobieganie śliskości – posypywanie przy ustabilizowanych warunkach pogodowych,
długość posypywania maksymalnie do długości odcinka drogi wydzielonego w TER przy
jednokrotnej pracy sprzętu na drodze – [km/doba]
– Usuwanie śliskości – odcinki dróg w kilometrach na których został osiągnięty standard ZUD
w ciągu jednego dnia bez względu na krotność wykonywanych czynności przez sprzęt
niezbędnej do utrzymania drogi w wymaganym standardzie — [km/doba]
– Odśnieżanie jednokrotne – odśnieżanie przy ustabilizowanych warunkach pogodowych,
długość odśnieżania maksymalnie do długości odcinka drogi wydzielonego w TER przy
jednokrotnej pracy sprzętu na drodze – [km/doba]
– Odśnieżanie – odcinki dróg w kilometrach na których został osiągnięty standard ZUD w
ciągu jednego dnia bez względu na krotność wykonywanych czynności przez sprzęt
niezbędnej do utrzymania drogi w wymaganym standardzie - [km/doba]
Wywóz śniegu (chodniki, przejścia dla pieszych, przełączki, obiekty mostowe, ciągi piesze,
itp.) – [m3]
– Obiekty mostowe nad drogą, oraz drogi wspomagające utrzymywane na polecenie
Inspektora – [szt.]
Obmiar robót polega na określeniu faktycznego zakresu wykonywanych prac przy ZUD oraz
udokumentowaniu ilości dni występowania zjawisk opadów śniegu i dni w których
występowała potrzeba usuwania śliskości zimowej. Przy jednoczesnej pracy przy usuwaniu
śliskości oraz odśnieżania koszt stanowi suma ceny przy 100% zaangażowaniu sprzętu
podstawowego do wykonania zadania. Obmiar robót obejmuje również prace dodatkowe i
nieprzewidziane których potrzebę uzgodniono pomiędzy Wykonawcą, a Inspektorem.
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

Podejmowanie prac w trybie natychmiastowym przy ZUD o których mowa w pkt 5.3 i 5.4 SST
Wymagania Szczegółowe nie są pracami dodatkowymi i nieprzewidywalnymi.
Odwołujący dodał, że w OPZ Zamawiający wymagał (pkt 5.2 „Sposób prowadzenia
akcji zimowej”) {podkreślenia Odwołującego}:Baza sprzętu winna być położona maksymalnie
10 km od utrzymywanej drogi i winna zapewnić rozpoczęcie pracy sprzętu na drodze w ciągu
zadeklarowanego w ofercie, czasu rozpoczęcia pracy na utrzymywanym odcinku drogi od
wezwania przez Inspektora lub po ustaniu opadów śniegu bądź po uzyskaniu informacji o
wystąpieniu śliskości Wykonawca ma obowiązek dostosować sposób prowadzenia akcji
zimowej do sytuacji panującej na drogach dokonując odpowiednich zapisów uzasadniających
wydane dyspozycje /zapobieganie śliskości. usuwanie śliskości. odśnieżanie 1-krotne.
odśnieżanie/.
Odwołujący podniósł, że wykonanie każdej z ww. dyspozycji, które wzajemnie się
wykluczają, wycenione zostało inaczej, gdyż nie można ich traktować i wyceniać jednolicie,
w uśredniony sposób – co założył Zamawiający – nie biorąc pod uwagę postanowień pkt
5.4-5.5 OPZ opisujących w szczególności sposób wykonywania odśnieżania, zwalczania
śliskości zimowej, zapobiegania powstawaniu śliskości zimowej, czy usuwania śliskości
zimowej.
Według Odwołującego biorąc pod uwagę powyższe postanowienia argumentacja
podana jako powód odrzucenia jego oferty Odwołującego nie ma uzasadnienia.
Odwołujący podniósł również, że:
– Problem rażąco niskiej ceny nie jest zagadnieniem nowym. Pomimo wprowadzenia progu
30% różnicy nie uległo zmianie, że zamawiający musi wykazać na tyle istotną różnicę
w stosunku do kolejnych ofert, aby można było powiedzieć, że jest ona rażąca, a tym samym
rażąco niska jest cena oferty.
– Ustalenie poziomu rażąco niskiej ceny nie może odbywać się przez porównanie wartości
zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego, a także powinno mieć na względzie ceny
zaproponowane w innych ofertach oraz zmiany sytuacji na tynku.
– Pomimo że art. 90 pzp odsyła w celu porównania zarówno do wartości szacunkowej
zamówienia, jak i średniej cen rynkowych, Zamawiający całkowicie pominął ten fakt, co jest
o tyle istotne, że ceny rynkowe wskazują, że zaoferowana cena jest bliższa tym cenom, a nie
wartości oszacowanej przez Zamawiającego.
Odwołujący podsumował, że z ogólnikowej treści informacji o wyniku postępowania,
braku uzasadnienia zarzutów ani także z treści innych czynności Zamawiającego nie można
wywieźć żadnego uzasadnienia dla nieuwzględnienia wyjaśnień Odwołującego, a także
dokonania negatywnej oceny jego oferty i jej odrzucenia. W szczególności Zamawiający nie
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

wykazał, że w zamian za zaoferowaną przez Odwołującego cenę nie jest możliwe wykonanie
zamówienia opisanego w SIWZ zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.

{KIO 1903/16}

10 października 2016 r. Odwołujący – „Zakład Usługowo-Transportowy J. B.” z
Marcelina {dalej również: „ZUT J. B.” lub „ZUT”} wniósł w formie pisemnej do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania w częściach nr 17
i 18 zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia następujących przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 7 ust. 1.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3.
3. Art. 91 ust. 1.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1. Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Ponowienia wyboru oferty najkorzystniejszej i uznanie za taką oferty Odwołującego.

Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w szczególności podnosząc
następujące okoliczności prawne i faktyczne jako uzasadniające wniesienie odwołania.

Odwołujący zrelacjonował, że w SIWZ określono szczegółowe wymagania w zakresie
sprzętu, materiałów i ich ilości, a także wymaganych do wykonania prac w ramach zimowego
utrzymania dróg („ZUD”) w szczególności w ramach Opisu przedmiotu zamówienia
stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ („OPZ”) oraz w ramach Szczegółowej specyfikacji
technicznej („SST”) załączonej do OPZ.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w pkt 1.3 OPZ „Zakres robót objętych
Specyfikacjami Technicznymi”:
Zimowe utrzymanie dróg (ZUD) są to prace mające na celu zmniejszenie lub ograniczenie
zakłóceń ruchu drogowego wywoływanych takimi czynnikami atmosferycznymi, jak śliskość
zimowa oraz opady śniegu. Do zimowego utrzymania dróg zalicza się między innymi:
– działania organizacyjno-techniczne realizowane przez drogową służbę liniową lub
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

przedsiębiorstwa wykonawcze,
– przygotowanie materiałów do usuwania śliskości (przez usuwanie rozumie się również
zapobieganie),
– działania profilaktyczne, w tym sprawność działania urządzeń GPS na sprzęcie itp.
– usuwanie śniegu z dróg, chodników i ścieżek rowerowych,
– usuwanie śliskości zimowej poprzez stosowanie topników do odladzania jezdni, chodników
i ścieżek rowerowych lub materiałów uszorstniających,
W OPZ pkt 1.4.33. Zamawiający zdefiniował termin „Gotowość do ZUD” {podkreślenia
Odwołującego} – Gotowość do ZUD to utrzymanie w stałej gotowości technicznej sprzętu w
miejscu wskazanym przez Zamawiającego oraz wykonywanie objazdów dróg min. wg. stanu
na godz. 5 i 19 Personel obsługi sprzętu oraz sprzęt powinien podjąć prace na drodze w
ciągu zadeklarowanego w ofercie czasu rozpoczęcia pracy na utrzymywanym odcinku drogi
od wezwania przez Inspektora lub po ustaniu opadów śniegu bądź po uzyskaniu informacji o
wystąpieniu śliskości. Zaliczenie gotowości do ZUD nastąpi w przypadku wprowadzonego
przez Zamawiającego stanu gotowości i nie podejmowania robót w zakresie zimowego
utrzymania tj. odśnieżania lub zwalczania śliskości na drogach przy 100% obsadzie sprzętu i
obsługi w miejscu wskazanym przez Zamawiającego w okresie doby rozliczeniowej oraz
wykonywanie objazdów dróg przez dyżurnych Wykonawcy (załączone do faktury zestawienie
pracy sprzętu z Systemem GPS).
W odniesieniu do lokalizacji bazy Zamawiający określił następujące warunki w SST
w pkt „Sposób prowadzenia akcji zimowej”: Baza sprzętu winna być położona maksymalnie
10 km od utrzymywanej drogi i winna zapewnić rozpoczęcie pracy sprzętu na drodze w ciągu
zadeklarowanego w ofercie, czasu rozpoczęcia pracy na utrzymywanym odcinku drogi od
wezwania przez Inspektora lub po ustaniu opadów śniegu bądź po uzyskaniu informacji
o wystąpieniu śliskości.
Odwołujący zaznaczył w tym miejscu, że z dokumentacji postępowania nie wynika
jednak, aby Zamawiający zawarł jakiekolwiek ograniczenia w odniesieniu do podejmowania
przez personel wykonawcy zatrudniony przy realizacji tego zamówienia innych czynności
również w ramach dyżurów w bazie sprzętu.
Ponadto zgodnie z pkt 14.1 SIWZ przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
Zamawiający stosować kryteria: a) cena – 90%, b) Skrócenie czasu rozpoczęcia pracy
sprzętu podstawowego (solarki, polewarka solanki, pługi) na utrzymywanym odcinku drogi –
10%. Wykonawcy w składanych ofertach musieli deklarować czas rozpoczęcia pracy
sprzętu.
Zgodnie z pkt. 10.1. SIWZ Cena oferty (w PLN) zostanie wyliczona przez Wykonawcę
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

w oparciu o Kosztorys ofertowy (odpowiedni dla części, na którą Wykonawca składa ofertę)
sporządzony na formularzu 2.2., którego wzór został dołączony do SIWZ – osobny załącznik.
Suma wartości brutto stanowić będzie cenę ofertową brutto Wykonawcy. Wyliczoną cenę
oferty brutto należy przenieść do formularza oferty (odpowiednio dla części, na którą
Wykonawca składa ofertę), stanowiącego załącznik do SIWZ.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca obowiązany był więc obliczyć cenę oferty
na podstawie wypełnionych kosztorysów ofertowych, które powinien załączyć do oferty
odpowiednio dla każdej części, w ramach której składał ofertę tj. Tabeli Elementów
Rozliczeniowych („TER”) – formularze załącznika do oferty nr 2.2.
W każdym z formularzy Zamawiający narzucił {w treści odwołania wklejono
opisywane poniżej TER-y}:
Po pierwsze – „średnie ilości dni występowania” (referencyjna liczba dni świadczenia
usługi), liczbę kilometrów, jak i sposób obliczania wartości zadania. Każdy wiersz dotyczył
innego odcinka drogi w ramach zadania. W kolumnie „H” Zamawiający wskazał liczbę km,
którą należało brać pod uwagę przy obliczaniu wartości zadania za 1 sezon zimowy
(kolumna „s”), a także w konsekwencji za cały okres umowny tj.. 4 sezony zimowe (kolumna
„t). Przy czym formularz udostępniony przez Zamawiającego został tak skonstruowany,
że wykonawcy mogli określić tylko ceny jednostkowe za każdą z usług w przeliczeniu
na 1km/dzień w kolumnach od „l” do „m”. Pozostałe wartości były wyliczane automatycznie
wg algorytmu istniejącego w formularzu.
Podstawą do obliczenia wartości jednostkowych zgodnie z uwagami pod tabelą było:
1 Cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów {m.in. KP, KZ, Zysk, itp.) a
także inne czynności opisane w SST
2 Ceny jednostkowe i wartość robót należy podawać w złotych z dokładnością do jednego
grosza
3 Cena jedn. – za 1 km ZUD dziennie
4 Cena zawiera koszt utrzymania drogi na całej szerokości jezdni wraz z jej wszystkimi
elementami i węzłaml drogowymi (Ilość i długość łącznic podane w załączniku nr 1c,
Ilość Zaliczenie gotowości do ZUD zgodnie z opisem w SST
Po drugie – ilość śniegu. Odpowiednio w przypadku TER dla wywozu śniegu
Zamawiający narzucił w kolumnie „h” wielkość śniegu do wywozu. Wykonawca mógł jedynie
wskazać cenę jednostkową za tę czynność. Pozostałe wartości odpowiednio dla zadania
i dla umowy wyliczane były automatycznie.
Po trzecie – wykaz obiektów mostowych wraz z „ilością dni” tj. referencyjną liczbą dni
świadczenia usługi. Analogicznie w przypadku obiektów mostowych Zamawiający narzucił
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

liczbę dni, a wykonawca mógł wpisać jedynie wartości jednostkowe za utrzymanie obiektów.
Pozostałe wartości wyliczane były w sposób automatyczny.
Odwołujący ponadto zrelacjonował, że zgodnie z SIWZ rozliczenie za wykonywane
usługi ma się odbywać na podstawie rzeczywistego zapotrzebowania na ZUD wg stawek
jednostkowych zaoferowanych przez wykonawcę.
I tak zgodnie z SIWZ Tom II „Projekt Umowy” § 4:
2. Podstawą do rozliczenia wykonanej usługi będą ceny zawarte w Kosztorysach
ofertowych/Tabelach Elementów Rozliczeniowych.
3. Wynagrodzenie Wykonawcy za usługi, o których mowa w § 4 ust. 1, stanowić będzie cena
kosztorysowa za dobowe utrzymanie odcinka drogi w wyznaczonym standardzie lub
gotowość do ZUD wg Tabel Elementów Rozliczeniowych stanowiących załącznik nr 1 do
niniejszej umowy.
Odwołujący podsumował, że jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający
szczegółowo określił wymagania odnośnie sprzętu, materiałów, gotowości personelu
do pracy, a także określił w TER, przez podanie konkretnych wartości, dane referencyjne
wymagane do uwzględnienia przy sporządzaniu oferty przez wykonawców, a rozliczenie ma
się odbywać na zasadach kosztorysowych.
Następnie Odwołujący zrelacjonował, że zostało złożonych odpowiednio dla części
nr 17 – 3 oferty, a dla części nr 18 – 5 ofert, przy czym z zestawień ofert dla części nr 17 i 18
wynika następujący rozkład cen ofert poszczególnych wykonawców {w treści odwołania
zamieszczono tabelaryczne zestawienie obejmujące nr oferty, nazwę oferenta, cenę oferty,
średnią arytmetyczną złożonych ofert i różnicę (wartościowo i %) do tej średniej cen ofert
oraz wartość zamówienia (brutto) i różnicę (wartościowo i %) do niej cen ofert }. Wg. danych
z otwarcia ofert kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, wynosiła dla zad.17 ok. 7.700 000,00 zł, a dla zad.18 – ok. 7 400 000,00 zł.
Odwołujący podniósł, że jak wynika z powyższych zestawień, żadna ze złożonych
ofert nie była znacząco niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert, w tym oferta
Odwołującego była niższa o zaledwie ok. 16%. Wszystkie oferty odrzucone w części 17 (nr 2
i 3), a także w części 18 (nr 2, 3, 5 i 6) zawierały ceny ofertowe na poziomie rynkowym,
a były poddane badaniu w zakresie rażąco niskiej ceny jedynie w odniesieniu do wartości
szacunkowej zamówienia sporządzonej przez Zamawiającego.
Odwołujący stwierdził na podstawie treści zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej, że Zamawiający dokonując oceny ofert odrzucił oferty wszystkich
wykonawców, którzy określili ceny na poziomie rynkowym, ale odbiegające od zawyżonej
wyceny wartości zamówienia dokonanej przez Zamawiającego.
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

Następnie Odwołujący przytoczył brzmienie uzasadnienia decyzji Zamawiającego o
odrzuceniu jego oferty: Zamawiający pismem nr GDDKiA O.Sz.D-3.2413.14.2016.57.ek z
dnia 23.08.2016 r. zwrócił się do Wykonawcy o złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia określonego w SIWZ. Wykonawca pismem z dnia
30.08.2016r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego złożył wyjaśnienia, którymi nie udowodnił, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Wykonawca złożył tożsame wyjaśnienia na 2 części na, które złożył oferty w
prowadzonym postępowaniu. To dowodzi uniwersalności prezentowanych tez (skoro mogą
być one użyte w innych częściach), niż przemawia za przedstawieniem szczególnie
korzystnych warunków dostępnych jedynie Wykonawcy dla części 17. Przedstawione
wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również W sytuacji, gdy
same wyjaśnienia nie są wystarczające – poparte stosownymi dowodami. Wykonawca nie
przedstawił innych dowodów potwierdzających jego tezy takie jak: wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonania zamówienia nie dostępne dla innych wykonawców dla części 17.
Wykonawca w wyjaśnieniach nie wskazał wysokość stawki roboczogodziny dla
poszczególnych pracowników tylko przedstawił kwoty jakie przyjął jako koszt personelu
biorącego udział w wykonaniu zamówienia w ciągu 24 godzin dla części 17. Do analizy
przyjęto minimalną stawkę roboczogodziny dla wszystkich pracowników biorących udział
w zamówieniu i wyliczono zgodnie z OPZ i SST, że Wykonawca powinien przyjąć dużo
większe stawki aby wykonać prawidłowo zamówienie bez ryzyka poniesienia strat.
Wykonawca w wyjaśnieniach przedstawił kwoty jakie przyjął jako koszt materiału, które
należy zużyć do wykonania zamówienia w ciągu 24 godzin odpowiednio dla części 17. Po
analizie przedstawionych stawek i wyliczeń zgodnie z OPZ i SST oraz średnią ilością
wyjazdów w Rejonie Szczecinek z 5 lat (średnio 3 wyjazdy) Wykonawca powinien przyjąć
dużo większe stawki aby wykonać prawidłowo zamówienie bez ryzyka poniesienia strat.
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny swojej oferty zobowiązany jest
do złożenia wyjaśnień szczegółowych, odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że
cena złożonej przez niego oferty nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia Wykonawcy powinny być
szczegółowe i powinny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie
pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia. Za ofertę z rażąco niską ceną
uznaje się ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia przedmiotu zamówienia. Zamawiający po przeanalizowaniu wyjaśnień
złożonych przez Wykonawcę uznał wyjaśnienia za niewystarczające. W związku
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

z powyższym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp.
Odwołujący podał, że według treści wezwania Zamawiającego do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny skierowanego do Odwołującego 23.08.2016 r. wątpliwości Zamawiającego
wzbudziła zaoferowana cena całkowita oferty brutto z uwagi na to, iż:
– dla części 17 – cena oferty ogółem 3 .948 819,55 zł (brutto), wydaje się być rażąco niska
w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia I budzi wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego. Cena oferty jest o 45,14% niższa od wartości zamówienia;
– dla części 18 – cena oferty ogółem 3 494 190,27 zł (brutto) wydaje się być rażąco niska
w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego. Cena oferty jest o-49,22% niższa od wartości zamówienia.
W konsekwencji Zamawiający działając w trybie art. 90 ust 1 pzp wezwał Wykonawcę
do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: {zacytowaną treść wezwania podano
poniżej w ramach okoliczności faktycznych wspólnych dla odwołań}.
Odwołujący zrelacjonował ponadto, że Zamawiający przekazał również bardzo
szczegółowy formularz do złożenia wyjaśnień na rażąco niska cenę, który Odwołujący miał
wypełnić wg wskazanego wzoru. Formularz zawierał rozbicie każdej z zaoferowanych cen
jednostkowych za usługę na elementy cenotwórcze wraz z materiałami i zyskiem.
Odwołujący ocenił, że wezwanie Zamawiającego nie było więc lakoniczne, a bardzo
sprecyzowane, zarówno co do formy, jak i szczegółowo określonego zakresu wyjaśnień.
Wreszcie Odwołujący zrelacjonował, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył
zarówno wyjaśnienia, jak również przedstawił oczekiwany przez Zamawiającego wypełniony
formularz zawierający szczegółowe dane, z których w jego ocenie wynika, że zaoferowana
cena jest realna ceną rynkową. W wyjaśnieniach zaś potwierdził, że oferta była
przygotowana rzetelnie w oparciu o właściwy rachunek ekonomiczny z uwzględnieniem
kosztów oraz założonej do osiągnięcia dodatniej marży handlowej.
Ponadto wskazał w wyjaśnieniach, że:
– Punkt kierowania pracami ZUD oraz baza sprzętowa znajdować się będzie w miejscowości
Marcelin 19, 78-422 Gwda Wielka położona bezpośrednio przy DK nr 20, co jest korzystne
dla wykonywania zadań w części 17 i części 18 zamówienia. A zadeklarowany czas
rozpoczęcia pracy sprzętu jest realny i możliwy, gdyż położenie bazy sprzętowej oraz ogólne
warunki terenu pozwalają na natychmiastową reakcję od wezwania inspektora lub po ustaniu
opadów śniegu, bądź po uzyskaniu informacji o wystąpieniu śliskości.
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

– Materiały składowane będą na terenie zakładu. Środki chemiczne głównie chlorek sodu
składowane będą w stanie luźnym w magazynach zamkniętych w pryzmach o wysokości
ponad 2,5 m. Chlorki wapnia i magnezu przechowywane będą w workach foliowych
ustawionych na pryzmach w magazynie zamkniętym zgodnie z instrukcją magazynową.
– Pracownicy uczestniczący przy zimowym utrzymaniu dróg są zatrudnieni na podstawie
umowy o pracę i ich wynagrodzenie miesięczne jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia
za pracę.
– Firma od wielu lat współpracuje ze stałymi dostawcami paliw i środków chemicznych stąd
posiada niskie ceny powyższych towarów.
– Nie ponosi kosztów związanych z zakupem soli w celu zgromadzenia minimalnych
zapasów, ponieważ współpracuje z firmą K+S Polska sp. z o.o. ul. Czerwca 1956 r. nr 404,
61-441 Poznań, która na terenie zakładu posiada magazyn soli w ilości ok. 4000 Mg
i w momencie podpisania umowy z Zamawiającym ma zagwarantowane na wyłączność 2000
Mg soli.
– Jest firmą rodzinną działającą na rynku od dziewięćdziesiątego roku. Osoby te fizycznie
uczestniczą przy wykonywaniu zamówienia, co ma znaczny wpływ na jakość, terminowość
oraz dużą oszczędność w wykonywaniu zadania. Baza materiałowa w Marcelinie 19 jest
własnością Odwołującego. Zimowe utrzymanie dróg jest dla Odwołującego jednym
z najważniejszych zamówień. Koszty związane z utworzeniem, utrzymaniem punktów
kierowania pracami ZUD wraz z bazą sprzętową, składowaniem materiałów, utrzymaniem
kierowców, operatorów i innych osób biorących udział w ZUD firma częściowo ponosi przy
bieżącej działalności firmy, dlatego też ceny przedstawione w naszej ofercie są mniejsze.
Odwołujący podniósł w odwołaniu brak zastrzeżenia przez Zamawiającego,
że w trakcie świadczenia usług ZUD działalność wykonawcy ma się odbywać na wyłączność
na rzecz Zamawiającego. Poza wykonywaniem wymienionych w ramach OPZ i SST
czynności, wykonywanie usługi ZUD dla Zamawiającego ma polegać również na tzw.
„Gotowości do ZUD”. Zarówno w tym czasie, jak i pozostałym, gdy gotowość do ZUD jest
zawieszona, wykonawca może prowadzić pozostałą działalność niekolidującą
z postanowieniami SIWZ.
Odwołujący podał, że w wyjaśnieniach wskazał również na swoje doświadczenie
w świadczeniu usług ZUD w tym samym rejonie i dla tego samego Zamawiającego,
wynikające z faktu, że e ostatnich trzech latach brał udział w zimowym utrzymaniu dróg jako
podwykonawca Pol-Dróg Gdańsk na rzecz Zamawiającego w zadaniach nr 19 i 20.
Odwołujący dodał, że wówczas, jak wynika z oferty złożonej przez Pol-Dróg Gdańsk
w ramach postępowania „Zimowe utrzymanie dróg w latach 2013-2016 /trzy sezony zimowe
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

w administracji GDDKiA Oddział w Szczecinie – 24 zadania” w ramach zadań nr 19 i 20, dla
którego założenia zawarte w SIWZ, sposób sporządzenia oferty, w tym formularze TER były
tożsame z obecnie toczącym się postępowaniem, ceny jednostkowe zawierały niższe stawki
niż w obecnym postępowaniu, a zostały uznane za odpowiednie. Przy czym realizacja tych
usług też przebiegała prawidłowo, co potwierdza, że nawet przy wówczas zaoferowanych
stawkach możliwym było świadczenie usług ZUD w rzeczywistości.
Odwołujący podniósł, że z zestawienia ofert {w treści odwołania zamieszczono
tabelaryczne zestawienie obejmujące stawki jednostkowe za 1km/ dzień za gotowość do
ZUD, zapobieganie śliskości, usuwanie śliskości, odśnieżanie 1-krotne oraz odśnieżanie
wynikające z oferty ZUT na zdanie nr 17 i 18 w porównaniu do stawek za te czynności
wynikających z oferty Pol-Dróg na lata 2013-2016} wynika, że główne cenotwórcze stawki
jednostkowe mające zasadnicze znaczenie w ostatecznej cenie za sezon ZUD są znacznie
wyższe niż w ofercie Pol-Dróg składanej w poprzednim postępowaniu (gotowość do ZUD o
ok 210% do 270%, zapobieganie śliskości o ok. 150% i usuwanie śliskości o ok. 100-110%).
W ocenie Odwołującego w świetle powyższych faktów, które wprost mają oparcie w
przesłanych już 30.08.2016 r. Zamawiającemu wyjaśnieniach wraz z dowodami, decyzja o
odrzuceniu jego oferty nie jest uzasadniona i jako taka jest wadliwa, gdyż Odwołujący:
– Przedstawił zarówno uzasadnienie powodu ujawnionych przez Zamawiającego różnic
cenowych w ofertach, a także relacji pomiędzy ceną oferty Odwołującego a szacunkiem
wartości zamówienia, jak również zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego przedłożył wraz z
wyjaśnieniami szczegółowe wyliczenie składowych wszystkich pozycji cen jednostkowych.
Stąd cena ofertowa Odwołującego jest rynkowa i umożliwia wykonanie zamówienia
gwarantując jednocześnie, co wprost wynika z przeprowadzonego postępowania
wyjaśniającego w trybie art. 90 ust 1 pzp, uzyskanie znaczącego dodatniego wyniku
finansowego zamówienia.
– Wykazał realność ceny oraz źródło i podstawę jej ustalenia, a dodatkowo szczegółowe
zestawienie cen w tym postępowaniu wskazuje wprost na podstawę różnic cenowych
w ofertach, w tym oferty Odwołującego w stosunku do wartości zamówienia.
– Powołał się na liczne okoliczności dotyczące dostępnych mu wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonania zamówienia, w tym w szczególności możliwość zaoferowania niższych
stawek ze względu na niższe koszty pozyskania soli.
Odwołujący podniósł, że nie można zgodzić się z przyjętymi przez Zamawiającego
założeniami co do kalkulacji kosztów w stosunku do pracowników, gdyż Zmawiający nie
wymagał, aby pracownicy byli zatrudnieni na wyłączność przy realizacji tego zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił, że pracownicy są zatrudniani na umowy o pracę, natomiast w ramach
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

zawartych umów wykonują jeszcze inne świadczenia na rzecz Odwołującego, co nie jest
niezgodne z SIWZ.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji po raz kolejny
przyjął założenia niewynikające z SIWZ tj. OPZ i SST, gdyż dodatkowo wziął pod uwagę
inne parametry, tj. średnią ilość wyjazdów w całym Rejonie Szczecinek w okresie 5 lat, niż
wynikające z SIWZ dla odcinka nr 17 i odcinka nr 18, a także inne, niż wskazane jako
podstawa wyliczenia w formularzach TER.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający uznając wyjaśnienia za niewystarczające, nie
wykazał jednak w uzasadnieniu, że ocena wyjaśnień potwierdza rażąco niską cenę oferty
w stosunku do przedmiotu zamówienia a, jedynie wówczas wolno mu odrzucić ofertę zgodnie
z art. 90 ust 3.
Niezależnie od powyższego Odwołujący stwierdził, że gdyby, mimo tak
szczegółowych wyjaśnień złożonych przez niego, Zamawiający nadal miałby wątpliwości co
do nich, w tym kalkulacji ceny, winien był skorzystać z możliwości pogłębiania wyjaśnień
pytaniami dodatkowymi, a nie odrzucać ofertę. Odwołujący powołał się na to, że taką
możliwość jednoznacznie potwierdza orzecznictwo Izby w wielu wyrokach.

{KIO 1904/16}

10 października 2016 r. Odwołujący – Maldrobud sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w Myśliborzu, MDB Utrzymanie sp. z o.o. z siedzibą w Myśliborzu wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia {„Konsorcjum Maldrobud”} wniósł w formie pisemnej do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania w częściach nr 9,
10, 11, 12, 19, 20 i 21 w zakresie objętym zarzutami odwołania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 – przez
nieprawidłową ocenę wyjaśnień dotyczących części 9, 10, 11 i 12 w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia ofert Trans-Masz lub Pol-Dróg w sytuacji, gdy nie obalili oni
domniemania, że zaproponowane w ich ofertach częściowych ceny nie są rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia, co świadczy o przeprowadzeniu postępowania
w sposób niezapewniający poszanowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 – przez
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

nieprawidłową ocenę wyjaśnień Odwołującego złożonych dla części nr 19, 20 i 21
zamówienia i w konsekwencji nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji,
gdy wykazał i udowodnił w złożonych wyjaśnieniach, że ceny w jego ofercie nie są
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, co świadczy o przeprowadzeniu
postępowania w sposób niezapewniający poszanowania zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
3. Art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 – przez wybór ofert złożonych przez
Trans-Masz lub Pol-Dróg i zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego dla części nr 9, 10,
11 i 12 zamówienia, mimo że jest ona najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu, a tym samym naruszenie obowiązku udzielenia zamówienia publicznego
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy pzp.
4. Art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 – przez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego dla części nr 19, 20 i 21 zamówienia, mimo że jest ona najkorzystniejsza
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a tym samym naruszenie obowiązku
udzielenia zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1. Unieważnienia wyboru oferty dla części nr 9, 10, 11, 12, 19, 20 i 21 zamówienia jako
najkorzystniejszych.
2. Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego dla części nr 19, 20 i 21 zamówienia.
3. Przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert dla części nr 9, 10, 11, 12, 19, 20 i 21
zamówienia, odrzucenia ofert złożonych przez Trans-Masz lub Pol-Dróg, z uwagi
na zaproponowaną przez tych wykonawców rażąco niską cenę dla części nr 9, 10, 11
i 12 zamówienia, oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu dla części nr 9, 10, 11, 12, 19, 20 i 21
zamówienia.

Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w szczególności podnosząc
następujące okoliczności prawne i faktyczne jako uzasadniające wniesienie odwołania.

{ad pkt 2 i 4 listy zarzutów}

Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający 23.08.2016 r. wezwał w trybie art. 90 ust.
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

1 pzp wykonawców, w tym Odwołującego, do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów
ofert mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący podniósł, że 30 sierpnia 2016 r. złożył kompletne i wyczerpujące
wyjaśnienia cen ofertowych przyjętych dla części nr 9, 10, 11, 15, 19, 20, 21, 22, 23 i 24
zamówienia, które odnosiły się do wszystkich czynników wymienionych przez
Zamawiającego w wezwaniu. Dla każdej z części odwołujący przedstawił załącznik w postaci
wypełnionego formularza, udowadniając, że zaoferowane ceny nie noszą znamion rażąco
niskich.
Odwołujący zwrócił uwagę na niekonsekwencję w działaniu Zamawiającego, który
wyjaśnienia dla części nr 9, 10, 11, 15, 22, 23, 24 uznał za prawidłowe i wystarczające,
natomiast w przypadku części nr 19, 20 i 21 uznał, że złożenie przez wykonawcę tożsamych
wyjaśnień na każdą z 10 części dowodzi raczej uniwersalności prezentowanych tez (skoro
mogą być one użyte w innych częściach), niż przemawia za przedstawieniem jakiś
szczególnie korzystnych warunków dostępnych jedynie wykonawcy.
Odwołujący podkreślił, że wymienione przez niego w wyjaśnieniach czynniki
w zakresie opisu oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu czy też kosztów pracy wpływają na ceny ofert dla
wszystkich części zamówienia, na które złożył ofertę. Przedmiotem zamówienia jest bowiem
zimowe utrzymanie określonych odcinków dróg, z których każdy stanowi część zamówienia.
W konsekwencji czynniki, takie jak: doświadczona kadra realizująca zadania analogiczne
bądź bardzo zbliżone do objętych przedmiotem zamówienia, własne zasoby materiałowe,
które mogą zostać przeznaczone na realizację zamówienia, możliwość zakupu niezbędnych
do realizacji usługi materiałów po preferencyjnych cenach, na korzystnych,
wynegocjowanych z dostawcami warunkach, posiadanie koncesji na obrót paliwami ciekłymi,
oraz stacji paliw, pozwalające na korzystanie z własnych zasobów paliwowych – siłą rzeczy
znajdują zastosowanie dla wszystkich części zamówienia, gdyż charakter czynności
wykonywanych dla poszczególnych części zamówienia (odcinków dróg) jest bowiem
tożsamy Według Odwołującego zakwestionowanie przez Zamawiającego możliwości
posłużenia się przez powyższymi czynnikami dla wszystkich części zamówienia dla
wykazania braku rażąco niskiej ceny należy uznać za nielogiczne i nieuzasadnione. Jak
orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 20 kwietnia 2016 r. (sygn. akt KIO 499/16)
przepis art. 90 ust. 1 pzp nie zobowiązuje wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących
wszystkich elementów ceny, ale wskazuje na konieczność złożenia wyjaśnień w zakresie
tych elementów, które mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

Odwołujący zrelacjonował następnie, że uzasadniając odrzucenie jego ofert
częściowych dla części nr 19, 20 i 21 zamówienia, Zamawiający zarzucił, że Odwołujący
w wyjaśnieniach nie wskazał wysokości stawki roboczogodziny dla poszczególnych
pracowników (poz. nr 5 tabeli załącznika do wyjaśnień rażąco niskiej ceny), tylko przedstawił
kwoty jakie przyjął jako koszt personelu biorącego udział w wykonaniu zamówienia w ciągu
24 godzin. Zamawiający na skutek przyjęcia do analizy minimalnej stawki roboczogodziny
dla wszystkich pracowników biorących udział w zamówieniu doszedł do przekonania,
że zgodnie z OPZ i SST wykonawca powinien przyjąć dużo większe stawki, aby wykonać
prawidłowo zamówienie bez ryzyka poniesienia strat. Analogiczne rozważania Zamawiający
poczynił wobec pozycji prezentującej koszt materiałów, które zostaną użyte do wykonania
zamówienia (poz. nr 7 tabeli załącznika do wyjaśnień rażąco niskiej ceny), wskazując, że po
analizie przedstawionych stawek i wyliczeń zgodnie z OPZ i SST oraz uwzględniając średnią
ilość wyjazdów z 5 lat w Rejonie Wałcz (średnio 3 wyjazdy), wykonawca powinien przyjąć
dużo większe stawki aby wykonać prawidłowo zamówienie bez ryzyka poniesienia strat.
Odwołujący nie zgodził się z tymi zarzutami. Dla potwierdzenia prawidłowości
przyjętych stawek, zarówno dla poz. nr 5, jak i pozycji nr 7 załączników do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny dla części nr 19, 20 i 21 zamówienia, Odwołujący przedstawił w załączeniu do
odwołania wyliczenia poczynione zgodnie z OPZ i SST, które obalają powyższe twierdzenia
Zamawiającego, zastrzegając je jednocześnie jako tajemnicę przedsiębiorstwa i wnosząc o
ich nieujawnianie {załączniki nr 5, 6, 7, 8, 9, 10 do odwołania}.
Odwołujący podniósł także, że takie wyliczenia Zamawiający mógł się do niego
zwrócić uzupełniająco w trybie art. 90 ust. 1 pzp, jak uczynił to w odniesieniu do
zorganizowania punktów kierowania zimowym utrzymaniem dróg dla części nr 19 i 20,
wzywając Konsorcjum Maldrobud do złożenia dodatkowych wyjaśnień 13.09.2016 r., skoro
kwoty przyjęte przez odwołującego dla poz. nr 5 i nr 7 załącznika do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny dla części nr 19, 20, 21 wzbudziły u Zamawiającego wątpliwości. Odwołujący stwierdził,
że zaniechanie takiej czynności uzasadnia złożenie tych wyliczeń na obecnym etapie
postępowania, zaznaczając, że stanowią one wyłącznie rozwinięcie uprzednio złożonych
wyjaśnień, w żaden sposób ich nie modyfikując, a jedynie potwierdzając zasadność
przyjętych stawek oraz dokumentując nieprawidłową ocenę wyjaśnień odwołującego przez
Zamawiającego.
W pierwszej kolejności według Odwołującego wyliczenia te potwierdzają brak
podstaw dla zakwestionowania stawki roboczogodziny przyjętej przez niego dla personelu
realizującego zamówienie dla części nr 19, 20, 21. W szczególności koszty pracy, których
wartość przyjęta została do ustalenia ceny, nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

pracę. Dlatego też nie polega na prawdzie twierdzenie Zamawiającego, zgodnie z którym
przy przyjęciu minimalnej stawki roboczogodziny dla wszystkich pracowników biorących
udział w zamówieniu zgodnie z OPZ i SST, wykonawca powinien przyjąć dużo większe
stawki, aby wykonać prawidłowo zamówienie bez ryzyka poniesienia strat.
Zdaniem Odwołującego prawidłowo oszacował także koszty materiałów, które
zostaną użyte do wykonania zamówienia dla części nr 19, 20, 21. Odwołujący
zakwestionował przyjętą przez Zamawiającego w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu
postępowania średnią ilość wyjazdów z 5 lat w Rejonie Wałcz tj. średnio 3 wyjazdy, gdyż
została przyjęta w sposób całkowicie dowolny, arbitralny, a w szczególności nie wynika
z zapisów SIWZ, OPZ czy SST. Natomiast z wieloletniej praktyki Odwołującego przy
realizacji usług na analogicznych zadaniach wynika, że prawidłowa, średnia ilość wyjazdów
wynosi w takim przypadku maksymalnie 2,5. Takie też ilości wyjazdów zostały przyjęte
w kalkulacjach odwołującego. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że nawet
przy przyjęciu średniej ilości trzech wyjazdów ceny Odwołującego w tym zakresie nie są
rażąco niskie, o czym świadczą załączone wyliczenia. Kalkulując koszty materiałowe dla
przedmiotowej pozycji Odwołujący uwzględnił sprzyjające mu warunki wykonania
zamówienia, sprowadzające się w szczególności do posiadania własnych zasobów
materiałowych, które mogą zostać przeznaczone na realizację zamówienia. Powyższe
czynniki zostały już wykazane w wyjaśnieniach z dnia 30 sierpnia 2016 r. i znajdują
odzwierciedlenie w przedłożonych w załączeniu do odwołania wyliczeniach, które
każdorazowo (tj. niezależnie od średniej ilości wyjazdów) wykazują zapasy materiałowe.
Odwołujący podkreślił, że z wyłączeniem poz. nr 5 i nr 7 załączników do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, Zamawiający nie wniósł żadnych innych zastrzeżeń co do pozostałych
pozycji tego załącznika dla części nr 19, 20 i 21 zamówienia. Skoro zatem z wyjaśnień
i wyliczeń Odwołującego jednoznacznie wynika, iż kwoty przyjęte w spornych pozycjach są
prawidłowe i adekwatne do zakresu zamówienia, brak jest także podstaw dla uznania
łącznych cen podanych za realizację przedmiotowych części za rażąco niskie tj. odbiegające
od cen rynkowych przyjętych dla zamówień podobnych, wskazujące na fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia, a tylko w przypadku
wystąpienia takich cen aktualizuje się podstawa prawna dla odrzucenia oferty wykonawcy
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 lipca 2015 r. sygn. akt: KIO 1463/15, KIO 1466/15;
KIO 1476/15 ).

{ad pkt 1 listy zarzutów}

Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

Odwołujący podniósł, że nie jest w stanie bezpośrednio odnieść się do wyjaśnień
Trans-Maszu z uwagi na objęcie ich tajemnicą. Niemniej jednak, biorąc pod uwagę rażącą
dysproporcję pomiędzy cenami tego Wykonawcy a wartościami za realizację zamówień
częściowych podanymi przez Zamawiającego dla części nr 9, 10, 11, 12 – ta pierwsza jest
niższa od drugiej odpowiednio o ponad 57%, 43%, 48% i 52%, zwrócił uwagę na pozycje
tabel elementów rozliczeniowych prezentujących przyjęte stawki za odśnieżanie, które
zostały ewidentnie zaniżone w stosunku do zakresu zamówień częściowych,
a w konsekwencji rzutują na zaniżenie łącznych cen ofert dla kwestionowanych części
zamówienia. Wyliczenia w powyższym zakresie Odwołujący przedstawił w załącznikach nr
12, 13, 14, 15 do odwołania, z których według Odwołującego jednoznacznie wynika,
że suma kosztów przyjętych dla pozycji odśnieżanie zdecydowanie przewyższa kwotę
przewidywanego przychodu przy zastosowaniu podanych stawek.
Odwołujący wskazał, że w wyliczeniach przyjął wyłącznie te czynniki kosztotwórcze,
które zawsze towarzyszą czynności odśnieżania dróg i to na możliwie niskim poziomie, tj.:
koszt wymiany kompletu gum do pługów na 1 sezon (przyjęto kwotę 360 zł/komplet, którą
należy uznać za stosunkowo niską lecz możliwą do uzyskania na rynku, oferta – załącznik nr
16 do odwołania); koszt zwiększenia spalania oleju napędowego (ON) przy płużeniu o 4l/km;
koszt amortyzacji sprzętu (15 lat) na 1 sezon (wartość sprzętu przyjęto na podstawie oferty
stanowiącej załącznik nr 17 do odwołania); koszt pracy operatorów na 1 sezon; koszt
konserwacji i eksploatacji sprzętu na 1 sezon. Odwołujący wyjaśnił, że średnie
ilości/krotności występowania czynności odśnieżania dla 1 sezonu przyjęto zgodnie
ze wskazaniami Zamawiającego zawartymi w OPZ i SST. Przychód wykonawcy z tytułu
zrealizowania czynności ośnieżania w jednym sezonie stanowi iloczyn kilometrów danego
odcinka podlegającego utrzymaniu („g”), stawki za odśnieżanie jednego kilometra na dobę
(„i”) oraz średniej ilości dni w których występuje konieczność odśnieżania (odpowiednio „j”
i „k”).
W przypadku Pol-Dróg zastrzeżenia Odwołującego wzbudzają pozycje tabel
elementów rozliczeniowych przedstawiające stawki za wywóz śniegu. Odwołujący zarzucił,
że w efekcie ich rażącego zaniżenia ceny ofertowe tego wykonawcy dla części nr 10 i 11
również należy uznać za rażąco niskie, stwarzające realne ryzyko niewykonania lub
nieprawidłowego wykonania zamówień częściowych. Odwołujący podał, że cena oferty tego
Wykonawcy jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia o ponad: 58% dla części 10
i 64% dla części 11 od. Odwołujący dodał, że zaniżenie stawek dla tych pozycji potwierdzają
dodatkowo informacje zawarte w załącznikach do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Pol-Dróg,
które zostały Odwołującemu udostępnione. Wyliczenia w tym zakresie Odwołujący
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

przedstawił w załącznikach nr 18 i 19 do odwołania, z których według niego jednoznacznie
wynika, że łączna wartość zadania dla części nr 10 i 11 zamówienia, przy przyjęciu
obiektywnych czynników cenotwórczych wynikających z wydawnictwa Sekocendbud
zdecydowanie przewyższa wartość, jaką przyjął Wykonawca przy zastosowaniu podanych
stawek. (kalkulacje Sekocendbud właściwe dla przytoczonych pozycji zostały załączone jako
załącznik nr 20 do odwołania). Odwołujący wyjaśnił, że przedłożony kosztorys został
opracowany przy założeniu konieczności wywozu śniegu na odcinku 5 km, 10 km i 15 km.
W zależności od tych odległości wyliczono odpowiednio stawki, które nawet w najtańszym
wariancie 5 km oscylują na poziomie 17,68 zł. Tymczasem wykonawca przyjął w swojej
ofercie cenę jednostkową w wysokości 5 zł.
Przechodząc do argumentacji prawnej Odwołujący podniósł, że wykonawca
składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, mając na względzie
dyspozycję art. art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, zobowiązany jest do zaoferowania realnej ceny
za realizację poszczególnych czynności składających się na przedmiot zamówienia. Z kolei
zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia (por. wyrok z 2 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
1984/09; wyrok z 16 listopada 2012 r., sygn. akt: KIO 2394/12, KIO 2395/12, 2415/12).
Ponadto Odwołujący podkreślił, że samo uruchomienie procedury wyjaśniającej z art. 90 pzp
wiąże się z obowiązkiem wykonawcy w postaci złożenia wyczerpujących, popartych
dowodami wyjaśnień (por. wyrok z 24 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1363/13).
Po analizie tabel elementów rozliczeniowych Trans-Maszu i Pol-Drogu Odwołujący
stwierdził, że choć zasadnie zostali on wezwani do wyjaśnień dotyczących zaproponowanych
cen, jednakże niezasadnie uznano złożone wyjaśnienia za wystarczające i wypełniające
obowiązek udowodnienia zaoferowania rzeczywistych, odpowiadających realnym kosztom
cen.
Odwołujący z ostrożności procesowej wskazał, że pomimo braku dostępu do pełnej
korespondencji wymienianej pomiędzy Zamawiającym a wskazanymi Wykonawcami
(dotyczącej wyjaśnienia elementów mających wpływ na cenę, ze względu na jej utajnienie),
złożone dokumenty (wyjaśnienia) nie odpowiadają wymaganiom Zamawiającego, gdyż nie
mają charakteru wyczerpującego i nie potwierdzają, że złożona oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie Odwołujący zauważył, że znane jest mu orzecznictwo, zgodnie
z którym ocena rażąco niskiej ceny odbywa się co do zasady w stosunku do globalnej,
jednakże biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia, gdzie prawidłowa kalkulacja
cen jednostkowych ma kluczowe znaczenie, Krajowa Izba Odwoławcza niejednokrotnie
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

dopuszczała analizę odnoszącą się do konkretnych cen składowych. Przykładowo w wyroku
z 19 lutego 2014 r.: „ (...) w uzasadnionych przypadkach obowiązek badania w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp dotyczy poszczególnych cen jednostkowych czy tych elementów, które
służyć będą do ustalenia ceny; jeżeli jest to uzasadnione określonymi w SIWZ kryteriami
oceny ofert, specyfiką przedmiotu zamówienia czy też ukształtowanego sposobu
wynagradzania wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że pojęcie ceny, o którym mowa w art. 90
ustawy Pzp należy odnosić do okoliczności danego przypadku. Przykładowo, w świetle art.
536 KC cenę można określić poprzez wskazanie podstaw do jej ustalenia. Taki charakter ma
również np. każda oferta posługująca się obmiarowym ustalaniem ceny, gdzie mamy do
czynienia z szacowaną ilością jednostek i proponowana przez wykonawcę cena za 1
jednostkę. Konkretyzacja ceny następuje dopiero po ustaleniu faktycznie zrealizowanej liczby
jednostek.
Odwołujący podał, że stosownie do postanowień § 4 wzoru umowy przyjętej przez
Zamawiającego i stanowiącej załącznik do SIWZ, podstawą do rozliczenia wykonanej usługi
będą ceny zawarte w kosztorysach ofertowych / TER. Wynagrodzenie wykonawcy za usługi,
o których mowa w § 4 ust. 1, stanowić będzie cena kosztorysowa za dobowe utrzymanie
odcinka drogi w wyznaczonym standardzie lub gotowość do ZUD wg TER stanowiących
załącznik nr 1 do umowy. W konsekwencji zaniżenie chociażby jednej z pozycji tabeli
elementów rozliczeniowych skutkuje w przypadku tego zamówienia zaniżeniem ceny za
realizację całego zamówienia w danej części i może prowadzić do niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia.
W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, że art. 90 ust. 1 pzp nie zawiera definicji
rażąco niskiej ceny, ale wymienia niektóre okoliczności, jakie mogą na rażąco niską cenę
wskazywać, w których procedura wyjaśniania oferty powinna mieć zastosowanie. O tym, czy
cena oferty jest rzeczywiście rażąco niska, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do
konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia
wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości
przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania.
Stosownie do art. 90 ust. 1 pkt 1 pzp jednym z podstawowych elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny są koszty pracy których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314).
Wobec powyższego, niezależnie od wybranego przez wykonawców stosunku
zaangażowania personelu (umowa o pracę czy umowa cywilnoprawna), wartość kosztów
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

pracy przyjętych do kalkulacji ceny oferty nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę. Te z kolei, przy kalkulacjach kwestionowanych wykonawców budzą
uzasadnioną wątpliwość. Ceny zaoferowane przez tych wykonawców mogą skłaniać do
przyjęcia, że nie uwzględnili oni kosztów pracy na poziomie, co najmniej minimalnego
wynagrodzenia za pracę, podobnie jak nie uwzględnili na wymaganym poziomie pozostałych
kosztów właściwych dla prawidłowego wykonania czynności odśnieżania czy też usuwania
śniegu.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 6 sierpnia 2015 r. ( sygn. akt KIO
1590/15) wykonawca w toku wyjaśniania rażąco niskiej ceny zobowiązany jest do wskazania
dlaczego jego oferta ma cenę niższą niż pozostałe oferty oraz szacunki zamawiającego.
Wyjaśnienia wykonawcy powinny wskazywać indywidualne dla niego czynniki, które
pozwoliły mu zaoferowanie ceny tak znacznie niższej niż ceny pozostałych wykonawców lub
szacunki zamawiającego.
Odwołujący podsumował, że nie zna treści kompletnych wyjaśnień wykonawców,
których ceny kwestionuje z uwagi na zastrzeżenie ich w tajemnicy, dlatego też w przypadku
ich nieodtajnienia niezwykle istotnym jest zbadanie przez Izbę, czy wykonawcy ci faktycznie
wyjaśnili i udowodnili okoliczności pozwalające na zaoferowanie cen poniżej danych
rynkowych i czy wyjaśnienia te są zgodne z wymaganiami art. 90 pzp i wytycznymi
sformułowanymi w orzecznictwie Izby.

{KIO 1901/15, KIO 1903/16, KIO 1904/16}

` W konsekwencji {zrelacjonowanych powyżej za odwołaniami ustaleń, co do relacji
cen ofert do wartości zamówienia} Zamawiający, działając w trybie art. 90 ust 1 pzp, wzywał
Odwołujących do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
– wskazania lokalizacji punktu kierowania pracami ZUD oraz bazy sprzętowej (max 10 km od
utrzymywanej drogi) zapewniającego rozpoczęcie pracy sprzętu na drodze w ciągu
zadeklarowanego w ofercie (30 min),
– czasu rozpoczęcia pracy na utrzymywanym odcinku drogi od wezwania przez Inspektora
lub po ustaniu opadów śniegu bądź po uzyskaniu informacji o wystąpieniu śliskości,
– przedstawienie modelu utrzymywania chodników i ścieżek rowerowych na utrzymywanych
odcinkach drogi w czasie prowadzenia prac zud,
– wskazanie sposobu składowania materiałów do zud (środki chemiczne głównie chlorek
sodu w stanie luźnym (niezbrylający się) musi być składowany w magazynach zamkniętych
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

w pryzmach o wysokości 2,5 m, szerokości od 9-12 m przy długości zależnej od długości
magazynu natomiast materiały uszorstniające z dodatkiem środków chemicznych łub same
materiały uszorstniające powinny być składowane w pryzmach przykrytych plandeką),
– podanie najważniejszych składników cenotwórczych mających istotny wpływ na wartość
zamówienia tj. wysokość stawki roboczogodziny, podstawowa praca sprzętu (m-g pracy
samochodu, ładowarki, równiarki, pługa wirnikowego, it.) ceny materiałów, które zostaną
użyte do wykonania zamówienia oraz koszty materiałów zgromadzonych do zabezpieczenia
rezerwy miesięcznej,
– oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę (...) oraz pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, w rozbiciu na poszczególne elementy
rozliczeniowe za 1 km / doba (gotowość do ZUD, zapobieganie śliskości, usuwanie śliskości,
odśnieżanie 1-krotne, odśnieżanie).


Zamawiający 11 października 2016 r. przesłał drogą elektroniczną kopie odwołań
pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.
13 lub 14 października 2016 r. do Prezesa Izby wpłynęły w formie pisemnej
następujące zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego:
– „Saferoad Grawil sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku Poddębicach – w sprawach o sygn.
akt KIO 1901/16 i KIO 1903/16;
– Trans-Masz Przedsiębiorstwo Transportu i Maszyn Drogowych S. A. z siedzibą
w Stargardzie Szczecińskim – w sprawie o sygn. akt KIO 1904/16
– Usługi Budowalno-Transportowe P. D., Dzwonowo – w sprawie o sygn. akt KIO 1904/16.
Powyższe przystąpienia zostały zgłoszone w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego) i wymogu
przekazania jego kopii stronom danego postępowania, a także nie zgłoszono, co do nich
opozycji.


Zamawiający nie uznał zarzutów żadnego z odwołań na posiedzeniu z udziałem Stron
i Przystępujących.
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały
uiszczone – podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby którekolwiek z odwołań podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych
w art. 189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących nie zostały również
złożone w tym zakresie odmienne wnioski.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego wszystkie odwołania zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie,
podczas której Odwołujący i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska,
a Zamawiający wniósł o oddalenie wszystkich odwołań.


Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Odwołujących,
Zamawiającego i Przystępujących) postępowania odwoławczego we wszystkich
sprawach, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniach, zgłoszeniach przystąpień,
piśmie Przystępującego Trans-Masz z 25 października 2016 r. a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:


Odwołania zasługują na uwzględnienie w całości (KIO 1901/16 i KIO 1903/16) lub w części
(KIO 1904/16), gdyż potwierdziły się zarzuty nieprawidłowego odrzucenia przez
Zamawiającego ofert złożonych przez Odwołujących.


Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący legitymują się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w którym złożyli oferty, które są najkorzystniejsze lub drugie w kolejności
według kryteriów oceny ofert. Jednocześnie objęte zarzutami odwołania naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy pzp dotyczą odrzucenia ofert Odwołujących lub
zaniechania odrzucenia wyżej sklasyfikowanych ofert, co naraża Odwołujących na szkodę,
gdyż w przeciwnym razie mogliby liczyć na uzyskanie odpłatnego zamówienia publicznego.
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

Izba zaznacza, że wszystkie sprawy zostały rozpoznane w granicach podniesionych
w poszczególnych odwołaniach zarzutów. Z art. 192 ust. 7 pzp wynika bowiem, że Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to,
że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane
zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego
(podjętych czynności lub zaniechania czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych
w odwołaniu okoliczności faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Mają one
decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż
konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie
wypowiadała się w tym przedmiocie. W szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn.
akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała: Zarzut protestu lub odwołania stanowi zatem
wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 Pzp)
oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie protestu. Z kolei
w wyroku z 25 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1653/13) Izba stwierdziła: O treści zarzutu
decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego
okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna,
szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Przy
czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem
wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne,
które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację
wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja
2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12)}. dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia,
którego dotyczy odwołanie.
W okolicznościach rozstrzyganej sprawy należy również przypomnieć, że zgodnie z
art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
zawiadamia jednocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Norma ta ma znaczenie
również w kontekście powyżej omówionej reguły wynikającej z art. 192 ust. 7 pzp, zgodnie z
którą Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Skład
orzekający Izby podziela pogląd, że nałożony na zamawiającego obowiązek informacyjny
podania uzasadnienia faktycznego i prawnego podjętej decyzji stanowi przejaw praktycznej
realizacji wyrażonej w art. 8 ust. 1 pzp zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 pzp ustawy zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę te fundamentalne
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

zasady za niedopuszczalne uznać należy, aby wykonawca, który chce zakwestionować
zasadność podjętej wobec niego czynności, samodzielne musiał domniemywać
rzeczywistych przyczyn, które legły u podjęcia zakomunikowanej mu decyzji, wykraczając
poza treść otrzymanego uzasadnienia. Z normy wyrażonej w art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 pzp
wynika, że zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne
podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej
weryfikacji jej prawidłowości. Na konieczność podania pełnego i rzeczywistego uzasadnienia
podjętej przez zamawiającego decyzji warunkującej dalszy udział wykonawcy
w postępowaniu zwróciła także Izba między innymi w uzasadnieniach wyroków wydanych:
17 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1653/11), 19 września 2011 r. (sygn. akt KIO 1934/11) czy
5 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2503/11). Ma to zasadnicze znaczenie, gdyż, jak to już
powyżej wskazano, niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie
jest zarzucane, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego
(podjętej czynności lub zaniechania czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych
w odwołaniu okoliczności faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Reasumując,
z rozpatrywanych łącznie norm art. 93 ust. 3 pkt 2 i art. 192 ust. 7 pzp wynika, że w razie
wniesienia odwołania na decyzję zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy, kognicja
Izby ogranicza się do zbadania jej zasadności w kontekście podanych temu wykonawcy
w zawiadomieniu powodów faktycznych i prawnych jej podjęcia.

Izba ustaliła, co następuje:
Wszystkie okoliczności faktyczne dotyczące treści s.i.w.z., w tym OPZ i SST, treści
pism kierowanych przez Zamawiającego i Odwołujących przedstawiają się tak, jak to opisano
i zacytowano w odwołaniach, jeżeli poniżej nie wskazano inaczej.
Zaberd złożył ofertę w zadaniach nr 4, 6, 7, 8, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 22, 23 i 24 i we
wszystkich zostało wezwane przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 pzp do złożenia
wyjaśnień. Przy analogicznej treści wyjaśnień Zamawiający uznał je za wystarczające
i przekonujące, aby nie odrzucić oferty Zaberdu w zadaniach nr 4, 6, 7, 8, 13, 14, 15, 22 i 23,
przy czym w częściach nr 4, 6, 7 i 14 została ona wybrana jako najkorzystniejsza.
Konsorcjum Maldrobud złożyło ofertę w zadaniach nr 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 19,
20, 21, 22, 23 i 24, w 10 spośród nich (z wyjątkiem zadań nr 12, 13 i 14) zostało wezwane
przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 pzp do wyjaśnień. Przy analogicznej treści
wyjaśnień Zamawiający zaakceptował je dla zadań nr 9, 10, 11, 15, 22, 23 i 24,
a w zadaniach nr 15, 22, 23 i 24 oferta Konsorcjum Maldrobud została wybrana jako
najkorzystniejsza.
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

ZUT J. B. samodzielnie złożył ofertę w zadaniach nr 17 i 18, w obu był wezwany do
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp przez Zamawiającego, Jednocześnie ZUT wspólnie z
Pol-Dróg złożyli ofertę w zadaniach nr 4 i 16, w których zostali wezwani do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Przy zbliżonej treści wyjaśnień składanych
w odniesieniu do każdego z tych zadań, Zamawiający uznał je za niewystarczające w
odniesieniu do zadań nr 16, 17i 18 i odrzucił oferty konsorcjum ZUT i Pol-Dróg lub ZUT,
natomiast w odniesieniu do zadania 4 Zamawiający przyjął je i sklasyfikował ofertę
konsorcjum ZUT i Pol-dróg na 2 miejscu, tuż za wybraną ofertą Zaberdu. Ponadto Pol-dróg
złożył samodzielnie ofertę na zadania nr 9, 10, 11, 18, 19 i 20, z wyjątkiem zadania nr 9 był
w nich wzywany do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Po złożeniu analogicznych
wyjaśnień zostały one uznane za niewystarczające w odniesieniu do zadań nr 19 i 20,
natomiast dla pozostałych zadań przekonały one Zamawiającego, który w zadaniach nr 10
i 12 wybrał ofertę Pol-Dróg jako najkorzystniejszą. Przy czym wyjaśnienia złożone przez Pol-
Dróg działający samodzielnie nie odbiegały na korzyść od treści wyjaśnień złożonych przez
ZUT J. B. w odniesieniu do zadań, w których samodzielnie złożył ofertę.
Analogiczna treść wyjaśnień odnosi się do treści ogólnej części wyjaśnień, układu
i sposobu wypełnienia części szczególnej, co nie oznacza, że w załącznikach do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny sporządzonych odrębnie dla każdego zadania Wykonawcy wskazywali
identyczne dla każdego zadania stawki.
We wszystkich przypadkach kierowane przez Zamawiającego wezwania były
sformułowane analogicznie {jak to przywołano lub zacytowano powyżej adekwatnie
w odwołaniach}, opierały się wyłącznie o odbieganie o co najmniej 30% cen ofert od wartości
zamówienia, a nie od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. W szczególności
w odniesieniu do ostatniego pkt wezwania, które stricte odnosiło się do otwartego katalogu
rodzaju okoliczności, które wymieniono w art. 90 ust. 1 pzp, z treści wezwań wynikało, że
Zamawiający oczekuje podania najważniejszych składników cenotwórczych, które wymienił,
uwzględniających te okoliczności, według załączonego formularza, który należało wypełnić
zgodnie z jego opisem.
Zamawiający uzasadnił odrzucenie ofert Odwołujących w analogiczny sposób:
....Wykonawca (...) w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego (…) złożył wyjaśnienia,
którymi nie udowodnił, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca złożył tożsame
wyjaśnienia na [:] 13 części [Zaberd] 2 części [ZUT] 10 części [Konsorcjum Maldrobud] na,
które złożył oferty w prowadzonym postępowaniu.
Na poparcie swej wiarygodności skupił się na analizie wskaźnikach swoich cen ofertowych
w stosunku do innych ofert Wykonawców biorących udział w postępowaniu. [Zaberd]
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

To raczej {słowo „raczej” pojawia w niektórych uzasadnieniach} dowodzi uniwersalności
prezentowanych tez (skoro mogą być one użyte w innych częściach), niż przemawia za
przedstawieniem szczególnie korzystnych warunków dostępnych jedynie Wykonawcy dla
części 16 [Zaberd] 17, 18 [ZUT] 19, 20, 27 [Konsorcjum Maldrobud]
Tym bardziej, że należało wziąć pod uwagę różnice terytorialno-klimatyczne występujące
pomiędzy Rejonami. [Zaberd]
Przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne przekonywujące, ale również
w sytuacji, gdy same wyjaśnienia nie są wystarczające – poparte stosownymi dowodami.
Wykonawca nie przedstawił innych dowodów potwierdzających jego tezy takie jak:
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia nie dostępne dla innych wykonawców
dla części 17 [i] 18. [ZUT]
Wykonawca w wyjaśnieniach w poz. Lp 5 załącznika nr 2 nie wskazał wysokość stawki
roboczogodziny dla poszczególnych pracowników i nie przedstawił kwoty jakie przyjął jako
koszt personelu biorącego udział w wykonaniu zamówienia w ciągu 24 godzin odpowiednio
dla części 16. Wysokość stawki roboczogodziny jest podstawą do wyliczenia ceny
jednostkowej dla wykonania usługi. Po analizie pozostałych przedstawionych stawek
i wyliczeń zgodnie z OPZ i SST Wykonawca powinien przyjąć dużo większe stawki aby
wykonać prawidłowo zamówienie bez ryzyka poniesienia strat. [Zaberd]
Wykonawca w wyjaśnieniach nie wskazał wysokość stawki roboczogodziny dla
poszczególnych pracowników tylko przedstawił kwoty jakie przyjął jako koszt personelu
biorącego udział w wykonaniu zamówienia w ciągu 24 godzin dla części 17 [i] 18 [ZUT J. B.]
19 [,] 20 [i] 21 [Konsorcjum Maldrobud]. Do analizy przyjęto minimalną stawkę
roboczogodziny dla wszystkich pracowników biorących udział w zamówieniu i wyliczono
zgodnie z OPZ i SST, że Wykonawca powinien przyjąć dużo większe stawki aby wykonać
prawidłowo zamówienie bez ryzyka poniesienia strat. [ZUT, Konsorcjum Malrobud]
Wykonawca w wyjaśnieniach przedstawił kwoty jakie przyjął jako koszt materiału, które
należy zużyć do wykonania zamówienia w ciągu 24 godzin odpowiednio dla części 16
[Zaberd] 17 [i] 18 [ZUT] 19 [,] 20 [i] 21 [Konsorcjum Maldrobud]. Po analizie przedstawionych
stawek i wyliczeń zgodnie z OPZ i SST oraz średnią ilością wyjazdów w Rejonie Szczecinek
[Zaberd, ZUT] Rejonie Wałcz [Konsorcjum Maldrobud] z 5 lat (średnio 3 wyjazdy)
Wykonawca powinien przyjąć dużo większe stawki aby wykonać prawidłowo zamówienie bez
ryzyka poniesienia strat.
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny swojej oferty zobowiązany jest
do złożenia wyjaśnień szczegółowych, odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że
cena złożonej przez niego oferty nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia Wykonawcy powinny być
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

szczegółowe i powinny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie
pozostawały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia.
Za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się ofertę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu
do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia
poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia.
Zamawiający po przeanalizowaniu wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę uznał wyjaśnienia
za niewystarczające. W związku z powyższym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz.
1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po
pierwsze – nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Nie ma normatywnych podstaw do traktowania przepisów ustawy pzp
związanych z badaniem ceny oferty jako instrumentu służącego z jednej strony
kompleksowej weryfikacji kondycji ekonomicznej wykonawcy, a z drugiej zabezpieczeniu
zamawiającego przed niewykonaniem zamówienia z powodu jego nieopłacalności dla
wykonawcy. Powyższe instytucja rażąco niskiej ceny zabezpiecz jedynie pośrednio oraz tylko
na poziomie kosztów wykonawcy związanych bezpośrednio z wykonaniem danego
zamówienia, a na dodatek górną granicę możliwości ich badania ogranicza rynkowa wartość
przedmiotu zamówienia. Zawsze konieczne jest bowiem, aby cena oferty była rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP – jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
Podstawą i powodem wszczęcia procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust.
1 pzp, jest uznanie przez zamawiającego, że dana cena ofertowa jest znacznie niższa niż
wartość przedmiotu zamówienia. Wystąpienie określonych faktów, czy powzięcie informacji
wskazujących na możliwość ziszczenia się przesłanki odrzucenia oferty opisanej w art. 89
ust. 1 pkt 4 pzp, prowadzi po stronie zamawiającego do obowiązku wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień. W konsekwencji po stronie wykonawcy powstaje obowiązek
przedstawienia wyjaśnień, sankcjonowany w art. 90 ust. 3 pzp, ustanawiającym samodzielną
przesłankę odrzucenia oferty. Zaznaczyć przy tym należy, że zastosowanie tej przesłanki
ogranicza się do sytuacji braku udzielenia jakiejkolwiek odpowiedzi na wezwanie, względnie
polegającej wyłącznie na kwestionowaniu wezwania. Natomiast złożenie wyjaśnień
lakonicznych, niewystarczających merytorycznie czy z innych powodów
niesatysfakcjonujących zamawiającego stanowi zakres zastosowania przesłanki z art. 89 ust.
1 pkt 4 pzp, jeżeli rzeczywiście zaniżenie ceny ofertowej w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia zaistniało.
Skoro według z art. 180 ust. 1 pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od czynności lub
zaniechań zamawiającego, dokonując oceny czynności zamawiającego polegającej
na wyborze oferty wykonawcy, który udzielił wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na
jej cenę, Izba zobligowana jest do zbadania, czy wyjaśnienia takie pozwalają na akceptację
ceny oferty, zgodnie z kryteriami przykładowo wskazanymi w art. 90 ust. 1 pzp. W ramach
postępowania odwoławczego oceniana jest bowiem prawidłowość czynność zamawiającego,
podjęta w oparciu o informacje, które zgodnie z przepisami ustawy pzp mógł i powinien
uzyskać. Instytucja wyjaśnień, o której mowa w art. 90 pzp, została przewidziana właśnie po
to, aby wykonawca podał zamawiającemu stosowne informacje na temat własnych kalkulacji,
cech i uwarunkowań etc., dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do
wartości zamówienia, a zamawiający mógł te informacje ocenić i na ich podstawie podjąć
decyzję, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Zamawiający zazwyczaj nie ma innej
możliwości uzyskania informacji na temat kalkulacji cenowej wykonawcy oraz indywidualnie
dostępnych mu okoliczności, które ją umożliwiły.
Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art.
90 ust. 1 pzp obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 90 ust. 2 pzp, wskazywano
w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio
umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

{por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia 2007 r.
(sygn. akt V Ca 2214/06), 13 lutego 2014 r. (sygn. akt V Ca 3765/13), który dotyczył wyroku
Izby z 22 października 2013 r. (sygn. akt KIO 2354/13), oraz 17 lutego 2014 r. (sygn. akt V
Ca 3547/13), który dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. (sygn. akt: KIO 2216/13,
KIO 2221/13)}. Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r.
(sygn. akt V Ca 459/06) wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić
zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie.
Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości, co do tego, że wykonanie przedmiotu
zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany
do odrzucenia oferty. W aktualnym stanie prawnym w art. 90 ust. 2 pzp wprost wskazano,
że na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska.
Reasumując, zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp jako przesłanki odrzucenia oferty
uwarunkowane jest oceną całokształtu okoliczności sprawy związanych zarówno
z ustaleniem wartości samego zamówienia, jak też wiarygodnością i rzeczowością wyjaśnień
wykonawcy w przedmiocie jego indywidualnych możliwości i okoliczności zaoferowania ceny
obniżonej w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia.
W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w kontekście granic kognicji Izby, a więc relacji
przepisów art. 190 ust. 1 i 1a oraz art. 192 ust. 7 pzp.
Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne,
przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust. 1a pzp ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył,
jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest – na
zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja
wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego
w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu
z poprzedzającym art. 190 ust. 1 pzp, a także z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 7 pzp,
o której była mowa powyżej.
W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 pzp odwołujący może
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki
prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę
z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp. Należy zatem rozgraniczyć okoliczności faktyczne
konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

prawne, od dowodów na ich poparcie. Wprowadzony w art. 190 ust. 1a pzp szczególny
rozkład ciężaru dowodu w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty nie zmienia reguły,
że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są
skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje takie postępowanie odwoławcze, musi zawierać
okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 lub
art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia,
że cena oferty jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień powinna prowadzić
do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie
pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.
Niewątpliwie podnoszenie takich okoliczności jest istotnie utrudnione w odniesieniu
do wyjaśnień, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z jednej strony nie
można obarczać skarżącego obowiązkiem konkretyzacji zastrzeżeń w stosunku
do utajnionych wyjaśnień, których treść nie jest mu znana. Z drugiej strony zarzut
nieprawidłowej oceny przez zamawiającego wyjaśnień nie może sprowadzać się do
ogólnikowych twierdzeń, że nie mogły one być wystarczające dla uzasadnienia ceny
wskazanej w ofercie. Odwołujący, jeżeli chce mieć szansę na uwzględnienie odwołania,
powinien sprecyzować, jakimi konkretnie wadami mogą być obarczone wyjaśnienia, w taki
sposób, aby można było zweryfikować, czy takie fakty zaistniały, czy też nie, a nie tylko
odsyłać do brzmienia i wykładni przepisów ustawy pzp dotyczących problematyki rażąco
niskiej ceny. Przede wszystkim dla wykonawcy składającego ofertę w tym samym
postępowaniu, który sam musiał skalkulować jej cenę, nie powinno nastręczać trudności
zidentyfikowanie potencjalnych obszarów, gdzie kalkulacja konkurenta może być
nierealistyczna i niewiarygodna, a dowody na jej poparcie niewystarczające.
Izba zważyła, że w odniesieniu do zarzutów dotyczących dokonanych odrzuceń ofert
Odwołujących podane przez Zamawiającego uzasadnienie sprowadza się głownie
do zakwestionowania udzielonych wyjaśnień z uwagi na ich uniwersalność, która miałaby
być nieadekwatna dla rejonów Wałcz i Szczecinek. Jak trafnie podniesiono w odwołaniach,
Zamawiający ograniczył się przy tym do enigmatycznego powołania się na występowanie
różnic terytorialno-klimatycznych pomiędzy rejonami, nie konkretyzując, co dokładnie ma na
myśli i jakie miało to znaczenie dla zróżnicowanej oceny wyjaśnień, biorąc pod uwagę, że
uprzednio przygotował analogiczne wzory TER-ów i wezwań dla wszystkich zadań,
niezależnie od tego, którego rejonu dotyczyły.
Dopiero ma rozprawie Zamawiający sprecyzował, że chodziło mu o specyfikę
wynikającą z „Wytycznych zimowego utrzymania dróg”, stanowiących załącznik
do zarządzenia nr 53 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 13
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

października 2015 r., a konkretnie o załącznik nr 4 do tych wytycznych, którym jest „Mapa
stref rozpoczęcia sezonu zimowego w Polsce. Wynika z niej, co było niesporne, że części
zamówienia, w których wybrane lub nieodrzucone zostały oferty Odwołujących, dotyczą
rejonów położonych w strefie odpowiednio VI lub V, w których średnia długość sezonu
zimowego wynosi średnio odpowiednio 32 (średnio od 1 stycznia do 22 lutego) i 55 dni
(średnio od 22 grudnia do 23 lutego). Natomiast części zamówienia, w których oferty
Odwołujących zostały odrzucone dotyczą rejonów Wałcz lub Szczecinek, znajdujących się w
strefie IV, w której sezon zimowy trwa średnio 70 dni (średnio od 13 grudnia do 3 marca).
Oprócz tego Zamawiający złożył zestawienie średniej liczby wyjazdów zaliczanych do
zwalczania śliskości w sezonach od 2010/2011 do 2015/2016, z którego wynika, że średnia
liczba wyjazdów przypadających na dzień w okresie występowania śliskości wyciągnięta z
sezonów wskazanych w tabelach wynosi dla poszczególnych rejonów: Lipiany – 1,43,
Stargard – 2,02, Szczecin – 1,53, Szczecinek – od 2,47 do 2,59 (w zależności od zadania),
Wałcz – od 2,72 do 3,11 (w zależności od zadania). Nie w pełni zatem znajduje
potwierdzenie okoliczność wskazywana uprzednio przez Zamawiającego, że zadania w
każdym z tych dwóch rejonów cechowały się w ostatnich 5 latach częstotliwością 3
wyjazdów. W tym przypadku Izba uznała za istotną okoliczność, że skoro Zamawiający
dysponował konkretnymi danymi, na których chciał oprzeć czynności w prowadzonym
postępowaniu, winien wpierw zawrzeć je w ramach opisu przedmiotu zamówienia
w ostateczności wskazać wykonawcom w wezwaniu do wyjaśnień, a nie dopiero podnosić na
niekorzyść wykonawców w ramach oceny tych wyjaśnień.
Przede wszystkim do zamknięcia rozprawy Zamawiający, poza powyższymi
informacjami, które mogłyby być uznane tylko z punkt wyjścia do wykazania czegokolwiek,
nie przedstawił analizy stawek i wyliczeń wykonanej zgodnie z OPZ i SST, na której
podstawie wyciągnął wniosek, że Odwołujący powinni byli przyjąć w odniesieniu do zarówno
robocizny, jak i materiałów znacznie wyższe stawki, aby wykonać zamówienie bez ryzyka
poniesienia strat. Stąd zdaniem Izby Zamawiający nawet na rozprawie nie wykazał, że
podnoszone przez niego różnice w specyfice rejonów uzasadniały odmienną ocenę
analogicznych wyjaśnień złożonych przez Odwołujących. Z uwagi na ogólnikowość
argumentacji Zamawiającego i brak przedstawienia jakichkolwiek wyliczeń, na których
przeprowadzenie wskazywała treść uzasadnienia przekazanego Odwołującym, nie sposób
stwierdzić, czy i w jaki sposób rzutowało to na przekroczenie kosztów realizacji zamówienia
akurat w tych zadaniach, w których oferty Odwołujących zostały odrzucone, w stosunku do
innych zadań, w których ich oferty (ewentualnie składane w konsorcjum) lub oferty innych
wykonawców o zbliżonym poziomie cenowym i podobnym zakresie wyjaśnień, nie zostały
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

odrzucone.
Odwołujący ZUT wykazał natomiast, że każda z 18 osób, którą przewidział do
pełnienia poszczególnych funkcji przy realizacji zamówienia jest przez niego zatrudniana
na poszczególnych stanowiskach na podstawie umowy o pracę. Umowy o pracę wraz z
aneksami złożono, co prawda na rozprawie, ale okoliczność ta była uprzednio wskazywana
w wyjaśnieniach i nie została zakwestionowana w uzasadnieniu odrzucenia.
Odwołujący ZUT wykazał również, że jako podwykonawca Pol-Dróg Gdańsk sp.
z o.o. z siedzibą w Gdańsku w latach 2013- 2016 (trzy sezony zimowe) należycie wykonywał
zimowe utrzymanie dróg w ramach dwóch zadań w rejonie Szczecinka {poświadczenia z 7
czerwca 2016 r. wystawione przez Pol-Dróg}, przy czym stosowane wówczas stawki były
niższe od tych, na których została oparta kalkulacja oferty złożonej w aktualnie prowadzonym
postępowaniu {vide zestawienie zamieszczone w odwołaniu, które nie było kwestionowane
przez Zamawiającego}. Również na tę okoliczność ZUT powoływał się w wyjaśnieniach
złożonych uprzednio Zamawiającemu, który w żaden sposób nie odniósł się do niej
krytycznie w uzasadnieniu odrzucenia.
Izba zważyła, że nowe okoliczności podnoszone przez Zamawiającego na rozprawie
nie zostały uprzednio zakomunikowane jako uzasadnienie decyzji o odrzuceniu ofert
Odwołujących, co oznacza, że nie mogą być brane pod uwagę w ramach badania przez Izbę
prawidłowości tych czynność. Zamawiający nie wskazywał na zbyt małą liczebność zespołu
osób przyjętą do wykonania zamówienia z uwagi na opisany w s.i.w.z. sposób
wynagradzania za gotowość do ZUD, a jednocześnie w sprecyzowanym przez siebie
wezwaniu nie żądał wprost jej podania, choć jeżeli była to dla niego istotna okoliczność mógł
i powinien to uczynić. Co więcej, nowa argumentacja, jak również ogólnikowe
zakwestionowanie w uzasadnieniu podanym uprzednio Wykonawcom stawek w odniesieniu
do robocizny i materiałów, nie są przekonujące w zestawieniu z zachowaniem
Zamawiającego, który dla innych części zamówienia uznał analogiczne wyjaśnienia
za wystarczające, a tym samym za adekwatne wynikające z nich założenia przyjęte
do kalkulacji.
Reasumując, skoro Zamawiający nie był w stanie skonkretyzować jak przekłada się
wskazywana przez niego specyfika rejonów, w których odrzucił oferty Odwołujących, na
kalkulację cen ofert, nie może się ostać decyzja o odrzuceniu ofert, gdyż byłoby to sprzeczne
z naczelnymi zasadami równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej
konkurencji, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp, gdyż Wykonawcy znajdujący się w
analogicznej sytuacji zostali potraktowani odmiennie.

Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

Kierując się powyższymi zasadami, Izba uznała również za niezasadne zarzuty
Odwołującego Konsorcjum Maldrobud dotyczące zaniechania przez Zamawiającego
odrzucenia ofert złożonych przez Trans-Masz i Pol-Dróg w częściach nr 9, 10, 11 i 12
zamówienia.
Przede wszystkim Izba wzięła pod uwagę, że sprecyzowane w odwołaniu
okoliczności faktyczne nie pozwalają na wyprowadzenie opisanych tam wniosków prawnych.
Ponieważ zarzuty dotyczą zaledwie pojedynczych czynności w ramach kompleksowej usługi,
zupełnie nieadekwatne, a z pewnością niedowiedzione, jest twierdzenie przez
Odwołującego, że zaniżenie stawek w tym zakresie, jeżeli nawet miało miejsce, istotnie
przekłada się na rażące zaniżenie cen ofert za realizację całości zadania.
Z kolei Odwołujący nie może domagać się od Izby sprawdzenia, czy w utajnionych
wyjaśnieniach nie zostały zaniżone koszty pracy jako takie, skoro nieudostępnienia mu tych
wyjaśnień nie uczynił przedmiotem zarzutu, a jednocześnie doskonale zna zakres informacji,
których Zamawiający oczekiwał od wykonawców w wyjaśnieniach, co umożliwiało mu
sprecyzowanie adekwatnego zarzutu.

Mając powyższe na uwadze, rozpatrując sprawy w granicach zarzutów zawartych
w odwołaniach i działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy pzp Izba:
– uwzględniła odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 1901/16 i KIO 1903/16, a w sprawie
o sygn. akt KIO 1904/16 w odniesieniu do zadań nr 19,20 i 21, gdyż Zmawiający naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp, co miało wpływ na wynik postępowania w tych
częściach, orzekając, jak w pkt 1, 2 i 3 zd. 1. sentencji;
– uznała za niezasadne zarzuty odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1904/16, orzekając, jak
w pkt 3 zd. 2. sentencji;
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku w
poszczególnych sprawach, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp, zaliczając
w pierwszej kolejności do tych kosztów uiszczone przez Odwołujących wpisy – zgodnie z § 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). W sprawach o sygn. akt
KIO 1901/16 i KIO 1903/16 kosztami postępowania odwoławczego w całości obciążono
Zamawiającego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia – zasądzono na rzecz Odwołujących Zaberd i ZUT poniesione przez nich
koszty z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie przedłożonych do zamknięcia rozprawy
Sygn. akt: KIO 1901/16
KIO 1903/16
KIO 1904/16

rachunków. Natomiast w sprawie o sygn. akt KIO 1904/16 kosztami postępowania obciążono
Zamawiającego i Odwołującego Konsorcjum Maldrobud stosownie do liczby części
zamówienia, w których dana strona wygrała spór, tj. 4/7 wpisu obciążono Odwołującego,
a 3/7 wpisu – Zamawiającego, jednocześnie w takiej samej proporcji obciążając ich
uzasadnionymi kosztami strony przeciwnej w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów
stawienia się na wyznaczone przez Izbę posiedzenie, na podstawie rachunków złożonych
do zamknięcia rozprawy – zgodnie z § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a oraz b rozporządzenia.

Przewodniczący: ………………………………