Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

Powód P. D. w pozwie przeciwko S. K. wniósł o zapłatę kwoty 41.865,53 zł wraz z ustawowymi odsetkami od 11 stycznia 2012 r. do dnia zapłaty oraz o zapłatę kosztów procesu.

W uzasadnieniu wskazał, że strony łączyła umowa o roboty budowlane, której przedmiotem była adaptacja na cele mieszkalne poddasza w budynku przy ul. (...) w S.. Strony uzgodniły wynagrodzenie w kwocie 105.000 zł netto, przy czym powód tytułem zaliczek przekazał kwotę 95.000 zł. Zaliczki te zostały wpłacone zanim dany etap adaptacji został skończony, wbrew trybowi z § 6 umowy. Powód zarzucił, że pozwany nie wykonywał prac prawidłowo, a ostatecznie we wrześniu 2010 r. opuścił plac budowy i nie dokończył umówionych prac. Powód odstąpił od umowy na podstawie § 12 umowy. Zlecił następnie rzeczoznawcy wycenę prac zrealizowanych przez pozwanego. Biegły oszacował je na kwotę 49.834,47 zł. Powód wskazał, że odstąpienie od umowy w oparciu o treść § 12 umowy powoduje, że ciężar dowodowy wykazania zakresu i wartości zrealizowanych prac obciąża pozwanego i w zasadzie powód mógłby domagać się zwrotu całości zaliczek. Powód od wartości udokumentowanych zaliczek odjął wartość oszacowanych prac pozwanego oraz koszt opinii rzeczoznawcy (90.000 zł - 49.834,47 zł - 1.700 zł). Jako podstawę prawną roszczenia powód wskazał przepis art. 494 k.c. Powód wzywał pozwanego do zapłaty kwoty dochodzonej pozwem, lecz pozwany odmówił.

Nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym z 2 kwietnia 2012 r. Sąd Rejonowy Szczecin-Centrum w Szczecinie orzekł zgodnie z żądaniem pozwu.

Pozwany w sprzeciwie wniósł o oddalenie powództwa i wskazał , że inwestor nie przestrzegał umowy, 40-procentowa zaliczka została zapłacona w ratach, a większość miesiąc po zawarciu umowy. Brak środków powodował przestoje w pracy, a inwestor sam nie dostarczał materiałów. Pozwany wskazał, że wykonywał prace z należytą starannością, a ponadto wykonał prace dodatkowe o wartości około 28.000 zł. Pozwany zaprzeczył, jakoby opuścił plac budowy i podkreślił, że powód w toku wykonywania prac nie zgłaszał żadnych reklamacji. Odstąpienie od umowy nastąpiło w styczniu 2011 r. po otrzymaniu od pozwanego częściowej faktury i wezwaniu do zapłaty. Pozwany zakwestionował opinię dołączoną do pozwu. Pozwany wskazał, że w umowie wynagrodzenie określono na 1.200 zł/m ². Rzeczywista powierzchnia poddasza wynosi 102 m ², a nie jak w projekcie 90 m ², a zatem jego wynagrodzenie powinno wynosić 130.968 zł brutto.

Powód w odpowiedzi na sprzeciw podtrzymał swoje żądanie. Wskazał, że nie dysponuje dziennikiem budowy, który pozwany uzyskał fałszując podpis powoda przy jego odbiorze. Powód wskazał, że kwota 21.000 zł została przekazana w dniu podpisania umowy, a w związku z pracą na morzu nie było powoda w kraju w czerwcu 2010 r.

Wyrokiem z dnia 21 stycznia 2014 r. Sąd Rejonowy w Bydgoszczy oddalił powództwo i zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 2.417 zł tytułem zwrotu kosztów procesu (sygn. I C 4666/12).

Sąd Rejonowy ustalił, że w dniu 26 maja 2010 powód zawarł z pozwanym umowę o roboty budowlane polegające na adaptacji poddasza w S. w budynku przy ul. (...). Prace miały zostać ukończone w terminie 2 miesięcy. Strony uzgodniły wynagrodzenie w kwocie 105.000 zł netto, w tym zaliczkę w wysokości 40% na zakup materiałów (stawka VAT 7%). Prace miały być rozliczane w transzach, po kolejnych etapach adaptacji (§ 6).

Strony przewidziały, że inwestor może rozwiązać umowę bez wypowiedzenia m.in. jeśli wykonawca po pisemnym wezwaniu inwestora i przekroczeniu dodatkowego 10-dniowego terminu nie rozpocznie robót lub ich po przerwie nie kontynuuje, jeśli wykonawca zwleka z własnej winy z zakończeniem robót o więcej niż 20 dni (§ 12).

Oferta wykonania adaptacji poddasza z dnia 20 maja 2010 r. stanowiła załącznik do umowy. W ofercie tej pozwany wskazał na cenę 1.200 zł za m ². W załączniku sprecyzowano, jakie prace miał wykonać pozwany, w tym montaż konstrukcji i płyt GK na ścianach i sufitach z wypełnieniem wełną, wykonanie podłogi, wykonanie instalacji elektrycznej i przygotowanie dokumentacji odbioru, wykonanie prac hydraulicznych łącznie z materiałami, grzejnikami i piecami, malowanie, szpachlowanie finalnie w kolorze białym, wykonanie prac adaptacyjnych na klatce wejściowej, prace poprawkowe na dachu (wgrzanie kolejnej warstwy papy), usuwanie pozostałości, przygotowanie dokumentacji odbiorowej. W załączniku wskazano cenę 105.000 zł.

Strony przy zawieraniu umowy nie wykonały obmiaru prac.

W trakcie wykonania prac powód przekazał pozwanemu zaliczkowo kwotę 90.000 zł.

W trakcie wykonywania prac powód ani jego matka H. D. nie składali pozwanemu formalnie reklamacji co do nienależytego wykonywania robót.

W trakcie wykonywania prac przez pracowników pozwanego we wrześniu 2010 r. doszło do kradzieży na budowie. H. D. wymieniła zamki i przekazała klucze hydraulikowi pracującemu wówczas na budowie. Pozwany nie czynił starań w celu uzyskania kluczy do poddasza, powodowi oraz jego matce trudno było skontaktować się z pozwanym. Pozwany po zmianie zamków nie powrócił już na budowę.

H. D. jako pełnomocnik P. D. w piśmie nadanym 30 września 2010 r. wezwała pozwanego do wywiązania się z umowy lub zwrotu zaliczek za niewykonaną pracę.

Pozwany w dniu 8 października 2010 r. wystawił fakturę VAT (...) na kwotę 64.200 zł wskazując, że dotyczy ona pobranych zaliczek od maja do października 2010 r.

Pismem z 4 stycznia 2011 r. pozwany wezwał powoda do zapłaty kwoty 70.000 zł tytułem reszty wynagrodzenia i zapłaty za prace dodatkowe.

Powód za pośrednictwem pełnomocnika D. G. w piśmie z 25 stycznia 2011 r. oświadczył pozwanemu, że rozwiązuje umowę z 26 maja 2010 r. bez zachowania terminu wypowiedzenia na podstawie § 12 umowy z uwagi na zwlekanie z winy wykonawcy z zakończeniem robót o więcej niż 20 dni.

Powód zlecił rzeczoznawcy R. S. wyliczenie wartości prac wykonanych przez pozwanego. Rzeczoznawca stwierdził, że pozwany nie wykonał wszystkich zleconych prac. Wskazał, że wykonawcy należy się wynagrodzenie w kwocie 68.223,70 zł, jednakże kwotę tą należy pomniejszyć co najmniej o kwotę 18.389,23 zł, która stanowi koszt napraw, a zatem ostateczne wynagrodzenie nie powinno przekraczać kwoty 49.834,47 zł. Rzeczoznawca wykonał kosztorysy wartości umownej, wykonanych prac oraz robót naprawczych. Powód za sporządzenie tej opinii zapłacił kwotę 1.700 zł.

Powód wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 46.865,53 zł, lecz pozwany odmówił zapłaty argumentując, że prace zostały przerwane z uwagi na zaleganie przez powoda z płatnościami.

Sąd Rejonowy zważył, co następuje.

W niniejszej sprawie nie było sporne, że strony łączyła umowa o roboty budowlane polegające na adaptacji poddasza. Nie było też kwestionowane, że pozwany otrzymał kwotę 90.000 zł tytułem zaliczek. Pozwany nie wykonał wszystkich prac umownych, przy czym sporne pozostawało, ile faktycznie wykonał oraz czy prace te były częściowo wadliwe. Spór pomiędzy stronami istniał także co do tego, z jakich powodów pozwany nie dokończył prac.

Powód wskazał, że odstąpił od umowy na podstawie § 12 umowy wobec tego, że pozwany z własnej winy zwlekał z zakończeniem robót o więcej niż 20 dni. W ocenie Sądu treść § 12 należy uznać za pewną, dopuszczalną na zasadzie swobody umów, modyfikację przepisu art. 491 § 1 i 2 k.c.

W przedmiotowej sprawie świadczenia obu stron były podzielne (wynagrodzenie pieniężne, oraz prace określone w załączniku jako poszczególne etapy), zaś pozwany pozostawał w zwłoce z wykonaniem części zobowiązania, tym samym powód mógł jedynie w części od umowy odstąpić, powód nie powoływał się okoliczności wskazane w art. 491 § 2 k.c. in fine. W ocenie Sądu zaprzestanie prac nastąpiło na skutek zawinionego działania pozwanego. To pozwany opuścił plac budowy, a po wymianie zamków (której przyczyna była oczywista) nie starał się o uzyskanie kluczy, choć posiadała je osoba, z którą miał kontakt. Pozwany nie przedstawił żadnego dowodu na to, że wzywał do wydania kluczy, ale uzyskał odmowę. Pozwany wskazywał zresztą na różne i sprzeczne wzajemnie przyczyny niedokończenia prac - z jednej strony na brak zapłaty, z drugiej na brak kluczy. Pozwany nie wykazał, aby po wymianie zamków domagał się dodatkowej zapłaty, ponadto umownie uzgodnione wynagrodzenie było ryczałtowe i pozwany nie miał podstaw do domagania się dalszych kwot i wstrzymywania robót (art. 632 § 1 k.c. per analogiam). Pozwany nie przystąpił do dokończenia prac także po wezwaniu ze strony pełnomocnika powoda.

Zdaniem Sądu Rejonowego, wobec zaistnienia przesłanek z art. 491 § 2 k.c. powód mógł jedynie skutecznie odstąpić od części umowy, co do prac niewykonanych i żądać zwrotu zaliczek, które nie zostały wykorzystane na wykonane już prace. Powód sam potwierdził, że w razie odstąpienia od częściowo wykonanej umowy o roboty budowlane co do zasady niemożliwy jest zwrot świadczenia polegającego na już wykonanych pracach. Powód choć formalnie wskazał, że odstępuje w całości od umowy w uzasadnieniu pozwu wskazywał na chęć rozliczenia z pozwanym wypłaconych zaliczek po odjęciu wartości wykonanych już prac, a zatem w sytuacji częściowego odstąpienia od umowy.

W takiej sytuacji, wobec sporu co do zakresu i wartości wykonanych prac to na powodzie, jako stronie domagającej się zapłaty, spoczywał ciężar udowodnienia, że pozwany na skutek odstąpienia od umowy przez powoda winien zwrócić mu kwotę 41.865,53 zł. W ocenie Sądu powód z tego obowiązku procesowego się nie wywiązał.

Na dowód wysokości dochodzonego roszczenia powód dostarczył jedynie opinię prywatną, która nie może zastąpić dowodu z opinii biegłego i która przez pozwanego była kwestionowana przez pozwanego. Wobec zasadniczego sporu między stronami o wartość wykonanych prac i ich ewentualną wadliwość, tylko dowód z opinii biegłego mógłby przesądzić, czy roszczenie powoda zasługuje na uwzględnienie i to we wskazanej wysokości.

Równocześnie w ocenie Sądu w niniejszej sprawie nie zachodziły podstawy do dopuszczenia tego dowodu z urzędu, skoro o nie wnosiła o to żadna ze stron, przy czym obie były reprezentowane przez profesjonalnych pełnomocników, w tym pozwany będący przedsiębiorcą. Sąd wskazał, że dopuszczenie dowodu z urzędu jest jego uprawnieniem, nie zaś obowiązkiem i powinno mieć miejsce wyjątkowo (to strony są bowiem gospodarzami procesu).

W tym stanie rzeczy wobec uznania, że powód nie wykazał roszczenia dochodzonego pozwem Sąd na podstawie art. 6 k.c. a contrario powództwo oddalił.

O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c.

Apelację od wyroku wniósł powód P. D. i domagał się jego zmiany poprzez uwzględnienie powództwa w całości oraz zasądzenia na jego rzecz kosztów postępowania za obie instancje.

Rozstrzygnięciu Sądu Rejonowego zarzucił naruszenie:

1.  przepisów postępowania, tj. art. 233 § 1 k.p.c. poprzez niedokonanie wszechstronnej oceny materiału dowodowego skutkujące błędnym ustaleniem, iż doszło do odbioru częściowego prac, podczas gdy taki wniosek nie wynika z materiału dowodowego, natomiast wynika z niego wniosek przeciwny, tj. iż powód nie dokonał żadnego odbioru prac,

2.  przepisów prawa materialnego, tj.:

a.  art. 491 § 2 k.c. poprzez jego zastosowanie, podczas gdy ma on zastosowanie wyłącznie do świadczeń podzielnych, a świadczenie pozwanego nie miało charakteru podzielnego,

b.  art. 491 § 1 k.c. w zw. z § 12 umowy stron poprzez jego nie zastosowanie, podczas gdy ma on zastosowanie do świadczeń niepodzielnych, a taki charaktery miało świadczenie pozwanego,

c.  art. 492 k.c. poprzez jego niezastosowanie pomimo, że uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej zostało zastrzeżone na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym,

d.  493 § 1 k.c. poprzez jego niezastosowanie pomimo, że świadczenie niepieniężne w postaci wykonania prac budowlanych stało się niemożliwe wskutek okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność pozwany,

e.  art. 6 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że to powód powinien wykazać wartość prac wykonanych przez pozwanego, podczas gdy zarówno przy przyjęciu, iż doszło do odstąpienia od umowy stron, jak i przy przyjęciu, że nie doszło od odstąpienia o umowy, pozwany nie ma podstaw prawnych do zatrzymania wypłaconych mu zaliczek,

a także z ostrożności procesowej:

3.  przepisów postępowania, tj. art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 232 zd. 2 k.p.c. poprzez nieprzeprowadzenie z urzędu dowodu z opinii biegłego, w sytuacji gdy Sąd uznał, że do rozstrzygnięcia sprawy niezbędne były wiadomości specjalne.

W odpowiedzi na apelację pozwany S. K. wnosił o jej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

apelacja powoda zasługuje na uwzględnienie lecz nie wyłącznie z tych przyczyn , które zostały w niej podniesione .

Na wstępie należy zauważyć , że ustalenia sądu pierwszej instancji co do zawarcia przez strony umowy z dnia 26 maja 2010 roku , jej przedmiotu , charakteru i wysokości wynagrodzenia za wykonanie całego przedmiotu umowy , sposobu rozliczenia wykonanych robót oraz odstąpienia od umowy są prawidłowe i Sąd Okręgowy przyjmuje je za własne . Na aprobatę nie zasługują jednak wszystkie wyprowadzone przez sąd pierwszej instancji wnioski , jak również dokona przez ten sąd ocena prawna , co w konsekwencji doprowadziło do nierozpoznania istoty sprawy .

W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, że do nierozpoznania istoty sprawy dochodzi wówczas, gdy rozstrzygnięcie sądu pierwszej instancji nie odnosi się do tego, co było przedmiotem sprawy, gdy zaniechał on zbadania materialnej podstawy żądania albo oceny merytorycznych zarzutów strony, bezpodstawnie przyjmując, że istnieje przesłanka materialnoprawna lub procesowa unicestwiająca roszczenie (tak wyrok Sądu Najwyższego z 9 stycznia 1936 r., C 1839/36, Zb. Orz. 1936 poz. 315; postanowienia Sądu Najwyższego z 23 września 1998 r., II CKN 897/97, OSNC 1999 Nr 1, poz. 22; z 15 lipca 1998 r. II CKN 838/97, Lex nr 50750; z 3 lutego 1999 r., III CKN 151/98, Lex nr 519260; wyroki Sądu Najwyższego z 12 lutego 2002 r., I CKN 486/00, OSP 2003 Nr 3, poz. 36; z 21 października 2005 r., III CK 161/05, Lex nr 178635.; z 12 listopada 2007 r., I PK 140/07, OSNP 2009, nr 1-2, poz. 2).

Oceny , czy sąd pierwszej instancji rozpoznał istotę sprawy , dokonuje się na podstawie analizy żądań pozwu i przepisów prawa materialnego stanowiących podstawę rozstrzygnięcia.

Z tego punktu widzenia należy zauważyć , że analiza żądań pozwu wskazuje , że powód domaga się – wobec twierdzenia , że skutecznie odstąpił od umowy o roboty budowlane zawartej z pozwanym 26 maja 2010 roku – zwrotu swojego świadczenia ( wpłaconych zaliczek ) pomniejszonego o wartość wykonanych bez wad prac budowlanych .

Potwierdza to nie tylko treść pozwu ale również dołączone do niego dokumenty , w tym prywatna ekspertyza mgr inż. R. S..

Tymczasem sąd pierwszej instancji ograniczył się do ustalenia i rozstrzygnięcia , jaki charakter miała umowa łącząca strony i czy powód mógł i w jakim zakresie ją wypowiedzieć uznając , że co do zakresu i wartości wykonanych prac stanowiących istotę sporu (zasadniczy spór ) powód nie sprostał ciężarowi dowodu i nie zgłosił dowodu z opinii biegłego , tym samym nie udowodniając wysokości dochodzonego roszczenia .

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w apelacji w pierwszym rzędzie należy zauważyć , że nie ma racji skarżący twierdząc , że Sąd Rejonowy naruszył przepis art. 233§ 1 k.p.c. uznając , że doszło do częściowego odbioru robót co w konsekwencji doprowadziło tenże sąd do przyjęcia , że powód mógł jedynie częściowo odstąpić od umowy .

Zauważyć należy , że w żadnym fragmencie swojego uzasadnienia sąd pierwszej instancji nie uznał , że doszło do częściowego odbioru robót budowlanych i ta właśnie okoliczność uzasadnia jedynie częściowe odstąpienie od umowy .

Nie jest również zasadny zarzut naruszenia art. 491 § 1 i 2 k.c. , które to naruszenie apelujący upatruje w błędnym przyjęciu przez sąd pierwszej instancji , że świadczenie stron umowy miało charakter podzielny .

Zauważyć należy , że art. 491 § 2 zd. 1 k.c. ogranicza uprawnienie do odstąpienia od umowy, co do części świadczenia lub do całej reszty niespełnionego świadczenia, jeżeli świadczenia obu stron są podzielne, a jedna ze stron dopuszcza się zwłoki tylko, co do części świadczenia. Definicję świadczeń podzielnych zawiera art. 379 § 2 k.c. stanowiąc, że świadczenie jest podzielne, jeżeli może być spełnione częściowo bez istotnej zmiany przedmiotu lub wartości. W doktrynie obok kryterium fizycznych właściwości wskazuje się, jako drugie kryterium cel świadczenia wynikający z treści zobowiązania stron. Kryterium to odwołuje się do woli stron, która może determinować charakter świadczenia poprzez określenie go, jako świadczenia podzielnego lub niepodzielnego.

Sąd Okręgowy nie podziela wyrażonego w apelacji poglądu , że umowy o roboty budowlane z uwagi na ich istotę i cel mają zawsze charakter niepodzielny . Wprawdzie istnieje spór, co do wykładni pojęcia świadczenia podzielnego w rozumieniu art. 491 § 2 k.c. to w doktrynie prezentowany jest również pogląd, że jest w nim mowa nie tylko o zobowiązaniach podzielnych, o jakich stanowi art. 379 § 2 k.c., ale także o świadczeniach podlegających podziałowi ze względu na ich częściowe spełnienie w czasie, a zatem podzielnych pod względem czasu. Jako przykład podaje się umowę o roboty budowlane argumentując, że w wypadku częściowego jej wykonania, zezwolenie wierzycielowi na odstąpienie od całości umowy byłoby zbyt drastyczną konsekwencją zwłoki, a nadto wskazuje się na brak takiego ograniczenia w pozostałych przepisach dotyczących odstąpienia od umowy (art. 493 § 2 i 495 § 2 k.c.).

W orzecznictwie Sądu Najwyższego w odniesieniu do umowy o roboty budowlane pojawiły się także rozbieżności w zakresie określenia charakteru prawnego świadczenia wykonawcy. W wyrokach z dnia 14 marca 2002 r., IV CKN 821/00, niepubl. i z 4 czerwca 2002 r., I CK 1/02, niepubl., wyrażono pogląd, że przedmiot świadczenia wykonawcy jest oznaczony, co do tożsamości i jest niepodzielny w rozumieniu art. 379 § 2 k.c. Odmienne stanowisko znalazło się natomiast w wyrokach z dnia 19 marca 2004 r., IV CK 172/02 (OSP 2006, Nr 2, poz. 18, s. 82 - 85), z dnia 16 listopada 16 listopada 2005 r., V CK 350/05 i z dnia 20 kwietnia 2006 r., III CSK 11/06, niepubl., w których stwierdzono, że świadczenie to jest podzielne, bowiem z reguły może być spełnione bez istotnej zmiany przedmiotu świadczenia. Sąd Okręgowy podziela stanowisko, że w świetle art. 491 § 2 k.c. dopuszczalne jest odstąpienie częściowe od umowy o roboty budowlane , jeżeli charakter prawny świadczenia przyjmującego zamówienie pozwala na przyjęcie, że zobowiązanie spełnia warunki określone w art. 379 § 2 k.c., albo przedmiot świadczenia jest podzielny i świadczenie może podlegać podziałowi poprzez częściowe spełnienie w czasie, a przez spełnienie świadczenia w częściach nie zmieni się wartość zobowiązania, jako całości.

W ocenie Sądu Okręgowego w ustalonych okolicznościach niniejszej sprawy Sąd Rejonowy słusznie uznał , że umowa miała charakter podzielny i zaistniały przesłanki do jej wypowiedzenia w części . Przemawia za tym z jednej strony treść umowy a z drugiej strony rodzaj i charakter prac budowlanych .

Nie jest zasadny podniesiony w apelacji zarzut naruszenia art. 6 k.c. , które to naruszenie apelujący upatruje w błędnym przyjęciu , że to na powodzie spoczywał ciężar wykazania wartości wykonanych przez pozwanego prac budowlanych .

Należy w związku z tym zauważyć , że zasady rozliczenia stron w związku z odstąpieniem przez jedną z nich od umowy wzajemnej reguluje artykuł 494 k.c. Wynika z niego , że każda ze stron jest obowiązana zwrócić wszystko, co otrzymała od drugiej strony na podstawie umowy a ponadto strona odstępująca może żądać naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania.

W doktrynie i orzecznictwie uznaje się, że odstąpienie od umowy, oparte na umowie, jak i na ustawie, jest jednoczesnym oświadczeniem woli o charakterze prawno-kształtującym, a jego skutkiem jest upadek zobowiązania ex tunc, co oznacza że ma moc wsteczną, powodując wygaśnięcie umowy oraz powrót do stanu istniejącego przed jej zawarciem. Prawo odstąpienia od umowy - jak stanowi art. 395 § 1 zdanie drugie k.c. - wykonuje się przez oświadczenie złożone drugiej stronie, a w myśl art. 395 § 2 k.p.c. w razie wykonania prawa odstąpienia umowa uważana jest za niezawartą. Skuteczne odstąpienie od umowy kreuje zatem nowy stan prawny w relacjach stron; w świetle art. 395 § 2 k.c. , gdyż umowę uważa się za niezawartą .

Artykuł 494 k.c. stanowi podstawę rozliczeń stron po odstąpieniu od umowy, oderwaną od jej postanowień. Należy podnieść, że dla powstania roszczenia o zwrot wzajemnie spełnionych świadczeń oraz roszczenia o naprawienie szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania znaczenie ma jedynie skuteczne odstąpienie od umowy wzajemnej, nie zaś charakter prawny i postanowienia umowy, od której jedna ze stron odstąpiła. Wspomniany już skutek ex tunc odstąpienia od umowy w postaci zniesienia zobowiązania powoduje, że nie tylko wygasają wynikające z niego prawa i obowiązki, ale prawnie przyjmuje się fikcję, że umowa nie była zawarta. Wobec tego nie można szukać podstawy prawnej powstania roszczeń przewidzianych w art. 494 k.c. w postanowieniach umowy, która w sensie prawnym już nie istnieje. W ocenie Sądu Okręgowego przepis art. 494 k.c nie wyłącza również wzajemnej kompensaty świadczeń podlegających zwrotowi.

Jeśli zatem powód jako inwestor , który spełnił świadczenie pieniężne skutecznie odstąpił od umowy o roboty budowlane i następnie wystąpił z żądaniem o zwrot tego świadczenia na podstawie art. 494 k.c., to mając jednocześnie obowiązek wynikający z treści tego przepisu zwrotu drugiej stronie wszystkiego, co otrzymał na mocy umowy, winien uzyskać zaspokojenie swojego roszczenia przy uwzględnieniu wartości świadczenia wykonawcy.

W tej sytuacji powód powinien udowodnić wysokość dochodzonego roszczenia a więc świadczenia , które sam spełnił pomniejszonego o wartość wykonanych prac przez pozwanego z uwzględnieniem kosztów usunięcia ewentualnych wad .

Sąd Rejonowy błędnie jednak uznał , że nawet w sytuacji gdy roszczenie powoda jest zasadne lecz nie zostało udowodnione co do wysokości , wobec zaniechania złożenia wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego , to powództwo z tej przyczyny podlegało oddaleniu .

W tym stanie rzeczy zgodzić się należy z zarzutem apelującego , że w sytuacji , gdy do rozstrzygnięcia sprawy niezbędne były wiadomości specjalne , nieprzeprowadzenie z urzędu dowodu z opinii biegłego – wobec braku inicjatywy ze strony powoda – doprowadziło do naruszenia art. 278 § 1 k.p.c. w związku z art. 232 zdanie drugie k.p.c.

Z art. 232 zdanie pierwsze wynika, że strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przytoczony przepis w zdaniu drugim pozostawia sądowi możliwość inicjatywy dowodowej z urzędu. Stanowi bowiem, że sąd może dopuścić dowód nie wskazany przez stronę. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wyjaśnione zostało, że decyzja o dopuszczeniu dowodu z urzędu nie została pozostawiona do swobodnego uznania sądu, a określona w zdaniu drugim możliwość oznacza powinność dopuszczenia dowodu z urzędu w sytuacji, w której istnieją szczególnie uzasadnione przyczyny nakazujące jej podjęcie w celu prawidłowego wyjaśnienia sprawy. Okolicznością taką może być np. dążenie strony do obejścia prawa, podejrzenie wszczęcia fikcyjnego procesu, rażąca nieporadność strony działającej bez profesjonalnego pełnomocnika, ale także istnienie wysokiego prawdopodobieństwa zasadności dochodzonego roszczenia (por. uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 maja 2000 r., III CZP 4/00, OSNC 2000, Nr 11, poz. 195, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 listopada 1997 r., III CKN 244/97, OSNC 1998, Nr 3, poz. 52, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 czerwca 1998 r., III CKN 384/98, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 grudnia 2005 r., III CK 121/05, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2008 r., I CSK 117/08, wszystkie nie publ.). Należy podzielić pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 stycznia 2010 r., I CSK 199/09 (nie publ.), że jeżeli uzyskanie wiadomości specjalnych zapewnia wyłącznie opinia biegłego, to w braku odpowiedniej inicjatywy dowodowej samej strony niedopuszczenie dowodu z takiej opinii stanowi naruszenie art. 232 zd. drugie k.c., gdy przeprowadzenie przez sąd z urzędu takiego dowodu stanowi jedyny sposób przeciwdziałania niebezpieczeństwu oczywiście nieprawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, podważającego funkcję procesu. Nawet zatem fakt, że strona była reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, w tej szczególnie uzasadnionej sytuacji nie powinien zwalniać Sądu z dążenia do prawidłowego wyjaśnienia sprawy.

Powyższe stanowi o zasadności zarzutu naruszenia art. 232 k.p.c., mającego wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, co doprowadziło w konsekwencji do nierozpoznania istoty sprawy i konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy sąd pierwszej instancji przeprowadzi dowód z opinii biegłego na okoliczność zakresu i wartości wykonanych prac budowlanych przez pozwanego i inne dowody , które w związku z nim zostaną zgłoszone i na tej podstawie oceni o zasadności bądź nie roszczenia powoda .

Z tych zasadniczych przyczyn Sąd Okręgowy na podstawie art. 386§ 4 k.p.c. wobec nie rozpoznania istoty sprawy uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji .