Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 23 lipca 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SA– Ksenia Sobolewska – Filcek

Sędzia SA– Teresa Mróz

Sędzia SA – Agata Wolkenberg (spr.)

Protokolant– sekr. sąd. Mariola Frąckiewicz

po rozpoznaniu w dniu 23 lipca 2013 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Sp. z o.o. w J.

przeciwko (...) Sp. z o.o. w W.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 12 października 2012 r.

sygn. akt XX GC 60/09

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od (...) Sp. z o.o. w W. na rzecz (...) Sp. z o.o. w J. kwotę 5.400 zł ( pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

UZASADNIENIE

Powód (...) spółka z o.o. w J. wnosił o zasądzenie od pozwanego (...) spółki z o.o. w W. kwoty 459814,43 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty tytułem odszkodowania za nienależyte wykonanie umowy leasingu operacyjnego z dnia 8.05.2008r.

Pozwany wnosił o oddalenie powództwa.

Wyrokiem z 12.10.2012r. Sąd Okręgowy w Warszawie zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 450965,42 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 3.02.2009r. do dnia zapłaty oraz kwotę 50453 zł tytułem zwrotu kosztów procesu, oddalając powództwo w pozostałej części.

Sąd ten ustalił, że powodowa spółka specjalizuje się w realizowaniu prac związanych z użyciem ciężkiego sprzętu budowalnego i na początku 2008r. zamierzała rozpocząć eksploatację żwirowiska położonego w miejscowości P.. W tym celu, powód wytypował specjalny sprzęt produkcji firmy (...) której wyłącznym przedstawicielem w Polsce było przedsiębiorstwo (...) z O.. W dniu 8.05.2008r.powód podpisał umowę leasingu operacyjnego nr (...), na mocy której pozwany zobowiązał się do nabycia od spółki (...) sp.j. M. W. (1), a następnie przekazania powodowi do używania, urządzenia w postaci przesiewacza (...), odwadniacza (...) (nr fabr. (...)), przenośnika (...) (nr fabr. (...)) oraz pompy wodnej (nr fabr. (...)). Zgodnie z umową wartość przedmiotu leasingu na dzień zawarcia umowy wynosiła 1457900 zł z uwzględnieniem 22 % VAT. Pozwany odesłał powodowi podpisany przez siebie egzemplarz umowy w dniu 2.10.2008r. Załącznik nr 2 do umowy zawierał protokół zdawczo - odbiorczy urządzeń, podpisany przez strony jednakże bez daty. Na podstawie umowy o ustanowieniu kaucji, powód wpłacił także na rzecz pozwanego kwotę 146009,27 zł.

W dniu 13.06.2008r. pozwany nabył od przedsiębiorstwa (...) urządzenia stanowiące przedmiot umowy leasingu i w tym samym dniu zostały one przekazane powodowi. W trakcie ich odbioru stwierdzono wady i usterki, które wskazano w protokołach zdawczo - odbiorczych podpisanych przez przedstawicieli powoda oraz dostawcy. Wynikało z nich, że dostarczony sprzęt nie posiadał dokumentacji technicznej i instrukcji, stwierdzono również nieprawidłowy króciec odpływowy. W dniu 25.06.2008r., komisja złożona z przedstawiciela dostawcy oraz osoby reprezentującej powoda, dokonała odbioru technicznego przedmiotowego urządzenia. Podczas odbioru przesiewacza stwierdzono uszkodzenie wanny odbioru, zamontowanie niezgodnych z zaleceniem producenta węży gumowych, które zmniejszały przepływ wody , uszkodzenie obudów i powłok lakierniczych, nieprawidłowy króciec odpływowy do rynny łączącej przesiewacz z odwadniaczem, zablokowaną obudowę wlewu oleju hydraulicznego, uszkodzenia taśmy przenośnika, uszkodzenie ramy nośnej przesiewacza, zbyt krótkie fartuchy przy zsypach, brak szczelności maszyny powodujący wycieki wody technologicznej i wysypywanie przerabianego kruszywa, a także niebezpieczne dla obsługi wibracje pomostu podczas włączania maszyny. W trakcie odbioru odwadniacza (...) stwierdzono niefabryczne przeróbki w koszu zsypowym z uwagi na niekompatybilność z przenośnikiem. Natomiast w trakcie odbioru przenośnika (...) stwierdzono tzw. „przekoszenie” ramy.

W dniu 25.06.2008r. stwierdzono niezgodność towaru z zamówieniem złożonym przez powoda (niekompatybilność z pozostałymi urządzeniami), uszkodzoną taśmę przenośnika i wady konstrukcyjne uniemożliwiające prawidłową pracę urządzenia. W trakcie odbioru pompy wodnej w dniu 13.06.2008r. stwierdzono uszkodzenia w postaci wgiętej ramy oraz wgniecenia skrzynki bezpieczników. W efekcie zgłoszonych przez powoda wad , w dniu 1.07.2008r. odbyło się kolejne spotkanie przedstawicieli dostawcy i powoda, którego celem była weryfikacja techniczna dostarczonych urządzeń. Strony przedstawiły swoje stanowiska na piśmie w notatce służbowej z dnia 1.07.2008r. Dostawca zobowiązał się do dnia 7.07.2008r. dokonać ostatecznej regulacji taśmy przenośnika (...), wykonać przesunięcie o ok. 30 cm, poprzez wycięcie i przyspawania w innym miejscu dolnej belki poprzecznej w odwadniaczu (...), w celu umożliwienia pracy zakrężnej współpracującego przenośnika (...). Dostawca oświadczył, że taki typ naprawy jest zgodny zaleceniami producenta. Z kolei w przesiewaczu (...) dostawca zobowiązał się wykonać regulacje pasa podajnika w koszu zsypowym, wymiany rury dopływu wody na zalecane przez producenta, uszczelnienie wanny piaskowej, przeróbkę klapy zakrywającej wlew oleju hydraulicznego, wyprostowanie wygiętej ramy przesiewacza i uszczelnienie taśmy. Ponieważ powód nie zgodził się na wycięcie belki poprzecznej w odwadniaczu, a także zażądał przedstawienia innego rozwiązania tego problemu i dostarczenia zalecenia producenta wraz z rysunkami sposobu i technologii wykonania proponowanej przeróbki maszyny, strony ustaliły, że ostateczne rozstrzygnięcie problemu nastąpi do 15.07.2008r.

W dniu 5.07.2008r. na zlecenie powoda wydana została również opinia techniczna, w której wskazano na szereg występujących usterek wymagających bezwzględnego usunięcia przez serwisanta firmę (...) z O.. Usterki te należało usunąć przed rozpoczęciem dalszej eksploatacji maszyny, gdyż mają one bezpośredni wpływ na sprawność techniczną i trwałość maszyny.

Jednocześnie w dniach 3- 4. 07.2008r. pracownik firmy (...), podjął na terenie żwirowni czynności zmierzające do usunięcia wskazanych usterek jednakże usterek nie udało się usunąć wobec czego przedstawiciele powodowej spółki odmówili podpisania protokołu odbioru technicznego, a na wniosek serwisanta podpisano jedynie dokument rozliczający przeprowadzone czynności serwisowe. W ocenie powoda w dokumencie tym dopisano niezgodnie z prawdą, że ” wykonano próbę pracy na sucho i na mokro. Pracuje prawidłowo”. Postępowanie przygotowawcze prowadzone przez Prokuraturę na skutek zawiadomienia powoda, zostało umorzone w dniu 29.10.2008r. z uwagi na brak danych dostatecznie uzasadniających podejrzenie popełnienia przestępstwa. W związku z nieudaną próbą naprawienia usterek przez przedstawiciela firmy (...), powód ponownie zwrócił się o sporządzenie oceny technicznej. Opinia z dnia 21.07.2008r. wskazywała, że obecność serwisanta w dniu 4.07.2008r. nie wpłynęła na poprawę stanu technicznego maszyn i nadal są one wadliwe. Prace wykonane przez serwisanta były niskiej jakości a zastosowanie pianki budowlanej mijało się z celem, pianka pęka i kruszy się, zaś przecieki wody nadal występowały.

W dniach 13.06. i 30.06.2008r. powód, za pośrednictwem poczty elektronicznej, poinformował pozwanego aby nie wypłacał dostawcy środków finansowych do czasu potwierdzenia (...) finalizacji transakcji, informując go o trudnościach z zakończeniem transakcji z powodu nieusunięcia usterek w urządzeniu. W związku z upływem terminu zapłaty w dniu 20.06.2008r., w dniu 30.06.2008r. powód otrzymał od pozwanego wezwanie do zapłaty kwoty 1312110 zł, wraz z protokołem odbioru maszyn z dnia 13.06.2008r. podpisanym przez S. O.. W dniu 11.07.2008r. doszło do spotkania, w którym powoda reprezentowali S. O. i Z. J., natomiast (...) był reprezentowany przez I. P. (1). Jego przedmiotem było przedstawienie przez powoda dokumentacji potwierdzającej niewywiązanie się firmy (...) z umowy dostawy i uruchomienia zestawu (...), a także uzgodnienie procedury, trybu rozwiązania umowy leasingowej z (...). W czasie spotkania strony uzgodniły, że powód wystosuje oficjalne pismo w kwestii rozwiązania umowy leasingowej, natomiast (...) wystąpi do (...) z żądaniem wystawienia faktury korygującej(zerującej), w związku z tym, że dostawa nie została zrealizowana bowiem maszyna nie została uruchomiona w terminie 10 dni jak wynikało to z zamówienia. Notatkę ze spotkania dostarczono pozwanemu. Jak ustalił Sąd, w dalszym ciągu między stronami i firmą (...) była prowadzona korespondencja dotycząca rozwiązania problemu wadliwości dostarczonego urządzenia i realizacji umowy leasingu. W piśmie z 11.07.2008r. strona powodowa poinformowała M. W. o rezygnacji z odbioru zakładu (...). Powód zwrócił się również z prośba o rozwiązanie umowy leasingowej i wystawienie faktury korygującej.

W dniu 28.10.2008r. między stronami i firmą (...) doszło do spotkania i sporządzenia protokołu uzgodnień oraz rozbieżności. Strona powodowa domagała się usunięcia usterek wykrytych w lipcu 2008r., natomiast przedstawiciel firmy (...) wskazywał, że usterki zostały usunięte zaś problemy związane z nieprawidłowym funkcjonowaniem urządzenia są spowodowane niewłaściwym podłożem, na którym maszyna jest ustawiona. Pismem z 31.10.2008r. pozwany wypowiedział powodowi umowę leasingu ze skutkiem natychmiastowym z powodu zalegania z zapłatą rat leasingowych. Pismem z 12.11.2008r. powód wezwał pozwanego do odstąpienia od umowy sprzedaży przedmiotowych urządzeń, ale pozwany uznał to żądanie za bezprzedmiotowe w świetle wypowiedzenia umowy. W kolejnej opinii wydanej na zlecenie powoda w dniu 12.12.2008r., wskazano, że stwierdzone wcześniej usterki nie zostały usunięte w całości i nadal uniemożliwiają pracę urządzenia.

Stwierdzone ocenami technicznym usterki i nieprawidłowości w funkcjonowaniu parku maszynowego zostały potwierdzone przez biegłego sądowego.

Sąd Okręgowy ustalił ponadto, że między pozwanym i firmą (...) przed Sądem Okręgowym w Olsztynie w sprawie dotyczącej umowy sprzedaży przedmiotowych urządzeń, zawarta została ugoda.

Sąd wskazał, że dokumentowi „rozliczenie instalowania” dał wiarę w ograniczonym zakresie z uwagi na brak podpisów w miejscu kontrola końcowa a powód kwestionował zapis dotyczący wykonania prób pracy na mokro i na sucho, w którym stwierdzono , że zakład pracuje prawidłowo. Odmówił również wiarygodności opinii technicznej z 14.11.2011r. sporządzonej przez biegłego A. P. (1) na zlecenie pozwanego, która stanowiła jedynie polemikę z opinią biegłego sądowego, która z kolei Sąd uznał za w pełni wiarygodną. Zeznaniom świadków B. T., J. B. i A. S., pracowników (...), Sąd odmówił wiarygodności w części odnoszącej się do wskazywanej przez nich podstawy wadliwej pracy urządzenia.

W tym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uwzględnił częściowo powództwo, oddalając je jedynie w zakresie kwoty 8849,01 zł tytułem kosztów poniesionych przez powoda ocen technicznych i odsetek.

Wskazując przepis art. 471 kc Sąd Okręgowy przytoczył twierdzenie powoda, że nienależyte wykonanie zobowiązania polegało na tym , że pozwany, mimo wezwań, nie odstąpił od umowy sprzedaży zawartej z (...) na podstawie przepisów o rękojmi. Zgodnie z § 11 Ogólnych umów leasingu operacyjnego z chwilą zawarcia umowy leasingowej na powoda przeszły wszelkie uprawnienia wobec sprzedawcy z tytułu rękojmi za wady, gwarancji , serwisu przedmiotu leasingu, z tytułu niedostarczenia, opóźnionego dostarczenia lub dostarczenia wadliwego sprzętu z wyjątkiem prawa odstąpienia od umowy sprzedaży, które zachował pozwany. Wskazując z kolei na przepisy art. 709 (8)§ 2 kc i art. 709(8) § 4 kc Sąd Okręgowy wskazał, że zgłoszenie żądania przez korzystającego stanowi bezwzględną przesłankę powstania po stronie finansującego prawa do odstąpienia od umowy ze zbywcą. Żądanie przez korzystającego odstąpienia od umowy jest dla finansującego wiążące o ile jest uzasadnione, a więc o ile spełnione zostały przesłanki uzasadniające realizację takiego prawa. Finansujący ma więc obowiązek odstąpić od umowy ze zbywcą, jeżeli korzystający zgłosi uzasadnione żądanie w tym zakresie. Odstąpienie przez finansującego od umowy ze zbywcą powoduje, że umowa leasingu wygasa z mocy prawa ( art. 709(8) § 5 kc). Odstąpienie powoduje, że umowa między finansującym a zbywcą ulega rozwiązaniu ze skutkiem ex tunc, natomiast umowa leasingu wygasa z chwilą odstąpienia ze skutkiem na przyszłość (ex nunc).

W ocenie Sądu I instancji powód w sposób wystarczający i zgodny z prawem zażądał od pozwanego odstąpienia od umowy sprzedaży. Materiał dowodowy w sposób jednoznaczny wskazuje, że już w momencie odbioru maszyn wykryto usterki. Miały być one usunięte ostatecznie do 15.07.2008r. lecz tak się nie stało. Z ocen technicznych wykonanych na zlecenie powoda wynikało, że były to usterki na tyle poważne, że wymagały natychmiastowego usunięcia, gdyż zagrażały pracy urządzenia i mogły spowodować uszkodzenia. Sąd nie zgodził się z twierdzeniem pozwanego jakoby w protokole zdawczo - odbiorczym z 13.06.2008r. znajdowały się adnotacje świadczące o tym, że urządzenie jest sprawne i nie stwierdzono w nim braków. Zauważył Sąd, że w uwagach do tego protokołu w punkcie 12 stwierdzono jednoznacznie, że załączono do niego inny protokół z 4.06.2008r., w którym stwierdzono znaczne braki i wyliczono uszkodzenia sprzętu. Zeznania świadków, dokumenty w postaci ocen technicznych oraz opinia biegłego nie potwierdzają faktu usunięcia usterek, a braki uniemożliwiały pracę urządzenia. W tej sytuacji nie może być uwzględniony dokument pt. „rozliczenie instalowania” w zakresie stwierdzenia w nim przeprowadzenia próby na mokro i na sucho. Będący na terenie żwirowni w dniach 3 i 4 lipca 2008r. pracownik firmy (...). B., nie usunął wszystkich usterek i nie był w stanie usunąć najistotniejszych, wymagających demontażu urządzenia. Dokumentu tego nie można uznać więc za protokół odbioru technicznego. Z opinii biegłego sądowego L. K. wynika, że wady istotne dla funkcjonowania maszyny nie zostały usunięte przez serwis w dniach 3-4 lipca 2008r., i taki stan rzeczy był podstawą żądania strony powodowej rozwiązania umowy sprzedaży z firmą (...). Co prawda, jak zauważył Sąd Okręgowy, żądanie to nie było zbyt precyzyjnie sformułowane, ale intencja powoda nie mogła budzić wątpliwości, zwłaszcza w świetle jego żądania by maszyny zostały zabrane z miejsca ich instalacji. Istotne w ocenie Sądu I instancji było to, że zakład nigdy nie wykonywał zadania z uwagi na usterki. W notatce służbowej sporządzonej ze spotkania, które odbyło się w dniu 11.07.2008r. zawarto stanowisko powoda, którego intencją było opracowanie procedury rozwiązania umowy leasingowej z pozwanym. W spotkaniu tym uczestniczyła przedstawicielka Banku (...). P., która współpracowała z powodem już wcześniej, dlatego brak z jej strony pełnomocnictwa do reprezentowania banku nie stanowił przeszkody w prowadzeniu negocjacji. I. P. potwierdziła ponadto w toku tego postępowania, że zwracanie się do Banku z pominięciem (...) było zwyczajowo przyjęte, gdyż pozwany był jedynie instytucją pośredniczącą. Przedmiotem spotkania było między innymi uzgodnienie procedury rozwiązania umowy leasingowej i ustalono na nim, że powód wystosuje oficjalne pismo do pozwanej, a pozwana wystąpi do firmy (...) z żądaniem wystawienia faktury korygującej. Zdaniem Sądu Okręgowego, tak sformułowane stanowisko powoda zawarte w notatce , mogło być poczytane jako żądanie rozwiązania umowy sprzedaży. (...) jako profesjonalista z pewnością był w stanie prawidłowo odczytać intencje powoda lub przynajmniej podjąć starania wyjaśnienia tego stanowiska, co niestety nie nastąpiło, choć M. W. jeszcze w trakcie spotkania konsultował się z I. P., a po spotkaniu notatka została doręczona przedstawicielom Banku (...). Pozwany powinien tym bardziej zweryfikować stanowisko powoda, skoro jeszcze w dniu 11.07.2008r. M. W. otrzymał e-mail od powoda, w którym wyraźnie zwrócono się z prośbą o rozwiązanie umowy leasingu i nadmieniono, że powód rezygnuje z odbioru zakładu (...) i że zwraca się o zabranie z terenu żwirowni niesprawnych maszyn. W ocenie Sądu Okręgowego właśnie w ten sposób powód zgłosił stronie pozwanej żądanie odstąpienia od umowy sprzedaży. Również w ocenie tego Sądu wady dostarczonej rzeczy były na tyle istotne, że uniemożliwiały prawidłowe korzystanie z przedmiotu leasingu, a co więcej usterki wykryte w czasie odbiorów nie zostały usunięte. Dopuszczony w sprawie dowód z opinii biegłego, którą Sąd uznał za rzetelną i wiarygodną, potwierdził zarzuty powoda. Biegły wskazał, że główne wady istotne dla prawidłowego funkcjonowania maszyny nie zostały usunięte przez firmę (...) w dniach 3 i 4 lipca 2008r., niektórych usterek nie można było naprawić bez demontażu konstrukcji nośnej, a samodzielne działania w tym zakresie są niedozwolone bez konsultacji z producentem, której w tym przypadku nie było.

Sąd Okręgowy stwierdził także, że również w sporządzonej na skutek zarzutów pozwanego opinii uzupełniającej, biegły sądowy wskazał, że wady i usterki ujawnione w ocenach technicznych, a także w trakcie uruchamiania zakładu były konsekwencją braku kompatybilności zespołów, wad montażowych a także niedokonania regulacji parametrów pracy przesiewacza. Wyciek wody był skutkiem braku szczelności i wad montażowych. Ponadto biegły wyjaśnił, że gdyby maszyna wymagała wyjątkowej precyzji poziomowania producent zamontowałby poziomice na ramie przesiewacza i innych zespołach urządzenia. Po dokonaniu oględzin maszyny w dniu 26.07.2012r. biegły ponownie uzupełnił opinię wskazując, że zarówno w trakcie postoju jak i podczas pracy zakładu potwierdziło się istnienie wad wskazanych w opinii. Zakład pracuje, jednakże z powodu istniejących wad, nie ma pełnej zdolności eksploatacyjnej. Dystrybutor powinien zgodnie z umową leasingową zapewnić dostarczenie nowej sprawnej maszyny o parametrach eksploatacyjnych podanych przez producenta i zgodnie z ofertą. W tej sytuacji zdaniem Sądu, pozwany miał podstawy do odstąpienia od umowy sprzedaży jednak tego nie uczynił czym naraził powoda na straty a więc powództwo zasługiwało na uwzględnienie i w niewielkim jedynie stopniu zostało oddalone.

Pozwany zaskarżył wyrok apelacją, w zakresie w jakim powództwo zostało uwzględnione i zarzucił naruszenie:

- art. 233§ 1 kpc poprzez błędne przyjęcie, że pozwana brała udział w spotkaniu z 11.07.2011r.,będąc na nim reprezentowana przez I. P. oraz że w trakcie tego spotkania strony ustaliły , że pozwana odstąpi od umowy sprzedaży oraz że strony rozwiążą zawartą umowę leasingu a ponadto, że całokształt działań powódki przed dniem 31.10.2008r. uznać należy za równoznaczny ze złożeniem lub uprawdopodabniający złożenie przez powódkę żądania odstąpienia od umowy sprzedaży urządzeń a nadto przez dowolne przyjęcie, że urządzenia te były dotknięte po 5.07.2008r. wadami istotnymi w rozumieniu art. 709(8)§ 4 kc w zw. z art. 560 kc, co było z kolei skutkiem naruszenia:

- art. 285 § 1 kpc poprzez oparcie ustaleń na wnioskach zawartych w opinii biegłego L. K., odmówienia wiarygodności ocenie technicznej sporządzonej przez A. P., oparcia ustaleń na ocenach technicznych dwóch prywatnych opinii wydanych na zlecenie powódki, obrazy art. 281 kpc w zw. z art. 49 kpc poprzez nie wyłączenie biegłego w danej sprawie mimo wystąpienia okoliczności, które wywołały uzasadnioną wątpliwość co do bezstronności biegłego i nie rozpoznanie wniosku pozwanej o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego;

- art. 233§ 1 kpc poprzez dowolne przyjęcie, że powodowa spółka poniosła szkodę w wysokości 450965,42 zł;

- art. 479(12)§ 1 kpc poprzez oparcie ustaleń na dokumentach złożonych przez powódkę na okoliczność wykazania poniesienia szkody i jej wysokości dopiero w piśmie z 9.03.2009r.;

- art. 328§ 2 kpc poprzez nie wyjaśnienie w uzasadnieniu wysokości i sposobu ustalenia wysokości szkody;

- art. 471 kc w zw. z art. 709(8) § 4 i 5 kc, art. 60 i 65 § 1 kc poprzez błędne przyjęcie , że pozwana nie wykonała ciążącego na niej obowiązku odstąpienia od umowy i winna jest naprawić szkodę;

- art. 76 kc przez błędne przyjęcie, że mogła dojść do skutku czynność prawna bez zachowania zastrzeżonej przez strony formy.

Powołując te zarzuty skarżący wnosił o rozpoznanie na podstawie art. 241 kpc i art. 382 kpc przez Sąd Apelacyjny wniosku o wyłączenie biegłego i dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego oraz o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Powód wnosił o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył , co następuje:

Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie. Ustalenia Sądu I instancji w zakresie istnienia wad przedmiotu leasingu oraz podstaw do odstąpienia od umowy sprzedaży są prawidłowe i Sąd Apelacyjny przyjmuje je za własne. Zarzut naruszenia art. 233 § 1 kpc uznać należy za chybiony, wnioski Sądu I instancji są logiczne a zaoferowane w sprawie dowody zostały przez ten Sąd ocenione bez przekroczenia granic wskazanych w powołanym przepisie. Prawidłowe są również ustalenia Sądu Okręgowego dotyczące spełnienia przesłanki zgłoszenia przez korzystającego żądania odstąpienia od umowy ze zbywcą z powodu wad rzeczy. Przedstawiona przez Sąd Okręgowy argumentacja w zakresie oceny zdarzeń i czynności podejmowanych przez powoda w celu spowodowania odstąpienia przez pozwanego od umowy ze sprzedawcą jest przekonująca i logiczna. Właściwie ocenione zostały m.in.: spotkanie z 11.07.2008r., notatka z tego spotkania i e-mail wystosowany przez powoda do przedstawiciela pozwanego św. M. W. oraz udział w spotkaniu św. I. P., choć w tym miejscu zaznaczyć należy, że wbrew zarzutom apelacji, Sąd Okręgowy wcale nie przyjął , że I. P. była pełnomocnikiem strony pozwanej upoważnionym do podejmowania w imieniu (...) czynności prawnych, bo takich ustaleń Sąd I instancji nie poczynił. Wskazał jedynie, powołując się zresztą na zeznania tego świadka, że zwracanie się do Banku (...) , jako instytucji pośredniczącej w czynnościach związanych z umową leasingu było zwyczajowo przyjęte (zeznania św. I. P. k.517). Powyższe potwierdza chociażby złożony przez tego świadka podpis na egzemplarzu umowy leasingu pod oświadczeniem informującym o sprawdzeniu tożsamości osób podpisujących umowę. Gdyby św. I. P., formalnie pracownik Banku (...), takiego upoważnienia od pozwanego nie miała to niewątpliwie czynności takiej by nie podejmowała. Poza tym, niezależnie od tego na jakiej podstawie i z jakimi intencjami brała ona udział w spotkaniu, które odbyło się 11.07.2008r., czy działała z upoważnienia pozwanego czy też jako osoba wspierająca powoda w sporze ze sprzedawcą, efektem tego spotkania i uzgodnień na nim podjętych, również w wyniku telefonicznych konsultacji świadka z pracownikiem pozwanego M. W., było bezpośrednie zwrócenie się do niego przez Prezesa zarządu powoda w e-mailu z tego samego dnia, tj.11.07.2008r., z powołaniem się na wymienione w tej korespondencji wady przedmiotu leasingu i ich nieusunięcie przez zbywcę, o wystąpienie do sprzedawcy z żądaniem wystawienia faktury korygującej zerującej na przedmiot leasingu oraz o zabranie przedmiotu dostawy wobec rezygnacji z jego odbioru. To, że intencją powoda było odstąpienie od umowy sprzedaży wynika również z treści notatki ze spotkania które odbyło się w dniu 11.07.2008r., powołanej przez Sąd I instancji oraz innego pisma skierowanego przez powodową spółkę bezpośrednio do sprzedawcy, datowanego na 24.07.2008r. (k.92), w którym zresztą powód powołuje się także na uzasadnienie tego żądania „opisane przez (...) w pismach do dostawcy”. Co prawda słusznie sprzedawca leasingowanego przez powoda urządzenia wskazał w odpowiedzi na nieskuteczność oświadczenia powoda wobec tego, że jest on jedynie użytkownikiem urządzenia a nie jego nabywcą i od umowy sprzedaży w związku z tym odstąpić nie mógł, niemniej sama ta okoliczność świadczy o intencjach powoda wynikających z treści notatki i e-maila z 11.07.2008r. Tak zresztą zostały one przez stronę pozwaną odczytane skoro z żądaniem usunięcia wad pod rygorem odstąpienia od umowy sprzedaży zwrócił się do sprzedawcy właśnie sam pozwany pismem z 15.07.2008r. ( akta Sądu Okręgowego w Olsztynie V GC 92/08, k. 42).

Bez znaczenia dla prezentowanej oceny wskazanych dokumentów pozostają dalsze czynności podejmowane przez powoda w celu ewentualnego naprawienia przez sprzedawcę istniejących wad. Skoro bowiem żądanie odstąpienia od umowy i odbioru urządzeń skierowane do pozwanego nie odniosło spodziewanego skutku, a powód był obciążany opłatami leasingowymi mimo, że z urządzenia nie korzystał i nie zostało ono nawet uruchomione, to niewątpliwie w jego interesie leżało uzyskanie efektu umożliwiającego mu korzystanie z przedmiotu leasingu, a tym samym zminimalizowanie strat jakie ponosił z tytułu braku możliwości eksploatowania urządzenia oraz osiągnięcia zakładanego celu gospodarczego umowy. Co więcej, to powód jako korzystający, był podmiotem uprawnień z tytułu wad rzeczy i to na nim spoczywał obowiązek zachowania wszelkich aktów staranności w celu realizacji tych roszczeń, w tym obowiązek zawiadomienia sprzedawcy o wadzie, i to niezależnie od tego, z jakich uprawnień zamierzał on korzystać (art. 709 (8) § 2 kc). Przejście uprawnień z tytułu wad rzeczy na korzystającego powoduje bowiem, że może on je realizować bezpośrednio wobec zbywcy choć wykonanie tych uprawnień nie wpływa na obowiązki korzystającego wynikające z umowy leasingu. Najistotniejsze jest jednak, że jedynym uprawnieniem z tytułu wad rzeczy, które nie przechodzi na korzystającego, jest prawo odstąpienia od umowy ze zbywcą ( art.709 (8) § 2 kc). Uprawnienie to przysługuje wyłącznie finansującemu jako stronie umowy, przy czym żądanie przez korzystającego odstąpienia od umowy jest dla finansującego wiążące, oczywiście o ile jest uzasadnione, a więc o ile zostały spełnione przesłanki uzasadniające realizację tego prawa. W sprawie niniejszej, jak słusznie stwierdził Sąd Okręgowy, przesłanki te zostały spełnione. Znamienne jest, że w tym samym czasie, kiedy prowadzone były wskazane wcześniej działania i czynności związane z wadliwością przedmiotu leasingu, pozwany toczył ze sprzedawcą urządzenia proces o zapłatę jego ceny, domagając się w nim oddalenia powództwa, kwestionując jednocześnie dostarczenie zamówionych urządzeń oraz wskazując na ich wadliwość. W procesie ze zbywcą podzielał więc twierdzenia powodowej spółki prezentowane w sprawie niniejszej, powołując się zresztą na tę samą ocenę techniczną sporządzoną na zlecenie powoda, stwierdzającą istnienie wad, którą z kolei w tej sprawie, popadając w sprzeczność, uważa za niewiarygodną. Ostatecznie, w sprawie toczącej się między pozwanym a sprzedawcą urządzenia w Sądzie Okręgowym w Olsztynie, w dniu 13.11.2008r. zawarta została ugoda, w której pozwany zobowiązał się uregulować brakującą część należności z tytułu ceny w kwocie 1312110 zł wraz z odsetkami w zamian za co sprzedawca zobowiązał się do demontażu i przeniesienia urządzenia do magazynu pozwanego w siedzibie jego spółki w O.. Obecnie urządzenie to jest użytkowane przez inny podmiot.

Nie są uzasadnione zarzuty odnoszące się do dowodu z opinii biegłego L. K.. Sąd Okręgowy ocenił dowód z opinii biegłego prawidłowo, logicznie odnosząc się do sformułowanych przez stronę zarzutów. W zakresie naruszenia art. 281 kpc należy zwrócić uwagę, że wniosek o wyłączenie biegłego został przez Sąd Okręgowy rozpoznany postanowieniem z dnia 28.09.2012r. i decyzja ta nie budzi wątpliwości w świetle argumentacji przedstawionej przez stronę w uzasadnieniu tego wniosku. Przypomnieć jedynie należy, że wyłączenie biegłego może nastąpić z przyczyn wskazanych w art. 48 i 49 kpc zaś wskazywany przez skarżącego sposób przeprowadzenia przez biegłego oględzin przedmiotu leasingu, przesłanek uzasadniających wyłączenie biegłego na tej podstawie, nie spełnia. Zarzuty do opinii biegłego, podnoszone przez stronę mogły być natomiast wzięte pod uwagę przy dokonywaniu oceny w zakresie użyteczności i wiarygodności dowodu z tej opinii, gdyby argumentacja strony rzeczywiście odnosiła się do istoty wniosków opinii i dotyczyła merytorycznej jej zawartości. Zarzut, że biegły podczas oględzin nie posiadał akt, fotografii tudzież specyfikacji technicznych urządzenia oraz nawet własnych notatek, nie jest jednak wystarczający do zdyskredytowania tego dowodu. Kontestowanie przez stronę pozwaną sposobu w jaki biegły dokonał oględzin urządzenia poprzez złożenie prywatnej opinii dr A. P. na okoliczność wadliwości opinii sporządzonej przez biegłego sądowego L. K. nie może odnieść spodziewanego skutku. W istocie bowiem, to czy biegły miał ze sobą w trakcie oględzin jakieś przyrządy czy też ich nie miał, i w jaki sposób przeprowadza oględziny badanego urządzenia należy do warsztatu pracy biegłego, który co należy podkreślić, ma za zadanie wydać w sprawie opinię na podstawie posiadanych wiadomości specjalnych zgodnie z poleceniem sądu a nie oczekiwaniami strony. Oczywistym jest, że strona niezadowolona z wniosków opinii może się z nią nie zgadzać ( i ma do tego pełne prawo) ale jeśli chce wywieść z tego procesowy skutek w postaci przeprowadzenia dowodu z opinii innego biegłego, winna jest przedstawić rzeczową, odnosząca się do meritum argumentację, podważającą prawidłowość kwestionowanej opinii. Pomijając okoliczność, że opinia pozasądowa A. P. ma jedynie walor dokumentu prywatnego i może stanowić co najwyżej element stanowiska procesowego strony, słusznie więc nie została przez Sąd uwzględniona a zarzut naruszenia art. 233§ 1 kpc również w tym zakresie należy uznać za chybiony, to zwrócić należy uwagę , że celem jej sporządzenia na zlecenie strony pozwanej, nie była ocena wad urządzenia czy też przedstawienie odmiennej argumentacji merytorycznej mogącej podważyć opinię biegłego lecz ocena opinii biegłego L. K. pod kątem popełnionych przez tego biegłego ewentualnych uchybień w sposobie przeprowadzania oględzin. Okoliczność ta tym bardziej wyklucza możliwość dokonywania na podstawie tej ekspertyzy jakichkolwiek ustaleń.

Opinia biegłego, jak każdy inny dowód podlega oczywiście ocenie sądu, tak co do jej zupełności, jak i jej mocy przekonującej. Ocena opinii biegłego L. K. w zakresie istnienia wad istotnych urządzenia będącego przedmiotem leasingu, dokonana przez Sąd Okręgowy, jest zdaniem Sądu Apelacyjnego również w świetle pozostałego materiału dowodowego właściwa. Z tych przyczyn także, nie został uwzględniony wniosek apelacji o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego w trybie art. 382 kpc.

Podkreślić należy, że biegły L. K. poczynił niezbędne do wydania swojej opinii ustalenia na podstawie protokołów odbioru technicznego maszyny i notatek służbowych oraz oględzin. W pisemnej opinii uzupełnianej kilkakrotnie stwierdził m.in., że główne wady istotne dla prawidłowego funkcjonowania maszyny urządzenia nie zostały usunięte przez firmę (...) w dniach 3 i 4 lipca 2008r. Niektórych wad nie można było usunąć bez demontażu konstrukcji nośnej. Jak wynika również z opinii biegłego naprawy serwisu polegały na usuwaniu drobnych usterek a nie głównych przyczyn wadliwej pracy. Serwisant nie zapewnił współzależnego działania zespołów przesiewacza i nie uzyskał parametrów eksploatacyjnych podanych przez producenta. Wypoziomowanie, jak przyznał biegły, ma oczywiście wpływ na prawidłową pracę urządzenia, ale na podstawie dokumentacji DVD i zdjęć, biegły stwierdził, że przesiewacz kruszywa był wypoziomowany dokładnie (k. 449). Kwestionowane przez pozwanego sita były dobre, zastosowanie sit alternatywnych było w ocenie biegłego zbyteczne. Po dokonaniu oględzin urządzenia w dniu 26.07.2012r., czego biegły wcześniej zrobić nie mógł na skutek odmowy dostępu przez obecnego użytkownika, odnośnie do przesiewacza biegły potwierdził wady istotne: przecieki wody z pospółką, nierównomierną pracę podajnika, nieoryginalne fartuchy przy taśmie zsypowej podajnika. Odnośnie odwadniacza stwierdzono niekompatybilność do pracy zakrężnej z transportem taśmowym odbioru piasku. Zmiana tego stanu wymagała przeróbki konstrukcyjnej. Również po uruchomieniu, zakład produkcyjny nie spełniał warunków umowy. Urządzenie jest niepełnowartościowe ( opinia k. 655). Zgięta rama przesiewacza (...) uniemożliwia prawidłowy montaż oraz regulację parametrów pracy. Wada ta nie została także usunięta, jej skutkiem jest zaś m.in. przeciek wody z pospółką (opinia uzupełniająca k. 653).

Nie są uzasadnione wskazane w apelacji zarzuty naruszenia prawa procesowego i materialnego w zakresie szkody i jej wysokości, choć przyznać należy, że uzasadnienie Sądu Okręgowego w tej części jest bardzo lakoniczne. Mankament ten nie powoduje jednak, że apelacja może odnieść spodziewany skutek. Przede wszystkim nie sposób zgodzić się ze skarżącym, że nie wskazano, co jest szkodą powoda. Jak wynika z pisemnych motywów rozstrzygnięcia, Sąd Okręgowy podzielił stanowisko strony powodowej, powołując się na przepis art. 471 kc, że szkoda powoda wynika z nienależytego wykonania umowy poprzez nie złożenie przez pozwanego oświadczenia o odstąpieniu od umowy sprzedaży urządzenia (...). Szkodą, zgodnie z twierdzeniem powoda, podzielonym przez Sąd I instancji, są uiszczone przez niego opłaty leasingowe. Odsetki i koszty opinii pozasądowych poniesione przez powoda jako elementy wskazywanej przez niego szkody, nie zostały natomiast przez Sąd Okręgowy uwzględnione a powództwo w tym zakresie zostało oddalone. Tak więc ustalona przez Sąd I instancji szkoda stanowi uszczerbek majątkowy związany z nienależytym wykonaniem umowy i koniecznością poniesienia przez powoda opłat leasingowych na rzecz pozwanego mimo, że powód nie mógł korzystać z przedmiotu leasingu oraz nie osiągnął zamierzonego celu gospodarczego umowy.

Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 479 (12) § 1 kpc zauważyć należy, że rację ma strona powodowa, iż kwestia dowodu uiszczenia opłat leasingowych nie była przedmiotem zarzutu pozwanego jeśli chodzi o ich wysokość a fakt ich poniesienia wynika z dołączonego do pozwu zestawienia płatności dokonanych na rzecz pozwanego. Wobec zakwestionowania przez pozwanego w odpowiedzi na pozew tego zestawienia jako dowodu, powód w kolejnym piśmie złożył stosowne faktury wystawione przez pozwanego, porozumienie i przelewy wpłat uiszczonych na konto pozwanego. Zarzut naruszenia art. 479 (12) § 1 kpc nie jest więc również uzasadniony.

W zakresie naruszenia art. 709 (8) § 5 kc należy wskazać, że przepis ten oraz § 11 ogólnych warunków umowy leasingu dotyczą relacji finansujący – korzystający i ewentualnych roszczeń finansującego w stosunku do korzystającego w przypadku odstąpienia od umowy ze zbywcą z powodu wady rzeczy. Przedmiotem tego postępowania jest natomiast roszczenie odszkodowawcze powoda w związku z zaniechaniem przez pozwanego realizacji przysługującego mu prawa odstąpienia od umowy ze zbywcą. Z kolei w związku z zarzutem naruszenia art. 76 kc i § 19 OWU L wskazać należy, że niedochowanie zasad opisanych w ogólnych warunkach dotyczących sposobu kontaktu między stronami nie może prowadzić do uznania braku skuteczności doręczenia oświadczenia powoda. Istotą złożenia oświadczenia woli lub wiedzy stronie przeciwnej jest dotarcie do adresata tego oświadczenia bez względu na sposób. Pozwany nie kwestionował wystosowania do niego e-maila z 11.07.2008r., nie wykluczał też telefonicznego kontaktu ze swoim pracownikiem M. W. w trakcie spotkania w dniu 11.07.2008r. (zeznania św. M. W. k. 369). Fakt otrzymania tego e-maila i świadomość powoda co do uzgodnień poczynionych na spotkaniu w dniu 11.07.2008r., potwierdza skierowanie do firmy (...) w piśmie z 15.07.2008r. , wezwania do usunięcia wad pod rygorem odstąpienia od umowy sprzedaży.

Mając powyższe na uwadze, wobec bezzasadności apelacji, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 kpc orzekł jak na wstępie. O kosztach postępowania apelacyjnego rozstrzygnięto stosownie do wyniku procesu na podstawie art. 98 § 1 i 3 kpc w zw. z § 6 pkt 7) i § 13 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości 28.09.2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163.poz. 1348 ze zm.).