Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 stycznia 2017 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący SSO Małgorzata Peteja-Żak

Sędziowie SSO Grażyna Tokarczyk

SSR del. Agnieszka Woźniak (spr.)

Protokolant Monika Witalec

przy udziale Tomasza Grzesika

Prokuratora Prokuratury Rejonowej wZ.

po rozpoznaniu w dniu 17 stycznia 2017 r.

sprawy M. B. (1) ur. (...) w K.,

syna S. i M.

oskarżonego z art. 286§1 kk

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Zabrzu

z dnia 5 sierpnia 2016 r. sygnatura akt II K 501/15

na mocy art. 437 kpk, art. 438 kpk, art. 636§1 kpk

1. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

a) w punkcie 1:

- co do czynów opisanych w punktach I do IV części wstępnej ustala, iż oskarżony wprowadził pokrzywdzonego w błąd co do posiadania odpowiednich umiejętności w zakresie inwestowania na rynku F. oraz co do możliwości wywiązania się z zawartych umów przekazania kapitału na poczet inwestycji na rynku F.,

- co do czynów opisanych w punktach V do VI części wstępnej ustala, iż oskarżony wprowadził pokrzywdzonego w błąd co do posiadania odpowiednich umiejętności w zakresie inwestowania na rynku F. oraz co do zamiaru wywiązania się z zawartej umowy przekazania kapitału na poczet inwestycji na rynku F.,

b) w punkcie 4 ogranicza obowiązek zrealizowania opisanego wyroku sądowego do kwoty 240.000 zł (dwustu czterdziestu tysięcy złotych),

2. w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

3. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz radcy prawnego R. P. (1) kwotę 516,60 zł (pięćset szesnaście złotych i sześćdziesiąt groszy) obejmującą kwotę 96,60 zł (dziewięćdziesiąt sześć złotych i sześćdziesiąt groszy) podatku VAT, tytułem zwrotu nieuiszczonych kosztów obrony oskarżonego z urzędu w postępowaniu odwoławczym;

4. zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki postępowania odwoławczego w kwocie 536,60 zł (pięćset trzydzieści sześć złotych sześćdziesiąt groszy ) i wymierza mu opłatę za II instancję w kwocie 300 zł (trzysta złotych).

  Sygnatura akt VI Ka 1287/16

wyroku z dnia 17 stycznia 2017 roku

co do całości wyroku

M. B. (1) stanął pod zarzutem popełnienia sześciu występków z art. 286 § 1 kk polegających na tym, że:

- w dniu 14 maja 2010 r. w Z., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej doprowadził R. P. (2) do niekorzystnego rozporządzanie mieniem w kwocie 60.000 złotych poprzez wprowadzenie go w błąd co do posiadania uprawnień doradcy inwestycyjnego oraz zamiaru i możliwości wywiązania się z zawartej umowy przekazania kapitału finansowego na poczet inwestycji finansowych na rynku F., czym spowodował szkodę w kwocie 60.000 złotych na rzecz pokrzywdzonego,

- w dniu 20 maja 2010 r. w Z., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej doprowadził R. P. (2) do niekorzystnego rozporządzanie mieniem w kwocie 20.000 złotych poprzez wprowadzenie go w błąd co do posiadania uprawnień doradcy inwestycyjnego oraz zamiaru i możliwości wywiązania się z zawartej umowy przekazania kapitału finansowego na poczet inwestycji finansowych na rynku F., czym spowodował szkodę w kwocie 20.000 złotych na rzecz pokrzywdzonego,

- w dniu 18 sierpnia 2010 r. w Z., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej doprowadził R. P. (2) do niekorzystnego rozporządzanie mieniem w kwocie 40.000 złotych poprzez wprowadzenie go w błąd co do posiadania uprawnień doradcy inwestycyjnego oraz zamiaru i możliwości wywiązania się z zawartej umowy przekazania kapitału finansowego na poczet inwestycji finansowych na rynku F., czym spowodował szkodę w kwocie 40.000 złotych na rzecz pokrzywdzonego,

- w dniu 16 grudnia 2010 r. w Z., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej doprowadził R. P. (2) do niekorzystnego rozporządzanie mieniem w kwocie 60.000 złotych poprzez wprowadzenie go w błąd co do posiadania uprawnień doradcy inwestycyjnego oraz zamiaru i możliwości wywiązania się z zawartej umowy przekazania kapitału finansowego na poczet inwestycji finansowych na rynku F., czym spowodował szkodę w kwocie 60.000 złotych na rzecz pokrzywdzonego,

- w dniu 16 maja 2011 r. w Z., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej doprowadził R. P. (2) do niekorzystnego rozporządzanie mieniem w kwocie 40.000 złotych poprzez wprowadzenie go w błąd co do posiadania uprawnień doradcy inwestycyjnego oraz zamiaru i możliwości wywiązania się z zawartej umowy przekazania kapitału finansowego na poczet inwestycji finansowych na rynku F., czym spowodował szkodę w kwocie 40.000 złotych na rzecz pokrzywdzonego,

- w dniu 16 czerwca 2011 r. w Z., działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej doprowadził R. P. (2) do niekorzystnego rozporządzanie mieniem w kwocie 20.000 złotych poprzez wprowadzenie go w błąd co do posiadania uprawnień doradcy inwestycyjnego oraz zamiaru i możliwości wywiązania się z zawartej umowy przekazania kapitału finansowego na poczet inwestycji finansowych na rynku F., czym spowodował szkodę w kwocie 20.000 złotych na rzecz pokrzywdzonego.

Wyrokiem z dnia 5 sierpnia 2016 roku w sprawie o sygnaturze akt II K 501/15 Sąd Rejonowy w Zabrzu, stosując przepisy obowiązujące przed dniem 1 lipca 2015 roku:

- uznał oskarżonego M. B. (1) winnym popełnienia tych czynów, stanowiących występki z art. 286 § 1 kk i za wszystkie te czyny, na mocy art. 286 § 1 kk w związku z art. 91 § 1 kk orzekł wobec niego jedną karę – 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności,

- na mocy art. 69 § 1 i 2 kk oraz art. 70 § 1 punkt 1 kk warunkowo zawiesił wykonanie kary pozbawienia wolności na okres próby wynoszący 3 lata,

- na mocy art. 73 § 1 kk oddał oskarżonego w okresie próby pod dozór kuratora sądowego,

- na mocy art. 72 § 1 punkt 8 kk zobowiązał oskarżonego do zarejestrowania się w Powiatowym Urzędzie Pracy w charakterze bezrobotnego, do aktywnego poszukiwania pracy zarobkowej oraz do zrealizowania wyroku sądowego zasądzającego należność na rzecz aktualnego wierzyciela tej wierzytelności, a to R. P. (2) (wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 24 kwietnia 2013 roku sygnatura akt I C 273/12, zmienionego następnie wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 30 grudnia 2013 roku w sprawie o sygnaturze akt V ACa 558/13),

- zasądził od Skarbu Państwa na rzecz obrońcy z urzędu kwotę 826,56 złotych tytułem kosztów obrony z urzędu,

- zasądził od oskarżonego na rzecz oskarżyciela posiłkowego R. P. (2) kwotę 1.402,20 złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa adwokackiego,

- zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa część wydatków w kwocie 2.000 złotych oraz opłatę w wysokości 300 złotych.

Od wyroku apelację wywiódł obrońca oskarżonego, zaskarżając wyrok w całości. Zarzucił wyrokowi:

1. obrazę przepisów postępowania, które (winno być „która”) mogły mieć wpływ na treść orzeczenia, a to:

a. art. 170 ustęp 1 punkt 2 kpk poprzez oddalenie wniosku dowodowego obrońcy oskarżonego przyjmując, że okoliczności, które miały być udowodnione zostały już udowodnione, a to okoliczność, iż oskarżony nie złożył przekazanych mu przez pokrzywdzonego środków w 2010 roku na rachunku służącym obrotom na rynku F., podczas gdy wykaz operacji finansowych przedłożony przez (...) S.A. wykazuje obroty i wpłaty na rachunek oskarżonego od 12 czerwca 2009 roku do 15 czerwca 2011 roku, a przez to:

2. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na:

- nieprawidłowym przyjęciu, że oskarżony dopiero w dniu 3 lutego 2011 roku przekazał na rachunek F. przelewem jakiekolwiek środki finansowe, podczas gdy z dowodu z dokumentów uzyskanych przez obrońcę oskarżonego z (...) S.A. wynika, że oskarżony dokonywał zasileń konta począwszy od 12 czerwca 209 roku, w tym w 2010 roku,

- nieprawidłowym przyjęciu, że oskarżony wprowadzał w błąd panów P. w kwestii, iż środki przekazane w 2010 roku obsługują transakcje na rynku F., podczas gdy z dowodu z dokumentów uzyskanych przez obrońcę oskarżonego z (...) S.A. wynika, że środki te były rzeczywiście przekazywane na transakcje na rynku F.,

b. art. 170 ustęp 1 punkt 5 kpk poprzez oddalenie wniosku dowodowego obrońcy oskarżonego przyjmując, że wniosek zmierza do przedłużenia, podczas gdy zarzut nieprzekazania środków finansowych na rachunek służący obrotom na rynku F. został sformułowany dopiero po sporządzeniu opinii biegłej i uzupełnieniu jej na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2016 roku,

c. art. 366 § 1 kpk w związku z art. 167 kpk poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodu z informacji (...) S.A. w zakresie daty otwarcia i zamknięcia rachunków na rynku F. przez oskarżonego, przeprowadzonych transakcji i informacjo o wystawieniu deklaracji PIT C8 dla oskarżonego za rok 2010, a tym samym nie wyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy,

d. art. 7 kpk poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodów, to jest dowodu z zeznań R. P. (2), które w wielu miejscach są sprzeczne z zeznaniami M. P. i wyjaśnieniami oskarżonego, a które sąd I instancji uznał w całości za prawidłowe i przystające do ustalonego stanu faktycznego oraz poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę dowodu z wyjaśnień oskarżonego, którym sąd dał wiarę tylko w nikłej części, a które to wyjaśnienia były stanowcze, logiczne i znajdowały odzwierciedlenie w zeznaniach M. P., a ponadto znajdują potwierdzenie w przedstawionych przez (...) S.A. dokumentach dołączonych do apelacji,

3. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, polegający na:

a. ustaleniu, że oskarżony tytułował się doradcą inwestycyjnym i przekonywał o swoich kompetencjach M. P. i M. B. (2), podczas gdy z zeznań tych świadków wynika, że w momencie przekazywania środków pieniężnych mieli oni pełną świadomość, że oskarżony nie jest doradcą inwestycyjnym,

b. nieprawidłowym przyjęciu, że oskarżony wyczerpał swym zachowaniem wszystkie znamiona występku z art. 286 § 1 kk podczas gdy z zebranego materiału dowodowego wynika, że oskarżony nie przedstawiał się bezpośrednio pokrzywdzonemu jako doradca inwestycyjny i tym samym nie wywołał u niego błędu, co do posiadanych uprawnień doradcy inwestycyjnego, a także nie miał zamiaru doprowadzenia go do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez niewywiązanie się z zawartych umów przekazania kapitału finansowego.

Wniósł o:

-

zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzuconych mu czynów,

-

zasądzenie na rzecz oskarżonego kosztów procesu,

-

zasądzenie na rzecz obrońcy kosztów nieopłaconej pomocy prawnej świadczonej z urzędu.

Zdaniem skarżącego, wobec przedstawienia informacji dotyczących inwestowania oskarżonego na rynku F. w 2010 roku opinia biegłej, która stała się podstawą ustaleń faktycznych dokonanych przez sąd I instancji, straciła jakąkolwiek moc dowodową, jako sporządzona na niepełnym materiale i stronnicza, skoro biegła nie zadała sobie trudu weryfikacji rachunków na platformie prowadzonej przez (...) S.A., pomimo iż na tę platformę miała wchodzić. Obrońca zwrócił uwagę, że w oparciu o tę opinię sąd poczynił szereg błędnych ustaleń faktycznych, które stały się powodem uznania winy oskarżonego, a dotyczyły m.in. tego, że oskarżony po raz pierwszy zasilił konto na rynku F. dopiero w dniu 3 lutego 2011 roku, co oznaczało, że miał wprowadzić w błąd panów P., co do rzeczywistego przeznaczenia środków i obracania nimi na rynku F.. Skarżący wskazał na wątpliwości dotyczące zeznań R. P. (2), co do ilości spotkań z oskarżonym, ich czasu i okoliczności, a dalej tego, czy pierwsze umowy były wypisane na M. P., podawanych okoliczności dotyczących rozwodu syna, kłopotów małżeńskich, woli uciekania z majątkiem (15 marca 2016 zeznał, że takie sytuacje nie miały miejsca, a tymczasem 11 maja 2016 roku ustalono, że M. P. rozwiódł się z żoną dwa tygodnie wcześniej). Wskazał, że w umowach użyczenia brak było unormowań dotyczących ryzyka inwestycyjnego, co zostało sprecyzowane dopiero 15 marca 2011 roku, a nadto, że sąd nieprawidłowo zinterpretował zeznania M. P. i M. B. (2), gdzie zeznali oni, że oskarżony nie przedstawiał się im jako doradca inwestycyjny, a jedynie mówił, że chodzi na kurs maklerski, a żaden ze świadków nie wskazał daty, od której zmienił się ich sposób postrzegania oskarżonego, jako osoby profesjonalnie zajmującej się obrotem na rynku inwestycyjnym i że to M. P. jest winny uznania przez R. P. (2), że oskarżony jest doradcą inwestycyjnym. Zwrócił uwagę, że błąd R. P. (2) jest wynikiem błędnego przekazania mu informacji przez syna oraz, że brak możliwości zwrotu pieniędzy wyniknął nie z rozporządzania nimi przez oskarżonego w sposób dowolny, ale z faktu, że transakcje przyniosły stratę.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy okazała się częściowo zasadna, skutkiem czego konieczna stała się korekta zaskarżonego wyroku. Apelacja ta, wbrew oczekiwaniom obrońcy nie mogła jednak doprowadzić do zmiany zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego, albowiem pomimo nowych informacji, jakie pojawiły się w sprawie po ogłoszeniu wyroku przez sąd I instancji, wypełnienie przez oskarżonego znamion występków z art. 286 § 1 kk nie budziło wątpliwości.

Słuszny okazał się zarzut obrońcy dotyczący naruszenia przez sąd przepisu art. 170 § 1 punkt 2 kpk oraz art. 170 § 1 punkt 5 kpk (a nie jak wskazał obrońca art. 170 ustęp 1 punkt 2 kpk i art. 170 ustęp 1 punkt 5 kpk), skutkiem czego doszło do oddalenia trafnego wniosku dowodowego o zasięgnięcie określonych informacji. Wprawdzie już w opinii pisemnej biegła stwierdziła, że w 2010 roku nie były dokonywane inwestycje na rachunku prowadzonym przez (...) S.A. dla oskarżonego, a pierwsze zasilenie konta nastąpiło w dniu 3 lutego 2011 roku, to jednak dopiero na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2016 roku biegła de facto wykluczyła, by inwestycje i zasilanie konta miały miejsce wcześniej (k.257 verte). To na tejże rozprawie oskarżony zaprzeczył okoliczności podawanej przez biegłą, a wątpliwości w tym zakresie jego obrońca sygnalizował już wcześniej – w piśmie z dnia 13 lipca 2016 roku. Wniosek dowodowy został złożony bezpośrednio po przesłuchaniu biegłej, na tej, ostatniej rozprawie. Mógł wprawdzie zostać złożony po doręczeniu obrońcy odpisu opinii, jednakże nie można obrońcy zarzucić bezczynności w tej kwestii, bowiem sformułował on pytania do biegłej, które w jego przekonaniu miały te, wątpliwe okoliczności wyjaśnić. Trudno zatem podzielić stanowisko sądu I instancji, że wniosek obrońcy można było uznać również, jako zmierzający i to w sposób oczywisty do przedłużenia postępowania. Jak słusznie wskazuje obrońca, okoliczność inwestowania oskarżonego na rynku F. przed 2011 roku wynikała tak z wyjaśnień oskarżonego, jak i zeznań M. P.. Wykaz operacji na rachunku F. złożony do sprawy cywilnej, a rozpoczynający się od 2011 roku, był mylący, niemniej jednak nie na tyle, by poddać w wątpliwość zgodne w tym zakresie relacje oskarżonego i M. P., a także zeznania M. B. (2), z których wynikało, że jego pieniądze były inwestowane przez oskarżonego w 2010 roku. Z kolei oddalenie wniosku dowodowego w oparciu o dyspozycję art. 170 § 1 punkt 2 kpk z powołaniem się przez sąd na to, że okoliczności, których wykazania domagał się obrońca zostały już udowodnione zgodnie z twierdzeniem wnioskodawcy było oczywiście błędne – dowody dotychczas zgromadzone i przeprowadzone przez sąd I instancji dowodziły czegoś przeciwnego, niż chciał to wykazać obrońca i nota bene ten stan faktyczny przeciwny przyjął sąd meriti jako podstawę wyrokowania, co ponad wszelką wątpliwość wynika z pisemnych motywów zaskarżonego wyroku. Z tych samych względów za trafny należało uznać zarzut obrazy art. 366 § 1 kpk poprzez brak reakcji sądu z urzędu (w oparciu o art. 167 kpk) na występujące w sprawie sprzeczne dane w tej kwestii.

Konsekwencją obrazy wyżej wskazanych przepisów, jak trafnie wskazał to skarżący, było mylne przyjęcie przez Sąd Rejonowy w Zabrzu (błąd w ustaleniach faktycznych), że oskarżony dopiero w dniu 3 lutego 2011 roku przekazał na rachunek F. przelewem jakiekolwiek środki finansowe i nie zrobił tego wcześniej, w tym w 2010 roku, a dalej, że w sposób niezgodny z rzeczywistym stanem rzeczy oskarżony zapewniał M. i R. P. (2) o inwestowaniu w 2010 roku ich środków i o tym że ich środki obsługują transakcje finansowe na rynku F.. Te ustalenia wiążą się także z częściowo nieprawidłową oceną wyjaśnień oskarżonego, którym sąd nie dał wiary właśnie w zakresie twierdzeń o inwestowaniu powierzonych mu przez P. środków w 2010 roku – jak wynika z informacji przedłożonych przez obrońcę w 2010 roku środki finansowe były inwestowane i nie ma podstaw, by zakładać, że nie były to środki pochodzące od tych osób, bowiem nie sposób ustalić skąd pochodziły pieniądze wpłacane przez oskarżonego na rachunek F.. W tym miejscu godzi się jeszcze wskazać, że oskarżony nie ma obowiązku dowodzić swojej niewinności i stwierdzenie sądu meriti, że odmówił mu wiary we wskazanym zakresie, dotyczącym tychże kwestii, bowiem nie przedstawił on dowodu dokonania inwestycji w 2010 roku, jest nieuprawnione.

Jeśli idzie o ocenę zeznań R. P. (2) dokonaną przez sąd I instancji, to była ona bardzo ogólnikowa, choć w ogólnym rozrachunku należy faktycznie dojść do przekonania, że sąd temu świadkowi dał wiarę. Zdaniem Sądu Okręgowego zeznania tego świadka były zmienne i niestabilne, głównie w kwestii ilości spotkań, czy osób podpisujących poszczególne umowy. Nie oznacza to jednak, że były to zeznania świadomie nieprawdziwe, zmierzające do wprowadzenia w błąd sądu, jak twierdził obrońca. Jeśli wziąć pod uwagę upływu czasu od momentu zdarzeń do momentu składania poszczególnych zeznań, zwłaszcza tych z postępowania karnego, to jasnym staje się, że wypowiedzi świadka jawią się jako będące wynikiem zacierania się w pamięci ludzkiej detali zdarzeń tym bardziej, że poszczególnych sytuacji dotyczących niniejszej sprawy było sporo i mogą się one mylić. Nie można też uznać za kłamliwe stwierdzenia świadka R. P. (2) z dnia 15 marca 2016 roku, kiedy to podał, że syn się nie rozwiódł (M. P. rozwiódł się już po tej rozprawie), a nadto, że syn nie miał kłopotów małżeńskich zwłaszcza takich, które powodowałyby w nim wolę „uciekania z majątkiem” (brak podstaw do zakwestionowania tej wypowiedzi, zwłaszcza jeśli się weźmie pod rozwagę, że świadek zeznawał w 2015 roku, a okoliczności będące podstawą sformułowania zarzutów wobec oskarżonego miały miejsc w 2010 i 2011 roku, kiedy to sytuacja małżeńska M. P. mogła być zgoła inna).

W tym miejscu wskazać jeszcze należy, że analizując ocenę dowodów dokonaną przez sąd I instancji i zeznania świadków P. Sąd Okręgowy zwrócił uwagę na okoliczność, że zeznając w postępowaniu cywilnym świadkowie ci nie wypowiedzieli się na temat wprowadzenia ich w błąd przez oskarżonego, co miało stanowić podstawę decyzji o powierzeniu mu swoich środków finansowych. Nie oznacza to wszakże, że późniejsze twierdzenia tych świadków zostały wymyślone na potrzeby niniejszego postępowania i pociągnięcia oskarżonego do odpowiedzialności karnej. Taka treść zeznań wynika z istoty i celu postępowania cywilnego oraz z okoliczności, że w postępowaniu, którego przedmiotem jest oszustwo, kwestie dotyczące wprowadzenia w błąd muszą zostać jednoznacznie wyjaśnione, co niejednokrotnie powoduje inicjatywę przesłuchującego w tym zakresie. Za taką oceną zeznań świadków przemawiają między innymi stwierdzenia M. P. z postępowania cywilnego tym, że inwestowanie miało być bezpieczne, że miała być stosowana funkcja „stop”, a także że nie wiedział, czy pozwany (oskarżony M. B. (1)) miał uprawienia maklerskie, a później mówił, że może inwestować. Twierdzenia te wskazują na określoną wiedzę M. P. i przez niego R. P. (2), jako podstawę decyzji o inwestowaniu środków.

Podzielić należało także zarzut obrońcy dotyczący błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych przez sąd za podstawę orzeczenia, a związany z ustaleniem, że oskarżony tytułował się doradcą inwestycyjnym i taką wiedzę przekazał M. P. i przez niego R. P. (2). Sąd dostrzega jednak, że takie ustalenie wynika de facto z treści wyroku, natomiast nie wynika z treści uzasadnienia, gdzie sąd przyjął, że oskarżony informował o odbywaniu kursu doradcy inwestycyjnego. Treść wyroku, co należy wskazać, jest zaś konsekwencją określonego, nieprecyzyjnego sformułowania zarzutów przez prokuratora, czego sąd nie skorygował. Oczywistym jest bowiem, również jeśli weźmie się pod uwagę zeznania M. P. i M. B. (2), że oskarżony nie twierdził ani wobec M. P., ani wobec R. P. (2), że jest doradcą inwestycyjnym, a jedynie, że inwestuje na rynku F., inne osoby powierzają mu w tym celu pieniądze z pozytywnym dla nich rezultatem, a także, że jest w trakcie kursu, który zapewnia mu odpowiednią wiedzę do inwestowania. M. P. zeznał wprawdzie, że w pewnym momencie, który należy lokalizować na czas przed podpisaniem pierwszej umowy w 2011 roku uzyskał informację, że oskarżony zdał egzamin po kursie, w którym uczestniczył i może inwestować. Nigdzie nie ma mowy o tym, by któraś z przesłuchanych osób pozostawała w przekonaniu, co ważne – na czas przekazywania mu pieniędzy, że jest on formalnie doradcą inwestycyjnym. Zeznania R. P. (2) w tym zakresie mogą być nie tyle wynikiem informacji mu przekazywanych przez M. P. na etapie przekazywania pieniędzy ile treści umów z 2011 roku, na których mogły się opierać zeznania tego świadka.

Nakreślone nieprawidłowości, na które trafnie zwrócił uwagę obrońca w apelacji, nie były jednak kluczowe z punktu widzenia rozstrzygnięcia o odpowiedzialności karnej oskarżonego. Sąd Okręgowy stanął na stanowisko, iż pomimo tych błędów trafnie oceniono, iż oskarżonym swoim zachowaniem wyczerpał znamiona występków z art. 286 § 1 kk. Odmienne dane wynikające z przedłożonych przez obrońcę dokumentów mają wpływ na ustalenia w zakresie stanu faktycznego, jednak nie na tyle istotnie odbiegające od ustaleń sądu I instancji, by koniecznym i zasadnym stało się uniewinnienie oskarżonego od zarzuconych mu czynów. Niechybnie bowiem doszło do wprowadzenia w błąd R. P. (2), co do okoliczności wskazanych w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach, a przez to do doprowadzenia go do niekorzystnego rozporządzenia mieniem i to sześciokrotnie. Nie może być wątpliwości, że oskarżony działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.

W tym miejscu godzi się wskazać, że nie miał racji skarżący, że wobec przedstawienia informacji dotyczących inwestowania oskarżonego na rynku F. w 2010 roku opinia biegłej, która stała się podstawą ustaleń faktycznych dokonanych przez sąd I instancji, straciła jakąkolwiek moc dowodową i nie może stanowić podstawy ustaleń faktycznych. Opinia ta wprawdzie budziła wątpliwości w zakreślonym wyżej zakresie, jednak była aktualna odnośnie wyników inwestowania w 2011 roku, czy też stosowania przez oskarżonego klauzul, a także ryzyka inwestycyjnego, istoty klauzuli „stop loss” oraz braku uprawnień oskarżonego do inwestowania cudzych środków finansowych. Okoliczność, że biegła nie dopatrzyła się inwestycji przed 2011 roku, czy też zbyt pochopnie formułowała pewne wnioski (np. z faktu braku w aktach deklaracji PIT za 2010 roku wiązała w sposób pewny z brakiem inwestycji) nie oznacza, że jej opinia winna być w całości odrzucona – jak każdy inny dowód winna być oceniona zgodnie z dyrektywami wynikającymi z art. 7 kpk.

Wprawdzie nie można było podzielić ustalenia sądu I instancji, że pokrzywdzony został wprowadzony w błąd, co do tego, że M. B. (1) jest doradcą inwestycyjnym, jednakże z pewnością był on wprowadzony w błąd, co do kwestii posiadania przez tę osobę odpowiednich umiejętności w zakresie inwestowania na rynku F.. Z zeznań M. P. wynika ponad wszelką wątpliwość, że M. B. (1) przekazał mu informacje o tym, że od pewnego czasu inwestuje na rynku F. i to nie tylko swoje środki, ale też środki powierzone mu przez inne osoby i że jest to inwestowanie skuteczne i zyskowne. Pokazywał mu nawet wykresy potwierdzające tę ostatnią okoliczność. Mówił także, że jest w czasie kursu, w trakcie którego nabywa odpowiednie wiadomości i umiejętności w zakresie inwestowania na tym polu, a dalej, że będzie otwierał biuro związane z tą działalność i ostatecznie, że zdał egzamin następujący po tym kursie i ma prawo inwestować. Zauważyć wypada, że twierdzeniom tej osoby w większości nie zaprzeczył oskarżony. Takie też informacje musiały być przekazywane przez M. P. R. P. (2), trudno bowiem zakładać, że syn mógł przekazać pokrzywdzonemu więcej informacji, niż sam posiadał. Niewątpliwie zatem, w przypadku czterech pierwszych umów (ustnych) powierzenia kapitału finansowego na poczet inwestycji na rynku F. R. P. (2) posiadał wyżej wskazane informacje, które, łącznie z innymi, spowodowały podjęcie przez niego decyzji o powierzeniu oskarżonemu oszczędności swojego życia. Odnośnie dwóch pozostałych umów powierzenia kapitału finansowego na poczet inwestycji na rynku F., objętych jedną umową pisemną z dnia 16 czerwca 2011 roku można analizować, czy R. P. (2) posiadał wiedzę, że osoba ta jest już doradcą inwestycyjnym. Mogłyby na to wskazywać zeznania M. P. z niniejszego postępowania, w których twierdził, że przed spisaniem umowy z 15 marca 2011 roku oskarżony powiedział mu, że zdał egzamin i jest doradą inwestycyjnym. Z drugiej jednak strony twierdzenia M. P. odnośnie daty przekazania tej informacji są zmienne, w postępowaniu cywilnym świadek nie lokalizował tego zdarzenia w czasie, a można mieć wątpliwość, czy zeznając znacznie później mógł to pamiętać. Po wtóre nie wiadomo, czy informację tę M. P. przekazał R. P. (2), czy też twierdzenia tego ostatniego na ten temat są wynikiem następczej analizy treści umów pisemnych z 2011 roku. Nie wiadomo również, bowiem tego nie ustalono, czy R. P. (2) podejmował decyzje o zainwestowaniu kolejnych środków w oparciu o wiedzę, że M. B. (1) jest doradcą inwestycyjnym, bowiem go o to nie pytano. Można przypuszczać, że analogiczne umowy pisemne, jak te z 15 marca i 16 czerwca 2011 roku zostały już podpisane w 2010 roku, po dwóch pierwszy umowach użyczenia, co wynika wprost z zeznań M. P. z postępowania cywilnego oraz jego twierdzeń o niszczeniu poprzednich umów sprzed umowy z 15 marca 2011 roku. Taki stan rzeczy przyjął także Sąd Okręgowy w Gliwicach rozstrzygający sprawę cywilną. Ponieważ jednak nie ma pewnych danych w nakreślonym zakresie, a więc w zakresie momentu powzięcia przez R. P. (2) wiedzy o tym, jakoby M. B. (1) stał się formalnie doradcą inwestycyjnym, wpływu tej wiedzy na kolejne decyzje o powierzeniu mu środków finansowych, a także oparcia się przez niego w tym zakresie na treści pisemnych umów o przekazaniu kapitału finansowego przyjąć należało jedynie wprowadzenie w błąd, co do posiadania przez niego odpowiednich umiejętności zakresie inwestowania na rynku F., co biorąc pod uwagę zeznania M. P. oceniane wraz z zeznaniami M. B. (2), który podobną wiedzę uzyskał, a także R. P. (2), nie budziło wątpliwości.

Niewątpliwie doszło także do wprowadzenia w błąd R. P. (2), co do możliwości wywiązania się przez oskarżonego z czterech pierwszych (ustnych) umów przekazania kapitału finansowego na poczet inwestycji na rynku F.. Brak możliwości wywiązania się z tych umów, wbrew temu, o czym zapewniał M. B. (1) wynika z szeregu okoliczności, zwłaszcza wskazanej przez biegłą i przyjętej przez sąd okoliczności, iż ryzyko związane z inwestowaniem na tym polu jest skrajnie wysokie, o czym oskarżony nie poinformował pokrzywdzonego, a wręcz przeciwnie – zapewniał M. P. oraz R. P. (2) o tym, że powierzenie mu środków do inwestowania jest bezpieczne i nie ma ryzyka utraty kapitału, a wszelkie ryzyko wiąże się z brakiem możliwości uzyskania zysku. Oskarżony wprost mówił o stosowaniu klauzuli „stop”, czy też „stop loss”, jednak twierdząc, że wyklucza ona możliwość straty w zakresie kapitału mijał się z prawdą, a nadto klauzuli tych, co najmniej w 2011 roku, nie stosował. Takie zasady związane z powierzeniem mu kapitału przez P. wynikają tak z ich zeznań, jak i późniejszych umów pisemnych, które jedynie potwierdzają zeznania świadków. Co istotne, oskarżony w swoich wyjaśnieniach nie zaprzeczył, że P. takie informacje zostały przekazane i dawał pokrzywdzonemu gwarancje, jak wynikające z umowy pisemnej. To, że początkowo przekazanie kapitału finansowego na poczet inwestycji na rynku F. odbyło się na podstawie ustnych porozumień, popartych jedynie dla bezpieczeństwa spisaniem umów użyczenia, oceny tej nie zmienia. Umowy te od początku, zgodnie z treścią porozumienia między stronami, były umowami przekazania kapitału finansowego na poczet inwestycji na rynku F.. Wobec tego, zarzut obrońcy, jakby w umowach sprzed 15 marca 2011 roku brak było unormowań dotyczących ryzyka inwestycyjnego, co zostało sprecyzowane dopiero 15 marca 2011 roku, jest nietrafny. Porozumienia w tym zakresie, analogiczne jak w umowach pisemnych z 2011 roku (z różnicą dotyczącą wysokości zysku i możliwej straty) miały charakter ustny.

Sąd Okręgowy nie również miał wątpliwości, że w zakresie dwóch pozostałych umów z 2011 roku doszło do wprowadzenia w błąd pokrzywdzonego także, co do tego, że oskarżony nie miał zamiaru zainwestowania powierzonych mu środków. Analiza transakcji na rachunku F. dowodzi, że ostatnia transakcja miała miejsce w dniu 15 czerwca 2011 roku i następnie już środki przekazane przez pokrzywdzonego nie zostały zainwestowane i nie wiadomo, do czego wykorzystał je oskarżony. Nawet jeśli założyć, że o zamknięciu inwestycji wiedzieli P., nie oznacza to, że do oszustwa nie doszło, bowiem inwestycje mogły być wznowione i tak miało być zgodnie z umową z 16 czerwca 2011 roku.

Jeśli idzie o działanie oskarżonego w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, nad którym to znamieniem nie pochylił się sąd I instancji, to wskazać należy, iż oskarżony wypełnił także to znamię czynu zabronionego uregulowane w art. 286 § 1 kk. W przypadku dwóch ostatnich umów przekazania kapitału finansowego z 2011 roku jest to niewątpliwe jeśli weźmie się pod uwagę, że oskarżony uzyskał od pokrzywdzonego łącznie 60.000 złotych, których nie zainwestował, a wykorzystał w nieustalonych celach. Jeśli zaś idzie o wszystkie umowy, to osiągnięcie korzyści majątkowej należy wiązać z możliwością inwestowania cudzych środków i uzyskania zysku ponad ten przewidziany dla samego inwestującego – wynika to z zeznań świadków P..

Fakt zaistnienia niekorzystnego rozporządzania mieniem jawi się jako niewątpliwy jeśli wziąć pod uwagę, iż pokrzywdzony zainwestował oszczędności życia w łącznej wysokości 240.000 złotych i je stracił.

Niewątpliwie nie doszło zatem do obrazy prawa materialnego, a to art. 286 § 1 kk poprzez jego zastosowanie, bowiem M. B. (1) wypełnił wszystkie znamiona tego przepisu ustawy karnej, choć przypisane mu zachowanie musiało zostać skorygowane tak, by precyzyjniej i dokładniej oddawało stan faktyczny i korygowało błędne ustalenia sądu meriti w zakresie opisanym wyżej. Przyjęcie przez sąd I instancji sześciu osobnych czynów również było uprawnione biorąc pod uwagę zeznania M. P. odnośnie okoliczności przekazywania M. B. (1) kolejnych kwot.

Zaskarżenie wyroku w całości nakazywało sądowi odwoławczemu dokonanie całościowej kontroli zaskarżonego wyroku. Sąd Okręgowy nie dopatrzył się uchybień, które stanowiłyby bezwzględne przyczyny odwoławcze. Prawidłowe było także rozstrzygnięcie o karze. Orzeczona wobec oskarżonego kara pozbawienia wolności była trafna przy uwzględnieniu okoliczności mających wpływ na wymiar, w szczególności tych, o jakich mowa w art. 53 § 1 i 2 kk. Sąd I instancji wskazał jakie okoliczności wziął pod uwagę przy wymierzaniu kary oskarżonemu. Jeśli weźmie się pod uwagę ilość czynów, za które został skazany M. B. (1), wysokość doprowadzenia pokrzywdzonego do niekorzystnego rozporządzania mieniem, fakt, że R. P. (2) stracił oszczędności swojego życia, gdyż zaufał oskarżonemu, a także niekaralność oskarżonego, ale także początkowe zaprzeczanie przyjęciu pieniędzy od pokrzywdzonego, czy wykrętne tłumaczenie się z braku możliwości zwrotu środków oraz brak naprawienia szkody przez wiele lat, to kara 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności jawi się jako niewygórowana i adekwatna do karygodności czynów i pozostałych okoliczności mających wpływ na wymiar kary. Skorzystanie z warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności nie budzi zastrzeżeń jako, że oskarżony nie był dotąd karany i można przyjąć, że prowadzi ustabiliozowany i zgodny z prawem tryb życia. Okres próby ustalony na 3 lata i dozór kuratora były, zdaniem sądu odwoławczego, rozstrzygnięciami trafnymi biorąc pod uwagę dość luźne podejście oskarżonego do stawianych mu zarzutów i szkody jaką wyrządził pokrzywdzonemu oraz brak starań o naprawienie szkody. Rozstrzygnięcia mające doprowadzić oskarżonego do podjęcia pracy zarobkowej były zasadne jeśli weźmie się pod uwagę konieczność realizacji przez niego wyroku cywilnego.

Wywiedzenie apelacji spowodowało jednak, że konieczna stała się korekta punktu 4 zaskarżonego wyroku. Rozstrzygnięciem tym zobowiązano oskarżonego do realizacji wyroku cywilnego i co do zasady orzeczenie to, w oparciu o art. 72 § 1 punkt 8 kk, było dopuszczalne, prawidłowe i trafne. Nie dostrzegł jednak sąd I instancji, że wyrok sądu cywilnego dotyczył kwoty znacznie przewyższającej tą, która była podstawą sprawy karnej, bowiem kwoty 342.000 złotych, podczas gdy w niniejszej sprawie chodziło o sumę 240.000 złotych. Zobowiązanie oskarżonego do realizacji wyroku cywilnego w zakresie przekraczającym łączną kwotę oszustw będących przedmiotem osądu byłoby sprzeczne z istotą ukarania, które musi odpowiadać charakterowi czynu i zakresowi działania oskarżonego przypisanego mu w sprawie karnej. Trzeba mieć na względzie, iż rozstrzygnięcie to ma w istocie zastąpić orzeczenie o obowiązku naprawienia szkody (art. 46 § 1 kk), względnie zobowiązaniu oskarżonego do naprawienia szkody (art. 72 § 2 kk), których nie można było zastosować z uwagi na treść art. 415 § 1 kpk. Nie może więc ono wykraczać poza granice naprawienia szkody, o których orzekano by, gdyby nie sprawa cywilna i poza granice szkody.

Rozstrzygnięcia o kosztach procesu, po sprostowaniu wyroku, były prawidłowe.

Nieuwzględnienie co do zasady apelacji wywiedzionej na korzyść oskarżonego przez jego obrońcę zgodnie z art. 636 § 1 kpk skutkować musiało również obciążenie oskarżonego kosztami sądowymi za postępowanie odwoławcze, tj. wydatkami za doręczenia – 20 złotych, kosztami obrony z urzędu – 516,60 złotych oraz opłatą.