Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 kwietnia 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SA Marek Kolasiński (spr.)

Sędziowie: SA Maciej Kowalski

SO del. Paulina Wawrzynkiewicz

Protokolant: Katarzyna Łopacińska

po rozpoznaniu w dniu 13 kwietnia 2017 r. w Warszawie

na rozprawie sprawy z powództwa (...) sp. z o.o. w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

o nałożenie kary pieniężnej

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie-Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 23 października 2015 r.

sygn. akt XVII AmT 50/10

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od (...) sp. z o.o. w W. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 270 zł (dwieście siedemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt 2070/15

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 30 lipca 2010 r. nr (...) Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej na podstawie art. 210 ust. 1 i art. 209 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 71 ust. 1 i art. 74 ust. 3 pkt 2 i 3 oraz art. 206 ust. 1 ustawy prawo telekomunikacyjne (dalej: jako Pt) oraz art. 104 § 1 ustawy kodeks postępowania administracyjnego (dalej: jako kpa) nałożył na (...) S.A z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 510.000 zł za:

1.  uniemożliwienie korzystania z uprawnień do przeniesienia przydzielonego numeru, o których mowa w art. 71 ustawy Pt, poprzez przewidziane w art. 74 ust. 3 pkt 2 Pt niezrealizowanie uprawnień pana W. B., pani B. G. i pana D. Z. (1) (prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą (...)) do przeniesienia przydzielonego numeru, gdy istniały możliwości ich realizacji;

2.  uniemożliwienie korzystania z uprawnień do przeniesienia przydzielonego numeru, o których mowa w art. 71 Pt, poprzez przewidziane w art. 74 ust. 3 pkt 3 Pt realizowanie uprawnień do przeniesienia przydzielonego numeru pani A. T. i pana R. T., niezgodnie z przepisami § 6 ust. 7 pkt. 1 rozporządzenia Ministra (...)z dnia 17 czerwca 2009 r. w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych (Dz. U. Nr 97 poz. 810)-dalej jako Rozporządzenie;

3.  uniemożliwienie korzystania z uprawnień do przeniesienia przydzielonego numeru, o których mowa w art. 71 Pt, poprzez przewidziane w art. 74 ust. 3 pkt 3 Pt realizowanie uprawnień do przeniesienia przydzielonego numeru: Przedsiębiorstwa Produkcyjno- Handlowego (...) (dla (...)numerów), pana M. B., (...) M. K., K. K. sp. jawna oraz należących do Miasta R. (dla (...) numerów), niezgodnie z przepisami § 6 ust. 8 pkt 1 Rozporządzenia.

Powód - (...) S.A. z siedzibą w W. (obecnie (...) sp. z o.o.) wniósł odwołanie od powyższej decyzji, zaskarżając ją w całości i zarzucając:

1.  naruszenie art. 71 ustawy Pt w zw. z art. 74 ust. 3 pkt 2 ustawy Pt poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że odmowa przeniesienia przydzielonego numeru ze względu na otrzymanie komunikatu od odbiorcy numeru z danymi, których skarżąca nie mogła zweryfikować pod kątem uprawnień użytkownika do przenoszonego numeru telefonicznego stanowi uniemożliwienie korzystania do przydzielonego numeru, o których mowa w art. 71 Pt poprzez przewidziane w art. 74 ust. 3 pkt 2 Pt niezrealizowanie uprawnień do przeniesienia przydzielonego numeru (przypadek W. B., B. G., D. Z. (1));

2.  naruszenie art. 71 ustawy Pt w zw. z art. 74 ust. 3 pkt 3 ustawy Pt oraz w zw. z § 6 ust. 7 pkt 1 Rozporządzenia Ministra (...) w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych (dalej: jako Rozporządzenie) poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że nie przeniesienie w terminie numerów będące skutkiem niezawinionego przez skarżącą błędu systemu komputerowego stanowi uniemożliwienie korzystania do przydzielonego numeru, o których mowa w art. 71 Pt poprzez przewidziane w art. 74 ust. 3 pkt 2 Pt niezrealizowanie uprawnień do przeniesienia przydzielonego numeru niezgodnie z przepisami § 6 ust. 7 pkt 1 Rozporządzenia (przypadek A. T., R. T., M. B.);

3.  naruszenie art. 71 ustawy Pt w zw. z art. 74 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 6 ust. 7 pkt 1 rozporządzenia poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że nie przeniesie w terminie numeru ze względu na niezawinione problemy z systemem aktywacji skarżącej, o których klient został poinformowany przed złożeniem wniosku oraz faktem, że umowa z klientem została zawarta niezwłocznie po usunięciu przeszkód technicznych a numer został przeniesiony w ciągu 24 godzin od zawarcia tej umowy oraz faktem, że skarżąca nie miała wpływu na dezaktywację numeru w sieci dawcy numeru, stanowi uniemożliwienie korzystania z uprawnień do przeniesienia przydzielonego numeru, o których mowa w art. 71 Pt poprzez przewidziane w art. 74 ust. 3 pkt 2 Pt niezrealizowanie uprawnień do przeniesienia przydzielonego numeru niezgodnie z przepisami § 6 ust. 8 pkt 1 Rozporządzenia (przypadek (...) M. K., K. K. sp. jawna);

4.  naruszenie art. 71 ustawy Pt w zw. z art. 74 ust. 3 pkt 3 ustawy Pt w zw. z § 6 ust. 8 pkt 1 Rozporządzenia poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że problem z aktywacją numeru już po zakończeniu procesu przeniesienia numeru stanowił uniemożliwienie korzystania z uprawnień do przeniesienia przydzielonego numeru oraz poprzez nieuwzględnienie faktu, że klientka wycofała skargę i wnosiła o niepodejmowanie żadnych działań wobec skarżącej o których mowa w art. 71 Pt poprzez przewidziane w art. 74 ust. 3 pkt 2 Pt niezrealizowanie uprawnień do przeniesienia przydzielonego numeru niezgodnie z przepisami § 6 ust. 8 pkt 1 Rozporządzenia ( przypadek (...) –E. K.);

5.  naruszenie art. 71 ustawy Pt w zw. z art. 74 ust. 3 pkt 3 ustawy Pt w zw. z § 6 ust. 8 pkt 1 Rozporządzenia poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że nieprawidłowe działanie niektórych usług już po prawidłowym przeniesieniu numeru stanowi uniemożliwienie korzystania z uprawnień do przeniesienia przydzielonego numeru o których mowa w art. 71 Pt poprzez przewidziane w art. 74 ust. 3 pkt 2 Pt niezrealizowanie uprawnień do przeniesienia przydzielonego numeru niezgodnie z przepisami § 6 ust. 8 pkt 1 Rozporządzenia (przypadek miasta- R.);

6.  naruszenie art. 8 ustawy kpa poprzez uznanie, że w przypadku miasta R. doszło do naruszenia przepisów ustawy Pt dotyczących przeniesienia numerów pomimo, iż wcześniej organ uznał, że nie ma podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pt;

7.  naruszenie art. 209 ust. 1 pkt 16 i art. 210 ust. 2 ustawy Pt poprzez błędną wykładnię w niewłaściwe zastosowanie polegające na całkowicie dowolnym ustaleniu wysokości kary pieniężnej za rzekome uniemożliwienie korzystanie z uprawnień do przeniesienia przydzielonego numeru, w szczególności nie uwzględnienie braku winy po stronie skarżącej, braku szkody po stronie klientów, działań skarżącej w toku obsługi abonentów i dążenia do wynagrodzenia im dogodności. Określenie wysokości kary na nieprawomocnych własnych decyzjach i wywodzenie z nich skutków prawnych;

8.  rażące naruszenie art. 7 i 77 § 1 kpa poprzez nienależyte wyjaśnienie sprawy oraz art. 107 § 1 kpa poprzez pominięcie w uzasadnieniu decyzji istotnych w sprawie okoliczności, mające istotny wpływ na wynik sprawy.

Powód wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji, ewentualnie o jej zmianę poprzez zmniejszenie wysokości kary pieniężnej oraz o zasądzenie kosztów procesu.

Pozwany w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i zasądzenie na swoją rzecz od powoda kosztów procesu.

Wyrokiem z 23 października 2015 r., wydanym w sprawie o sygn. akt XVII AmT 50/10, Sąd Okręgowy w Warszawie, Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił odwołanie (pkt I) oraz zasądził od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 360 zł tytułem zwrotu kosztów procesu (pkt II).

Powyższe rozstrzygnięcie Sąd Okręgowy oparł o następujących ustaleniach faktycznych.

(...) sp. z o.o. z siedzibą w W. (dawniej: (...) Spółka Akcyjna) jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym ( odpis z rejestru przedsiębiorców KRS k. 49-60, k. 211-216).

W. B. zlecił przeniesienie numeru (...) z sieci (...) do sieci (...). Dnia 22 sierpnia 2009 r. (...) przerwał proces przeniesienia numeru, jako przyczynę wskazując brak w swoim systemie komputerowym nr pesel użytkownika i serii dowodu osobistego. Numer został przeniesiony w dniu 1 października 2009 r. ( wiadomości: e-mail, sms k. 4-8 akt administracyjnych).

B. G. zleciła przeniesienie numeru (...) z sieci (...) do (...). Dnia 21 października 2009 r. (...) przerwał proces przenoszenia numeru, jako przyczynę wskazując brak numeru pesel użytkownika oraz jej daty urodzenia. Dnia 6 listopada 2009 r. ponownie operator nie wyraził zgody na przeniesienie numeru z uwagi na niezgodność danych podanych przez klienta podczas rejestracji karty prepaid w (...) oraz danych osobowych we wniosku o przeniesienie numeru do (...) ( wiadomości: e-mail, sms k. 16-33 akt administracyjnych).

W 2009 r. nie istniał obowiązek rejestracji danych użytkownika karty prepaid. W formularzach rejestracyjnych (...)nie było rubryki „numer pesel” ( zeznania świadka J. Z. k. 181-184, zeznania świadka M. F. k. 184-187).

D. Z. (1) składał dwukrotnie wniosek o przeniesienie numeru (...) z sieci (...) do sieci (...) sp. z o.o. w dniu 20 października 2009 r. i 25 października 2009 r. (...) odmówił realizacji powyższych wniosków, z powodu niezgodności danych użytkownika, tj. w systemie użytkowników widniał numer NIP, natomiast w komunikatach biorca ((...) sp. z o.o.) podawał numer REGON. Ostateczne przeniesienie numeru nastąpiło 18 listopada 2009 r. ( wiadomość e-mail k. 146-149 akt administracyjnych).

A. T. w dniu 28 października 2009 r. złożyła wniosek o przeniesienie numeru (...) z sieci (...) do sieci (...). Przeniesienie numeru nastąpiło w dniu 3 listopada 2009 r. R. T. złożył wniosek o przeniesienie numeru (...) z sieci (...) do sieci (...), przeniesienie numeru nastąpiło w dniu 2 listopada 2009 r. (...) podał, iż proces przeniesienia numerów został przerwany przez wadliwie działający system. Użytkownicy wystosowali skargę na działania operatora polegające na uniemożliwianiu zmiany sieci telefonicznej dla wybranych numerów ( wiadomości: e-mail k. 102-107 akt administracyjnych).

Przeniesienie numerów (...) i (...) należących do E. K. prowadzącej działalność gospodarcza pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Handlowe (...) z sieci (...) sp. z o.o. do sieci (...) nastąpiło dnia 9 listopada 2009 r., aktywacja numerów natomiast w dniu 16 listopada 2009 r. W okresie od 9 do 16 listopada 2009 r. powód nie świadczył usług telekomunikacyjnych dla przeniesionego numeru ( skarga E. K. k. wiadomości e-mail k. 129-131 akt administracyjnych).

Przeniesienie numeru (...) należącego do M. B. z sieci (...) do sieci (...) nastąpiło dnia 28 sierpnia 2009 r., aktywacja numerów natomiast w dniu 5 września 2009 r. W okresie od 28 sierpnia do 5 września 2009 r. powód nie świadczył usług telekomunikacyjnych dla przeniesionego numeru ( wiadomość sms k. 114 akt administracyjnych).

Przeniesienie numeru (...) należącego do (...) M. K., (...) spółka jawna z sieci (...) do sieci (...) nastąpiło dnia 3 września 2009 r., aktywacja numerów natomiast w dniu 4 września 2009 r. W okresie 24 godzin powód nie świadczył usług telekomunikacyjnych dla przeniesionego numeru ( wiadomości e-mail k. 137-140 akt administracyjnych).

Przeniesienie numerów (...), (...), (...), (...), (...), (...) należących do Miasta R. z sieci (...) do sieci (...) nastąpiło 24 września 2009 r., natomiast umożliwienie korzystania z usług telefonicznych w zakresie zapewnienia możliwości odbierania połączeń przychodzących nastąpiło w dniu 23 października 2009 r. ( pismo dotyczące udzielenia pomocy k. 111-113 akt administracyjnych).

Przenoszenie numerów pomiędzy operatorami odbywało się w 2009 r. (i nadal) w sposób zautomatyzowany i brak jest możliwości dokonywania bezpośredniej (osobistej, ręcznej) weryfikacji przyczyn komunikatu „Błędne dane” ( opinia biegłego k. 458-487).

W 2009 r. (...) S.A. z siedzibą w W. uzyskał przychód w wysokości 8.097.586.290,23 zł ( pismo (...) S.A k. 195 akt administracyjnych).

Sąd Okręgowy ustalił stan faktyczny w oparciu o wyżej powołane dowody z dokumentów, których autentyczność i treść nie była kwestionowana przez strony oraz wskazanych powyżej świadków.

Sąd I instancji dał wiarę również zeznaniom świadków: J. Z., M. F., P. B., R. G., C. A., M. Z. (1), którzy przedstawili procedurę przenoszenia numerów u poszczególnych operatorów, zarówno w aspekcie formalnym jak i technicznym. W ocenie tego Sądu okoliczności te nie miały jednak wpływu na rozstrzygnięcie, gdyż kwestie organizacyjne leżą po stronie operatora telekomunikacyjnego, stanowią element prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Co do zeznań świadka M. Z. (2), Sąd ten uznał, że nie wniosły one nic do sprawy, gdyż świadek nie posiadał wiadomości, których dotyczyła teza dowodowa.

Sąd I instancji w całości uznał opinię biegłego, która dotyczyła technicznych procedur przenoszenia numerów. Z uwagi na okoliczność, że kwestie techniczne obciążają operatorów i oni odpowiadają za ich realizację, opinia powyższa nie miała wpływu na rozstrzygnięcie.

Dokonując subsumpcji Sąd Okręgowy stwierdził, że odwołanie powoda okazało się bezzasadne.

Na wstępie rozważań prawnych Sąd I instancji zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 71 ust. 1 Pt (obowiązującego w okresie od 6 lipca 2009 r. do 20 lipca 2010 r.) abonent będący stroną umowy z dostawcą usług zapewniającym przyłączenie do publicznej sieci telefonicznej lub użytkownik końcowy usługi przedpłaconej może żądać przy zmianie dostawcy usług przeniesienia przydzielonego numeru do istniejącej sieci operatora na:

1.  obszarze geograficznym- w przypadku numerów geograficznych

2.  terenie całego kraju- przypadku numerów niegeograficznych.

Zdaniem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uprawnienie powyższe ma istotną wagę dla konsumentów usług telekomunikacyjnych, co zostało podkreślone w pkt 40 preambuły do dyrektywy 2002/22/ WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej). Dysponowanie technicznymi możliwościami sieci, służącymi przenoszeniu numerów w orzecznictwie sądownictwa administracyjnego, uznane zostało za warunek podjęcia i prowadzenia działalności gospodarczej na rynku usług telekomunikacyjnych.

Sąd ten uznał, że realizacja powyższego uprawnienia powinna odbywać się w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra (...) z dnia 17 czerwca 2009 r. w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych (Dz.U. Nr 97 poz. 810.) obowiązującego do dnia 12 stycznia 2011 r.

W tym miejscu Sąd I instancji zauważył, że zgodnie z art. 74 ust. 1 Pt (w brzmieniu obowiązującym w okresie do dnia 21 stycznia 2013 r.), dostawca usług zapewniający przyłączenie do publicznej sieci telefonicznej i operator, do którego sieci został przyłączony abonent będący stroną umowy z dostawcą usług zapewniającym przyłączenie do publicznej sieci telefonicznej, są obowiązani zapewnić możliwości do realizacji uprawnień abonenta, o których mowa w art. 69-72 Pt, polegające na stworzeniu odpowiednich warunków technicznych lub zawarciu umowy, o której mowa w art. 31 albo art. 128, a jeżeli możliwości takie istnieją - zapewnić ich realizację.

W przypadku przenoszonych numerów, których dotyczy niniejsza sprawa, jak zauważył Sąd Okręgowy, Prezes UKE prawidłowo stwierdził, że (...) - co do zasady- miał techniczne możliwości realizacji obowiązku przeniesienia numeru. Przejawem tego była m.in. okoliczność, że powód w okresie po 21 sierpnia 2009 r. nie złożył wniosku, o którym mowa w art. 74 ust. 2 Pt, dotyczącego zawieszenia realizacji obowiązku określonego wart. 71 i art. 71 a Pt. Opinia biegłego oraz zeznania świadków potwierdzają okoliczność, że został stworzony automatyczny system służący do realizacji przenoszenia numerów.

Sąd I instancji wskazał, że w przypadku użytkowników: W. B. i B. G., powód podawał, jako przyczynę odmowy przeniesienia numerów „niezgodność danych”, tymczasem, jak słusznie stwierdził pozwany, był to brak danych użytkownika prepaid, w postaci numeru pesel w zasobach spółki. Numer taki nie był bowiem wymagany przez powoda przy rejestracji karty prepaid. Powód na etapie rejestracji użytkownika usług przedpłaconych nie zadbał o uzyskanie kompletnych danych. Zdaniem SOKiK, w tej sytuacji tłumaczenie odmowy przeniesienia numeru, swoim zaniedbaniem, zasadnie nie zostało przez powoda uznane za wystarczające, zaś brak niezwłocznego przeniesienia numeru, za naruszenie obowiązku z art. 71 Pt w zw. z art. 74 ust. 3 pkt 2 Pt.

W ocenie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów podobna sytuacja miała miejsce w przypadku przenoszenia numeru należącego do D. Z. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą (...). Podawana przez powoda „niezgodność danych” dotyczyła tutaj braku w zasobach powodowej spółki numeru REGON użytkownika. Skoro powód nie posiadał numeru REGON, nie miał go z czym porównać i stwierdzić niezgodności. Weryfikacja użytkownika mogła natomiast nastąpić w oparciu o porównanie np. numeru NIP, gdyż zgodnie z § 6 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia, wniosek o przeniesienie numeru powinien zawierać (w przypadku abonenta nie będącego osobą fizyczną):

a)  nazwę

b)  numer identyfikacyjny REGON lub NIP, o ile został nadany lub numer w rejestrze przedsiębiorców albo ewidencji działalności gospodarczej lub innym właściwym rejestrze prowadzonym w państwie członkowskim

c)  siedzibę i adres korespondencyjny.

Wobec powyższego Sąd I instancji uznał, że brak było podstaw do odmowy przeniesienia numeru, gdyż niezgodność danych nie wystąpiła.

Następnie Sąd ten wyjaśnił, że w przypadku przenoszenia numerów użytkowników: A. T. i R. T. niezrealizowanie uprawnień, o których mowa w art. 71 Pt, nastąpiło poprzez naruszenie przepisu § 6 ust. 7 pkt 1 Rozporządzenia Ministra (...) z 17 czerwca 2009 r. w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych. Z przepisu tego wynika, że przeniesienie numeru, na wyraźne żądanie abonenta zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 3, następuje nie później niż w terminie: 1) 1 dnia roboczego- w przypadku abonentów będących stroną umowy z dostawcą usług zapewniającym przyłączenie do ruchomej publicznej sieci telefonicznej (…) - od dnia zawarcia umowy, o której mowa w ust. 5, albo w późniejszym terminie w trakcie trwania dotychczasowej umowy wskazanym przez abonenta.

Zdaniem Sądu Okręgowego, brak było dowodów na okoliczność, że użytkownicy wyrazili zgodę na przedłużenie terminu zawartego w Rozporządzeniu. Przeniesienie numerów nastąpiło, w obu przypadkach, po upływie 6 dni, a więc z przekroczeniem terminu wynikającego z Rozporządzenia. Przyczyną były trudności techniczne leżące po stronie (...).

Natomiast w przypadku: E. K. ( (...)), M. B., (...) M. K., K. K. sp. jawna oraz Miasta R., Sąd Okręgowy uznał, że doszło do naruszenia uprawnienia użytkowników do przeniesienia numeru poprzez postępowanie niezgodne z przepisem § 6 ust. 8 pkt 1 Rozporządzenia, tj. że doszło do przekroczenia 3 godzinnej przerwy w świadczeniu usług telekomunikacyjnych, w porze nocnej pomiędzy godziną 0 ^{( 00)} a 3 ^{( 00 )}. Aktywacja usług w przypadku numeru M. B. nastąpiła po 8 dniach, spółki jawnej (...) po 24 godzinach, zaś w przypadku Miasta R. – w pełni- po 29 dniach.

W ocenie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zasadnie Prezes UKE stwierdził naruszenie przez (...) art. 71 Pt poprzez uniemożliwienie korzystania z uprawnień do przeniesienia przydzielonego numeru i na mocy art. 209 ust. 1 pkt 16 Pt (w brzmieniu obowiązującym od dnia 9 lutego 2006 r.) nałożył na powoda karę pieniężną.

Sąd I instancji podał, że przy określaniu wysokości kary pieniężnej pozwany uwzględnił dyrektywy wymiaru kary pieniężnej określone w art. 210 ust. 2 Pt, tj. zakres naruszenia, dotychczasową działalność podmiotu oraz jego możliwości finansowe. Kara mieści się również w ustawowych granicach (3%), wynikających z art. 210 ust. 1 Pt.

Sąd Okręgowy uznał, że podkreślenia wymaga okoliczność, iż prawo do przeniesienia numeru jest szczególnie istotnym uprawnieniem konsumenta usług telekomunikacyjnych. Natomiast przerwa w świadczeniu usług telekomunikacyjnych stanowi dla konsumenta tych usług znaczne utrudnienie, zwłaszcza w przypadku prowadzenia działalności gospodarczej.

Dalej Sąd ten zaznaczył, że wbrew zarzutom odwołania, Prezes UKE dokonał oceny naruszenia przez powoda przepisów ustawy, uwzględnił okoliczność, że naruszenie dotyczyło realizacji przeniesienia (...)numerów, jaki czas trwało naruszenie, czy miało negatywne konsekwencje dla użytkowników. Uwzględnił też, że ostatecznie do przeniesienia wszystkich numerów i aktywowania usług doszło. Ocenił pozytywnie współpracę (...)z abonentami (rekompensaty pieniężne, korekty faktury, przyznanie bezpłatnych minut połączeń). Uwzględnił fakt, że na powoda nałożono kilkakrotnie kary pieniężne oraz uwzględniono wysokość przychodu za rok 2009. Powód nie wykazał natomiast, że do opóźnień doszło z przyczyn przez niego niezawinionych. SOKiK stwierdził, że błąd systemu, czy brak zarejestrowania danych użytkownika, stanowią okoliczności, za które odpowiada powód. Niezawiniona byłaby przyczyna zewnętrzna.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd Okręgowy uznał, że kara wysokości 510.000 zł była adekwatna do stopnia naruszeń ustawy oraz możliwości finansowych spółki. Spełni również cele kary pieniężnej: prewencyjny (w ujęciu indywidualnym i ogólnym), represyjny oraz edukacyjny.

Sąd ten nie uwzględnił zarzutów dotyczących naruszenia przepisów k.p.a. W postępowaniu sądowym przeprowadzono wszystkie dowody, o które wnioskował powód, miał on więc możliwość wykazania swoich racji.

Z tych względów Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił odwołanie na mocy art. 479 ⁶⁴ § 1 k.p.c.

Rozstrzygnięcie o kosztach procesu oparto na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało zaskarżone apelacją przez powoda, który zaskarżając je w całości wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez uchylenie decyzji i przyznanie powodowi zwrotu kosztów postępowania oraz, z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia tego wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania do Sądu Okręgowego w Warszawie oraz w każdym przypadku o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi powód zarzucił:

1) naruszenie art. 71 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne w zw. z art. 74 ust. 3 pkt 2) Pt poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że odmowa przeniesienia przydzielonego numeru ze względu na otrzymanie komunikatu od biorcy numeru z danymi, których powód nie mógł zweryfikować pod kątem uprawnień użytkownika do przenoszonego numeru telefonicznego stanowi uniemożliwienie korzystania z uprawnień do przeniesienia przydzielonego numeru, o których mowa w art. 71 Pt poprzez przewidziane w art. 74 ust. 3 pkt 2) Pt nierealizowanie uprawnień do przeniesienia przydzielonego numeru (przypadek W. B., B. G., D. Z. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pn. (...));

2) naruszenie art. 71 Pt w zw. z art. 74 ust. 3 pkt 3) Pt w zw. z § 6 ust. 7 pkt 1) rozporządzenia Ministra (...) z dnia 17 czerwca 2009 r. w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że nie przeniesienie w terminie numerów będące skutkiem niezawinionego przez powoda błędu systemu komputerowego stanowi uniemożliwienie korzystania z uprawnień do przeniesienia przydzielonego numeru, o których mowa w art. 71 Pt poprzez przewidziane w art. 74 ust. 3 pkt 3) Pt realizowanie uprawnień do przeniesienia przydzielonego numeru niezgodnie z przepisami § 6 ust. 7 pkt 1) Rozporządzenia, pomimo iż powód niezwłocznie po otrzymaniu zgłoszenia usunął błąd systemu i niezwłocznie przeniósł numery (przypadek A. T., R. T., M. B.);

3) naruszenie art. 71 Pt w zw. z art. 74 ust. 3 pkt 3) Pt w zw. z § 6 ust. 8 pkt 1) Rozporządzenia poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że nie przeniesienie w terminie numeru ze względu na niezawinione problemy z systemem aktywacji powoda, o których klient został poinformowany przed złożeniem wniosku, oraz faktem, że umowa z klientem została zawarta niezwłocznie po usunięciu przeszkód technicznych a numer został przeniesiony w ciągu 24 godzin od zawarcia tej umowy oraz faktem, że powód nie miała wpływu na dezaktywację numeru w sieci dawcy numeru, stanowi uniemożliwienie korzystania z uprawnień do przeniesienia przydzielonego numeru, o których mowa w art. 71 Pt poprzez przewidziane w art. 74 ust. 3 pkt 3) Pt realizowanie uprawnień do przeniesienia przydzielonego numeru niezgodnie z przepisami § 6 ust. 8 pkt 1) Rozporządzenia (przypadek P.P.H. (...) M. K. K. K. sp. jawna);

4) naruszenie art. 71 Pt w zw. z art. 74 ust. 3 pkt 3) Pt w zw. z § 6 ust. 8 pkt 1) Rozporządzenia poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że problem z aktywacją numeru już po zakończeniu procesu przeniesienia numeru stanowił uniemożliwienie korzystania z uprawnień do przeniesienia przydzielonego numeru, o których mowa w art. 71 Pt poprzez przewidziane w art. 74 ust. 3 pkt 3) Pt realizowanie uprawnień do przeniesienia przydzielonego numeru niezgodnie z przepisami § 6 ust. 8 pkt 1) Rozporządzenia oraz poprzez nieuwzględnienie faktu, że klientka wycofała skargę i wnosiła o niepodejmowanie żadnych działań wobec Powoda (przypadek Przedsiębiorstwa Produkcyjno- Handlowego (...) - E. K.);

5)  naruszenie art. 71 Pt w zw. z art. 74 ust. 3 pkt 3) Pt w zw. z § 6 ust. 8 pkt 1) Rozporządzenia poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że nieprawidłowe działanie niektórych usług już po prawidłowym przeniesieniu numeru stanowi uniemożliwienie korzystania z uprawnień do przeniesienia przydzielonego numeru, o których mowa w art. 71 Pt poprzez przewidziane w art. 74 ust. 3 pkt 3) Pt realizowanie uprawnień do przeniesienia przydzielonego numeru niezgodnie z przepisami § 6 ust. 8 pkt 1) Rozporządzenia (przypadek Miasta R.);

6)  naruszenie art. 209 ust. 1 pkt 16) i art. 210 ust. 2 Pt poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na zaakceptowaniu przez Sąd całkowicie dowolnie ustalonej przez pozwanego wysokości kary pieniężnej za rzekome uniemożliwienie korzystania z uprawnień do przeniesienia przydzielonego numeru, o którym mowa w art. 71 Pt, w szczególności nieuwzględniającej braku winy po stronie powoda, braku szkody po stronie klientów, działań powoda w toku obsługi abonentów i dążenia do wynagrodzenia im niedogodności (odszkodowania, anulowanie opłat, przyznanie pakietów kwotowych), cofnięcia skarg przez abonentów, jak również zaakceptowanie nie ustalenia wysokości kary pieniężnej w odniesieniu do każdego konkretnego przypadku rzekomego naruszenia przepisów, a określenie jej wyłącznie w łącznej wysokości (pomimo trzech różnych zarzutów postawionych w odniesieniu do poszczególnych przypadków rzekomych naruszeń), oparcie się przez organ przy określaniu wysokości kary pieniężnej na nieprawomocnych własnych decyzjach i wywodzenie z nich skutków prawnych, co również zostało zaakceptowane przez Sąd I instancji;

7)  naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie ustaleń sprzecznych z zebranym materiałem dowodowym i pominięcie istotnych okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, które zostały wskazane w uzasadnieniu apelacji, w wyniku czego doszło do wadliwej oceny sprawy.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje.

Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd I instancji prawidłowo ustalił stan faktyczny, a Sąd Apelacyjny poczynione przez niego ustalenia uznał za własne.

W pierwszej kolejności należy się odnieść do twierdzeń powoda dotyczących zależności istniejących pomiędzy skutecznością realizacji uprawnienia klientów do przeniesienia numeru a kwestiami dążenia do ograniczenia ryzyka związanego z tą operacją oraz automatyzacji obsługi klientów.

Z przenoszeniem numerów wiążą się zagrożenia. Zgodzić należy się z powodem, że „przeniesienie numeru na wniosek osoby nieuprawnionej mogłoby wyrządzić znaczną szkodę, stąd też bardzo istotna jest weryfikacja uprawnienia do złożenia wniosku o przeniesienie numeru” (k. 547).

Istnienie przedmiotowego niebezpieczeństwa stanowić może usprawiedliwienie dla podejmowania działań, których skutkiem jest pewne ograniczenie łatwości przenoszenia numeru. Na operatorach spoczywa obowiązek dołożenia należytej staranności w ochronie abonentów przed wskazanym ryzykiem. Sposób rozwiązania kwestii istniejącego na tej płaszczyźnie napięcia jest jednak ustalany w pierwszym rzędzie przez ustawodawcę. Powoływanie się na dążenie do zmniejszenia zagrożeń wiążących się z przenoszeniem numerów nie może stanowić uniwersalnego uzasadnienia dla zachowań skutkujących ograniczeniem praw osób korzystających z usług telekomunikacyjnych.

Po to, aby ustalić, czy konkretne rozwiązania są dopuszczalne konieczne jest zbadanie, czy spełniają one kryterium proporcjonalności. W tym celu należy ocenić efektywność stosowanych środków, a następnie spojrzeć na nie przez pryzmat stopnia ich uciążliwości dla podmiotów przenoszących numer telefonu. Przedmiotem ustaleń powinno być min. to, czy dla odmowy przeniesienia numeru istniała mniej restrykcyjna alternatywa.

Dane, których posiadanie we własnych zasobach powódka uznała za niezbędne dla weryfikacji żądania przeniesienia numeru są stosunkowo łatwo dostępne dla osób postronnych. Informacje o numerze PESEL, dacie urodzenia, numerze dokumentu tożsamości, numerze NIP, numerze REGON są faktycznie dostępne nie tylko dla osób, których dotyczą.

Praktyka stosowana przez powoda w niewielkim tylko stopniu ograniczała więc ryzyko. Co więcej, istniały dla niej mniej restrykcyjne, a bardziej efektywne z punktu widzenia ograniczenia ryzyka alternatywy. Najprostszą z nich było wykonanie telefonu na numer, który miał być przeniesiony. Niekiedy operatorzy mieli też możliwość uzupełnienia przedmiotowych informacji.

Usprawnienie działalności przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w drodze wprowadzania rozwiązań automatycznych nie uzasadnia ograniczenia praw podmiotów korzystających z jego usług. Podniesienie efektywności działalności przedsiębiorcy, czego skutkiem ma być automatyzacja, prowadzić powinno do podniesienia jakości obsługi klientów, a nie jej obniżenia.

Niezawodność działania systemów informatycznych jest pochodną wielu czynników. Ważne miejsce wśród nich zajmuje poziom nakładów na obsługę informatyczną, które zdecydował się ponieść przedsiębiorca, a także sposób ich wykorzystania. Są to elementy zależne od przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, na które podmioty chcące przenieść numery nie mają żadnego wpływu.

Regułą jest, że to przedsiębiorca wykorzystujący systemy informatyczne odpowiada za skutki ich niewłaściwego działania. Można od niego zasadnie wymagać, by zapobiegł ograniczeniu skuteczności prawa do przeniesienia numeru w wyniku niewłaściwego działania systemów informatycznych. Jeśli przyjąć, że występowanie błędów w ich działaniu jest nieuniknione i przewidywalne, uznać należałoby, iż powód miał obowiązek stworzenia wewnętrznych procedur, które prowadziłyby do tego, by podmioty chcące przenieść numer nie ponosiły żadnych niekorzystnych skutków nieprawidłowego działania systemów informatycznych. Okoliczności wyłączającej odpowiedzialność powoda na tej płaszczyźnie nie stanowi to, że wprowadzenie takich rozwiązań wiązałoby się ze znacznymi kosztami.

Twierdzenie, że masowy charakter działalności telekomunikacyjnej i niezbędność stosowania w niej rozbudowanych systemów informatycznych uzasadnia uszczuplenie praw kontrahentów przedsiębiorstw telekomunikacyjnych nie może zostać zaakceptowane.

SOKiK, odnosząc się do przypadków W. B. i B. G. wskazał, iż (...);powód podawał jako przyczynę odmowy przeniesienia numerów „niezgodność danych”, tymczasem, jak słusznie stwierdził pozwany, był to brak danych użytkownika prepaid, w postaci numeru pesel w zasobach spółki. Numer taki nie był bowiem wymagany przez powoda przy rejestracji karty prepaid. Powód na etapie rejestracji użytkownika usług przedpłaconych nie zadbał o uzyskanie kompletnych danych.(...); Sąd I instancji stanął stanowisku, iż powód usiłuje tłumaczyć odmowę przeniesienia numeru swoim zaniedbaniem i stwierdził w związku z tym, że naruszył on art. 71 Pt w zw. z art. 74 ust. 3 pkt 2 Pt (k. 535, 538).

W apelacji zakwestionowano zasadność przyjęcia, iż nie uzyskanie przez powoda kompletnych danych użytkownika stanowiło jego zaniedbanie. Podkreślono, że powód „nie był zobowiązany do zbierania jakichkolwiek danych od użytkowników usług przedpłaconych, a podawanie przez nich danych i rejestracja u powoda były dobrowolne” (k. 547).

Jak wcześniej wskazano, Sąd Apelacyjny za trafne uznaje stanowisko powoda, iż „weryfikacja uprawnienia do złożenia wniosku o przeniesienie numeru” jest bardzo istotna (k. 547). Wykorzystywania dla osiągnięcia tego celu mechanizmu polegającego na porównaniu znajdujących się w zasobach przedsiębiorcy telekomunikacyjnego informacji o numerach PESEL lub datach urodzenia z danymi zawartymi we wniosku o przeniesienie numeru nie można uznać za rozwiązanie skutkujące nadmiernym ograniczeniem możliwości korzystania z przedmiotowego uprawnienia.

W przedmiotowej sytuacji powód nie przeniósł prawidłowo numeru z uwagi na brak określonych danych użytkownika w zasobach, którymi dysponował (k. 14, 535). Powód zwrócił uwagę, iż obowiązek podawania nr PESEL we wniosku o przeniesienie numeru został przewidziany expressis verbis Rozporządzeniem, które weszło w życie 6 lipca 2009 r. Fakt ten nie wskazuje jednak na prawidłowość zachowania przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Skoro bowiem przyjmował on, że po to, aby przenieść numer z zachowaniem obowiązujących reguł bezpieczeństwa musiał powsiadać określone dane, to powinien był dołożyć bardzo wysokiego stopnia staranności przy ich gromadzeniu.

Jak wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia, nieprawidłowością było też to, że powód nie wykorzystał mniej restrykcyjnych niż uniemożliwienie przeniesienia numeru środków ograniczenia ryzyka, których zastosowanie mogło być co najmniej równie efektywne.

Prezes Urzędu, nie popełnił więc błędu przyjmując, że w zaistniałej sytuacji powód nie realizował uprawnienia abonenta, podczas gdy istniały możliwości jego realizacji (k. 15)

SOKiK słusznie zwrócił też uwagę, że niezgodność danych nie jest tym samym, co brak możliwości ich porównania. Ewentualna sprzeczność danych znajdujących się w zasobach powódki i zawartych we wniosku o przeniesienie numeru wskazywałaby, iż zaistniał stan większego zagrożenia niż w razie braku relewantnych danych w zasobach powoda. Okoliczność ta powinna być uwzględniania przy stosowaniu zasady proporcjonalności, zgodnie z zasadami przedstawionymi we wcześniejszej części uzasadnienia.

Prawidłowe jest również stanowisko SOKiK, jeśli chodzi o przeniesienie numeru D. Z. (2). W tym zakresie powód odesłał w apelacji do zarzutów, które podniósł w kontekście przypadków W. B. i B. G.. Sąd Apelacyjny odniósł się do nich we wcześniejszej części uzasadnienia. Dodatkowo powód podniósł, iż Sąd I instancji nie uwzględnił tego, że „proces przenoszenia numerów ze względu na jego masowość i krótkie terminy przewidziane w Rozporządzeniu musi przebiegać w sposób zautomatyzowany” (k. 550). Ustosunkowując się do tego twierdzenia wskazać należy, że powód prowadzi działalność „masową” i ta cecha jego aktywności gospodarczej nie uzasadnia obniżenia stawianych mu wymagań w zakresie ochrony praw kontrahentów. Podobnie, automatyzacja nie stanowi usprawiedliwienia dla niewywiązywania się z obowiązków obciążających przedsiębiorcę telekomunikacyjnego. Bardziej rozbudowaną argumentację dotyczącą tej kwestii przedstawiono we wcześniejszej części uzasadnienia.

W apelacji wskazano też, że „Sąd I instancji nie uwzględnił tego, że „przyczyną problemów z realizacją wniosku było ponawianie przez (...) Sp. z o.o. komunikatów z danymi, których powód nie mógł zweryfikować” (k. 550). W tym zakresie podnieść należy, że powód mógłby dokonać weryfikacji, gdyby stosowne dane wcześniej zgromadził. Na uwagę zasługuje treść maila D. Z. (2) z 5 listopada 2009 r. Wskazał on w nim, że „złożyłem 5 wniosków w salonach (...) – i za każdym razem odwiedzając główny salon (...) (…) w celu weryfikacji, reklamacji i ustalenia przyczyny niemożności przeniesienia mojego numeru (…) otrzymuję wiadomość, że numer nie może zostać przeniesiony z powodu niezgodności danych (…) każda dotychczasowa wizyta u operatora (...) (…) kończy się tym samym, czyli mój numer dalej nie może zostać przeniesiony (…) Pracownicy tego salonu nie mogą lub nie chcą wyjaśnić dlaczego tak się dzieje” (k. 146 akt administracyjnych).

Utrudnienia, na które natrafił D. Z. (2) przy przenoszeniu numeru były nieproporcjonalne do ograniczeń, jakie można byłoby uznać za usprawiedliwione dążeniem do zapewnienia bezpieczeństwa. Jak już wskazano, ryzyko zostało jedynie częściowo ograniczone w wyniku podjęcia przez powoda działań rażąco godzących w prawa D. Z. (3), dla których istniała mniej restrykcyjna alternatywa.

Podniesiony w apelacji zarzut naruszenia przez zaskarżone orzeczenie art. 71 Pt w zw. z art. 74 ust. 3 pkt 2 Pt okazał się w związku z powyższym chybiony.

Sąd Apelacyjny w niniejszym składzie za nietrafne uznał też zarzuty naruszenia przez zaskarżone orzeczenie art. 71 Pt w zw. z art. 74 ust. 3 pkt 3 Pt w zw. z § 6 ust. 7 pkt 1 Rozporządzenia Ministra (...) z dnia 17 czerwca 2009 r. w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych.

W kontekście naruszenia praw A. T. i R. T., powód przyznał, że „przyczyną opóźnienia w przeniesieniu numerów był błąd systemu służącego do przenoszenia numerów” (k. 551). Ze względów wskazanych we wcześniejszej części uzasadnienia, Sąd Apelacyjny nie akceptuje stanowiska, iż „mogą się zdarzyć pojedyncze przypadki wadliwego działania systemu”(k. 551) na szkodę abonenta, za które powód nie odpowiada. Wyjątki od tej reguły są bardzo wąskie i nie obejmują z pewnością przypadków, w których zaistnienie przedmiotowych nieprawidłowości było przewidywalne i możliwe do zapobieżenia przy podjęciu dodatkowych działań. Powód nie wykazał żadnych okoliczności potwierdzających, iż nie mógł zapobiec naruszeniu praw abonenta. Samo wskazanie na konieczność automatyzacji i informatyzacji działalności telekomunikacyjnej oraz jej masowy charakter są dalece niewystarczające.

Nie można też zasadnie uznać za uprawnione zarzutów powoda dotyczących naruszenia przez zaskarżone orzeczenie art. 71 Pt w zw. z art. 74 ust. 3 pkt 3 Pt w zw. z § 6 ust. 8 pkt 1 Rozporządzenia Ministra (...) z dnia 17 czerwca 2009 r. w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach telefonicznych

W odniesieniu do przypadku naruszenia praw E. K., powód stwierdził, iż „zaistniały problem nie dotyczył procesu przenoszenia numerów, lecz samej czynności aktywacji w sieci powoda” (k. 552). W apelacji podniesiono też, że w przypadku Miasta R. „proces przeniesienia numerów powiódł się” o czym ma świadczyć fakt, iż „zdecydowana większość usług funkcjonowała prawidłowo”, a przyczyną usterki „był błąd techniczny związany z konfiguracją ustawień sieciowych, dotyczących jednej grupy usług” (k. 554).

Paragraf § 6 ust. 8 pkt 1 Rozporządzenia stanowi, że przeniesienie przydzielonego numeru nie może powodować przerwy w świadczeniu usług telekomunikacyjnych dłuższej niż 3 godziny w porze nocnej pomiędzy godziną 0 ⁰⁰ a 3 ⁰⁰ — w przypadku abonentów będących stroną umowy z dostawca usług zapewniającym przyłączenie do ruchomej publicznej sieci telefonicznej.

Przepis ten operuje kryterium funkcjonalnym. Elementem podlegającym ocenie jest to, czy istnieje związek funkcjonalny pomiędzy przeniesieniem numeru a przerwą w świadczeniu usług. Stanowisko Prezesa Urzędu odpowiada temu kierunkowi interpretacyjnemu. Organ regulacyjny zasadnie uznał w szczególności, iż w przypadku Miasta R. „(...) spowodował ograniczenie możliwości świadczenia usług telekomunikacyjnych dla przeniesionych numerów, co miało miejsce w czasie, gdy usługi te powinny być już świadczone przez innego operatora (tj. (...)) i było związane z uprzednio realizowanym procesem przeniesienia numerów” (k. 23). Trafne jest też wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zapatrywanie, że fakt, iż powód (...);w okresie 9 listopada – 16 listopada 2009 r. (7 dni) nie rozpoczął ani nie świadczył usług telekomunikacyjnych dla przeniesionego numeru (…) oznacza (…), że (...) przy realizacji przeniesienia ww. numerów Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego (...) naruszył § 6 ust. 8 pkt 1 Rozporządzenia>> (k. 17).

Wskazane już argumenty przemawiają za uznaniem za nietrafne zarzutów powoda związanych z zagadnieniem jego odpowiedzialności za nieprawidłowe działanie systemów informatycznych.

Żadnego znaczenia dla niniejszej sprawy nie ma to, iż w korespondencji z E. P. UOKiK wskazał, iż „sprawę Pani skargi uznajemy za zakończoną” (k. 552), a także to, że oświadczenie o zbliżonej treści znajduje się w piśmie do M. K. (k. 554). Oparcia dla zarzutów apelacji nie może stanowić też to, iż w piśmie do Prezydenta Miasta R. znajduje się stwierdzenie, że „według naszej oceny zarówno prezentowane stanowiska i postępowanie Operatorów nie dają podstaw do stwierdzenia naruszeń przepisów ustawy – Prawo telekomunikacyjne” (k. 554). Powód nie był adresatem wskazanych pism, a wyrażone w nich stanowiska dotyczyły ochrony interesów konkretnych abonentów w zakresie określonym w złożonych przez nich skargach. Złożenie przez organ tych oświadczeń nie doprowadziło do powstania żadnych uprawnień po stronie powoda ani też do pozbawienia pozwanego możliwości prowadzenia postępowania, w wyniku którego wydana została zaskarżona decyzja.

Faktu naruszenia uprawnień abonenta nie przekreśla też fakt, że „w chwili przyjmowania wniosku klient (…) został poinformowany o możliwych trudnościach w ewentualnej aktywacji numeru z uwagi na występujące problemy z systemem aktywacyjnym Powoda” (k. 553). Brak bowiem podstaw do przyjęcia, że przedsiębiorca telekomunikacyjny może zwolnić się z obowiązku uczynienia za dość przedmiotowemu żądaniu klienta, uprzedzając go o trudnościach na jakie napotyka.

Odnosząc się do problemu dezaktywacji przenoszonego numeru w sieci (...) Sp. z o.o. (k. 553) stwierdzić należy, że Prezes Urzędu słusznie uznał, iż „dezaktywacja numeru (…) nie miała wpływu na okoliczność naruszenia”, gdyż nie zmienia ona tego, że „(...) nie rozpoczął ani nie świadczył usług telekomunikacyjnych dla przenoszonego numeru przez okres czasu przekraczający 3 godziny i wynoszący 24 godziny licząc od dnia przeniesienia numeru”(k. 22). Prezes Urzędu nie popełnił błędu biorąc „pod uwagę przy ocenie naruszenia (...) stan faktyczny, obejmujący okres od momentu przeniesienia numeru do sieci (...) i dotyczy dopuszczalnej spowodowanej tym przerwy w świadczeniu usług telekomunikacyjnych” (k. 22). Podobnie irrelewantny dla treści zaskarżonej decyzji jest fakt, że powód „nie wysłał komunikatu (...), dotyczącego żądania wydania numeru” do sieci powoda (k. 553), w związku z czym numer ten „pozostawał wyłącznie w dyspozycji (...) Sp. z o.o.” i „nie powinien zostać przez tego operatora zawieszony” (k. 553). Ewentualna słuszność zastrzeżeń powoda wobec działań konkurenta nie wpływa na prawidłowość ustaleń Prezesa Urzędu dotyczących uchybień (...).

Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw do uznania za uprawniony zarzutu naruszenia przez zaskarżone orzeczenie art. 209 ust. 1 pkt 16 i art. 210 ust. 2 Pt.

Oceniając wysokość kary zwrócić należy uwagę na ogromne znaczenie uprawnienia abonentów stanowiących korelat obowiązków, które naruszył powód. Szkodliwość uchybień stwierdzonych decyzją Prezesa Urzędu wykracza dalece poza relacje między przedsiębiorcą telekomunikacyjnym a abonentami, których prawa zostały bezpośrednio naruszone.

Istnieje ścisły związek między płynnością rynku a stopniem skuteczności realizacji przedmiotowych uprawnień abonentów. Uchybienia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego na przedmiotowej płaszczyźnie sprzyjają petryfikacji rynku i ograniczeniu jego efektywności. Utrudnienia w przenoszeniu numerów są więc szkodliwe zarówno w wymiarze indywidualnego interesu bezpośrednio dotkniętych nimi abonentów, jak i dla realizacji interesu publicznego. Do przyjęcia pryncypialnej postawy wobec analizowanych uchybień skłania również to, że przedsiębiorcy telekomunikacyjni czerpią korzyści z utrudniania abonentom przenoszenia numerów. Istnieje bowiem zależność między płynnością rynku a siłą presji konkurencyjnej, której podlegają przedsiębiorcy telekomunikacyjni.

Z ustaleń przedstawionych we wcześniejszej części uzasadnienia wynika, że stopień winy powoda był wysoki. Przejawia się to w szczególności w jego stosunku do ograniczania praw abonentów w wyniku nieprawidłowego funkcjonowania systemów informatycznych. Zachowanie powoda wskazuje, że nie widzi on niczego niedopuszczalnego w naruszaniu praw abonentów w wyniku „wadliwego działania systemu”, o ile bezwzględnie ujmowaną skalę naruszeń można scharakteryzować jako „pojedyncze przypadki” (k. 551). Stanowisko takie w żadnej mierze nie może zostać zaakceptowane.

W niniejszej sprawie naruszenie prawa przez powoda przynosi mu korzyści, a jest wysoce szkodliwe z punktu widzenia interesu publicznego oraz godzi w prawa bezpośrednio dotkniętych nim abonentów. W tej sytuacji kary nałożonej przez pozwanego na powoda nie można uznać za nadmiernie wygórowaną. Przyczyny nieprawidłowości, których dopuścił się powód mogły bezpośrednio doprowadzić do niepożądanych skutków w znacznie większej liczbie przypadków niż ustalona przez Prezesa Urzędu. Wskazuje na to w szczególności fakt akceptowania przez powoda ograniczania praw abonentów na skutek nieprawidłowego działania systemów informatycznych, przy pomocy których obsługiwał on podmioty chcące przenieść numer telefonu. Nie budzi zastrzeżeń stwierdzenie, że im szersza grupa podmiotów narażona jest na ryzyko, tym większa ich liczba ponosi szkody. Fakt, że zaskarżoną decyzją objęto ograniczoną liczbę przypadków naruszeń nie uzasadnia stwierdzenia, że ich rzeczywista liczba nie była znacznie większa. Twierdzenie powoda o znikomym zakresie naruszenia są więc nieuprawnione. Z faktu, iż postępowaniem objęto kilkanaście numerów nie wynika, że nieprawidłowości nie dotyczyły większej liczby przypadków.

Zgodzić należy się z powodem, że analizy dotyczące wysokości nałożonej na niego kary powinny być bardziej rozbudowane. Nawet jednak przyjmując założenie, że uzupełnienie wszelkich niewyjaśnionych dostatecznie kwestii prowadziłoby do konkluzji korzystnych dla powoda, nałożonej na niego kary nie można byłoby uznać za nadmierną.

Kara powinna m.in. podważać ekonomiczną racjonalność łamania prawa. Kara w wysokości niższej niż nałożona w zaskarżonej decyzji nie spełniałaby tej funkcji.

W apelacji zakwestionowano też nałożenie przez Prezesa Urzędu łącznej kary za, jak to ujęto, „całkowicie różne rzekome naruszenia”. W ocenie Sądu Apelacyjnego w niniejszym składzie, między zachowaniami powoda objętymi przedmiotową decyzją, za które wymierzona została kara łączna zachodzą ścisłe funkcjonalne powiązania. Kontestowane przez powoda rozwiązanie administracyjno-prawne służy ich zaakcentowaniu i zasługuje na aprobatę.

Wszystkie przedmiotowe naruszenia związane są z utrudnianiem przenoszenia numerów w podobny czasie, a ich szkodliwość ma zbliżony charakter. Jak wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia, godzą one nie tylko w interes indywidualnych abonentów, a także w interes publiczny. Szkodliwość zidentyfikowanych przez Prezesa Urzędu naruszeń na drugiej ze wskazanych płaszczyzn jest w znacznej mierze pochodną tego, iż współtworzyły one pewien kontekst, którego istnienie zniechęcało abonentów do przenoszenia numerów . Rozmiar szkód wyrządzonych interesowi publicznemu przez naruszenia zidentyfikowane w decyzji jest większy niż wynikałoby to z prostego zsumowania uszczerbków wywołanych indywidualnymi naruszeniami. Na niektórych płaszczyznach podobne są też bezpośrednie przyczyny wystąpienia przedmiotowych naruszeń. Dotyczy to m.in. kwestii odpowiedzialności powoda za naruszenia praw abonentów wywołanych wadliwym funkcjonowaniem systemów informatycznych przedsiębiorstwa telekomunikacyjnego. Analizowany zarzut jest więc bezpodstawny.

Sąd Apelacyjny w niniejszy składzie nie podziela stanowiska powoda, że Sąd I instancji dokonał „wadliwej oceny sprawy” oraz naruszył art. 233 k.p.c., dokonując ustaleń sprzecznych z zebranym materiałem dowodowym i pomijając istotne okoliczności mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Zarzut ten w apelacji został sformuowany w ogólnikowy sposób, a na jego bezzasadność wskazują wywody zawarte we wcześniejszej części uzasadnienia.

W związku z powyższym Sąd Apelacyjny uznał apelację za bezzasadną i orzekł, jak w sentencji, na podstawie art. 385 k.p.c. O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. i art. 108 k.p.c. oraz § 14 ust. 3 pkt 3 i § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.